平成１４年（ワ）第４１７５号所有権移転登記抹消登記手続等請求事件口頭弁論終結日平成１６年１０月２８日 主文 １ 被告は，別紙物件目録記載１ないし１７，１９ないし７２，７４ないし８９及び９２ないし１９７の各不動産について別紙登記目録記載１の所有権移転登記の抹消登記手続，同物件目録記載１８の不動産について同登記目録記載２の所有権移転登記の抹消登記手続，同物件目録記載７３の不動産について同登記目録記載３の所有権移転登記の抹消登記手続をそれぞれせよ。 ２ 被告と訴外Ａが同物件目録記載の不動産及び別紙什器備品目録記載の動産について平成１４年５月２９日に締結した贈与契約のうち，同物件目録記載９０及び９１の不動産に係る贈与が無効であることを確認する。 ３ 被告は，上記訴外Ａに対し，同什器備品目録番号２，３及び１１ないし１７記載の動産をいずれも引き渡せ。 ４ 原告らのその余の請求を棄却する。 ５ 訴訟費用は被告の負担とする。 ６ この判決は，３項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 請求（主位的請求） １ 主文１項に同旨。 ２ 主文２項に同旨。 ３ 被告は，訴外Ａに対し，別紙什器備品目録記載の動産（以下「本件什器備品」という。）を引き渡せ。 ４ ３項につき，仮執行宣言（予備的請求） １ 被告と訴外Ａが別紙物件目録記載の不動産（以下「本件不動産」という。）及び本件什器備品について平成１４年５月２９日に締結した贈与契約（以下「本件贈与」という。）を取り消す。 ２ 主位的請求１項に同旨 ３ 主位的請求３項に同旨 ４ ３項につき，仮執行宣言第２ 事案の概要本件は，本件贈与に関連して，訴外Ａの運営する預託金会員制のゴルフクラブ「訴外Ａ倶楽部」（以下「訴外Ａ倶楽部」という。）の会員である原告らが，被告に対し，(a)主位的には，①訴外Ａに対する預託 概要本件は，本件贈与に関連して，訴外Ａの運営する預託金会員制のゴルフクラブ「訴外Ａ倶楽部」（以下「訴外Ａ倶楽部」という。）の会員である原告らが，被告に対し，(a)主位的には，①訴外Ａに対する預託金債権を被保全債権として訴外Ａに代位し，訴外Ａの所有権に基づき，本件不動産について本件贈与を原因として被告への所有権移転登記の抹消登記手続及び本件什器備品の引渡しを求めるとともに（債権者代位訴訟），②本件贈与の一部無効確認を求め，(b)予備的には，本件贈与が上記預託金債権に対する詐害行為に当たるとして，詐害行為取消権に基づき，本件贈与の取消しを求めるとともに，上記所有権移転登記の抹消登記手続及び本件什器備品の引渡しを求めた（詐害行為取消訴訟）事案である。 １ 前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認定できる事実）(1) 当事者原告らは，本件贈与に先立ち，訴外Ａに対し，それぞれ以下の金員を預託して訴外Ａ倶楽部に入会した会員であって，被告は，ゴルフ場の経営等を目的とする株式会社である（争いのない事実）。 原告名預託金額Ｂ ７００万円Ｃ ４００万円Ｄ ４００万円Ｅ ５００万円Ｆ ４００万円Ｇ １２００万円Ｈ １２００万円Ｉ ７００万円Ｊ ５００万円Ｋ ５００万円Ｌ １２００万円(2) 事実経過ア平成３年５月２１日，訴外Ａは，本件不動産ほかの不動産をゴルフ場の敷地やクラブハウス等として（以下，このゴルフ場のことを「本件ゴルフ場」という。），訴外Ａ倶楽部の運営を開始した。 イ平成１３年５月１日付けで，訴外Ａは，被告に対し，被告に対する３億円の借受金の返済に代えるとして，訴外Ａ倶楽部の営業権及び本件什器備品を含む本 ルフ場」という。），訴外Ａ倶楽部の運営を開始した。 