- 1 -平成２０年１２月１１日判決言渡平成２０年（行ケ）第１０１９４号審決取消請求事件（特許）口頭弁論終結日平成２０年１１月２０日判決原告株式会社武蔵野化学研究所同訴訟代理人弁護士松本直樹同訴訟代理人弁理士八田幹雄奈良泰男宇谷勝幸藤田健都祭正則長谷川俊弘荒木一秀被告日本たばこ産業株式会社同訴訟代理人弁護士深井俊至同訴訟代理人弁理士泉谷玲子中村充利主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１請求特許庁が無効２００７－８０００６４号事件について平成２０年４月１４日にした審決を取り消す。 - 2 -第２事案の概要本件は，原告が，被告を特許権者とする後記特許に係る発明の特許につき無効審判請求をしたが，審判請求は成り立たないとの審決がされたため，同審決の取消しを求めた事案である。 特許庁における手続の経緯被告は発明の名称をフライ食品用の具材とする特許第３５４４０２３号出，「」（願日：平成７年２月２４日，登録日：平成１６年４月１６日，請求項の数６。以下「本件特許」という）の特許権者である（甲１。 。 ）原告は，平成１９年３月２８日付けで，本件特許の請求項１～６に記載の発明についての特許を無効とすることについて審判の請求をし甲６６無効２００７－（），８０００６４号事件として係属した。 被告は，同年６月１８日付け（甲６８）及び同年１０月４日付け（甲７１）で，それぞれ特許請求の範囲の訂正請求をした。 特許庁は本件無効審判請求について審理した上平成２０年４月１４日訂正，，，「を認める本件審判の請求は成り立たないとの審決をし同月２４日その謄。 ，。」， の訂正請求をした。 特許庁は本件無効審判請求について審理した上平成２０年４月１４日訂正，，，「を認める本件審判の請求は成り立たないとの審決をし同月２４日その謄。 ，。」，，本を原告に送達した。 訂正後の特許請求の範囲上記平成１９年１０月４日付けの訂正以下本件訂正という後の請求項１（「」。）～６以下本件請求項１などというに記載の発明以下本件発明１など（「」。）（「」といい本件発明１～６を総称して本件発明というの内容は次のとおりで，「」。），ある（甲７１。下線部は，訂正部分である。 。）なお，上記平成１９年６月１８日付けの訂正請求は，特許法１３４条の２第４項の規定により，取り下げられたものとみなされる。 【請求項１】冷凍フライ食品用の具材に対し，架橋澱粉または乳酸Ｎａを添加してなり，該フライ食品には具材部分と表皮部分とが存在することを特徴とする冷凍フライ食品用の具材。 請求項２架橋澱粉乳酸Ｎａの添加量が具材１００重量部に対してそれぞれ０５～１【】，，． - 3 -０重量部，０．１～５重量部である請求項１に記載の冷凍フライ食品用の具材。 【請求項３】冷凍フライ食品用の具材に対し「乳酸Ｎａ」と「架橋澱粉および／またはカラ，ギーナン」を添加してなり，該フライ食品には具材部分と表皮部分とが存在することを特徴とする冷凍フライ食品用の具材。 請求項４乳酸Ｎａ架橋澱粉およびカラギーナンの添加量が具材１００重量部に対して【】，，それぞれ０．１～５重量部，０．５～１０重量部および０．０５～５重量部である請求項３に記載の冷凍フライ食品用の具材。 請求項５請求項１から４のいずれかに記載の冷凍フライ食品用の具材を用いてなる冷凍フ【】ラ １～５重量部，０．５～１０重量部および０．０５～５重量部である請求項３に記載の冷凍フライ食品用の具材。 請求項５請求項１から４のいずれかに記載の冷凍フライ食品用の具材を用いてなる冷凍フ【】ライ食品。 【】。 請求項６冷凍フライ食品が春巻またはコロッケである請求項５に記載の冷凍フライ食品 審決の判断審決が用いた証拠は，次のとおりである。 甲２：特開昭５９－１７５８７０号公報甲３：特開平５－４９４２４号公報甲４：特開平６－１８１６８０号公報甲５：特開平４－７９８６１号公報甲６：特開平７－３１３１１２号公報甲１０：特開昭５０－１２９７６０号公報甲１１：特開平１－２２２７４３号公報「」〔〕甲１４：高橋雅弘監修冷凍食品の知識株式会社幸書房発行昭和５７年４月１０日発行の２０７頁「表９．１６『調理冷凍食品特定９品目における食品添加物の品目別リスト」』甲１６：食添用有機酸とその誘導品」有限会社化学市場研究所発行「甲１７：指定品目食品添加剤便覧改訂第３１版１９９３年版株式会社食品と化学社発「〔〕」行甲１８：特開平５－３２８９１２号公報- 4 -甲１９：冷凍食品年鑑１９９５年版」株式会社冷凍食品新聞社発行「甲２３：特開平３－２４７２６０号公報甲２４：特開平４－２２２５８４号公報甲２５：食品安全委員会・添加物専門調査会の第４１回添加物専門調査会配付資料２意見「聴取要請の概要」甲２６：新食品添加物マニュアル第２版」日本食品添加物協会発行「本件訂正の是認について(1)「請求項１～６の訂正からなる上記訂正は，特許法第１３４条の２第１項ただし書きおよび同条第５項において準用する特許法第１２６条第３および４項に規定する要件を満たすものであるから，当該訂正を認める（５頁１０～１３行）。」本 上記訂正は，特許法第１３４条の２第１項ただし書きおよび同条第５項において準用する特許法第１２６条第３および４項に規定する要件を満たすものであるから，当該訂正を認める（５頁１０～１３行）。」本件発明を無効とすることができないことについて(2)ア「本件発明１は，甲第２～５号証及び／または甲第１４号証に記載された発明と，甲第１０～１１号証，甲第１６～至１９号証，及び甲第２３～２６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない（２５頁３４～３７行）。」また本件発明２～６も・・・甲第２～５号証及び／または甲第１４号証に記載された発「，，明と，甲第１０～１１号証，甲第１６～至１９号証，及び甲第２３～２６号証に記載された発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものとはいえない（２６頁２～５行）。」イ「本件発明１は，甲第６号証に記載された発明と同一であるとはいえず，また同様に，訂正後の請求項２～６に係る発明も，甲第６号証に記載された発明と同一であるとはいえない（２８頁２７～２９行）。」第３原告主張の審決取消事由の要点以下のとおり，本件発明１は，①甲４記載の発明（以下，甲号証記載の発明については，審決で引用する場合を含め「甲４発明」などという）と同一である（取，。 消事由１，②甲４発明に基づいて容易に発明することができた（取消事由２，③））甲１４に基づいて容易に発明することができた（取消事由３）ものである。 - 5 - 取消事由１（本件発明１の甲４発明に対する新規性の不存在），（），(1)次のとおり甲４に示されている乳酸ナトリウムの食品エビへの適用は本件特許の請求項にそのまま合致し，本件発明１には新規性がない。 ア甲４は，次の手順でエビの加工を説明している。 ００１０次にエビ 次のとおり甲４に示されている乳酸ナトリウムの食品エビへの適用は本件特許の請求項にそのまま合致し，本件発明１には新規性がない。 ア甲４は，次の手順でエビの加工を説明している。 ００１０次にエビをアミノ酸並びに有機酸及び／又は有機酸塩からなる水「【】，溶液に浸漬させる・・・」。 「【】，，，，００１１本発明で使用される有機酸としては例えば乳酸酢酸クエン酸リンゴ酸等を用いることができ，この中から選ばれた１又は２種類以上の有機酸を使用すれば良い。特に，このなかでも乳酸，酢酸の使用が好ましい。