- 1 -平成２０年６月２５日判決言渡平成２０年（行ケ）第１００４２号審決取消請求事件口頭弁論終結日平成２０年５月２８日判決原告株式会社ナチュラルプランツ訴訟代理人弁理士工藤一郎同吉良香被告特許庁長官肥塚雅博指定代理人小川きみえ同内山進主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１請求特許庁が不服２００６－２８０２８号事件について平成１９年１２月１９日にした審決を取り消す。 第２事案の概要（「」 本件は，原告が，とする後記商標以下本願商標という）につき指定商品を第３類「化粧品」として商標登録出願をしたとこ。 ろ，拒絶査定を受けたので，これを不服として審判請求をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。 争点は，本願商標が後記引用商標１～５と類似しているか（商標法４条１項１１号，である。 ）第３当事者の主張- 2 - 請求の原因(1) 特許庁における手続の経緯原告は，平成１７年８月３０日，下記商標について商標登録出願（商願２００５－８０８５２号）をしたところ，特許庁から拒絶査定を受けたので，平成１８年１２月１３日，これに対する不服の審判請求をした。 特許庁は，同請求を不服２００６－２８０２８号事件として審理した上，平成１９年１２月１９日「本件審判の請求は，成り立たない」との審決を，。 し，その謄本は平成２０年１月８日原告に送達された。 記（商標）（指定商品）第３類「化粧品」(2) 審決の内容審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本願商標は，別紙引用商標目録記載の１から５の各商標（以下，番号順に「引用商標１」～「 指定商品）第３類「化粧品」(2) 審決の内容審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その理由の要点は，本願商標は，別紙引用商標目録記載の１から５の各商標（以下，番号順に「引用商標１」～「引用商標５」といい，これらを総称して「引用商標」という）。 と類似し，かつ，本願商品の指定商品は引用商標の指定商品に包含されるから，商標法（以下「法」という）４条１項１１号に該当する，というもの。 である。 (3) 審決の取消事由しかしながら，審決には次のとおり誤りがあるから，審決は違法として取り消されるべきである。 ア商標の類似性についての判断の誤り（取消事由１）(ｱ)審決は，本願商標の自他商品識別機能が「Ｌｏｖｅ」又は「ラブ」の文字部分にあると捉え，当該文字部分のみをもって類否判断を行った。 - 3 -この点，特許庁の審査基準は，法４条１項１１号の定める商標の類否の判断基準について「商標の類否の判断は，商標が使用される商品又，（，，，，）は役務の主たる需要者層例えば専門家老人子供婦人等の違いその他商品又は役務の取引の実情を考慮し，需要者の通常有する注意力を基準として判断しなければならない」と規定する。すなわち，特許。 庁の審査官が判断する際は「主たる需要者」を基準に「取引の実情を，考慮」して「通常有する注意力」を基準として判断するものとされてい。 ，「」，るこれを本願商標に当てはめれば指定商品は化粧品であるから判断基準は女性，中でも主に１０代後半から６０代までの女性であるということができる。 ，（）。 (ｲ) そこで以下に原告が行ったアンケート調査の結果甲１７を示すａアンケートの立証趣旨アンケートの立証趣旨は，まず第１に，本願商標の類否判断を行うに当たって，自他商品識別標識と ）。 (ｲ) そこで以下に原告が行ったアンケート調査の結果甲１７を示すａアンケートの立証趣旨アンケートの立証趣旨は，まず第１に，本願商標の類否判断を行うに当たって，自他商品識別標識としての機能を果たしうる部分が「Ｌｏｖｅ「ラブ」の部分のみであるか否か，である。本願商標は少な」，くとも「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ「ラブコスメティック」にお」，いては一連一体の標章であって，その一部分を要部であるとして類否判断すべきでないとする原告の主張の適否を判断するためである。 ，，第２に本願商標と引用商標とが全体観察した際に類似するか否かである。商標の類否判断は，対象を全体的に観察した上でなされるべきであって，これを前提とせずにその構成の各部分のみを摘出比較するのみでは足りないからである。 ｂアンケートの形式平成１９年１２月８日及び同９日の２日間にかけて，路上にて被アンケート者を募り，アンケート会場に案内し，被アンケート者１名に対し調査員１名を同席させ，対面形式でアンケートを行った。 - 4 -被アンケート者は化粧品の需要者である１０代後半から６０代までの女性とした。被アンケート者の詳細は，１８歳から２９歳まで，３０歳から３９歳まで，４０歳から４９歳まで，５０歳から６９歳までをそれぞれ５０名ずつ，計２００名である。 なお，各アンケート結果については，その誤差を算出し，その信頼度を特定した。 ｃアンケートの方法及び結果「ラブコスメティック」を記載したシート（シートＡ）を３秒間見せる。その後このシートを伏せ，その状態でシートＡに書かれていた（）。 文字を被アンケート者に実際に記載してもらうアンケート１－１続いて，シートに書かれていた文字を６つの選択肢の中から１つ選択してもらう（アンケート１－２。 ）「アンケート１－ かれていた（）。 文字を被アンケート者に実際に記載してもらうアンケート１－１続いて，シートに書かれていた文字を６つの選択肢の中から１つ選択してもらう（アンケート１－２。 ）「アンケート１－１」の結果は，２００名中１９２名が「ラブコスメティック」と記載した。残りの８名は「コスメティック「ラブ，」，コスメグッツ「ラブコスメチック」がそれぞれ１名ずつ「ラブコ」，，スメティックス」が５名であった。なお「ラブ」と記載した者はい，なかった。つまり，需要者が，一瞬にしてラブコスメティックを「ラブコスメティック」と認識する確率は９６．０％（誤差を考慮した場合，９３．２％～９８．８％）であった。 「アンケート１－２」の結果は，２００名中２００名が「ラブコス」，「」。 ，メティックを選択しラブを選択した者はいなかったつまり「ラブコスメティック」にほんの数秒接しただけの需要者が「ラブコスメティック」と「ラブ」を混同する確率は０．０％であった。 「Lovecosmetic/fortwopersonswholove （シートＢ）について」も，上記イ，ウと同様のアンケートを行った（アンケート１－３，１－４。 ）- 5 -「アンケート１－３」の結果は，英語で「Lovecosmeticfortwopersonswholove」と記載した者は１名のみであった。片仮名も入り混じり「Lovecosmeticfortwopersonswholove」と同一の称呼を生じる文字を記載した者は９名であった。また「Lovecosmetic/ラブコ，スメティック」までは記載したが，その後の文字が完全に書けなかっ。 ，「」，「」た者が１８７名であった残りはラブコスメが２名twocosmetic vecosmetic/ラブコ，スメティック」までは記載したが，その後の文字が完全に書けなかっ。 ，「」，「」た者が１８７名であった残りはラブコスメが２名twocosmeticが１名であった。つまり「Lovecosmetic」まで認識できた者が２０，。 ，「」。 ０名中１９７名であったなおラブと記載した者はいなかったつまり，需要者が，一瞬にして「Lovecosmeticfortwopersonswholove」を「Lovecosmeticfortwopersonswholove」又は「Lovecosmetic/ラブコスメティック」と認識する確率は９８．５％（誤差を考慮した場合，９６．８％～１００．０％）であった。 「アンケート１－４」の結果は，２００名中１９７名が「LOVECOSMETIC」を選択した。残りの３名は「LOVECOSME」を選択した。なお「ＬＯＶＥ」を選択した者はいなかった。