イ平成１３年５月１日付けで，訴外Ａは，被告に対し，被告に対する３億円の借受金の返済に代えるとして，訴外Ａ倶楽部の営業権及び本件什器備品を含む本件ゴルフ場に関連する一切の動産を譲渡した（以下「本件営業権譲渡」という。甲５号証）。 ウ同年９月付けで，被告は，訴外Ａ倶楽部の会員に対して「組織変更のお知らせ」と題する書面を交付し，被告が同年５月１日に訴外Ａから訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受け，訴外Ａに代わって訴外Ａ倶楽部を運営することになった旨通知した（乙１３号証の１）。 エ平成１４年５月２４日，被告は，津簡易裁判所に対し，被告と訴外Ａとの間で，訴外Ａが被告に対して訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する不動産及び什器備品を売り渡す旨の合意ができたとして，民事訴訟法２７５条に基づき，訴外Ａを相手方とする和解を申し立てた（同庁平成１４年(ｲ)第１１号事件。乙１号証）。 オ(ｱ) 同月２９日，訴外Ａは，被告に対し，訴外Ａが所有していた本件不動産及び本件什器備品を贈与するとともに，これに基づき，被告に対し，本件不動産及び本件什器備品を引き渡した（争いのない事実）。 (ｲ) 同日受付で，本件不動産（ただし，別紙物件目録記載９０及び９１の不動産を除く。 なお，以下，同目録記載の不動産をそれぞれ「物件１」などと表示する。）について，同日贈与を原因とする被告への所有権移転登記がされた（争いのない事実）。 カ同月３１日，訴外Ａと被告は，本件営業権譲渡を解約した。 キ同年６月６日，被告と訴外Ａとの間で，訴外Ａが被告に対して訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する不動産び什器備品を贈与する旨の裁判上の和解が成立した（以下「本件和解」という。乙２号証）。 ク同年１０月８日，被告は，本件ゴルフ場において，ゴルフクラブ て訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する不動産び什器備品を贈与する旨の裁判上の和解が成立した（以下「本件和解」という。乙２号証）。 ク同年１０月８日，被告は，本件ゴルフ場において，ゴルフクラブ「Ｍ」の営業を開始した（乙３号証）。平成１６年５月１５日時点におけるＭの会員数は１１９８名である（乙４４号証）。 ケ平成１４年１１月１３日，訴外Ａの代表取締役であったＮは，「Ｎは，訴外Ａの預託金債権者から訴外Ａ所有の現金その他の動産が強制執行を受けるのを免れる目的で，被告の実質的経営者であったＯと共謀の上，平成１３年５月１６日ころ，訴外Ａと被告との間には金銭貸借がないにもかかわらず，訴外Ａが被告から３億円を借り受け，これを返済しなければ訴外Ａ倶楽部の営業権及びこれに関連する什器備品を被告に譲渡する旨の内容虚偽の金銭借用証書（以下「本件借用証書」という。甲５号証）を作成した上，強制執行のために訴外Ａ倶楽部を訪れた執行官に対して本件借用証書を示して，訴外Ａ倶楽部の営業権等を訴外Ａから被告に譲渡した旨申し立て，もって強制執行を免れる目的で財産を仮装譲渡した。」旨の公訴事実で名古屋地方裁判所に起訴され，平成１５年３月１７日，上記公訴事実による強制執行妨害罪並びに公正証書原本不実記載及び同行使罪により，懲役２年，執行猶予３年の判決を宣告された（同庁平成１４年(わ)第２７７７号。甲７号証及び８号証）。 (3) 登記ア本件不動産のうち，物件１ないし１７，１９ないし７２，７４ないし８９及び９２ないし１９７には別紙登記目録記載１の所有権移転登記，物件１８には同目録記載２の所有権移転登記，物件７３には同目録記載３の所有権移転登記がされている（争いのない事実）。 イまた，本件不動産（ただし，物件６ないし８，９０及び９１を除く。）