また，有機酸塩としては乳酸ナトリウム，乳酸カルシウム，酢酸ナトリウム，クエン酸ナトリウム等を挙げることができ，このなかから選ばれた１又は２種類以上の有機酸塩を用いればよい。特に，乳酸ナトリウム，酢酸ナトリウムが好ましい・・・」。 ００１３このような２段階浸漬処理を施したエビはそのまま調理に付して「【】，も良く，また，冷凍処理して流通過程にのせても良い。本発明方法で得られるエビをてんぷら，フライ類に使用すると加熱しても食感が良く，しかも保存性に富むてんぷら，フライ類を作ることが可能である。従って，弁当等の外食産業にとって極めて有用な技術である」。 イ本件請求項1 は冷凍フライ食品用の具材に対し架橋澱粉または乳酸Ｎａ，「，を添加してなり，該フライ食品には具材部分と表皮部分とが存在することを特徴とする冷凍フライ食品用の具材」である。 ，，，「」「」これに対し甲４では上記アのとおり乳酸ナトリウムで処理して冷凍したエビでてんぷらやフライ類を作ると食感が良いとする甲４の説「」「」，「」。 明はこの例だけではないが，中でも特に具体的に説明されている手順が上記記載である。 甲４の上記 したエビでてんぷらやフライ類を作ると食感が良いとする甲４の説「」「」，「」。 明はこの例だけではないが，中でも特に具体的に説明されている手順が上記記載である。 甲４の上記記載を本件請求項１と対比すると，すべての要件を充足する。すなわち，甲４のこの例では，こうした処理をした「エビ」を「具材」とするのであり，- 6 -本件請求項１の「冷凍フライ食品用の具材」との要件に対して甲４の「冷凍処理して流通過程にのせても良い本件請求項１の架橋澱粉または乳酸Ｎａとの要件」，「」に対して甲４の「乳酸ナトリウム」で処理，本件請求項１の「具材部分と表皮部分」「」「」「」とが存在するフライ食品との要件に対して甲４のてんぷらやフライ類である，とすべての要件を満たす。 また，甲４には「冷凍」することまでの記載があるから，本件請求項１の(2)，「冷凍フライ食品」というのと有意な差異はない。 なお，本件請求項１中に「該フライ食品には具材部分と表皮部分とが存在する」との規定があり，冷凍の時点で表皮が付いている必要があると被告は主張するが，本件請求項１の対象物は結局冷凍フライ食品用の具材であるところ冷凍を，，「」，，「」。 経て衣付きのフライにするのでありさえすればこの具材に当たるはずである冷凍の時点で，衣付きかどうかなどという要件が出てくる場面はない。 しかも甲４は産業上の利用分野として本発明はエビの処理方法及び該，，【】「，エビを用いた冷凍食品に関すると記載する冷凍食品に関する発明であるとこ。」「」ろ，衣を付けた状態での冷凍を否定していない。本件請求項１の文言をもって「衣付きでの冷凍」を意味するというなら，むしろ甲４も同様に理解するべきである。 (3)し 関する発明であるとこ。」「」ろ，衣を付けた状態での冷凍を否定していない。本件請求項１の文言をもって「衣付きでの冷凍」を意味するというなら，むしろ甲４も同様に理解するべきである。 (3)したがって，本件発明１は新規性がない。 取消事由２（本件発明１の甲４発明に対する進歩性の不存在）仮に上記１の点で本件発明１と甲４発明に差異があると解されるとして(1)(2)も，それが進歩性の根拠となることはない。 所定の具材によるフライを作るにつき，衣を付けた後に冷凍しても，それで特許性が認められるべきものではない。 甲４における乳酸ナトリウムの使用は保存性だけが目的ではない甲４に(2)，。 は食感の向上ということが明示されておりこれを主目的とした場合にその，「」，，フライを冷凍にすることも当たり前である。冷凍にする予定のフライの具材に混ぜるということでも同じである。 - 7 -そして，冷凍の場合でも常温の場合でも，乳酸ナトリウムを混ぜることによるサクサク感の向上は，同じ作用機序で同じように働く。あえて言えば，冷凍にした場合にこそ，サクサク感が失われる問題が大きいことは事実であるから，その改善の必要性は大きいのであり，そういう意味では，乳酸ナトリウムを使うことはますます当たり前だともいえる。 また，乳酸ナトリウム添加が保存性の向上を目的とするものだったとしても，甲４には冷凍することを禁止する記載もなく，さらに保存性を高めるために冷凍しようと考えることも自然である。乳酸ナトリウムを添加したとしても，それだけでは＝常温保存では冷凍の場合ほどに長期的に保存が可能となるものではなく特（），，に夏場であれば，エビは（衣が付いていようとフライになっていようと）腐ってしまうのは常識である。逆に，たとえ冷凍する場合でも， 冷凍の場合ほどに長期的に保存が可能となるものではなく特（），，に夏場であれば，エビは（衣が付いていようとフライになっていようと）腐ってしまうのは常識である。逆に，たとえ冷凍する場合でも，冷凍前（製造過程を含む）又は解凍後の保存性は問題となり得る。 (3)なお，被告は「甲４に接した当業者が，主剤（アミノ酸）の微生物増殖抑，制作用を強化するために併用される助剤（有機酸塩）のみを甲４の引用発明から抜き出して着目するはずがない」と主張するが，別に抜き出して着目しなくとも，本件特許の無効のために十分である。本件請求項１にはグリシンなどの添加物を除く規定は一切なく，例えば，グリシンとともに使う場合でもクレームと区別が付くわけではなく，無効に変わりはない。 また，冷凍食品につき，冷凍の間は保存に問題がなくても，製造過程や解凍後の品質保持のために，日持ち向上剤を使うことは一般的である（保存料は普通は使わないが。甲４自体「冷凍食品」を対象としながら，その保存性を問題とし，グリ），シンなどを「日持ち向上剤」として使う内容となっている。 以上によれば，被告が，甲４が乳酸ナトリウムをグリシンとともに使っていることや，日持ち向上の目的であることを主張するのは，失当である。 乳酸ナトリウムが保存性を高めるのは乳酸ナトリウムが余分な水分を吸い(4)，寄せるため，その結果として，自由水の少ない微生物が繁殖しにくい環境を作るこ- 8 -とによると理解されている。すなわち，本件特許明細書に記載される「サクサク感を向上させるという効果」と「保存性向上」とは，いずれも吸水性に基づく働きとして共通である。 乳酸ナトリウムの物性として，吸湿性は昔からよく知られたものであるが，本件特許明細書の内容であるサクサク感の向上は，この吸湿性から極めて自然に予期される ずれも吸水性に基づく働きとして共通である。 乳酸ナトリウムの物性として，吸湿性は昔からよく知られたものであるが，本件特許明細書の内容であるサクサク感の向上は，この吸湿性から極めて自然に予期される，言わば当たり前の効果である。 甲４では，乳酸ナトリウムも当然に保水剤として働くものであり，硬くなるのを防ぐ。もちろん，こうした働きにしても，他の処置と相まってのものであり，趣旨を明白に切り分けできるものではない。そういう意味で，これだけが目的であるとか，乳酸ナトリウムだけで目的を達するというものではないが，乳酸ナトリウムがこうした働きを有することは事実であり，それを趣旨としているものとみられる。 本件発明１の効果は大した働きをするものではないこれが仮に具を(5)，。 ，，入れると，冷凍したときのサクサク感について，けた違いに顕著な効果があって，絶対にへなへなにならない，とでもいうものであるならば，特許が認められてもよいかもしれないが，実際には，少しは効果がある場合もあるという程度である。 これで，特許が認められるべきものではない。 したがって，本件発明１には進歩性がない。 (6) 取消事由３（本件発明１の甲１４に対する進歩性の不存在）ア審決は甲１４の表９１６の記載は冷凍エビフライおよび冷凍コロ(1)，「． ，ッケの品質を改良するために乳酸ナトリウムを使用することを当業者に想起させるものであるということはできる１８頁３７～３９行としながら乳酸ナトリ。」（），「ウムが冷凍フライ食品であるえびフライまたはコロッケにおいてどのような品質を改良するのかは依然として不明のままである１９頁１９～２１行とし甲，。」（），「第１４号証の記載をもって，乳酸ナトリウムが当該冷凍フライ食品の具材に添加されて おいてどのような品質を改良するのかは依然として不明のままである１９頁１９～２１行とし甲，。」（），「第１４号証の記載をもって，乳酸ナトリウムが当該冷凍フライ食品の具材に添加されていたとは，直ちにいえない（１９頁２４，２５行）などとする。 。」，「」（，），そして何のための品質改良剤であるかが不明であり１９頁２８２９行- 9 -乳酸ナトリウムを「具材に添加する動機付け，理由は存在しないから，乳酸ナトリウムをこれらの食品の具材に添加することは・・・甲第１４号証の記載に基づいて，当業者が容易に想到し得るものとはいえない（１９頁３１～３４行）とする。 。」，，イしかしながらどのような品質かを特定していない先行文献であるにしても全く同様に「冷凍エビフライおよび冷凍コロッケ」に乳酸ナトリウムを使用するものがあるというのに，それに対して具材に添加するというだけで特許を受けることができる発明となるものではない。 甲１４発明の実際は，どこへの添加かが明示されていないだけであり，そこで具材に添加すると選択するだけのことが特許発明となるはずがない。 乳酸ナトリウムの添加は従来からされていることなのに本件発明１によれ(2)，ば，冷凍フライの具に乳酸ナトリウムを添加した場合，それだけでクレーム文言に該当してしまい，侵害とされてしまう可能性がある。 そして，効果という点では，衣の食感を特に目的としていなくても，自然とそれなりの程度には衣のサクサク感も改善されることになるが，そうであるからといって，そうしたことが侵害とされるのは不合理である。 ア審決は「えびフライとコロッケは，バッター層とパン粉層からなる衣材(3)，を有することで他の７品目と相違するのであることからみて，乳酸ナトリウムは衣材に添加するもののように は不合理である。 ア審決は「えびフライとコロッケは，バッター層とパン粉層からなる衣材(3)，を有することで他の７品目と相違するのであることからみて，乳酸ナトリウムは衣材に添加するもののようにみえる１９頁１１～１３行とし乳酸ナトリウム。」（），「，，をこれらの食品の具材に添加することは当業者の設計事項であるとはいえないしまた，甲第１４号証の記載に基づいて当業者が容易に想到し得るものともいえない（１９頁３１～３４行）とする。 。」イ確かに，甲１４においては，使用対象が具であるのか，衣であるのか，直接。 ，，「」「」には明示されていないしかしながら甲１４では用途区分が品質改良剤として乳酸ナトリウムが記載されており，具材に使用することを示唆しているし，少なくとも，具材に使用することに何の障害もない。 ウまた，添加物としての乳酸ナトリウムの古くからの用途としては，ケーキな- 10 -どに混ぜて保湿性により口当たりを滑らかにするということがある。こうした使用法が前提となっていることから，甲１４のえびフライやコロッケの「品質改良剤」というのも，むしろ具に混ぜることを指していると理解されるべきである。 甲８３特許出願公告昭６１－４３９７４号公報は従来は清酒などの調（），「pH整風味改良菓子類の老化防止および調湿剤保湿剤などとして使用され・・・，，，，乳酸ナトリウムの塩味が極めて弱く，かつ，水に対する溶解性が高いという特性を生かして水分活性制御を主目的に使用する方法は本発明が初の試みである ，，。」（頁３欄８～１６行）とし，肉に添加して水分活性制御によって保存性を良くすることを開示している。また甲９（原告の子会社のパンフレット。平成３年４月作成）に説明されているように る ，，。」（頁３欄８～１６行）とし，肉に添加して水分活性制御によって保存性を良くすることを開示している。また甲９（原告の子会社のパンフレット。平成３年４月作成）に説明されているように乳酸ナトリウムは冷凍障害防止離水防止を目的と，，「，」して冷凍食品に一般的に使われてきたものである農産加工品欄中の冷凍「」（「」「食品」の項目。 ）これらを前提として，甲１４の「品質改良剤」としての「えびフライ」や「コロッケへの使用をみると品質改良の対象としてまず考えられるのは保湿性に」，「」，。 ，，「，」よる滑らかさであるまた甲９のように冷凍食品の冷凍障害防止離水防止を目的として使用するともいわれてきており，これらも，いずれも具と衣があるものなら主に具の方で問題となるのは自明である。 甲８５及び８６はいずれも，遅くとも平成３年１月１日より前に作成された，原告又はその子会社の乳酸ナトリウム（乳酸ソーダ）のパンフレットであるところ，これらによれば，保湿性を主な効果としており，同時に離水防止などが説明されている。甲８６では自由水を減らすことによる水分活性低下なども強調されているがそれによって保存性が良くなるいずれにしてもフライの場合なら具材にこそ（），，適用されるべきものであることが理解できる。 本件請求項２～５の無効について本訴請求が認められるためには，単に本件請求項１が無効であるだけで十分であるが，補足するに，本件請求項２以下も同様に無効である。 - 11 -審決はこれらについて，本件請求項１の内容の特許性に依拠した特許性しか認定していない。本件請求項１が新規で進歩性があるなら，それの従属項である本件請求項２以下にも特許性が認められるが，実際には，本件請求項 これらについて，本件請求項１の内容の特許性に依拠した特許性しか認定していない。本件請求項１が新規で進歩性があるなら，それの従属項である本件請求項２以下にも特許性が認められるが，実際には，本件請求項１は非新規又は進歩性なしであるところ，次のとおり，請求項２以下にそれと独立しての特許性が認められる可能性はない。 ア本件請求項２及び４の数値範囲は極めて広範で，使用の可能性のある範囲をむしろ超えるほどのもので，臨界性がない。 イ本件請求項３の「架橋澱粉」や「カラギーナン」も，普通に使われる添加物にすぎず，また，乳酸ナトリウムと併用することによる相乗効果などが主張されているわけでもない。 ウ本件請求項５は，対象が「冷凍フライ食品」となっているだけであり，本件請求項６の「春巻またはコロッケ」も，単に冷凍フライ食品として典型的なものである。 第４被告の反論の要点，，。 以下のとおり審決の認定判断に誤りはなく原告主張の取消事由は理由がない 取消事由１（本件発明１の甲４発明に対する新規性の不存在）に対して，「」，(1)原告は本件発明１の冷凍フライ食品用の具材という構成要件について冷凍を経て衣付きのフライにするのでありさえすれば，この「具材」に当たるはずであること，冷凍の時点で，衣付きかどうかなどという要件が出てくる場面はないこと，などを主張する。 (2)しかしながら，本件請求項１には「冷凍フライ食品用の具材」と記載され，ておりフライ食品用の冷凍具材とは記載されていないそして本件請求項１，「」。 ，には「該フライ食品には具材部分と表皮部分とが存在する」との記載がある。 ，したがって，本件発明１では，架橋澱粉又は乳酸Ｎａが添加されている，具材部分と表皮部分とが存在する冷凍フライ食品の具材が対象であると理解するのが，特 材部分と表皮部分とが存在する」との記載がある。 ，したがって，本件発明１では，架橋澱粉又は乳酸Ｎａが添加されている，具材部分と表皮部分とが存在する冷凍フライ食品の具材が対象であると理解するのが，特- 12 -許請求の範囲の記載に基づく当業者の通常の理解である。 本件特許明細書甲７１の発明の詳細な説明にも０００５発明が解決し（），「【】【】，，，ようとする課題本発明は特にプレフライ後冷凍保存して使用された場合でもオーブントースターや電子レンジ等のより簡便な調理法によって，フライ直後のようなパリパリ，サクサク，カリカリ等と表現されるクリスピーな食感の美味しく食することのできるフライ食品，およびそのような食感を付与できるフライ食品用の具材を提供することを目的とするものであると記載されており冷凍保存される。」，フライ食品が存在することを前提として，その冷凍フライ食品の具材を提供することが目的とされている。そして，本件特許明細書の上記記載以降の発明の詳細な説明においても，具材と表皮部分がある冷凍フライ食品の説明とその具材に架橋澱粉あるいは乳酸Ｎａ，又は「乳酸Ｎａ」と「架橋澱粉および／またはカラギーナン」が添加されることが説明され，実施例が記載されている。 すなわち，本件発明１は「フライ食品（具材部分に表皮部分が付いている）の，」状態で冷凍される「冷凍フライ食品」の具材に関するものであって，具材のまま冷凍し，解凍した後に衣を付けて常温のフライにする態様（すなわち，これは「冷凍フライ食品用の具材」に当たらない）は本件発明１には含まれない。 。 (3)原告は，甲４の「００１３】このような２段階浸漬処理を施したエビはそ【，，。 」のまま調理に付しても良くまた冷凍処理して流通過程にのせても良い・・・との記載を は含まれない。 。 (3)原告は，甲４の「００１３】このような２段階浸漬処理を施したエビはそ【，，。 」のまま調理に付しても良くまた冷凍処理して流通過程にのせても良い・・・との記載をもって，本件発明１の「冷凍フライ食品用の具材」という構成要件が甲４に記載されていると主張するが，甲４に記載されているのは単なる「冷凍エビ」にすぎない。ここで，甲４に記載の「冷凍エビ」など，魚類や食肉類を単に冷凍したものは「冷凍品」と呼ばれ，冷凍フライ食品などの「冷凍食品」と明確に区別されることは，当業者の技術常識である（甲５７。 ）そして，甲４には，当該エビを「冷凍フライ食品」に用いることは一切記載されていない。甲４に「乳酸ナトリウムが添加された冷凍エビ」の開示があったとしても，冷凍フライ食品の開示とその冷凍フライ食品の具材としての乳酸ナトリウムが- 13 -添加されたエビの開示がない以上，甲４に本件発明１が開示されているとはいえない。 (4)したがって，本件発明１と甲４発明の相違点として，審決が「()前者で，ⅰは冷凍フライ食品用の具材であるのに対して，後者では，保存性の向上を目的として保存剤を添加するものであること及び常温流通の食品を対象とすることからみて冷凍フライ食品用の具材ではない点１５頁２５～２８行とした認定に誤り，」（）はなく，本件発明１は，甲４発明に対して新規である。 取消事由２（本件発明１の甲４発明に対する進歩性の不存在）に対して乳酸ナトリウムを冷凍フライ食品の具材部分に添加して表皮部分のクリス(1)ピーさを高めるという本件発明の技術思想を，甲４発明に基づいて当業者が想起することは困難である。 甲４発明は，常温におけるエビの保存性を高めるために，保存料成分と乳酸ナトリウムでエビを浸漬処理するものである。 めるという本件発明の技術思想を，甲４発明に基づいて当業者が想起することは困難である。 甲４発明は，常温におけるエビの保存性を高めるために，保存料成分と乳酸ナトリウムでエビを浸漬処理するものである。常温でのエビの保存性に関する甲４に基づいて，当業者が冷凍フライ食品に関する本件発明に容易に到達できるものではない。 甲４【０００２【００１９】及び実施例（００１８【表２）の記載に(2)】，【】】よれば，甲４発明は，エビに特殊な浸漬処理を施してエビの常温での保存性を高めるものである。 一方，甲４には，冷凍フライ食品に関する記載は一切なく，また，冷凍フライ食品において表皮部分の食感をクリスピーにすることが重要な技術課題であることは全く記載されていない。 甲４００１２の記載から判断すると有機酸塩の一種である乳酸ナトリ(3)【】，ウムは，グリシンなどのアミノ酸が有する微生物増殖抑制作用を促進させるために添加されていると推測される。そして，甲４【００１１】や【００１２】の記載から判断すると，甲４発明において，乳酸ナトリウムは「ｐＨ調整剤」として添加されていると考えられる。 - 14 -このように，甲４発明は，グリシンなどのアミノ酸（日持ち向上剤）と有機酸塩（ｐＨ調整剤）とを併用して日持ち向上剤であるアミノ酸の効果を促進させるものである。したがって，甲４に接した当業者が，主剤（アミノ酸）の微生物増殖抑制作用を強化するために併用される助剤（有機酸塩）のみを甲４発明から抜き出して着目するはずがない。また，甲４には，乳酸ナトリウムはｐＨ調整剤として添加される旨が記載されているのであるから，甲４に接した当業者が，乳酸ナトリウムを冷凍フライ食品の具材部分に添加することによって表皮部分がクリスピー化するという本件発明１を認識する余地はない。 して添加される旨が記載されているのであるから，甲４に接した当業者が，乳酸ナトリウムを冷凍フライ食品の具材部分に添加することによって表皮部分がクリスピー化するという本件発明１を認識する余地はない。 よって，甲４に対する本件発明１の進歩性について，審決が「甲第２～４号証に記載された発明は，食品の常温における優れた保存性を得るために，食品に対し乳酸ナトリウムとグリシンあるいはグルコノデルタラクトン等の保存剤を併用・添加するものであり，これにより所期の効果が得られるものであるから，これらの保存剤を併用せず，乳酸ナトリウムのみを添加する食品は，そもそも甲第２～４号証に記載された発明に基づいては，容易に想起し得ないものである（１５頁３５行～。」１６頁２行）とした認定及び判断に誤りはない。 原告は，甲４には「食感」の向上ということが明示されており，これを主(4)，目的とした場合に，そのフライを冷凍することも全く当たり前である，冷凍にする予定のフライの具材に混ぜるというのでも同じことである，などと主張する。 しかし，食感の向上を目的として，常温のフライ食品を冷凍フライ食品に置き換えることなどない冷凍にした場合にこそサクサク感が失われる問題が大きいこ。「，とは事実である」ならば，食感の向上を目的として，当業者が，常温のフライ食品をわざわざ冷凍フライ食品に置き換えるはずがない。 また，甲４に記載されているのは「エビ自体」の食感を維持することであり，食感の内容も「エビが硬くなることを防止」するものである。衣などの「表皮部分」を「クリスピー化」する本件発明１とは，食感の対象，食感の内容ともに異なる。 したがって，食感の観点から，甲４発明と本件発明１とを論理付けることはでき- 15 -ない。 原告は乳酸ナトリウム添加が保存性の目的だったとしても甲 １とは，食感の対象，食感の内容ともに異なる。 したがって，食感の観点から，甲４発明と本件発明１とを論理付けることはでき- 15 -ない。 原告は乳酸ナトリウム添加が保存性の目的だったとしても甲４には冷凍(5)，，することを禁止する記載もなく，さらに保存性を高めるために冷凍しようと考えることも自然である，と主張する。 しかし，一般に冷凍食品にとって，貯蔵性が高いことは最も大きく，かつ，重要，（）。 ，な特性であり冷凍食品には保存料や殺菌料は添加されない甲３５この点は食品分野における当業者に広く知られるところである。 それに対し，甲４は，エビの常温での保存性を高めるための保存料に関するものであって，冷凍食品には不要な保存料に関するものである。 したがって，当業者の技術常識に照らして，甲４に記載のエビを当業者が冷凍フライ食品に使用しようとするはずがない。それどころか，保存料で処理されたエビを冷凍フライ食品に使用することは，保存料フリーという冷凍食品のメリットを損なうことになるのであるから，甲４に記載のエビを冷凍フライ食品にすることには阻害事情がある。 したがって，日持ち向上剤などの保存料に関する常温食品に関する技術を，本件発明のような冷凍フライ食品に適用することは，当業者の技術常識に照らして考えられることではなく甲４について審決が常温における保存性を高めるために，，，「保存料成分と乳酸ナトリウムを併用するものであり，この常温流通フライ食品をわざわざ冷凍保存しようとすることは，当業者が容易に想起することではないといえる（１６頁２８～３１行）とした認定及び判断に誤りはない。 。」，「」(6)原告は本件特許明細書に記載されるサクサク感を向上させるという効果と「保存性向上」とは，いずれも吸水性に基づく働きとし （１６頁２８～３１行）とした認定及び判断に誤りはない。 。」，「」(6)原告は本件特許明細書に記載されるサクサク感を向上させるという効果と「保存性向上」とは，いずれも吸水性に基づく働きとして共通である，などと主張する。 しかし，甲４で，保存料として使用されるのはアミノ酸（特にグリシン）であって，乳酸ナトリウムは保存料であるグリシンの機能を強化するための助剤として併用されるｐＨ調整剤にすぎない。甲４には，そもそも，乳酸ナトリウムを保存料と- 16 -して使用することは記載されておらず，乳酸ナトリウムの保水性に関する記載もな。 ，，いしたがって甲４に記載されていない乳酸ナトリウムの保水性を出発点として本件発明１の効果を論じる原告の主張は，理由がない。 また，仮に乳酸ナトリウムが保水性を有することが周知だったとしても，甲４の記載に基づいて当業者が本件発明１の効果を予測することはできない。すなわち，本件発明１の効果は，①架橋澱粉および／または乳酸ナトリウムの保水特性に基づいて，②具材部分からの離水を防止し，③それによって具材部分から表皮部分への水分移行を抑制し，④最終的に冷凍フライ食品の表皮部分をクリスピー化する，という過程を経て発現する。そして，このような作用メカニズムは，本件特許発明者が本件発明において見いだしたものであり，本件発明の出願当時全く知られていなかった。そもそも，①乳酸ナトリウムの保湿特性が知られていたとしても，②乳酸ナトリウムを冷凍フライ食品の具材に添加した際に離水防止効果が実際に奏されるかは明らかでなく，また，③離水防止効果があったとしても，具材部分から表皮部。 ，分への水分移行が現実に抑制できるかは容易に予測できるところではないさらに④具材部分から表皮部分への水分移行が抑制できたとしても，最終的に表皮部分の 止効果があったとしても，具材部分から表皮部。 ，分への水分移行が現実に抑制できるかは容易に予測できるところではないさらに④具材部分から表皮部分への水分移行が抑制できたとしても，最終的に表皮部分の食感がクリスピー化されるかは，当業者が予測できる範囲を超えたものである。 ，，「（），したがって本件発明１の効果について審決が本件発明１Ａにおいては具材部分と表皮部分とを有する冷凍フライ食品の具材に乳酸ナトリウムを添加することにより，冷凍解凍，加熱の際，中の具材からの離水を防ぐことで，衣に水分が浸透するのを防ぎ，冷凍保存した場合でも，表面の食感がクリスピーなフライ食品が得られるという，冷凍保存ではなく常温保存を目的とする甲第３，４号証に記載された発明からでは予測できない格別な効果を奏するものである（１６頁３２～。」３７行）とした認定及び判断に誤りはない。 取消事由３（本件発明１の甲１４に対する進歩性の不存在）に対して甲１４は昭和５３年に制定された調理冷凍食品の日本農林規格の３条(1)，「」及び４条（甲３８）の内容を表にまとめたもので，冷凍食品のＪＡＳ規格は，使用- 17 -してもよい食品添加剤の種類を，添加品目，添加目的ごとにポジティブリスト方式（食品添加物の添加を原則禁止した上で，添加してもよい添加物を，添加品目，添加目的とともに限定列挙する方式で規定したものであって甲３９冷凍食品の）（），ＪＡＳ規格上，冷凍エビフライ及び冷凍コロッケに品質改良剤としての乳酸ナトリウムを使用してもよいとされていたことを示すものにすぎず，乳酸ナトリウムが現実に使用されていたことを示すものではない。 この点甲１４について審決が必ずしも冷凍フライ食品で使用されていたこ，，，「とを示すものとはいえず， ことを示すものにすぎず，乳酸ナトリウムが現実に使用されていたことを示すものではない。 この点甲１４について審決が必ずしも冷凍フライ食品で使用されていたこ，，，「とを示すものとはいえず，表９．１６の記載をもって，直ちに，乳酸ナトリウムを添加した冷凍エビフライおよび冷凍コロッケが実際に存在したということはできない（１８頁３３～３６行）とした認定及び判断に誤りはない。 」本件特許の出願当時，当業者であれば，このような冷凍食品に関するＪＡＳ規格の内容を知っていたはずであるから，技術的実体を伴わない単なる規格情報である甲１４に接したとしても，当業者が技術開発に有益な情報を得ることはない。 また以下のア～ウのとおり甲１４には乳酸ナトリウムの添加目的添(2)，，，，加態様，添加効果及び製造例が一切記載されておらず，技術的な具体性を欠いている。このような甲１４は，技術文献としての価値が極めて低く，技術開発に当たって，当業者に有益な技術情報を与えるものではない。 ア甲１４には，乳酸ナトリウムの用途区分が「品質改良剤」と記載されているものの，品質改良の具体的内容については何も記載されていない。この点，冷凍食品のＪＡＳ規格は，使用が許可される食品添加剤の種類を，添加品目，添加目的ごとにポジティブリスト方式で限定列挙したものであることにかんがみれば，甲１４に記載の乳酸ナトリウムの添加目的は，甲１４に記載の他の用途区分以外の用途である。 したがって甲１４に記載の乳酸ナトリウムの添加目的について審決が乳酸，，，「ナトリウムが冷凍フライ食品であるえびフライまたはコロッケにおいてどのような品質を改良するのかは，依然として不明のままである（１９頁１９～２１行）と。」- 18 -したことに誤りはない。 イまた，甲１４には， ライ食品であるえびフライまたはコロッケにおいてどのような品質を改良するのかは，依然として不明のままである（１９頁１９～２１行）と。」- 18 -したことに誤りはない。 イまた，甲１４には，乳酸ナトリウムをえびフライおよびコロッケに添加した場合の効果について何の記載もない。 ウ甲１４には，乳酸ナトリウムの添加部位が一切記載されていない。そして，甲１４に接した当業者が，甲１４から添加部位に関して何らかの示唆を受けるとすれば，それは衣などの表皮部分への添加である。 すなわち，甲１４に記載の品質改良剤としての乳酸ナトリウムは，えびフライとコロッケにのみ添加が許されており，他の７品目（しゅうまい，ぎょうざ，春巻，ハンバーグステーキ・ミートボール，フィッシュハンバーグ・フィッシュボール）にはその添加が許されていない。ここで乳酸ナトリウムの添加が許されているえび，。 ，，フライとコロッケは衣材を有する一方添加が認められていない他の７品目は表皮部分が皮であるか，表皮部分がなく，いずれも衣材が存在しない。このような甲１４に接した当業者は，品質改良剤としての乳酸ナトリウムを衣材に添加することを示唆されるはずである。 よって，甲１４に基づいて，当業者が本件発明１に想到することはできない。 ，，「，(3)なお原告は添加物としての乳酸ナトリウムの古くからの用途としてはケーキなどに混ぜて保湿性により口当たりを滑らかにするということがある。こうした使用法が前提となっていることから，甲１４のえびフライやコロッケの『品質』，。」改良剤というのもむしろ具に混ぜることを指していると理解されるべきであると主張する。 しかしながら，上記のとおり，甲１４に添加部位に関する記載はなく，甲１４に接した当事者が何らかの示唆を受けるとすれば，それは表皮部分へ ろ具に混ぜることを指していると理解されるべきであると主張する。 しかしながら，上記のとおり，甲１４に添加部位に関する記載はなく，甲１４に接した当事者が何らかの示唆を受けるとすれば，それは表皮部分への添加である。 また，そもそも，訴訟段階において甲８３を副引例とすることは許されない。さらに甲１４に係る冷凍食品のＪＡＳ規格において保湿剤としての使用が認めら，，「」れているのは「Ｄ－ソルビトール」のみであって，保湿剤として乳酸ナトリウムを使用することは禁止されていること，また，乳酸ナトリウムの使用が許される品目- 19 -は冷凍えびフライと冷凍コロッケのみであり，それ以外の品目について乳酸ナトリウムの使用は許されていないことからすると，仮に「ケーキなどに混ぜて保湿性により口当たりを滑らかにする」という使用法が存在したとしても，乳酸ナトリウムを保湿剤として用いる従来技術やケーキに関する従来技術を，甲１４の記載と組み合わせることはできない。 また，乳酸ナトリウムをケーキに使用する場合，ケーキの主原料である小麦粉やミックス粉に対して乳酸ナトリウムが添加されるものと推測されるが，そうであれば，当業者は，具材側ではなく，てんぷらやフライの衣材側（ミックス粉など）への添加を示唆されるはずである。 さらに，原告は，甲９（原告子会社のパンフレット）を前提として甲１４を解釈することを主張するが，甲９の頒布時期が本件発明の出願日後であると認められる，，，こと甲９には乳酸ナトリウムを小麦粉に対して添加することが記載されており甲９のこの記載を前提にして甲１４を見た場合，当業者が想起するのは，当該冷凍フライ食品の小麦粉を利用した部分である表皮部分への添加であることから，甲１４から当業者が本件発明１を想到することはない。そして，このことは，甲８５及び ４を見た場合，当業者が想起するのは，当該冷凍フライ食品の小麦粉を利用した部分である表皮部分への添加であることから，甲１４から当業者が本件発明１を想到することはない。そして，このことは，甲８５及び８６（原告又はその子会社のパンフレット）についてもほぼ同様である。 「本件請求項２～５の無効」との主張に対して本件発明１が新規性及び進歩性を有する以上，同様の理由により，本件発明２～６も新規性及び進歩性を有する。 また，甲４には，乳酸ナトリウムの具体的添加量に関する記載はなく，架橋澱粉やカラギーナンの使用やその添加量に関する記載もないため，本件発明２～４が甲４に対して進歩性を有する。 甲４には，冷凍フライ食品が一切記載されていないから，本件発明５が甲４に対して進歩性を有する。 甲４に記載されているフライ食品はエビフライとエビてんぷらのみであるから，冷凍春巻や冷凍コロッケに関する本件発明６が甲４に対して進歩性を有することも- 20 -明らかである。 第５当裁判所の判断 取消事由１（本件発明１の甲４発明に対する新規性の不存在）について(1)ア本件特許明細書（甲７１）には，次の記載がある。 「０００５【発明が解決しようとする課題】本発明は，特にプレフライ後，冷凍保存して【】使用された場合でも，オーブントースターや電子レンジ等のより簡便な調理法によって，フライ直後のようなパリパリ，サクサク，カリカリ等と表現されるようなクリスピーな食感の美味しく食することのできるフライ食品，およびそのような食感を付与できるフライ食品用の具材を提供することを目的とするものである」。 「０００６【課題を解決するための手段】本発明者らは，上記課題を解決するため鋭意研【】究を重ねた結果，具材に対し，架橋澱粉または乳酸Ｎａ，あるいは『乳酸Ｎａ』と『架橋澱粉および ものである」。 「０００６【課題を解決するための手段】本発明者らは，上記課題を解決するため鋭意研【】究を重ねた結果，具材に対し，架橋澱粉または乳酸Ｎａ，あるいは『乳酸Ｎａ』と『架橋澱粉および／またはカラギーナン』を添加すると，これをプレフライして冷凍保存した後，電子レンジで再加熱するだけで，フライ直後のようなクリスピーな食感のフライ食品が得られることを発見し，しかも，α化澱粉を用いる従来法に比べて，その効果が著しいことを確認し，本発明を完成するに至った」。 ０００９本発明におけるフライ食品とは春巻揚げギョウザ揚げシューマイ揚げ「【】，，，，ワンタン，揚げパン，フライドパイ，てんぷら，コロッケ，トンカツ，クリームコロッケ等，油で揚げて調理する食品であり，特にこれらは，中身の具材部分と通常衣と呼ばれる表皮部分が存在し，さらに，コロッケ，トンカツ，クリームコロッケ等は，具材部分と表皮部分の間に小麦粉と水を主成分とするバッター液に由来するペースト状の層が存在する」。 ００１０フライ食品用の具材としては通常使用されている原料を用いればよく例え「【】，，ば，肉類，魚類，野菜類その他必要により添加されるものが挙げられる。肉類としては牛肉，豚肉，鶏肉であり，通常はスライス状，細切り状，ミンチ状になったものである。魚類として，，，，。 ，はタラホキアジいわし等であり通常はスリ身状になったものである野菜類としてはキャベツ，タマネギ，ジャガイモ，ニンジン等であり，通常は細かくカットあるいはペースト- 21 -状になったものである。その他澱粉，調味料等が例示される」。 ００１１上記のような原料をカット混練加熱等して中身の具材成形するこれを「【】，，，。 パン粉，麺帯，春巻の皮等で -状になったものである。その他澱粉，調味料等が例示される」。 ００１１上記のような原料をカット混練加熱等して中身の具材成形するこれを「【】，，，。 パン粉，麺帯，春巻の皮等で包み込み，次いでフライし，冷凍等の工程を経てフライ食品となる」。 ００１３添加法はフライ食品用具材を加熱する前に混合するだけでよいが原料中の粉「【】，末類と予め混合することが好ましい。本発明の具材を用いて，フライ食品を調製した後，通常はプレフライし，冷凍保存することが好ましい。もちろん，冷凍保存することなく提供することもできるが，冷凍保存により流通させることが，より好ましい。通常，本発明の冷凍フライ食品は，食用に供する前にオーブントースターや，電子レンジ等により加熱すればよいが，もちろん，油で処理することも可能である。油で処理する場合には，事前にプレフライすることは不要となる場合が多い。パン粉の粒径，麺帯の厚さ，大きさ，形は公知の例に準ずることができる」。 【実施例】によれば，架橋澱粉及び／又は乳酸ナトリウムを添加した具材部分を春巻の皮で巻きプレフライ後冷凍保存した春巻を再加熱後，また，架橋澱粉及び乳酸ナトリウムを添加した具材部分にパン粉付けをし未フライで冷凍保存したクリームコロッケをフライ後，それぞれ官能検査を行ったところ，食感の良さ，パリパリ感あるいはサクサク感，食味の良さに優れるという結果が得られたことが記載されている。 