つまり「Lovecosmetic，，fortwopersonswholove」にほんの数秒接しただけの需要者が「Lovecosmeticfortwopersonswholove」と「ＬＯＶＥ」を混同する確率は０．０％であった。 ｄ以上によれば，本願商標の類否判断を「Ｌｏｖｅ「ラブ」の文，」，，「」，字部分のみをもって行うのは誤りであり少なくともLovecosmetic「ラブコスメティック」の一連で判断すべきである。 このように解した場合，本願商標と引用商標は，外観，称呼，観念において非類似であることは明らかである。 なお，結合商標の類否判断に関し，特許庁の審査基準は「結合商，標の類否は，その結合の強弱の程度を考慮し，例えば，次のように判断するものとする。た 呼，観念において非類似であることは明らかである。 なお，結合商標の類否判断に関し，特許庁の審査基準は「結合商，標の類否は，その結合の強弱の程度を考慮し，例えば，次のように判断するものとする。ただし，著しく異なった外観，称呼又は観念を生- 6 -ずることが明らかなときは，この限りでない」として，外観が著し。 く異なっている場合は結合商標の一部を抽出して類否判断すべきでな。 ，，いことを明示しているそして本願商標はアルファベットと片仮名図形とから構成されており，アルファベットは初めの単語の１文字目のみが大文字でそれ以外は小文字である。これに対し，引用商標１は「ＬＯＶＥ」がすべて大文字で記載されているにすぎず，引用商標２は単に片仮名でラブと記載されているにすぎず引用商標３はＬ「」，「ｏｖｅ」を筆記体で記載したものを加えただけであり，引用商標４は「Ｌｏｖｅ」が図案化され，一見して「Ｌｏｖｅ」とは認識できないものであり，引用商標５はアルファベット部分と片仮名部分の上下構成が本願商標と逆であるから，いずれも外観上の著しい相違は明白である。 したがって，審査基準の観点から見ても，本願商標と引用商標とは非類似である。 (ｳ) また，化粧品業界において「Ｌｏｖｅ／ラブ」や「ｃｏｓｍｅｔｉｃ，／コスメティック（又は「ｃｏｓｍｅ／コスメ）の文字を含む商標が」」多数登録され，使用されているという「取引の実情」もある。つまり，「主たる需要者」が本願商標について「Ｌｏｖｅ「ラブ」の文字部，」，分のみをもって商品を識別することはなく「Lovecosmetic「ラブコ，」，スメティック」の一連で識別すると考える方が自然であるといえる。これは，本願商標中に「fortwopersonswholove」があること なく「Lovecosmetic「ラブコ，」，スメティック」の一連で識別すると考える方が自然であるといえる。これは，本願商標中に「fortwopersonswholove」があることにより，なおさらそのように識別するといえる。 (ｴ) 以上のとおり，本願商標の類否判断を「Ｌｏｖｅ「ラブ」の文字部，」，分のみをもって行った原審決の判断は誤りであり「Ｌｏｖｅｃｏｓ，ｍｅｔｉｃ「ラブコスメティック」又は「Lovecosmetic/fortwo」，personswholove」の一連で類否判断を行うべきである。かかる場合，- 7 -本願商標と引用商標とは類似しない。 (ｵ)aこれに対し被告は，本願商標における「Ｌｏｖｅ」及び「ラブ」の文字部分は，本願商標の指定商品である「化粧品」との関係において商品名，品質等を記述的に表示する語ではないことを理由に，当該部分のみが自他商品識別機能を果たし得ると主張する。 しかし，指定商品を記述的に表示する語ではないことと識別機能を有することは別の概念であって，記述的商標ではなくとも識別機能を有しない商標は存在し得るから，被告の主張は受け入れられない。 ｂまた被告は「Ｌｏｖｅ」及び「ラブ」の文字部分が取引者・需要，者の注意を引くことが少なくなく，簡易・迅速を尊ぶ取引の実情においては当該部分に着目して取引を行うことも少なくないことを理由に，同文字部分のみが自他商品識別機能を果たすと主張する。 しかし，指定商品「化粧品」においては，むしろ「Ｌｏｖｅ」及び「ラブ」の文字列は多用されている実情があり，そのため，当該部分にのみ着目していては正常な取引などは成立しないというのが「取引の実情」であるし，化粧品の需要者においても，当該文字列のみから特定の化粧品を識別することはないのであ る実情があり，そのため，当該部分にのみ着目していては正常な取引などは成立しないというのが「取引の実情」であるし，化粧品の需要者においても，当該文字列のみから特定の化粧品を識別することはないのである。 したがって，本願商標から抽出した「Ｌｏｖｅ」及び「ラブ」の文字部分が識別機能を発揮し得るとの被告の主張は誤りである。 ｃさらに被告は「ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティック」の文字部分，は，本願商標の指定商品である「化粧品」を表すものとして広く使用されていることから，自他商品識別標識としての機能を果たし得ないと主張する。 しかし，需要者は商品を購入しようとする際「化粧品」という言，葉を使って商品を特定することはあり得ない。需要者は，化粧品であれば何でもよいということで店に赴くのではなく，ローションやファ- 8 -ンデーションや口紅がほしいから店に赴くのである。また香水がほしい需要者が化粧品の文字列を店頭で探すこともない。むしろ「ラブ，ローションラブファンデーションラブリップスティックラ」，「」，「」，「」，「」。 ブフレグランスであれば需要者が注目する点はラブであろうつまり「コスメティック」という言葉は需要者・取引者が流通過程，において覚知する言葉ではなく，ローション，ファンデーションなどを総称する，いわば商品の中分類的機能を有する言葉として用いられるにすぎないのである。 また，世の中に「化粧品」という言葉のみで特定される商品は存在しないことからすれば，特定の商品，例えばローションに「ザ・化粧品」などと銘打って販売すれば需要者の注意を惹起することが予想できるのであって「ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティック」の文字部分，に自他商品識別力がないとの主張も誤りというべきである。 (ｶ) なお審決は「請求人は，過 販売すれば需要者の注意を惹起することが予想できるのであって「ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティック」の文字部分，に自他商品識別力がないとの主張も誤りというべきである。 (ｶ) なお審決は「請求人は，過去の登録例を挙げて本願商標は登録される，べきである旨主張しているが，請求人が挙げる登録例は，対比する商標の構成態様等において本願とは異なるものである（３頁下８行～下６。」行）とする。 しかし，原告が拒絶査定不服審判において提出した登録例において，「コスメティック「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」を含む商標は，同書同一同大」，で一連一体不可分と認定されており（審判請求書〔甲８〕参照，それ）が「コスメティック「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」以外の部分のみで成り立，」，つ登録例に対して非類似の理由となっている。つまり，先願先登録の一部を含む後願であっても，全体で一体であればこれを登録するのが審査実務なのである。 また，審決は「商標の類否の判断は，当該出願に係る商標と他人の，登録商標との対比において，個別・具体的に判断すべきものであり，過- 9 -去の登録例等の判断に拘束されることなく検討されるべきものである」とする。これは，ある面では正しいが，常に正しいとはいえない。過去の登録例が共通して採用している判断基準を抽出すれば，その基準は普。 ，，遍性を持つものであるといえる審査は客観的に行われるべきであり審査官の恣意により行われるべきではないからである。出願人が過去の登録例を挙げているのは，正に過去の例から抽出した判断基準を，本件にも適用すべきであると考えるからである。したがって，過去の登録例等を考慮する必要がないということはなく，十分尊重して審査されるべきである。 