には，別紙抵当権目録記載①ないし 載２の所有権移転登記，物件７３には同目録記載３の所有権移転登記がされている（争いのない事実）。 イまた，本件不動産（ただし，物件６ないし８，９０及び９１を除く。）には，別紙抵当権目録記載①ないし⑤の抵当権が別紙抵当権一覧表の各抵当権目録欄記載のとおり設定されている（争いのない事実）。 (4) 訴外Ａの資産本件贈与当時，訴外Ａには，本件不動産及び本件什器備品以外に何ら資産がなく，現在も，原告らの預託金債権を満足させるに足りる財産はない（争いのない事実）。 ２ 争点及び争点に対する当事者の主張(1) 主位的請求（原告らの主張）ア本件什器備品の占有について被告は，本件什器備品を占有している。 イ本件贈与について本件贈与は，訴外Ａと被告が通謀の上でした虚偽表示である。 (ｱ) Ｎは，平成１３年５月１６日ころ，訴外Ａの預託金債権者による売上金や動産等に対する強制執行から逃れるために，Ｏと共謀して，本件営業権譲渡を仮装し，訴外Ａ倶楽部の営業主体が被告であるかのように装った。 しかし，被告は，訴外Ａ倶楽部の名称をそのまま使用して本件ゴルフ場の運営を継続したために，名称続用等の理由で訴外Ａの預託金債権者から預託金の返還請求訴訟を提起されて相次いで敗訴した。 そこで，被告は，訴外Ａの預託金債権者からの追及を逃れるという口実で，本件不動産について登記名義を訴外Ａから被告に移転するとともに，本件ゴルフ場の名称も変更したのである。 (ｲ) このように，被告が本件不動産について登記名義を取得したのは，本件営業権譲渡を仮装したことに端を発したものであって，訴外Ａが被告に対して本件不動産を真に贈与する理由は何ら見いだすことができないから，本件贈与は実体のない仮装譲渡であるといわざるを得ないものである。 （被告の主張）ア本件什器備品の占有について本件什器備 告に対して本件不動産を真に贈与する理由は何ら見いだすことができないから，本件贈与は実体のない仮装譲渡であるといわざるを得ないものである。 （被告の主張）ア本件什器備品の占有について本件什器備品のうち，別紙什器備品目録番号１及び４ないし１０記載のものは平成１４年８月ころ廃棄され，現存していない。 イ本件贈与について本件贈与は，虚偽表示ではない。 (ｱ) Ｏは，Ｎの手形債務を裏書人として弁済したことでＮに対して求償債権６５４０万円を有することになったが，Ｎには何ら資産がなかったことから，平成１３年５月１日，上記求償債権の対価として訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受けることになった。その際，Ｏは被告の実質的な経営者であったことから，上記求償債権を被告に譲渡したことにして，営業権の譲受人を被告にすることとした。そして，Ｏが訴外Ａの代表取締役に就任することで営業権を譲り受けた。その際，当時，ゴルフ場の営業権を譲渡する場合の相場が３億円くらいであったことから，第三者から文句を付けられないようにするために，貸金の額を３億円とする本件借用証書を作成したのである。 したがって，本件営業権譲渡は仮装譲渡ではない。この点，Ｏは，前記刑事事件の捜査段階において，本件営業権譲渡が仮装である旨自白しているが，これは，刑事手続から速やかに解放されることを望むあまりに虚偽の自白をしたものである。 (ｲ) その後，被告は，名称続用を理由とした預託金返還訴訟に相次いで敗訴したことを契機に，抜本的に本件ゴルフ場の経営を立て直すこととしたが，そのためには，本件不動産の所有権を取得した上で，ゴルフ場を改修し，本件不動産に設定された担保権の問題を解決することが必要だったのである。その際，訴外Ａと被告は，本件不動産の譲渡に関して，本件贈与のほか本件和解もしているが，これは，被告が贈与 で，ゴルフ場を改修し，本件不動産に設定された担保権の問題を解決することが必要だったのである。