【DRY-RUN】主 文 １ 控訴人らの控訴を棄却する。 ２ 原判決主文中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。 ３ 附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記
主 文 １ 控訴人らの控訴を棄却する。 ２ 原判決主文中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。 ３ 附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載 （二）および同（三）の建物を収去して同目録記載（一）の土地を明け渡せ。 ４ 附帯被控訴人Ｄは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）及び （三）の建物から退去して同（一）の土地を明け渡せ。 ５ 附帯控訴人の附帯被控訴人Ｄに対するその余の請求を棄却する。 ６ 附帯被控訴人Ｅ、同Ｆは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二） 及び（三）の建物から退去して同目録記載（一）の土地を明け渡せ。 ７ 訴訟費用（控訴費用、附帯控訴費用を含む）は、第一、二審とも控 訴人（附帯被控訴人）らの負担とする。 ８ この判決主文第二、三、四、六項は、仮に執行することができる。 事 実 控訴人ら代理人は、「原判決中控訴人ら敗訴の部分を取り消す。被控訴人の控訴 人らに対する請求を棄却する。訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とす る。」旨の判決を求め、被控訴人（附帯控訴人）代理人は、控訴棄却の判決を求 め、附帯控訴として、「原判決中附帯被控訴人ら関係部分を次のとおり変更する。 （１）附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）の 建物を収去して同（一）の土地を明け渡せ。（２）附帯被控訴人Ｄは附帯控訴人に 対し別紙物件目録記載（二）の建物から退去し、かつ同目録記載（三）の建物を収 去して同目録（一）の土地を明け渡せ。（３）附帯被控訴人Ｅ、同Ｆ（請求の趣旨 訂正の申立書中に「同Ｇ、同Ｈ」とあるのはいずれも控訴人ではなく誤記と認め る。）は附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）および（三）の建物から退去し て同（一） （３）附帯被控訴人Ｅ、同Ｆ（請求の趣旨 訂正の申立書中に「同Ｇ、同Ｈ」とあるのはいずれも控訴人ではなく誤記と認め る。）は附帯控訴人に対し別紙物件目録記載（二）および（三）の建物から退去し て同（一）の土地を明け渡せ。（４）訴訟費用は第一、二審とも附帯被控訴人らの 負担とする。」旨の判決ならびに仮執行の宣言を求め右（２）の請求のうち別紙物 件目録記載（三）の建物収去土地明渡請求が認容されない場合の予備的請求とし て、「附帯被控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃは別紙物件目録記載（三）の建物を収去して同 （一）の土地を明け渡せ（以上、請求の趣旨訂正申立書中別紙物件目録記載（三） の建物の表示中、ｍ２とあるのは各坪の誤記と認める。）」との判決を求め、附帯 被控訴人ら代理人は、附帯控訴棄却の判決を求めた。 当事者双方の事実上の主張ならびに証拠の提出、援用および認否は、次に附加す るほか、原判決事実摘示のとおりであるから、これを引用する。 一 被控訴人（附帯控訴人）代理人は、次のように述べた。 １ 原判決添付物件目録記載（二）の建物については、昭和二九年八月二七日両 国興業株式会社（以下、両国興業という）のため保存登記がされ、同年一二月一日 被控訴人（附帯控訴人、以下、被控訴人という）のため所有権取得登記がされたの であるが、Ｉは、両国興業に対し右保存登記抹消、被控訴人に対し右所有権取得登 記抹消を命ずる東京地方裁判所の確定判決を得て前記（二）の建物につき右各登記 の抹消登記手続をしたので昭和四三年六月二六日右建物の登記簿は閉鎖された。 ２ ところが、Ｉが死亡し、別紙物件目録記載（二）の建物は、Ｉの相続人であ る控訴人（附帯被控訴人、以下、控訴人という）Ａ、同Ｂ、同Ｃの共有となり、右 控訴人三名を被申請人とする昭和四三年九月二四日付処分禁止仮処分命令の登記手 続をするため、東京地方裁判所は 、Ｉの相続人であ る控訴人（附帯被控訴人、以下、控訴人という）Ａ、同Ｂ、同Ｃの共有となり、右 控訴人三名を被申請人とする昭和四三年九月二四日付処分禁止仮処分命令の登記手 続をするため、東京地方裁判所は、同建物につき職権により東京都墨田区ａｂ丁目 ｃ番地ｄ家屋番号○×番△の壱木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建店舗兼居宅壱階弐五 七・八五平方メートル、弐階弐弐七・壱七平方メートルと表示して所有権保存登記 手続をした。また、原判決添付物件目録記載（三）の建物はもともと前記（二）の 建物に対する増築部分であり、両者の現状は合して木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建店 舗兼居宅壱階二七九・三〇平方メートル、二階二六六・五五平方メートルの一体を なしている。 ３ よつて、被控訴人は、収去を求める建物および明け渡しを求める土地の表示 を別紙物件目録記載のとおり改める。 二 控訴人ら代理人は、被控訴人の一１、２の主張事実をいずれも認めると述べ た。 三 証拠（省略） 理 由 一 別紙物件目録記載（一）の土地（以下、「本件土地」という）が被控訴人の 所有に属するか否かについて判断する。 本件土地がもと中央信用組合の所有に属していたことは当事者間に争いがなく、 成立に争いのない甲第一、第二号証、乙第一一号証、原審および当審における証人 Ｊ、被控訴本人の各供述によれば、右中央信用組合が本件土地を昭和二七年四月二 三日株式会社東京ホテル（昭和二八年一一月二〇日商号を変更して両国企業株式会 社となり、同年同月二七日その旨の登記を了した。右商号変更については当事者間 に争いがない）に売り渡し、同年一一月七日その所有権移転登記を経由したこと、 次で昭和二九年一一月三〇日両国企業株式会社がこれを被控訴人に売り渡し、同年 一二月一日その所有権移転登記を経由したことが認められる。してみれば、本 し、同年一一月七日その所有権移転登記を経由したこと、 次で昭和二九年一一月三〇日両国企業株式会社がこれを被控訴人に売り渡し、同年 一二月一日その所有権移転登記を経由したことが認められる。してみれば、本件土 地は被控訴人の所有に属するといわなければならない。この点について控訴人ら は、中央信用組合が昭和二七年四月二三日本件土地をＪに売り渡したから、本件土 地は同人の所有であると主張する。しかし、かりに控訴人ら主張のように、Ｊが中 央信用組合から、本件土地を買い受けたとしても、中央信用組合は、前叙のとお り、その後株式会社東京ホテルに売却し、同会社のため所有権移転登記が経由され ているので、その所有権は、右登記の時東京ホテルに移転したことに確定したので あり、同会社から所有権を転得し、その登記を経由した被控訴人に対する関係にお いて、Ｊの所有権取得を主張することはできないわけである。 二 控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃが原判決添付物件目録記載（二）の建物を所有して本 件土地を占有していたこと、この判決事実摘示一１および２の被控訴人主張事実は いずれも当事者間に争いがないから、控訴人Ａらは、別紙物件目録記載（二）の建 物を所有して本件土地を占有していることが認められる。