イ再審による引用商標の消滅（取消事由２）(ｱ)原告は，引用商標１～５について るからである。したがって，過去の登録例等を考慮する必要がないということはなく，十分尊重して審査されるべきである。 イ再審による引用商標の消滅（取消事由２）(ｱ)原告は，引用商標１～５について，いずれも平成１９年１２月４日付けで不使用取消審判の再審を請求した（再審２００７－９５０００６～１０号。当該再審により引用商標１～５は不使用取消審判の請求登録）時の３年前である平成１４年９月１４日又は請求登録時である平成１７年９月１４日に遡って消滅する。したがって，本件出願に係る査定審決，。 時には引用商標１～５は消滅しているため当該拒絶理由に該当しない(ｲ) 上記不使用取消審判及びその再審の概要は，以下のとおりである。 ａ不使用取消審判及び再審の経緯平成１７年８月３０日不使用取消審判請求９月１４日不使用取消審判請求登録平成１８年４月１１日請求不成立審決平成１９年１１月５日再審事由認識（大阪地裁平成１６年（ワ）第７６６３号商標権侵害差止等請求訴訟事件判決言渡）１２月４日再審請求ｂ再審理由- 10 -上記審決では，平成１４年１２月２５日から同２７日に，黙示的に通常使用権を許諾されていたと認めることができる者が，社会通念上同一と認められる商標を引用商標１～５の指定商品「化粧品」について使用していたと判断され，請求不成立審決となっている。 しかし，原告の調査では，不使用取消審判の被請求人（株式会社クラブコスメチックス）は上記平成１６年（ワ）第７６６３号商標権侵害差止等請求訴訟事件（その他無効審判及び審決取消訴訟においても同様）において上記期間は当該商標等を使用していないと主張し，裁判所及び特許庁で対象商標を使用していないと判断されていることが判明した。よって，黙示的通常使用権者も社会通念上同一と認められる商標を使用 ）において上記期間は当該商標等を使用していないと主張し，裁判所及び特許庁で対象商標を使用していないと判断されていることが判明した。よって，黙示的通常使用権者も社会通念上同一と認められる商標を使用していないと思われる。 したがって，不使用取消審判の確定審決は，法５７条２項で準用する民事訴訟法３３８条１項の再審事由に該当し，当該商標登録は，法５０条項の規定により取り消されるべきである。 ｃ以上によれば，引用商標１～５は原告が請求している不使用取消審判の再審により遡及して消滅するため，本願拒絶理由も解消する。したがって，本願商標は登録されるべきである。 請求原因に対する認否請求原因(1)，(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。 被告の反論審決の認定，判断は正当であって，審決に原告主張の違法はない。 (1) 取消事由１に対しア本願商標と引用商標との類否につき(ｱ) いわゆる「結合商標」の類否の判断に当たっては「一般に，簡易，迅，速を尊ぶ取引の実際においては，商標は，各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどにまで不可分的に結- 11 -合していない限り，常に必ずその構成部分全体の名称によって称呼，観念されるというわけではなく，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，その結果，一個の商標から二個以上の称呼，観念の生ずることがあるのは，経験則の教えるところである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁参照。そう）である以上，商標については，各構成要素に上記のような不可分的結合が認められない限り，全体観察に対する修正として，より正確には，全体観察を実態に即して行うための必須の手法として，分離観察が必要となるものというべきである（東京高裁平成１２年 のような不可分的結合が認められない限り，全体観察に対する修正として，より正確には，全体観察を実態に即して行うための必須の手法として，分離観察が必要となるものというべきである（東京高裁平成１２年１０月５日判決・平。」成１２年（行ケ）第１５５号）と解されている。 (ｲ)これを本願商標についてみると，本願商標は，アンダーラインを挟んで上段に大きく「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」の欧文字及び下段に小さく「fortwopersonswholove」の欧文字とを２段に表し，その下部に「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」の表音である「ラブコスメティック」の片仮名文字を横書きし，さらに上記「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」の「ｍ」と「ｅ」の文字間の上部に左方向に横に向いているハートを基調とする図形を配してなるところ「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」と，「fortwopersonswholove」の文字部分は，視覚的に分離されて認識されるだけでなく，特定の観念を生ずるものでもないから，相互に関連性を有するとはいえず，全体として不可分一体の商標とはいえないものである。 また「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」の文字部分が「Ｌｏｖｅ」と，，ｃｏｓｍｅｔｉｃの文字の間に空間があることから視覚的にＬ「」，「ｏｖｅ」と「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」の２語からなると認識されるものである。 ，「」「」そしてＬｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ及びラブコスメティック- 12 -の文字中「Ｌｏｖｅ「ラブ」の文字部分は「愛，愛情」等を意味す，」，る平易な英語であり，かつ，親しまれた外来語（コンサイスカタカナ語辞典〔第３版，２００５年〔平成１７年〕１０月２０日株式会社三省堂・第２刷発行〕１１６０頁。乙１）であって，本願商標の指定商品「化粧品」との関 語であり，かつ，親しまれた外来語（コンサイスカタカナ語辞典〔第３版，２００５年〔平成１７年〕１０月２０日株式会社三省堂・第２刷発行〕１１６０頁。乙１）であって，本願商標の指定商品「化粧品」との関係においては，商品名や品質等を記述的に表示する語でもないから，自他商品識別標識としての機能を果たし得るものである。 ，「」，「」(ｳ) 一方ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティックの文字部分は化粧品を意味する平易な英語であり，かつ，親しまれた外来語（上記カタカナ語辞典乙２）である。そして，この語が本願商標の指定商品に係る化粧品業界において「化粧品」を意味する語として広く使用されていることは，以下のウェブサイト情報からも窺い知ることができる。 ａ「化粧品（コスメ）の比較サイト｜化粧品（コスメ）なら比較！ジャパン」の見出しのウェブサイトにおいて，提供している情報のジャンルに「コスメティック」の表示があり，そこには「総合比較（化粧品として各種ブランドの化粧品の比較表が表示されているhttp:）」，（//www.hikakujapan.jp/cosme/乙３。 ）ｂ「ＳＴＭＸ］コスメティックの商品一覧」の見出しのウェブサイ［トにおいて検索カテゴリーにコスメティックの表示がありコ，「」，「スメティックの商品一覧」欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されているhttp://www.store-mix.com/ko-bai/category.php?or_id=（5684& category=5&depth=1乙４。 ）ｃ「コスメティック｜２００８プランタン銀座のホワイトデー｜プランタン銀座｜PrintempsGinzaOnline」の見出しのウェブサイトにおいて，商品カテゴリーに「コスメティック」の ）ｃ「コスメティック｜２００８プランタン銀座のホワイトデー｜プランタン銀座｜PrintempsGinzaOnline」の見出しのウェブサイトにおいて，商品カテゴリーに「コスメティック」の表示があり「商品紹，介/コスメティック」の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（http://www.printemps-ginza.co.jp/special/080301_- 13 -whiteday/item_cosmetics.php乙５。 ）ｄコスメティック・ルビーの見出しのウェブサイトにおいてMENU「」，「LIST」に「コスメティック」の表示があり「～コスメティック～」，の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（http://www.cosme-ruby.com/product_01.html乙６。 ）ｅ「コスメティックコスメティック｜グローバルダイエット」の見出しのウェブサイトにおいて，商品カテゴリーに「コスメティック」の表示があり「コスメティック」の欄に，各種化粧品がその画像と，ともに掲載され，また「コスメティックフェア」の広告が掲載され，ている（http://www.global-diet.co.jp/shop/d001006/乙７。 ）ｆ「楽天市場】コスメティック：ネイルチップ工房」の見出しのウ【，「」ェブサイトにおいてビューティスタジオ/Health & BeautyStudio「コスメティック」の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（http://www.rakuten.co.jp/nailkoubou/591911/乙８。 ）ｇ「コスメティック｜チャコット株式会社」の見出しのウェブサイトにおいて，ジャンル別情報に「コスメティック」の /www.rakuten.co.jp/nailkoubou/591911/乙８。 ）ｇ「コスメティック｜チャコット株式会社」の見出しのウェブサイトにおいて，ジャンル別情報に「コスメティック」の表示があり「コ，スメティック/Cosmetics」の欄に化粧品の画像を配し，その下方部には「コスメティック商品取扱店」の紹介がされている（http://www.chacott-jp.com/j/cosme/index.html乙９。 ）ｈ「近鉄百貨店インターネットショップ」の見出しのウェブサイトにおいて「近鉄春のコスメティックフェア２００８」の欄に「ページ，，掲載のコスメティック商品をお買いあげの方…プレゼント！！…」の記載，及び各種化粧品がその画像とともに掲載されている（http://shop.d-kintetsu.co.jp/NASApp/mnas/MxMProduct?Action=search_next_category&Class=-1&DISPCATEGORY=00000107cosm08sp&SHOP_ID=1&LoginShopID=1&DispType=乙１０。 ）- 14 -ｉ「楽天市場】コスメティック：Pretty-Style」の見出しのウェブ【サイトにおいて「商品カテゴリー」に「コスメティック」の表示が，あり「コスメティック」の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲，載されている（http://item.rakuten.co.jp/pretty-style/c/0000000115/乙１１。 ）「，」ｊコスメティックアイデア商品雑貨通販販売ショップ・雑貨王国の見出しのウェブサイトにおいて「ＣＡＴＥＧＯＲＹ」として「ビ，ューティー雑貨」に「コスメティック」の表示があり「コスメティ，ック ｊコスメティックアイデア商品雑貨通販販売ショップ・雑貨王国の見出しのウェブサイトにおいて「ＣＡＴＥＧＯＲＹ」として「ビ，ューティー雑貨」に「コスメティック」の表示があり「コスメティ，ックの欄に各種化粧品がその画像とともに掲載されているhttp://」，（zakka-ohkoku.com/?ct=9乙１２。 ）ｋ「株式会社マギー」のウェブサイトにおいて「マグー健康ショッ，プ「コスメティック」の欄に「クレンジング「化粧水」等，化粧」，」品の種類が記載され，さらに「商品名」欄に「コスメティック/，Cosmetics」の表示と，その種類毎に各種化粧品がその画像とともに掲載されている（http://www.magi-shop.com/kategori/1- kosume.htm乙１３。 ）(ｴ)以上によれば，本願商標は，その構成中の「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」及び「ラブコスメティック」の文字部分にあっては「ｃｏｓｍ，ｅｔｉｃ／コスメティックの文字部分が指定商品との関係では化」，，「粧品」を表すものとして広く使用されていることから，自他商品識別標識としての機能を果たし得ないものといわざるを得ず，前半部の「Ｌｏｖｅ」の文字部分及び「ラブ」の文字部分が，特に取引者，需要者の注意を惹くことが少なくないから，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際においては，当該文字部分に着目し，これから生ずる「ラブ」の称呼及び「愛，」。 愛情の観念をもって取引に資することも少なくないというべきであるしたがって，本願商標は，その構成中「ＬＯＶＥ「ラブ」の文字，」，- 15 -部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るというべきであり「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ「ラブコスメティック」又，」，は「Love ＶＥ「ラブ」の文字，」，- 15 -部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし得るというべきであり「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ「ラブコスメティック」又，」，は「Lovecosmetic/fortwopersonswholove」の一連で類否判断を行うべきである旨の原告の主張は，失当である。 イ原告が行ったアンケート調査につき原告は「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ「ラブコスメティック」又は，」，「Lovecosmetic/fortwopersonswholove」の一連で類否判断を行うべきである旨の主張の根拠として，本願商標の指定商品の主たる需要者（１０代後半から６０代までの女性）を対象に行ったアンケートの結果を提出する。 しかし，本願商標の指定商品「化粧品」の主たる需要者には男性も含ま，。 れ１０代後半から６０代までの女性の需要者に限定されるものではないその点は措くとしても，原告の行ったアンケート調査の方法（質問）は，本願商標と引用商標の類似・混同の有無を示すものとして適切なものではないから，本件アンケート調査の結果は，原告の主張を基礎付けるものではない。 すなわち，本件アンケート調査は，被アンケート者が「ラブコスメテ，ィック」のロゴが記載された用紙と「Lovecosmetic/fortwopersonswholove」のロゴが記載された用紙をそれぞれ３秒間見た後に，その用紙に何が書いてあったかを尋ね，口頭で回答してもらう（アンケート１－１及び１－３）及び６つの選択肢の中から１つ選択してもらう（同１－２及び１－４）という方法で行われたものである。 そして，アンケート１－１を例に取ると，平均的な日本人といえる被アンケート者が「ラブコスメティック」の文字を３秒見た場合は「ラブコ してもらう（同１－２及び１－４）という方法で行われたものである。 そして，アンケート１－１を例に取ると，平均的な日本人といえる被アンケート者が「ラブコスメティック」の文字を３秒見た場合は「ラブコ，，スメティック」の全体を記憶することは十分可能であり「ラブ」の部分，しか記憶しないということは，通常，あり得ない。