その際，訴外Ａと被告は，本件不動産の譲渡に関して，本件贈与のほか本件和解もしているが，これは，被告が贈与契約の成立と所有権の移転登記を急いだために，当事者間で合意に達した時点で口頭により贈与契約を成立させた上，訴外Ａと被告との間で後日紛争が起きることを避けるべく，本件贈与を確認するために和解手続を利用したものである。 (ｳ) このように，被告代表者及び訴外Ａ代表者には，本件ゴルフ場を再建するために，本件不動産を経営手腕の優れた被告へ譲渡するとの内心が存在したのである。 そして，本件贈与後，被告は，自己の名義，計算で本件ゴルフ場を経営しており，多額の設備投資をしているのである。 (2) 予備的請求（原告らの主張）ア詐害性仮に，本件贈与が虚偽表示ではないとしても，詐害行為に該当するものである。 確かに，本件不動産にはその時価評価額を超える額の債権を被担保債権とする抵当権が設定されており，競売になれば余剰価値はない。しかし，本件ゴルフ場の経営自体からは収益をあげることができ，その収益から債権者に対してある程度の配当をすることが可能である。 被告は，本件和解において，被告が本件不動産に付されている抵当権の抵当権者に対し，訴外Ａの負担する残債務を弁済するとの合意をしたことをもって，抵当権者の債権回収により訴外Ａの財産が減少することはない旨主張する。しかし，本件和解は偽装工作にすぎないし，被告は債務引受をしたわけでもない。仮に，本件和解の内容どおりだったとしても，本件ゴルフ場の収益により債権者の債権回収方法が認められる以上は，責任財産の減少があるといわざるを得ない。 イ受益者の善意被告には本件贈与が詐害行為に当たるとの認識がなかった旨の被告の主張は争う。 本件ゴルフ場の収益により債権者の債権回収方法が認められる以上は，責任財産の減少があるといわざるを得ない。 イ受益者の善意被告には本件贈与が詐害行為に当たるとの認識がなかった旨の被告の主張は争う。被告は，本件贈与当時，訴外Ａが本件不動産及び本件ゴルフ場施設内の什器備品以外に何ら資産を有しないことを知っており，かつ，訴外Ａ倶楽部の多数の会員から預託金の返還請求を受けていたことも知っていたから，本件不動産やその什器備品を訴外Ａから無償で譲渡されれば，訴外Ａの債権者の権利を害することを十分知っていたというべきである。 （被告の主張）ア詐害性本件贈与は詐害行為に該当しない。 (ｱ) 本件不動産を全体として見ても，各部分を個別に見ても，本件不動産の評価額以上の額の債権を被担保債権とする担保権が設定されていることは明らかであるから，売却によって余剰を生じる余地はなく，本件不動産が一般債権者に対する責任財産を構成することはない。また，詐害性は当該行為の時点で判断すべきであるから，将来の営業収益などというものを判断材料にすることはできないというべきである。仮に，これを判断材料にしたとしても，本件では，訴外Ａに営業収益が出るような状況ではなかった。 なお，本件不動産に付された抵当権の抵当権者が抵当権を実行しないで，訴外Ａから債権回収すると，その責任財産が減少することになるが，本件和解において，被告が上記抵当権者に対し，訴外Ａの負担する残債務の弁済をするとの合意をしているから，抵当権者によって訴外Ａの責任財産が減少させられることはない。 (ｲ) 本件什器備品についても，資産価値は皆無であるから，詐害行為の対象にはならない。 イ受益者の善意被告には，本件贈与によって訴外Ａの責任財産が減少するとの認識がないのだから，本件贈与が詐害行為に当たるとの認識もな いても，資産価値は皆無であるから，詐害行為の対象にはならない。 イ受益者の善意被告には，本件贈与によって訴外Ａの責任財産が減少するとの認識がないのだから，本件贈与が詐害行為に当たるとの認識もない。 