イ以上の記載によれば本件発明１における冷凍フライ食品とは中身で，「」，「ある具材部分と衣である表皮部分とが存在し，具材部分に架橋澱粉又は乳酸ナトリウムが添加され，その状態で冷凍され，冷凍の前後又はそのいずれかにおいて油で揚げて調理される食品」と認めることができる。 (2)ア一方，甲４には，次 部分とが存在し，具材部分に架橋澱粉又は乳酸ナトリウムが添加され，その状態で冷凍され，冷凍の前後又はそのいずれかにおいて油で揚げて調理される食品」と認めることができる。 (2)ア一方，甲４には，次の記載がある。 請求項１エビを(1)塩類の水溶液に浸漬させた後に(2)アミノ酸並びに有機酸及び／又「【】，は有機酸塩からなる水溶液に浸漬させることを特徴とするエビの処理方法」。 「【】，。」請求項５有機酸塩が酢酸ナトリウム乳酸ナトリウムである請求項１記載の処理方法「０００１【産業上の利用分野】本発明は，エビの処理方法及び該エビを用いた冷凍食品【】- 22 -に関する」。 「０００２【従来の技術】エビは弁当類の具剤として非常によく用いられる素材である。 【】エビフライ，エビてんぷら等を有する弁当類は美味の為デパート，コンビニエンスストア等で広く販売されている。しかし，エビは常に微生物汚染から生じる食中毒の危険がつきまとう。 これは，調理加熱後，消費者が食する迄，一定期間室温で保存される為である。即ち，この室温保存中に微生物が急激に増殖するからである。この為，製造業者は保存性を向上させる為に厳しい加熱条件で処理し，次にグリシン等の市販の日持ち向上剤を添加する等の工夫を施している。しかし，このような処理を施すと，保存性は確保できるが，エビは硬くなり食感，味が悪くなるという欠点が生じる」。 「０００４【課題を解決するための手段】上記課題を解決する為に本発明者らは鋭意検討【】を加えた結果，(1)エビを塩類の水溶液に浸漬させた後に，(2)アミノ酸並びに有機酸及び／又，。 」は有機酸塩からなる水溶液に浸漬させることにより本発明を完成するに至らしめた・・・０００５まず原料となるエビを塩類の水様液に浸漬させるここに塩類 2)アミノ酸並びに有機酸及び／又，。 」は有機酸塩からなる水溶液に浸漬させることにより本発明を完成するに至らしめた・・・０００５まず原料となるエビを塩類の水様液に浸漬させるここに塩類の水溶液と「【】，。 ，は(a)エビの塩溶性タンパク質を可溶化させる作用の大きい塩類及び(b)水溶液にした場合にアルカリ性を呈する塩類の両方を含む水溶液を用いる・・・」。 「０００８】この浸漬処理によりエビに保水効果をもたせることができる・・・」【。 ００１０次にエビをアミノ酸並びに有機酸及び／又は有機酸塩からなる水様液に浸漬「【】，させる。この処理も本発明の特徴の一つである。本発明で用いられるアミノ酸として微生物の増殖を抑制する作用を持つアミノ酸，例えばグリシン，スレオニン等である・・・」。 ００１１本発明で使用される有機酸としては例えば乳酸酢酸クエン酸リンゴ酸「【】，，，，等を用いることができ，この中から選ばれた１又は２種類以上の有機酸を使用すれば良い。特に，このなかでも乳酸，酢酸の使用が好ましい。また，有機酸塩としては乳酸ナトリウム，乳酸カルシウム，酢酸ナトリウム，クエン酸ナトリウム等を挙げることができ，このなかから選ばれた１又は２種類以上の有機酸塩を用いればよい。特に，乳酸ナトリウム，酢酸ナトリウムが好ましい。本発明においては有機酸及び有機酸塩を組み合わせて用いても，それぞれを単独に用いてもよい。添加量は処理液のｐＨが通常５．５－１．５，好ましくは４．５－４．０に- 23 -なるように添加すればよい・・・」。 「００１２】このようにアミノ酸と有機酸及び／又は有機酸塩の混合溶液に浸漬処理するこ【とによりエビのｐＨを７．５以下にすることができる。このｐＨ７．５以下という条件で初めて，味に影響の出 ・」。 「００１２】このようにアミノ酸と有機酸及び／又は有機酸塩の混合溶液に浸漬処理するこ【とによりエビのｐＨを７．５以下にすることができる。このｐＨ７．５以下という条件で初めて，味に影響の出ない少量で，グリシン等の微生物増殖抑制作用をもつアミノ酸の作用を発揮させることができる」。 「【】，，００１３このような２段階浸漬処理を施したエビはそのまま調理に付しても良くまた冷凍処理して流通過程にのせても良い。本発明方法で得られるエビをてんぷら，フライ類に使用すると加熱しても食感が良く，しかも保存性に富むてんぷら，フライ類を作ることが可能である。従って弁当等の外食産業にとって極めて有用な技術である」。 実施例では(1)生エビを炭酸水素ナトリウム２８％と塩化ナトリウム５０％の水溶【】，． ． 液に浸漬させた後(2)乳酸０６％とグリシン０６％の水溶液に浸漬させた後エビを凍結，． ． ，保存し，このエビを解凍しててんぷらに調理すると，無処理のものに比べ，食感，常温における保存性に優れることが記載されている。 「００１９【効果】本発明の方法により処理したエビを用いて調製したてんぷら，フライ【】等は味，食感とも優れ，かつ常温で長期保存可能という優れた特徴を有する」。 イ以上によれば，甲４には，２段階浸漬処理を施したエビを，そのまま調理すること，冷凍処理して流通過程にのせること及び凍結保存後解凍しててんぷらに調理することが記載されている。 しかし，甲４には，エビに衣を付けたまま冷凍することについては何ら記載されておらず甲４記載のエビが上記(1)イのとおりの本件発明１にいう冷凍フラ，，，「イ食品用の具材」であるということはできない。 (3)原告は①本件発明１にいう冷凍フライ食品用の具材との要件に ４記載のエビが上記(1)イのとおりの本件発明１にいう冷凍フラ，，，「イ食品用の具材」であるということはできない。 (3)原告は①本件発明１にいう冷凍フライ食品用の具材との要件に対して，「」甲４に「冷凍処理して流通過程にのせても良い」との記載がある，②本件発明１が該フライ食品には具材部分と表皮部分とが存在することにつき冷凍を経て衣「」，「付きのフライにするのでありさえすればこの具材に当たるはずである③甲，『』」，４は本発明はエビの処理方法及び該エビを用いた冷凍食品に関すると記載，「『，。』- 24 -する『冷凍食品に関する発明』であるところ，衣を付けた状態での冷凍を否定していない。本件請求項１の文言をもって『衣付きでの冷凍』を意味するというなら，むしろ甲４も同様に理解するべきである，などと，本件発明１が甲４発明に対し。」て新規性を有しないと主張する。 しかしながら，上記(1)のとおり，甲１発明の「冷凍フライ食品」は「中身であ，る具材部分と衣である表皮部分とが存在し・・・その状態で冷凍されるものであ，」るのに対し上記(2)のとおり甲４にはエビに衣を付けたまま冷凍することにつ，，，いては何ら記載されていないものであって，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。 (4)したがって甲４に対して本件発明１が新規性を有さないものと認めること，はできず，取消事由１は理由がない。 取消事由２（本件発明１の甲４発明に対する進歩性の不存在）について(1)前記１(2)アのとおりの甲４の記載によれば，甲４発明は，味，食感及び常温における保存性に優れるエビを提供するために，グリシン等のアミノ酸からなる微生物増殖抑制成分と，乳酸ナトリウム等の有機酸及び／又は有機 2)アのとおりの甲４の記載によれば，甲４発明は，味，食感及び常温における保存性に優れるエビを提供するために，グリシン等のアミノ酸からなる微生物増殖抑制成分と，乳酸ナトリウム等の有機酸及び／又は有機酸塩を併用するものであると認められこの常温における保存性に優れるとされるエビにつき冷，，「凍フライ食品」とするために，このエビに衣を付けた上，更に冷凍保存しようとするための動機付けを，甲４が当業者に与えるものとはいえない。 