そうすると，本件アン- 16 -ケートは単に記憶力を問うのみの調査であるから，その回答において「ラブ「ＬＯＶＥ」の部分のみとする回答が皆無であり「ラブコスメティ」，，ック「ＬＯＶＥＣＯＳＭＥＴＩＣ」と回答する者が圧倒的に多いとし」，ても，その回答結果が，提示されたものが常に一連一体であるとか「Ｌ，ｏｖｅ「ラブ」が自他商品の識別機能を有するか否かということについ」，ての根拠となるものではないし，本願商標中の「ラブ「Ｌｏｖｅ」の文」字部分が自他商品の識別機能を有することを否定するものでもない。 したがって，本件アンケート調査の結果を根拠として本願商標と引用商標が類似しないとする原告の主張は，失当である。 ウ過去の登録例につき原告は，その主張の根拠として，不服の審判請求時に挙げた登録例（甲８）の存在を指摘する。 しかし，原告が挙げる登録例は「コスメティック「ｃｏｓｍｅｔｉ，」，ｃ」を含む商標が外観上「コスメティック「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」の文字」，部分を分離抽出し難い構成・態様からなるものであったり「コスメティ，ック「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」以外の部分が同一の綴りでないために，そこ」，から生ずる称呼を異にするものである等，個々の事情があって登録に至っ，。 たものと考えられるものであり本願商標と同列に論じることはできないしたがって，原告の上記主張は失当である。 (2) 取消事由２に対し原告は，引用商 ものである等，個々の事情があって登録に至っ，。 たものと考えられるものであり本願商標と同列に論じることはできないしたがって，原告の上記主張は失当である。 (2) 取消事由２に対し原告は，引用商標１～５について不使用取消審判の再審を請求していることにより，引用商標１～５は不使用取消審判の請求登録時の３年前である平成１４年９月１４日又は請求登録時である平成１７年９月１４日に遡って消滅するから，本願商標は登録されるべきであると主張する。 ，，，「，，，しかし法は４条３項において第１項第８号第１０号第１５号第１７号又は第１９号に該当する商標であつても，商標登録出願の時に当該- 17 -各号に該当しないものについては，これらの規定は，適用しない」と例外。 を規定しつつ，同法４条１項１１号を適用する場合について特段の規定を設けていないことからすると，法４条１項１１号の適用時期は，査定時又は審決時と解すべきである。 これを本件についてみると，審決は，平成１９年１２月１９日に引用商標を引用して，本願商標が法４条１項１１号に該当すると認定・判断したものである。 これに対し，引用商標１は，昭和４６年８月５日に登録出願され，平成２年３月２７日に設定登録され，その後，平成１２年５月２３日に商標権の存続期間の更新登録がされ，引用商標２は，昭和４６年８月５日に登録出願，平成２年３月２７日に設定登録され，その後，平成１２年５月２３日に商標権の存続期間の更新登録がされ，引用商標３は，昭和４８年５月１０日に登録出願，平成４年７月３１日に設定登録され，その後，平成１４年５月２８日に商標権の存続期間の更新登録がされ，引用商標４は，平成９年１２月２２日に登録出願，平成１１年５月２８日に設定登録され，引用商標５は，平成１３年１月９日に登録出願，平成 その後，平成１４年５月２８日に商標権の存続期間の更新登録がされ，引用商標４は，平成９年１２月２２日に登録出願，平成１１年５月２８日に設定登録され，引用商標５は，平成１３年１月９日に登録出願，平成１３年１１月１６日に設定登録され，いずれも，現に有効に存続しているものである（乙１４～１８。 ）そして，原告の請求した引用商標１に対する不使用取消審判は，平成１８，，年４月１１日に請求不成立の審決がなされ同年５月２２日に審決が確定し引用商標２は，平成１８年４月３日に請求不成立の審決がなされ，同年５月１５日に審決が確定し，引用商標３は，平成１８年３月３１日に請求不成立の審決がなされ，同年５月１２日に審決が確定し，引用商標４は，平成１８，，年３月３１日に請求不成立の審決がなされ同年５月１２日に審決が確定し引用商標５は，平成１８年４月３日に請求不成立の審決がなされ，同年５月１５日に審決が確定している（乙１４～１８。 ）したがって，引用商標は，本願商標が法４条１項１１号に該当するか否か- 18 -の判断時である審決時，すなわち平成１９年１２月１９日において，いずれも存続していたものであり，審決は，その審決時に商標登録原簿に基づいて，。 引用商標の存在を確認した上で行ったものであるから何ら違法な点はないなお，仮に，その後の原告の不使用取消審判の再審請求により引用商標の登録が不使用取消審判の予告登録日において取消しとなる可能性があるとしても，審決時において「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他，人の登録商標又はこれに類似する商標であつて，その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」として引用商標が有効に存在している以上，本願商標は，法４条１項１１号に該当すると解すべきであ その商標登録に係る指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について使用をするもの」として引用商標が有効に存在している以上，本願商標は，法４条１項１１号に該当すると解すべきである。 したがって，原告の上記主張は失当である。 第４当裁判所の判断（），（）， 請求原因(1)特許庁における手続の経緯(2)審決の内容の各事実は当事者間に争いがない。 取消事由１（商標の類似性についての判断の誤り）について(1)証拠（乙１～１３）によれば，以下の事実が認められる。 アコンサイスカタカナ語辞典第３版株式会社三省堂２００５年平〔〕（，〔〕），「」，成１７年１０月２０日・第２刷発行１１６０頁にはラブに関し次の記載がある。 「ｌｏｖｅ］①愛，愛情．恋，恋愛〈明〉②（男性からみて）恋人，愛［，人〈明〉… （乙１）． 」イ前掲コンサイスカタカナ語辞典３５０頁には「コスメティック（コ，」「スメチック）に関し「cosmetic ＜ギkosmos（装飾］①整髪料の１． 」，［）…②広く，化粧品一般〈明」との記載がある（乙２。 ． 〉）ウウェブサイト上「コスメティック」ないし「コスメ」の表示があるものとして，次のようなものがある。 - 19 -(ｱ)「化粧品（コスメ）の比較サイト｜化粧品（コスメ）なら比較！ジャパン」の見出しのウェブサイトにおいて，提供している情報のジャン「」，「（）」ルにコスメティックの表示がありそこには総合比較化粧品として，各種ブランドの化粧品の比較表が表示されている（乙３。 ）(ｲ) 「ＳＴＭＸ］コスメティックの商品一覧」の見出しのウェブサイトに［おいて，検索カテゴリーに「コスメティック」の表示があり「コスメ，ティ ランドの化粧品の比較表が表示されている（乙３。 ）(ｲ) 「ＳＴＭＸ］コスメティックの商品一覧」の見出しのウェブサイトに［おいて，検索カテゴリーに「コスメティック」の表示があり「コスメ，ティックの商品一覧」欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙４。 ）(ｳ)「コスメティック｜２００８プランタン銀座のホワイトデー｜プラン」，タン銀座｜PrintempsGinzaOnline の見出しのウェブサイトにおいて商品カテゴリーに「コスメティック」の表示があり「商品紹介/コス，メティック」の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙５。 ）(ｴ) 「コスメティック・ルビー」の見出しのウェブサイトにおいて「MENU，LIST」に「コスメティック」の表示があり「～コスメティック～」の，欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙６。 ）(ｵ)「コスメティックコスメティック｜グローバルダイエット」の見出しのウェブサイトにおいて，商品カテゴリーに「コスメティック」の表示があり「コスメティック」の欄に，各種化粧品がその画像ととも，に掲載され，また「コスメティックフェア」の広告が掲載されている，（乙７。 ）(ｶ) 「楽天市場】コスメティック：ネイルチップ工房」の見出しのウェブ【サイトにおいて「ビューティスタジオ/Health & BeautyStudio 「コ，」スメティック」の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙８。 ）(ｷ)「コスメティック｜チャコット株式会社」の見出しのウェブサイトに- 20 -おいて，ジャンル別情報に「コスメティック」の表示があり「コスメ，ティック/Cosmeticsの欄に化粧品の画像を配しその下方部にはコ」，「スメティック のウェブサイトに- 20 -おいて，ジャンル別情報に「コスメティック」の表示があり「コスメ，ティック/Cosmeticsの欄に化粧品の画像を配しその下方部にはコ」，「スメティック商品取扱店」の紹介がされている（乙９。 ）(ｸ)「近鉄百貨店インターネットショップ」の見出しのウェブサイトにおいて「近鉄春のコスメティックフェア２００８」の欄に「ページ掲，，載のコスメティック商品をお買いあげの方…プレゼント！！…」の記載，及び各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙１０。 ）(ｹ) 「楽天市場】コスメティック：Pretty-Style」の見出しのウェブサイ【トにおいて「商品カテゴリー」に「コスメティック」の表示があり，，「コスメティック」の欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙１１。 ）(ｺ)「コスメティック，アイデア商品雑貨通販販売ショップ・雑貨王国」の見出しのウェブサイトにおいて「ＣＡＴＥＧＯＲＹ」として「ビュ，」「」，「」ーティー雑貨にコスメティックの表示がありコスメティックの欄に，各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙１２。 ）(ｵ) 「株式会社マギー」のウェブサイトにおいて「マグー健康ショップ」，「コスメティック」の欄に「クレンジング「化粧水」等，化粧品の，」，，「」「」種類が記載されさらに商品名欄にコスメティック/ Cosmeticsの表示と，その種類毎に各種化粧品がその画像とともに掲載されている（乙１３。 ），，，。（）(2)一方本願商標は前記のとおり次のようなものである争いがない（商標）（指定商品）第３類「化粧品」（登録出願日）平成１７年８月３０日すなわち，アンダーラインを挟んで上段に大きく「Ｌ )一方本願商標は前記のとおり次のようなものである争いがない（商標）（指定商品）第３類「化粧品」（登録出願日）平成１７年８月３０日すなわち，アンダーラインを挟んで上段に大きく「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅ- 21 -」，「」ｔｉｃの欧文字を下段に上段より顕著に小さいfortwopersonswholoveの欧文字を２段に表し，その下部に上段の欧文字における小文字部分とほぼ同大で間隔を狭めた「ラブコスメティック」の片仮名文字を横書きし，さらに上段の欧文字における「ｍ」と「ｅ」の文字間上部に左方向に横に向いているハートを基調とする図形を配した構成から成るものである。 また，本願商標の称呼は，欧文字部分を一連に読んだ場合「ラブコス，」，メティックフォーツーパーソンズフーラブとの称呼が生じるが，，両欧文字部分はアンダーライン及び文字の大小により外観上分離されかつ上段の欧文字部分と最下部の片仮名文字部分とは後者が前者の日本語表記として対応関係をなしていることからすれば，顕著に小さい「fortwopersonswholove」部分を除いた「ラブコスメティック」の称呼が生じるものということができる。 さらに，本願商標の観念についてみると，上記(1)のとおり「Ｌｏｖｅ」，の語が「愛，愛情」等を意味する英語であり「ラブ」という語が同旨の外，来語として我が国において一般に定着していることからすると，同部分からは「愛，愛情」との観念が生じる「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」の語もまた「化粧。 品」を意味する英語であり「コスメ」ないし「コスメティック」の語が同，旨の外来語として少なくとも本願商標の指定商品である化粧品の需要者にお，「」いて広く定着していると認められることからすると同部分からは化粧品との コスメ」ないし「コスメティック」の語が同，旨の外来語として少なくとも本願商標の指定商品である化粧品の需要者にお，「」いて広く定着していると認められることからすると同部分からは化粧品との観念が生じる。 そして，上記のように「ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティック」の語は本願商標の指定商品である「化粧品」それ自体を指称する語であり，同旨の観念を生ぜしめる語であるから，当該指定商品との関係で同部分に出所表示の識別機能を見出すことはできず，需要者には「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ，／ラブコスメティック」は識別機能を有する「Ｌｏｖｅ／ラブ」を出所表示主体とする化粧品の関連商品と認識されるものと認められる。なお，本願- 22 -商標の図形部分は可愛らしさを表現するものとして一般的な図形であるハートをモチーフとするものであり，特段の出所識別機能を有するものとは認められない。 (3)他方，引用商標は別紙の１ないし５とおりである。すなわち，引用商標１「」，「」はＬＯＶＥの欧文字を横書きして成るものであり引用商標２はラブの片仮名文字を横書きして成るものであり，引用商標３は筆記体による「Ｌｏｖｅ」の欧文字と「ラブ」の片仮名文字とを上下２段に配して成るものであり，引用商標４は「Ｌ」の文字の横線部分を他の文字の下に延長するよう図形化された「Ｌｏｖｅ」の欧文字を横書きして成るものであり，引用商標５は「ラブ」の片仮名文字と「ＬＯＶＥ」の欧文字とを上下２段に配して成るものである。 これら引用商標は，いずれも「ラブ」を称呼とし，また，引用商標３及び４につき一部図形的な部分があるものの，その変形は大きなものではなく，少なくともこれにより独自の観念を生ぜしめるものではないと認められる。 そうすると，引用商標からはいずれも「愛，愛情」という観念が ４につき一部図形的な部分があるものの，その変形は大きなものではなく，少なくともこれにより独自の観念を生ぜしめるものではないと認められる。 そうすると，引用商標からはいずれも「愛，愛情」という観念が生じるものと認められる。 (4)ところで，商標の類否は，対比される両商標又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，それには，そのような商品に使用された商標がその外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべく，しかもその商品の取引の実情を明らかにし得る限り，その具体的取引状況に基づいて判断すべきである（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁。そして，一般に，簡易，迅速を）尊ぶ取引の実際においては，商品の購買者は二個の商標を現実に見比べて商品の出所を識別するのではなくして，その商標を構成する文字，図形の各部分又はその総括した全体を通じて最も印象の強いものによって商品の出所を- 23 -識別するのが普通であり，かように商標は，その作成者の意図如何にかかわらず，常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼，観念されず，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，一個の商標から二つ以上の称呼，観念の生ずることがあるというべきところ，一個の商標から二つ以上の称呼，観念が生ずるものと認めることが許されるかどうかは，当該商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているか否かによって決すべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁。 ）これを本件についてみると，本願は前記のとおり，大きく「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ・for るか否かによって決すべきである（最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁。 ）これを本件についてみると，本願は前記のとおり，大きく「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ・fortwopersonswholove ・ラブコスメティック」と三」「」「段に分かれさらにその上にの図が付されておりしかも上記Ｌ，「」，「ｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ」は「Ｌｏｖｅ」と「ｃｏｓｍｅｔｉｃ」との間に幅一字分くらいの空白があるのであるから，全体が「分離して観察することが取引上不自然と思われるほど不可分的に結合している」と認めることはできず，本願商標のそれぞれの構成部分から複数の称呼，観念が生ずるものと認められる。そして，本願商標と引用商標は，上記のとおり称呼及び外観において「ラブ」ないし「ＬＯＶＥ」の語が含まれている点で共通し，観念において「愛，愛情」を生ぜしめる点でも共通する。その上「ｃｏｓｍｅ，ｔｉｃ／コスメティック」の語は本願商標の指定商品である「化粧品」それ自体を指称する語であり，同旨の観念を生ぜしめる語であるから，当該指定商品との関係で同部分に出所表示の識別機能を見出すことはできず，需要者には「Ｌｏｖｅｃｏｓｍｅｔｉｃ／ラブコスメティック」は識別機能，を有する「Ｌｏｖｅ／ラブ」を出所表示主体とする化粧品の関連商品と認識されるものと認められる。 以上を総合すれば，本願商標と引用商標はいずれも化粧品販売という取引において使用される商標であり，その外観において類似するとまでいえない- 24 -としても，称呼及び観念において類似すると認めることができるから，両商標は全体としては類似するといわなければならない。 (5)アこれに対し原告は，原告が行ったアンケート調査の結果（甲１７）によれば，本願商標の類 及び観念において類似すると認めることができるから，両商標は全体としては類似するといわなければならない。 (5)アこれに対し原告は，原告が行ったアンケート調査の結果（甲１７）によれば，本願商標の類否判断を「ＬＯＶＥ「ラブ」の文字部分のみをもっ」，て行うのは誤りであり，少なくとも「Lovecosmetic「ラブコスメティッ」，」，。 クの一連で判断すべきであると主張するのでこの点について検討する（），。 (ｱ) 証拠 甲１７及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められるａアンケート調査は，平成１９年１２月８日及び９日の２日間にかけて，東京都内の路上において，日頃化粧品を利用している１０代後半（）（，１８歳から６０代までの被アンケート者２００名１０～２０代３０代，４０代，５０～６０代を各５０名）を募り，アンケート会場に案内して対面形式で行ったものである。 ｂアンケートの形式は，次のとおりである。 ①被アンケート者に「ラブコスメティック」と記載されたシートを３秒間見せた後に，何が書いてあったかを尋ね，口頭で回答してもらう（以下「アンケート①」という）。 ②被アンケート者に「ラブコスメティック」と記載されたシートを３秒間見せた後に何が書いてあったかを選択肢形式ラブラ，（「」，「」，「」，「」，「」，ブリーラブコスメラブコスメティックラブリーコスメ「この中にはない」の各選択肢）で提示し，回答してもらう（以下「アンケート②」という）。 ③被アンケート者に本願商標から片仮名表記の部分を除いたものが記載されたシートを３秒間見せた後に，アンケート①と同様の問答を行う（以下「アンケート③」という）。 ④被アンケート者に本願商標の記載されたシートを３秒間見せた後に，何が書いてあ を除いたものが記載されたシートを３秒間見せた後に，アンケート①と同様の問答を行う（以下「アンケート③」という）。 ④被アンケート者に本願商標の記載されたシートを３秒間見せた後に，何が書いてあったかを選択肢形式（LOVE「LOVELY「LOVE「」，」，- 25 -COSME「LOVECOSMETIC「LOVELYCOSME「この中にはない」の」，」，」，各選択肢）で提示し，回答してもらう（以下「アンケート④」という）。 ｃアンケートの結果は，次のとおりである。 アンケート①では「ラブコスメティック」が１９２名「ラブコス，，メティックスが５名コスメティックラブコスメグッツラ」，「」，「」，「ブコスメチック」が各１名であった。 アンケート②では，２００名全員が「ラブコスメティック」を選択した。 アンケート③では「Lovecosmetic」又は「ラブコスメティック」，，，までは記載したがその後の文字が完全に書けなかった者が１８７名片仮名も入り混じり「Lovecosmeticfortwopersonswholove」と同一の称呼を生じる文字を記載した者が９名「ラブコスメ」が２名，，英語で「Lovecosmeticfortwopersonswholove」と記載した者が１名「twocosmetic」が１名であった。 ，アンケート④では，１９７名が「LOVECOSMETIC」を選択し，３名が「LOVECOSME」を選択した。 (ｲ)以上によれば，各アンケートにおいて「ラブコスメティック」ない，し本願商標から片仮名表記の部分を除いたものが記載されたシートを見て「ラブ・LOVE」又は「コスメティック・COSMETIC」と分断して，」「」「回答した者 いて「ラブコスメティック」ない，し本願商標から片仮名表記の部分を除いたものが記載されたシートを見て「ラブ・LOVE」又は「コスメティック・COSMETIC」と分断して，」「」「回答した者はおらず，むしろ，ほとんど（アンケート②ではすべて）の者が「ラブコスメティック」ないし「LOVECOSMETIC」と，これらを一連のものとして回答したことが認められる。 しかし「ラブコスメティック」ないし「LOVECOSMETIC」が一連のも，のとして把握される場合があるとしても，前記のとおり「コスメティ，ック」の語は本願商標の指定商品である「化粧品」それ自体を指称する- 26 -語であり，当該指定商品との関係で同部分に出所表示の識別機能を見出すことはできないことからすれば，需要者において，本願商標が「Ｌｏｖｅ／ラブ」を出所表示主体とする化粧品の関連商品として認識されることは否定できず，したがって，上記のようなアンケート結果によっても本願商標と引用商標は類似するという前記判断が左右されるものではない。 (ｳ)次に原告は，上記アンケート結果により，本願商標と「ラブ」ないし「ＬＯＶＥ」とを混同する確率は０％である旨主張する。 確かに，上記アンケートにおいては本願商標の構成の一部からなるシートを見て，これと「ラブ／ＬＯＶＥ」とを混同した者はいなかったことが認められる。 しかし，上記アンケートは「ラブコスメティック」ないし本願商標か，ら片仮名表記の部分を除いたものの記載されたシートを３秒間注視し，それを記憶するよう求められ，その記憶に基づいて回答するというものである。そして，前者のシートについていえば，そのすべてを記憶することは極めて容易であるし，後者のシートについても，少なくとも大きな文字で記載されかつ前記のとおり外来語として定着 するというものである。