【DRY-RUN】主 文 原判決中被告人Ａ１、同Ａ２に関する部分を破棄する。 被告人Ａ２を懲役壱年六月に、被告人Ａ１を懲役壱年に各処する。 但し本裁判確定の日から夫々参年間右刑の執行
主文原判決中被告人Ａ１、同Ａ２に関する部分を破棄する。 被告人Ａ２を懲役壱年六月に、被告人Ａ１を懲役壱年に各処する。 但し本裁判確定の日から夫々参年間右刑の執行を猶予する。 原審訴訟費用のうち証人Ｂ１（昭和二七年一〇月二日出頭分）、同Ｂ２に支給した分は被告人Ａ２の負担とし、証人Ｂ３に支給した分は被告人Ａ１の負担とし、証人Ｂ４、同Ｂ５（昭和二七年一〇月一七日出頭分）、同Ｂ６（同上）、同Ｂ７、同Ｂ８、同Ｂ９に各支給した分は被告人Ａ１及び原審相被告人Ａ３の連帯負担とし、証人Ｃ１、同Ｂ１０、同Ｂ１１、同Ｂ１２、同Ｂ１３、同Ｂ１４、同Ｂ１５、同Ｂ１６、同Ｂ１７、同Ｂ１８、同Ｂ１９、同Ｂ２０、同Ｂ２１、同Ｂ２２、同Ｂ２３、同Ｂ２４、同Ｂ２５、同Ｂ２６、同Ｂ２７、同Ｂ１（昭和二八年七月二九日出頭の分）、同Ｂ２８、同Ｂ２９及び同Ｂ３０に支給した分は被告人Ａ２、同Ａ１及び原審相被告人Ａ４の連帯負担とし、当審訴訟費用は被告人Ａ２、同Ａ１、同Ａ４の連帯負担とする。 本件公訴事実中、被告人Ａ２が、昭和二七年九月一一日午後八時三〇分頃法定の除外事由がないのに山梨県南巨摩郡ａ村ｂｃ番地Ｂ１４方に在つたＣ１巡査所持の実包六発装填の拳銃一挺及び実包一二発入の帯革を持ち出して同家より同村ｄ十字路附近迄約六〇米の間を往復携帯所持したとの点については被告人Ａ２は無罪。 検察官の被告人Ａ３、同Ａ５、同Ａ４についての各控訴及び被告人Ａ３、同Ａ５、同Ａ４、同Ａ１からの各控訴は夫々これを棄却する。 理由本件控訴の趣意は末尾に添附した原審検事大津広吉名義及び被告人等五名全員の弁護人池田輝孝、同関原勇共同名義、被告人Ａ１、同Ａ３各名義の控訴趣意書のとおりであり、検察官の控訴趣意に対する答弁は弁 由本件控訴の趣意は末尾に添附した原審検事大津広吉名義及び被告人等五名全員の弁護人池田輝孝、同関原勇共同名義、被告人Ａ１、同Ａ３各名義の控訴趣意書のとおりであり、検察官の控訴趣意に対する答弁は弁護人池田輝孝名義の答弁書のとおりであり、これらに対し次のとおり判断する。 弁護人論旨第三点原判決挙示の証拠によれば、原判示第二の一のとおり本件暴行の行われた当時Ｃ１巡査は一般犯罪の予防、検挙及び選挙違反取締のため夜警邏勤務に従事していたことを認めるに十分である。 所論は本件当時Ｃ１巡査は公務の執行中ではなかつたので、単にその勤務時間中にすぎなかつた旨主張する<要旨第一>のであるが、刑法公務執行妨害罪における公務の執行とは公務員がその為すべき職務とされた執務行為に従事</要旨第一>することをいうのであるから、或公務員がその職務に従事中である所謂勤務時間中というのは、その間特に休憩していたというような特段の状況のない限り、その公務員が職務を執行している時間中と解すべきものである。殊に、警邏という執務はその本質上、歩行していても或は立ち止つていても絶えず警邏区域内における犯罪の発見、予防等に感覚を働かせてその職務をつくすべきものであるから、警邏という勤務状態につくことはとりも直さず公務の執行となるものと解せられ、その間たまたま他人と雑談を交したからといつて、その間公務の執行から離脱したものとは云えないのである。又本件記録によつてはＣ１巡査が本件当時休憩をしていたという状況は認め得ないのである。よつて同巡査の本件行動を目して所論のように単に勤務時間中の行動にすぎず、公務の執行中ではなかつたとは認められないのである。原判決には所論のような事実誤認の存するものとは認められない。所論は公務の執行ということについて独自の見解を披歴するにすぎない。論旨は 行動にすぎず、公務の執行中ではなかつたとは認められないのである。原判決には所論のような事実誤認の存するものとは認められない。所論は公務の執行ということについて独自の見解を披歴するにすぎない。論旨は採用できない。 弁護人の論旨第四点及び第五点本件拳銃等不法所持の公訴事実は被告人Ａ２は昭和二七年九月一一日午後八時三〇分頃法定の除外事由がないのに南巨摩郡ａ村ｂｃ番地Ｂ１４方に在つたＣ１巡査所持の実包六発装填の拳銃一挺及び実包一二発入の帯革を持出して同家より同村ｄ十字路附近迄約六〇米の間を往復携帯して所持したものであるというのであるところ、原判決は被告人Ａ２は昭和二七年九月一一日法令上許された場合でないのに拳銃一挺を山梨県南巨摩郡ａ村ｄｅ番地Ｂ１９方附近から同所ｃ番地Ｂ１４方まで携帯して所持したものである旨認定し、公訴事実中のＢ１４方から持ち出した点は認めなかつたものと認められるのである。ところで、本件記録によつて原判決挙示の関係証拠を検討すれば、なる程これらによつては被告人Ａ２が本件拳銃をＢ１９方附近からＢ１４方まで携帯した事実は肯認しうるのであるが、本件公訴事実の如くＢ１４からこれを持ち出したという点はこれを肯認し得ないのである。 その他原審が取り調べた全証拠によつてもこれを確認し得ないのである。 