ウ取消しの範囲仮に本件贈与が詐害行為に当たるとしても，原告らの債権額は総額７７００万円であるから，詐害行為取消権の行使は，この範囲に限定されるべきであり，本件贈与の全体を取り消すことはできない。 第３ 当裁判所の判断１(1) 前掲前提事実，証拠（甲１ないし３号証，５号証，１０ないし１４号証，１６号証，１８号証，乙１ないし３号証，１１号証の１，１３号証の１，１６号証，１７号証の１ないし７，１８号証の１）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。 ア(ｱ) 訴外Ａは，Ｎがゴルフ場営業を目的として父親から資金援助を受けて昭和４８年１月３１日にＰ株式会社を設立し，昭和６２年ころ，本件ゴルフ場の開発を開始するに際して商号変更したものであって，Ｎの父親が代表取締役，Ｎが専務取締役に就任していた。 (ｲ) 一方，被告は，Ｏが衛星放送の受信機等の製造，販売などを目的として，平成１２年２月２１日に設立したものであって，Ｏが被告の実質的な経営者であった。 イ訴外Ａは，コース造成に約１７０億円，クラブハウス等の建設に約１８億円，ゴルフ場用地の買収に約４０億円など，計約２４０億円をかけて本件ゴルフ場を開発した。 ウこれに並行して，訴外Ａは，昭和６２年１０月ころから会員の募集を開始し，平成３年５月ころまでに，会員数は約２８００名になった。なお，訴外Ａは，会員募集に当たって，ゴルフ場の開場後１０年間据え置くとの約定で会員から会員資格保証金を預かり，預託金の総額は約２６０億円になったが，そのほとんどがゴルフ場の開発費に充てられた。 エ訴外Ａは，同年５ 員募集に当たって，ゴルフ場の開場後１０年間据え置くとの約定で会員から会員資格保証金を預かり，預託金の総額は約２６０億円になったが，そのほとんどがゴルフ場の開発費に充てられた。 エ訴外Ａは，同年５月２１日，本件ゴルフ場を正式に開場し，訴外Ａ倶楽部の運営を開始した（したがって，預託金の返還期限は平成１３年５月２１日になる。）。なお，訴外Ａの当時の代表取締役はＮであり，その他の取締役及び監査役もＮの血縁者であった。 オその後，訴外Ａは，平成７年ころから売上げが減少したことに加えて，金融機関からの借受金の返済や経費などの支出のために，平成１０年ころには資金繰りに窮するようになった。 カそのため，訴外Ａは，平成１２年暮れころから平成１３年初めにかけて，訴外Ａが約定の返還期限に預託金を返還することが期待できないとの理由で，訴外Ａの預託金債権者から預託金返還請求訴訟を相次いで提起され，次々とこれに敗訴した。 キそこで，Ｎが同年３月下旬ころ，知人であったＯに善後策を相談したところ，Ｏの発案で，Ｏが訴外Ａの代表取締役に就任して会員からの預託金の返還請求に対応することとなり，Ｏは，同年５月１日，訴外Ａの取締役及び代表取締役に就任した（同年６月１５日就任登記）。 クしかし，執行官が同年５月１日に本件ゴルフ場へ強制執行のために訪れたという事態を受けて，Ｎが同月１５日，Ｏに善後策を相談したところ，訴外Ａ倶楽部の営業権とこれに関連する什器備品を借金の返済に代えて譲渡したことにして強制執行を免れるしかないと言われたことから，Ｏとの間で，真実譲渡する意思がないにもかかわらず，訴外Ａから被告へ訴外Ａ倶楽部の営業権等を譲渡することを仮装する旨合意し，そのために必要な書類の作成をＯに依頼した。 ケ(ｱ) そこで，Ｏは，同月１６日ころ，訴外Ａが同年２月１日，同年４月末日を ず，訴外Ａから被告へ訴外Ａ倶楽部の営業権等を譲渡することを仮装する旨合意し，そのために必要な書類の作成をＯに依頼した。 ケ(ｱ) そこで，Ｏは，同月１６日ころ，訴外Ａが同年２月１日，同年４月末日を支払期日として被告から３億円を借り受けたとする旨の本件借用証書を作成した。