そして，前者のシートについていえば，そのすべてを記憶することは極めて容易であるし，後者のシートについても，少なくとも大きな文字で記載されかつ前記のとおり外来語として定着しているLove，，「cosmetic」の文字を記憶することもまた極めて容易であることからすれば，これらを見た者が「ラブ／ＬＯＶＥ」と回答しなかったことは，いわば当然の帰結といわざるを得ない。 そして，上記(ｲ)のとおり，本願商標の指定商品との関係では「コスメティック／ＣＯＳＭＥＴＩＣ」に出所表示の識別機能を見出すことができず，需要者において，本願商標が「Ｌｏｖｅ／ラブ」を出所表示主体とする化粧品の関連商品として認識されることは否定できないのである，，「」から上記アンケートの結果によっても本願商標とラブ／ＬＯＶＥから成る引用商標とが混同される可能性は否定できるものではない。 - 27 -したがって，原告の上記主張は採用することができない。 イまた原告は，需要者が商品を購入しようとする際「化粧品」という言葉，を使って商品を特定することはあり得ず，ローションやファンデーション等，個々の商品の種類をもって特定するものであるから「ｃｏｓｍｅｔｉ，ｃ／コスメティック」の文字部分に自他商品識別力がないということはできない旨主張する。 しかし「ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティック」が「化粧品」を意味する，，，「」ものとして広く定着していることは前記のとおりでありしかも化粧品の語がローションやファンデーション等，個々の商品を包括する上位概念として広く定着しており，個々の商品を指して「化粧品」という場合のあることもまた疑いのないところである。そうすると，指定商品である「化粧品」に包含される個々の商品についてみた場合であってもな 位概念として広く定着しており，個々の商品を指して「化粧品」という場合のあることもまた疑いのないところである。そうすると，指定商品である「化粧品」に包含される個々の商品についてみた場合であってもなお「ｃｏｓ，ｍｅｔｉｃ／コスメティック」に識別力を見出すことはできないというべきであるから，原告の主張は採用することができない。 ，「」，「」なお原告は指定商品化粧品においてはむしろＬｏｖｅ／ラブの文字列は多用されている実情があり，そのため，当該部分にのみ着目し「」，ていては正常な取引などは成立しないというのが取引の実情であるし化粧品の需要者においても，当該文字列のみから特定の化粧品を識別することはないから「Ｌｏｖｅ／ラブ」の文字部分が識別機能を発揮するとは，いえない旨主張するが，仮に化粧品の分野において「ＬＯＶＥ／ラブ」の文字列が多用されているとしても，化粧品そのものを指す「ｃｏｓｍｅｔｉｃ／コスメティック」との比較において「Ｌｏｖｅ／ラブ」の方がより識別力を有することは明らかであるから，原告の主張は採用することができない。 ，「」「」ウなお原告はＬＯＶＥ／ラブやＣＯＳＭＥＴＩＣ／コスメティック等を含む商標が多数登録され，使用されている「取引の実情」があるとし- 28 -て，これを踏まえれば本願商標も一連で識別されると考えるべきであるなどと主張するが，原告の挙げる登録例が存在することを考慮に入れたとしても，前記判断が左右されるものではないから，原告の主張は採用することができない。 (6)以上によれば，本件商標と引用商標は類似するから，本願商標は，法４条１項１１号により商標登録を受けることができない。 取消事由２（再審による引用商標の消滅）について(1)再審請求に係る事実関係証拠（ れば，本件商標と引用商標は類似するから，本願商標は，法４条１項１１号により商標登録を受けることができない。 取消事由２（再審による引用商標の消滅）について(1)再審請求に係る事実関係証拠（甲１８～２３，乙１４～１８〔枝番があるものはこれを含む）に〕よれば，以下の事実が認められる。 ア原告は，平成１７年８月３０日，引用商標の商標権者である株式会社クラブコスメチックスを被請求人として，各引用商標の不使用を理由とする法５０条１項に基づく商標登録の取消審判を請求した（取消２００５－３１０６１号，同３１０６２号，同３１０６３号，同３１０６７号，同３１０６８号）が，各引用商標はいずれも同審判の予告登録前３年以内に使用されていたとして，特許庁により請求不成立の審決（平成１８年３月３１日ないし４月１１日付け，甲１８－３，１９－３，２０－３，２１－３，２２－３）がされた。 イ大阪地裁は，平成１６年（ワ）第７６６３号商標権侵害差止等請求事件（原告株式会社クラブコスメチックス，被告株式会社フィッツコーポレーション）に係る平成１９年１１月５日言渡しの判決（甲１８－４）において，前記引用商標１～３に関し「したがって，原告が本件原告商標等の，『ＬＯＶＥ』商標を使用していたのは，昭和５０年６月１２日のスミス・クライン・アンド・フレンチオーバーシーズ・カンパニー及びラブジャパン社との和解成立までであり，通常実施権者の使用も平成元年９月２８日までであるから，被告による被告標章の使用開始時である平成１５年８月- 29 -…まで長期間にわたって本件原告商標等の『ＬＯＶＥ』商標は使用されていなかったものである（２０頁２行～８行）などと認定した。 。」ウ原告は，上記大阪地裁判決の認定を援用して，平成１９年１２月４日，特許庁に対し上記各審決に対する再審請 ＬＯＶＥ』商標は使用されていなかったものである（２０頁２行～８行）などと認定した。 。」ウ原告は，上記大阪地裁判決の認定を援用して，平成１９年１２月４日，特許庁に対し上記各審決に対する再審請求（再審２００７－９５０００６～１０号）を行った。 (2)原告は，上記のような事実関係を前提に，引用商標は上記不使用取消審判の再審請求により不使用取消審判の請求登録時の３年前である平成１４年９月１４日又は請求登録時である平成１７年９月１４日に遡って消滅するから，これを引用商標とする審決の判断は誤りである旨主張する。 しかし，登録商標は，これにつき不使用取消審判の再審請求があったとしても，現に商標登録の取消しを認める審決がなされかつ同審決が確定するまでは依然として有効に存続するものであるところ，弁論の全趣旨によれば，本件口頭弁論の終結時である平成２０年５月２８日当時，本件における引用商標につき商標登録の取消しを認める審決がなされこれが確定したと認めることはできない。 したがって，原告の上記主張はそれ自体失当といわざるを得ない。 結語以上のとおり，原告主張に係る取消事由はいずれも理由がない。 よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第２部裁判長裁判官中野哲弘裁判官森義之- 30 -裁判官澁谷勝海- 31 -（別紙）引用商標 登録第２２１９２３１号（引用商標１）（商標）（指定商品）第４類「歯みがき，化粧品，香料類」出願日昭和４６年８月５日登録日平成２年３月２７日権利者株式会社クラブコスメチックス 登録第２２１９２３２号（引用商標２）（商標）（指定商品）第４類ラブ「歯みがき，化粧品，香料類」出願日昭和４６年８月５日登録日平成２年３月２７日 利者株式会社クラブコスメチックス 登録第２２１９２３２号（引用商標２）（商標）（指定商品）第４類ラブ「歯みがき，化粧品，香料類」出願日昭和４６年８月５日登録日平成２年３月２７日権利者株式会社クラブコスメチックス 登録第２４３１６１７号（引用商標３）（）（。 ，）商標指定商品ただし平成１６年２月２４日の書換後第３類「歯みがき，化粧品，香料類，薫料」第３０類「食品香料（精油のものを除く」。）出願日昭和４８年５月１０日登録日平成４年７月３１日権利者株式会社クラブコスメチックス- 32 - 登録第４２７７２８０号（引用商標４）（商標）（指定商品）第３類「歯みがき，化粧品，香料類」出願日平成９年１２月２２日登録日平成１１年５月２８日権利者株式会社クラブコスメチックス 登録第４５２２９７６号（引用商標５）（商標）（指定商品）第３類「歯みがき，化粧品，香料類」出願日平成１３年１月９日登録日平成１３年１１月１６日権利者株式会社クラブコスメチックス
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