而して、本件記録によると、本件日時頃Ｃ１巡査は自己の職務としてａ村ｄ町屋地区内を夜警邏する途次、当日はたまたま選挙演説がその地区内で行われる日であつたので、制服制帽を着用して警邏するより、略装で警邏を続ける方がよいと考え、制帽や制服上衣及び拳銃（実包装填及び実包入の帯革附）を右Ｂ１４ことＢ１４方に預けて同家を立ち出でようとしているところを本件暴行を受け公務の執行を妨害されている中に何人かが右拳銃及び帯革をＢ１４から持ち出したところ、被告人 包装填及び実包入の帯革附）を右Ｂ１４ことＢ１４方に預けて同家を立ち出でようとしているところを本件暴行を受け公務の執行を妨害されている中に何人かが右拳銃及び帯革をＢ１４から持ち出したところ、被告人Ａ２がこの拳銃及び帯革を後にＢ１９附近から右Ｂ１４へ持つて行つたというのであるから、通常の経験則によれば同被告人の右所為はそれ自体が右拳銃等を元あつた場所え戻す為のものであつたことを示しているのである。のみならず他方証人Ｂ２０の原審並びに当審における供述によれば、右Ｂ１４に持つて来られた拳銃と帯革を発見した同人から直ちにＣ１巡査に返還されている事実が認められるのであるから、これらによれば、被告人Ａ２の本件拳銃の携帯は右Ｂ１９附近からＢ１４迄これを返還しに行く為のものであつたと認めるに十分である。原判決が同被告人の右所為をもつて拳銃を返えしに行つた行為とは認められないとしにのは事実を誤認したものというべきである。 要するに本件においては原判決も認定する如く、被告人Ａ２がＢ１４から本件拳銃及び実包入帯革を不法に持ち出したという事実はこれを認めるに足る証拠なく、認めうる事実は同被告人が一旦不法に持ち出された拳銃及び実包入帯革を元あつた場所へ返還しに行つたという事実だけである。而して最初拳銃を不法に持ち出した者が後にこれを元の場所に返還しておいても、これは拳銃の不法所持であることは云うまでもないところと認められるのであるが、或者が不法に持ち出した拳銃をこれを知つた他の者（持ち出しについて共謀があつてはならない。）が元の場所に返還しに行く為の携帯行為が果して拳銃等の不法所持罪を構成するであろうか。 元来拳銃等の不法所持を罰する理由は一般人に対し危害を加えるに役立つこの種物件が隠匿保存されることを根絶しようとすることにあるのであるから、この所持とは右 拳銃等の不法所持罪を構成するであろうか。 元来拳銃等の不法所持を罰する理由は一般人に対し危害を加えるに役立つこの種物件が隠匿保存されることを根絶しようとすることにあるのであるから、この所持とは右隠匿保存されることに何等かの関連と影響のあるものでなければならない。 よつてこの所持とは勿論これを自己の実力支配関係の下に置く意味の把持がなければならず、この程度の把持のない以上たとえ携帯しても犯意のないもので、所持罪は構成しないものと解する。例えば道に落ちている拳銃を警察署に届ける為に拾つて警察署に届出る間の携帯の如きものは、これらを隠匿保存することに何等の関連性も影響力もないのであるから、未だ自己の実力支配関係の下に置く意思のある把持とは解せられず、従つて犯意のない行為というべきである。 尤も届出の意思はあつたとしても直ちに届出られる状態にあつたのに、これを自宅に持ち帰えるが如き場合は最早自己の実力支配関係の下に置いているのであり、犯意ある行為というべきである。 以上のとおり、右のように届出の為にする携帯は拳銃の不法所持罪を構成しないと解するのを相当とする。 <要旨第二>ところで本件のように或者により特定場所に置かれていた拳銃が不法に持ち出された後これを知つた右の者</要旨第二>とは全く別個の他の者（本件において被告人Ａ２と拳銃を持ち出した者とが同一人であることは勿論、この二者間に意思の連絡のあつたという事実も認められない。）がこれを元の場所に返還しに行く為のみの携帯行為が右届出の為の携帯行為と何処が相違する点があるであろうか、回じく自己の実力支配関係の下に置く意思のある把持とは認められず、所謂不法所持とは認められないのである。 これを要するに、被告人Ａ２がＢ１４から本件拳銃帯革を持ち出した事実が認められない以上、原判決が認める同被告人 配関係の下に置く意思のある把持とは認められず、所謂不法所持とは認められないのである。 これを要するに、被告人Ａ２がＢ１４から本件拳銃帯革を持ち出した事実が認められない以上、原判決が認める同被告人の拳銃携帯の所為はこれの不法所持とは認められず、被告人Ａ２に対する本件拳銃不法所持の公訴事実は結局これを認めるに足りる証拠のないことに帰する。しかるに原判決が原判示の如き事実を認めてこれを銃砲刀剣類等所持取締令第二六条第一号、第二条に該当すると認めたのは法令の解釈適用を誤つたか、事実を誤認したかの何れかであつて、この誤は勿論判決に影響を及ぼすものであるから、論旨は何れも理由がある。 （その他の判決理由は省略する。）（裁判長判事久礼田益喜判事武田軍治判事石井文治）
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