次に、別紙物件目録記載 （三）の建物が控訴人Ｄの所有に属するか否かの点につき按ずるに、別紙物件目録 記載（三）の建物がもともと前記別紙物件目録記載（二）の建物に対する増築部分 であり、両建物の現状が合して木造亜鉛メツキ鋼板葺二階建店舗兼居宅一棟一階二 七九・三〇平方メートル二階二六六・五五平方メートルの一体をなしていること は、当事者間に争いがなく、原審における控訴人Ｅの供述によれば、控訴人Ｄの夫 である控訴人Ｅが亡Ｉから原判決添付物件目録記載（二）の建物を賃借中右Ｉの承 諾のもとに増築した部分が別紙物件目録記載（三）の建 、当事者間に争いがなく、原審における控訴人Ｅの供述によれば、控訴人Ｄの夫 である控訴人Ｅが亡Ｉから原判決添付物件目録記載（二）の建物を賃借中右Ｉの承 諾のもとに増築した部分が別紙物件目録記載（三）の建物であること、両者は、右 増築にあたり、増築部分は右Ｉの所有とする旨合意していたこと、登記名義は、控 訴人Ｄの名義になつているが、それは、税金の関係でそのようにしたまでで、税金 の関係が済んだらＩ名義に戻す約束になつていることが認められる。ところで、右 Ｉが昭和三七年三月一四日死亡し、控訴人Ａらが同人を相続したことは前叙のとお りであるから、控訴人Ａらは、右増築により附合して一体となつた別紙物件目録記 載（二）（三）の建物の所有権を相続により取得し、これを所有して本件土地を占 有していることは明らかであり、控訴人Ｄ、同Ｅ、同Ｆが右建物に居住して本件土 地を占有していることは当事者間に争いがない。 三 そこで、控訴人Ａらの占有権原の有無について検討する。 １ 一の末尾において説示したとおり、Ｊは、本件土地につき所有権を取得した といえないのであるから、同人から亡Ｉが地上権の設定を受けたという控訴人Ａら の主張は、その余の点について判断を加えるまでもなく、採用の限りではない。 ２ 次に、控訴人Ａらの仮定抗弁につき按ずるに、原審における証人Ｋ、控訴人 Ｅの各供述および弁論の全趣旨によつて成立を認める乙第一ないし第七号証、右各 供述、原審証人Ｊの供述（一部）を総合すれば、亡Ｉが昭和二九年七月五日Ｊの注 文により原判決添付物件目録記載（二）の建物の建築を請け負つたこと、その際に 請負代金一六四万二、三一〇円を工事完成までに右Ｊが支払わないときは、完成し た右建物とともにその敷地の本件土地部分の地上権を右Ｉに移移するとの契約を取 り交したこと、そして、Ｊの側から金額合計六〇万円の小切 金一六四万二、三一〇円を工事完成までに右Ｊが支払わないときは、完成し た右建物とともにその敷地の本件土地部分の地上権を右Ｉに移移するとの契約を取 り交したこと、そして、Ｊの側から金額合計六〇万円の小切手四通及び約束手形一 通が右代金の内金として差し入れられたが、いずれも不渡りとなり、ほかに右工事 代金の支払いはなかつたことが認められる。原審および当審における証人Ｊの供述 中右認定に反する部分は採用することができず、ほかにこれを動かすだけの証拠は ない。しかし、主張の前提として、昭和二九年五月頃Ｊが両国企業株式会社から本 件土地につき地上権の設定を受けたという控訴人Ａらの主張事実はこれを認めるだ けの証拠がない。 四 前叙のように、控訴人Ａら三名が本件土地占有権原として主張する地上権は 認めることができず、右控訴人らは他にその占有権原としてなんらの主張をしてい ないで、被控訴人の控訴人らＡに対する（二）の建物収去および本件土地明渡請求 と予備的請求とは正当である。 <要旨>ところで主観的予備的訴訟が不適法（最高裁第二小法廷昭和四三年三月八 日判決民集二二巻三号五五一</要旨>頁）とされる理由は、被告が予備的の立場にあ るため不当に不安と不利益を強いられるからであると解される。それ故諸般の事情 により請求が主観的予備的に併合されても被告が不当に不利益を受けず不安定な立 場に置かれてもやむを得ないと認められる場合には右併合は許されると解すべきで あり、このように解することは右判例に反しないものと考える。