本件借用証書には，以下の特約が付された旨記載されている。 (a) 支払期日までに借受金を返済しなければ，訴外Ａは訴外Ａ倶楽部の営業権及びこれに関連する什器備品を被告に譲渡する。 (b) 前項の譲渡に伴い，① 訴外Ａは訴外Ａが契約しているＸ組合との賃貸借契約を解除し，新たに，被告がＸ組合と賃貸借契約を締結する。 ② 被告と訴外Ａは，訴外Ａ所有の土地建物につき賃貸借契約を締結する。 (ｲ) また，Ｏは，つじつまを合わせるために，訴外Ａの従業員に指示して，訴外Ａが被告から３億円を借り受けた旨の伝票を作成させ，平成１３年３月期（平成１２年４月１日から平成１３年３月３１日まで）の決算報告書にもその旨記載させた。 コ Ｏは，同年５月末ころ，Ｎが訴外Ａに残っていると訴外Ａの債権者からの追及を逃れることができないとの理由で，Ｎに訴外Ａの取締役及び代表取締役を辞任させた（同年６月１５日辞任登記）。 サその後，被告は，同年６月２日にゴルフ場経営等を設立目的に加え（同月２５日変更登記），同年７月１６日には訴外Ａ倶楽部事業部を設置すると，同月中に計４回，訴外Ａ倶楽部の会員を対象に説明会を開催し，以後，訴外Ａからそっくり営業を引き継ぐ形で訴外Ａ倶楽部の運営を開始し，同年１０月には，三重県内で一番多い入場者数を記録するようになった。 シしかし，被告は，同年１２月ころから，訴外Ａの預託金債権者から，被告が訴外Ａ倶楽部の名称を使用して本件ゴルフ場を運営していることなどを理由とする預託金返還訴訟を相次いで 記録するようになった。 シしかし，被告は，同年１２月ころから，訴外Ａの預託金債権者から，被告が訴外Ａ倶楽部の名称を使用して本件ゴルフ場を運営していることなどを理由とする預託金返還訴訟を相次いで提起され，平成１４年４月ころ以降，相次いでこれに敗訴した。 ス一方，訴外Ａは，同年５月ころには，いずれも本件不動産に付された抵当権の抵当権者である，株式会社Ｑに対して約６０００万円，株式会社Ｒに対して約２０００万円，株式会社Ｓに対して約１１億円，株式会社Ｔ及び株式会社Ｕに対して合わせて約３８億円の計約４９億８０００万円の債務を負っていたが，本件営業権譲渡を仮装したことによって，名目上，本件不動産以外に資産はなかった。 セ同年５月ころ，Ｎが訴外Ａの代表取締役に就任し，被告に対して訴外Ａ倶楽部の営業権を訴外Ａに返還して，同倶楽部から撤退するよう要求すると，被告は，同月２４日，津簡易裁判所に対し，被告と訴外Ａとの間で以下の条項などを内容とする和解を成立させることを目的として，民事訴訟法２７５条に基づく和解を申し立てた。 ① 訴外Ａは，被告に対し，訴外Ａ倶楽部の営業権並びにこれに関連する土地建物及び什器備品を代金１２億円で売り渡す。 ② 訴外Ａは，被告に対し，同月３１日限り，前項の代金が支払われるのと引き換えに，前項の土地建物につき所有権移転登記手続をする。 ③ 被告は，上記売買に際し，訴外Ａ倶楽部の名称及び預託金の返還請求権を有する会員に対する債権債務を一切引き継がないものとする。 ④ 訴外Ａは，上記代金をもって上記土地建物に付された抵当権付き債務の弁済をする。 ソしかし，訴外Ａ代表者Ｎと被告代表者Ｖは，平成１４年５月２９日，両者の間で本件不動産につき贈与契約が成立したとして，贈与を原因とする所有権移転登記を申請し，同日受付で，同日贈与を原因として本件 ソしかし，訴外Ａ代表者Ｎと被告代表者Ｖは，平成１４年５月２９日，両者の間で本件不動産につき贈与契約が成立したとして，贈与を原因とする所有権移転登記を申請し，同日受付で，同日贈与を原因として本件不動産につき前掲前提事実(3)アのとおりの被告への所有権移転登記がされた。 タさらに，訴外Ａ代表者Ｎと被告代表者Ｖは，同年６月６日，上記和解の申立てに係る和解期日に出頭した上，下記の条項などを内容とする和解を成立させた。 (a) 訴外Ａは，被告に対し，同日，次の財産を贈与する。 ① 本件不動産及び本件什器備品等本件ゴルフ場に関連する一切の動産② 本件ゴルフ場の営業に関する一切の権利（ただし，訴外Ａ倶楽部の名称及び同倶楽部の会員に対する債権債務を除く。）(b) 訴外Ａは，被告に対し，同月１０日限り，本件不動産につき所有権移転登記手続をするとともに，本件不動産及び前項①に係る動産を引き渡す。 (c) 被告は，本件不動産に付されている抵当権付き債務の，同月６日時点における残額を訴外Ａに代わって弁済する。 (2)ア上記認定事実キないしケについて，被告は，本件営業権譲渡が仮装譲渡であることを争い，被告がＯのＮに対する求償債権の返済に代えて訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受けた旨主張し，Ｏ及び被告代表者Ｖは，その旨述べている（乙３号証，３６号証，４１号証，証人Ｏ悟）が，その内容は，結局のところ，ＯがＮとの間で，訴外Ａの代表取締役に就任し，訴外Ａ倶楽部を運営する旨合意したことを述べるにすぎないものと解されるところであり（Ｏも被告代表者Ｖも，この合意を「営業権の譲渡」という言葉で表現しているにすぎない。），同人らの供述によっても，被告が訴外Ａ倶楽部の営業権を訴外Ａから譲り受けたと認めることはできない。 イそして，本件借用証書においては，本件営業権譲渡に伴い，被告がＸ 葉で表現しているにすぎない。），同人らの供述によっても，被告が訴外Ａ倶楽部の営業権を訴外Ａから譲り受けたと認めることはできない。 イそして，本件借用証書においては，本件営業権譲渡に伴い，被告がＸ組合及び訴外Ａとの間で，本件ゴルフ場の敷地等について賃貸借契約を締結する旨の特約を定めているにもかかわらず，前者との間では平成１４年４月１日に至るまで賃貸借契約を締結しておらず（乙１２号証の１），後者との間では，結局本件贈与によって被告が本件不動産を取得したとされるまで賃貸借契約を締結した事実を認めることができないこと，上記求償債権が存したことを裏付ける客観的な証拠が何ら提出されていないこと，本件営業権譲渡の証拠として被告が提出した営業譲渡契約書（乙２６号証）には，訴外Ａ代表者Ｎ名義の記名はあるものの押印がされていないこと，被告の株主総会において本件営業権譲渡の承認決議がされた旨の臨時株主総会議事録は当時の被告代表取締役であったＷに無断で作成されたものであること（甲１４号証）等の事情を考慮すると，真実被告がＯのＮに対する求償債権の返済に代えて訴外Ａ倶楽部の営業権を譲り受けたものとは認めることができず，他に上記認定事実キないしケを覆すに足りる証拠はない。 ２(1) そこで検討するに，上記認定事実によれば，そもそも本件は，訴外Ａ代表者Ｎと被告の実質的な経営者であるＯが訴外Ａの預託金債権者からの追及を免れるために本件営業権譲渡を仮装したことに端を発したものであるところ，本件贈与当時，本件営業権譲渡を仮装したことによって，今度は，被告の保管する現金や訴外Ａ倶楽部に関連する什器備品などに対して訴外Ａの預託金債権者から強制執行されるおそれが生じていたものと認められる。 そうすると，本件贈与は，被告が訴外Ａの預託金債権者からの追及を免れることを目的にしてされ に関連する什器備品などに対して訴外Ａの預託金債権者から強制執行されるおそれが生じていたものと認められる。 そうすると，本件贈与は，被告が訴外Ａの預託金債権者からの追及を免れることを目的にしてされたものといわざるを得ず，真実所有権を移転する目的でされたものとは認めることができないから，訴外Ａと被告が通謀の上でした虚偽の意思表示であると解するのが相当である。 (2)アこれに対し，被告は，本件贈与が仮装譲渡であることを争い，本件贈与は真実所有権を移転する目的でされたものである旨主張し，Ｏ及び被告代表者Ｖは，その旨述べている（乙３号証，３６号証，４１号証，証人Ｏ悟）。 イ(ｱ) しかし，被告が本件贈与に付随して履行を引き受けたとされる，本件不動産に付されている抵当権付き債務が現在に至るまで履行されていないことは，被告も認めるところである上，履行引受の内容は被告にとって重要な事項であるにもかかわらず，本件各証拠によっても，本件贈与の時点で訴外Ａと被告との間で履行引受の具体的な内容が話し合われたことはうかがわれず，現在に至っても，被告は，被告経理担当者からの聴き取りを根拠に，上記債務の額を概数で主張するにとどまり，上記債務に係る契約書や残額証明書等の客観的な証拠に基づいて具体的な数字を挙げることができない状態である。 (ｲ) また，本件贈与を確認するためにしたとされる本件和解には，本件贈与を確認する条項が存在しない一方で，すでに給付済みの債務について売買を原因とする給付条項が規定されている上，第三者の所有する動産が贈与の対象にされている。この点に関する被告の主張は，本件贈与及び本件和解に至る経緯や本件贈与当時の訴外Ａの状況に照らして，いずれも不合理な弁解であるといわざるを得ない。 (ｳ) さらに，売買契約の成立を目的にして和解を申し立ててから，その 告の主張は，本件贈与及び本件和解に至る経緯や本件贈与当時の訴外Ａの状況に照らして，いずれも不合理な弁解であるといわざるを得ない。 (ｳ) さらに，売買契約の成立を目的にして和解を申し立ててから，その数日後に契約の内容を贈与に変更するに至った経緯も不自然であるといわざるを得ない。 (ｴ) これらの事情に加えて，本件においては前記のとおり，本件贈与以前にも，預託金債権者からの追及を免れるために訴外Ａと被告との間で営業権等の譲渡を仮装していること等も考慮すると，Ｏ及び被告代表者Ｖの上記供述によっても，本件贈与が通謀虚偽表示である旨の上記認定を覆すには足りない。 ウまた，本件ゴルフ場の改装工事費用等，被告が本件贈与後に本件ゴルフ場を運営するために支出した費用については，真の所有者でなければ支出するはずのない費用であるとは直ちに認めることができないことに加え，前記認定事実によれば，本件贈与当時すでに被告が訴外Ａ倶楽部の売上金収入を得ていたことがうかがわれることによると，本件贈与が真実所有権を移転する目的でされたものであると認めるには足りず，他に上記認定を左右する証拠はない。 ３ 本件什器備品の占有について被告が本件什器備品のうち，別紙什器備品目録番号２，３及び１１ないし１７記載のものを占有していることは当事者間に争いがなく，同目録番号１及び４ないし１０記載のものについては，被告が占有していると認めるに足りる証拠はない。 ４ 結論以上の次第で，原告らの本件主位的請求は主文認容の限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条ただし書を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。 名古屋地方裁判所民事第４部裁判長裁判官佐久間邦夫裁判官 訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条ただし書を，仮執行の宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。 名古屋地方裁判所民事第４部裁判長裁判官佐久間邦夫裁判官倉澤守春裁判官横山真通別紙物件目録，別紙什器備品目録，別紙登記目録，別紙抵当権一覧表は省略
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