この観点から本件 をみるのに、被控訴人（原告）は土地所有権に基づき当初から控訴人Ｄとその余の 控訴人Ａら三名を共同被告として建物退去土地明渡請求訴訟を提起するとともに右 控訴人Ｄに対し右地上にある右建物に隣接する別の建物の所有者であるとしてその 収去と土地明渡を請求し、その所有 人Ｄとその余の 控訴人Ａら三名を共同被告として建物退去土地明渡請求訴訟を提起するとともに右 控訴人Ｄに対し右地上にある右建物に隣接する別の建物の所有者であるとしてその 収去と土地明渡を請求し、その所有者が右控訴人Ｄでなくその余の控訴人Ａら三名 と認定されることある場合を予想して右控訴人Ａら三名に対し予備的に右建物の収 去による右土地の明渡を併合したものである。このようにして主観的予備的請求を 併合された本件被告Ａら三名は、当初から同一土地の明渡という関連する訴訟の共 同被告とされているので、右予備的併合による訴訟の被告とされることによつて別 訴を提起されるのと比べて特段の不利益を受け不当に不安定な地位に置かれたと認 めるべきではない。それ故このような主観的予備的請求は許されると解するのが相 当である。 被控訴人の控訴人Ｄに対する請求のうち、別紙物件目録記載（三）の建物を収去 し、本件土地の明け渡しを求める部分は、前認定のとおり右建物（部分）が同控訴 人の所有でないから失当である。 次に、控訴人Ｅ、同Ｄ、同Ｆの各抗弁は、控訴人Ａら三名が本件土地につき地上 権を有することを前提とするところ、右地上権を有することが認められないことは 前叙のとおりであるので、右抗弁は、いずれも採用することができず、控訴人Ｅ、 同Ｆに対する被控訴人の請求及び控訴人Ｄに対する被控訴人の建物退去、土地明渡 の請求はいずれも正当といわなければならない。そして、被控訴人の控訴人Ｄに対 する別紙物件目録記載（三）の建物収去土地明渡の請求は、同控訴人が右建物に居 住していることに争いがないので、建物退去、土地明渡の限度で正当であるといわ なければならない。 五 よつて、以上と趣旨を同じうする原判決は正当であつて、これに対する本件 控訴は理由がないから、民訴法三八四条によつて、これを棄却すべく、収去を求め 渡の限度で正当であるといわ なければならない。 五 よつて、以上と趣旨を同じうする原判決は正当であつて、これに対する本件 控訴は理由がないから、民訴法三八四条によつて、これを棄却すべく、収去を求め る建物の表示および現況ならびに明け渡しを求める土地の表示は別紙記載のとおり であるから、附帯控訴に基づき原判決主文中控訴人ら関係部分を主文第二ないし六 項のとおり変更し、訴訟費用の負担につき民訴法九六条、九二条但書、九三条を、 仮執行の宣言につき同法一九六条をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官 西川美数 裁判官 園部秀信 裁判官 森綱郎） （別紙） 物 件 目 録 （一）東京都墨田区ｇｈ丁目ｉ番地ｊ 一、宅 地 壱参弐四・八五平方メートル（四〇〇・七七坪） のうち添附図面第一の斜線部分 参弐八・九弐平方メートル（九九・五〇坪） （二）東京都墨田区ａｂ丁目ｅ番地ｆ 家屋番号 ○×番△の□ 一、木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建 店舗兼居宅 壱階 弐五七・八五平方メートル 弐階 弐弐七・壱七平方メートル （三）東京都墨田区ａｂ丁目ｅ番地ｆ 木造 弐階建 北側 家屋番号 ○×番○ 一、木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建 事務所遊戯場 壱階 四〇・四九平方メートル（壱弐坪弐合五勺） 弐階 四〇・壱九平方メートル（壱弐坪壱合六勺） 但し（二）（三）の建物は合して一体をなしその現状は左記及び添附図面第二の 通りである 一、木造亜鉛メツキ鋼板葺弐階建 店舗兼居宅 壱階 弐七九・参〇平方メートル 弐階 弐六六・五五平方メートル 添附図面第一 ＜記載内容は末尾１添付＞ 添附図面第二 ＜記載内容は末尾２添付＞ 載内容は末尾１添付＞ 添附図面第二 ＜記載内容は末尾２添付＞
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