そして前記１(1)によれば本件発明１は具材部分と表皮部分とを有する冷凍，，，フライ食品の具材に架橋澱粉又は乳酸ナトリウムを添加することにより，プレフライして冷凍保存した後に電子レンジで再加熱した場合，又は冷凍保存した後にフライした場合，クリスピーな食感のフライ食品が得られるという効果を奏し得るものであり，このような効果は，エビ自体の味，食感や常温における保存性を目的とする甲４発明からは予測できない格別なものというべきである。 (2)ア原告は甲４には食感の向上ということが明示されておりこれを，「，『』，主目的とした場合に，そのフライを冷凍にすることも当たり前である。冷凍にする- 25 -予定のフライの具材に混ぜるということでも同じである」と主張する。 。 しかしながら，甲４における「食感』の向上」とは，前記１(2)アのとおりの甲『４の記載，特に甲４の「０００２・・・製造業者は保存性を向上させる為に厳し【】い加熱条件で処理し，次にグリシン等の市販の日持ち向上剤を添加する等の工夫を施している。しかし，このような処理を施すと，保存性は確保できるが，エビは硬くなり食感，味が悪くなるという欠点が生じる「０００８】この浸漬処理によ。」，【りエビに保水効果をもたせることができる・・・「００１３】 ，このような処理を施すと，保存性は確保できるが，エビは硬くなり食感，味が悪くなるという欠点が生じる「０００８】この浸漬処理によ。」，【りエビに保水効果をもたせることができる・・・「００１３】このような２段。 」，【階浸漬処理を施したエビはそのまま調理に付しても良く，また，冷凍処理して流通過程にのせても良い。本発明方法で得られるエビをてんぷら，フライ類に使用すると加熱しても食感が良く，しかも保存性に富む天ぷら，フライ類を作ることが可能である・・・との記載によればエビの保水性を保ちエビ自体が硬くなり食。 」，，，感や味が悪くなることを防ぐというものであって，本件発明１のようなフライ食品のフライ後のクリスピーな食感を保持するということとは異なるものである。そして，食品を冷凍した上で解凍すれば，食感が劣化することはあっても向上することが一般的であるとは認め難いから，食感の向上を目的とする当業者にとって，甲４記載の常温のフライ食品を冷凍することが当たり前であるとはいえない。 原告の上記主張は採用できない。 イまた原告は乳酸ナトリウム添加が保存性の目的だったとしても甲４に，，「，は冷凍することを禁止する記載もなく，さらに保存性を高めるために冷凍しようと考えることも自然である」と主張する。 。 しかしながら，常温保存可能とされる食品をさらに冷凍保存することが一般的であるとは認め難いからグリシンや乳酸ナトリウム等の作用により甲４ ，，「【 効果本発明の方法により処理したエビを用いて調製したてんぷらフライ等】【】，は味食感とも優れかつ常温で長期保存可能という優れた特徴を有するという，，。」ように，常温における保存性に優れるとされる甲４に記載のエビてんぷら等のフライ食品を，更に保存 】【】，は味食感とも優れかつ常温で長期保存可能という優れた特徴を有するという，，。」ように，常温における保存性に優れるとされる甲４に記載のエビてんぷら等のフライ食品を，更に保存性を高めるために冷凍することが，甲４に接した当業者にとっ- 26 -て自然な行為であるとは認められない。 ウさらに原告は冷凍食品につき冷凍の間は保存に問題がなくても製造，，「，，過程や解凍後の品質保持のために，日持ち向上剤を使うことは一般的である（保存料は普通は使わないが。甲４自体『冷凍食品』を対象としながら，その保存性を），問題としグリシンなどを日持ち向上剤として使う内容となっていると主張，『』。」する。 ，，「」「」，しかしながら甲４ではグリシンが日持ち向上剤であれ保存料であれエビの常温での保存性を高めるものであるから，甲４における常温における保存性に優れるとされるエビをフライした食品を，更に冷凍保存しようとするための動機付けを甲４が当業者に与えるものとはいえず，原告の主張は採用できない。 ，「『』エ原告は本件特許明細書に記載されるサクサク感を向上させるという効果と保存性向上とはいずれも吸水性に基づく働きとして共通である乳酸ナ『』，。」，「トリウムの物性として，吸湿性は昔からよく知られたものであるが，本件特許明細書の内容である，サクサク感の向上は，この吸湿性から極めて自然に予期される，言わば当たり前の効果である乳酸ナトリウムも当然に保水剤として働くもので。」，「あり，硬くなるのを防ぐ」と主張する。 。 しかしながら，甲４には，乳酸ナトリウムの吸水，保水及び吸湿性に関する記載を見いだせず，また，乳酸ナトリウムの吸水，保水及び吸湿性という性質から，本 ，「あり，硬くなるのを防ぐ」と主張する。 。 しかしながら，甲４には，乳酸ナトリウムの吸水，保水及び吸湿性に関する記載を見いだせず，また，乳酸ナトリウムの吸水，保水及び吸湿性という性質から，本件発明１の上記効果が経験的又は理論的に導き出せるといえる根拠を甲４や審判時の関係書証から見いだすこともできず，これが周知であるともいい難く，原告の上記主張も採用することができない。 オさらに，原告は，本件発明１の効果は大したものではなく，特許を認められるべきものではない，と主張する。 しかしながら，本件発明１の効果は，本件特許明細書の実施例において裏付けら，，，，れており一方甲４にはこのような効果を予測させる記載はないのであるから甲４から本件発明の進歩性が否定されるものではない。 - 27 -(3)したがって甲４発明に対して本件発明１は進歩性がないと認めることがで，きず，取消事由２は理由がない。 取消事由３（本件発明１の甲１４に対する進歩性の不存在）について(1)甲１４（髙橋雅弘監修「冷凍食品の知識〔株式会社幸書房〕昭和５７年４」月１０日発行の２０７頁「表９．１６『調理冷凍食品特定９品目における食品添加』」），，，，，，物の品目別リストにはえびフライコロッケしゅうまいぎょうざ春巻ハンバーグステーキ・ミートボール及びフイシュハンバーグ・フィッシュボールの９品目のリストが記載され，えびフライとコロッケにのみ，品質改良剤として乳酸ナトリウムを添加することが記載されている。 しかしながら，乳酸ナトリウムをえびフライやコロッケのどの部分に添加するのか，また，乳酸ナトリウムを添加することにより，えびフライとコロッケのいかなる品質をどのように改良するのか，については記載されていない。 以上によれば，このような甲１４ コロッケのどの部分に添加するのか，また，乳酸ナトリウムを添加することにより，えびフライとコロッケのいかなる品質をどのように改良するのか，については記載されていない。 以上によれば，このような甲１４の記載から，甲１４が乳酸ナトリウムをえびフライやコロッケの具材部分に添加するための動機付けを当業者に与えるものとはいえない。 そして前記２(1)のとおり本件発明１は具材部分と表皮部分とを有する冷凍，，，フライ食品の具材に架橋澱粉又は乳酸ナトリウムを添加することにより，プレフライして冷凍保存した後に電子レンジで再加熱した場合，又は冷凍保存した後にフライした場合，クリスピーな食感のフライ食品が得られるという効果を奏し得るものであり，このような効果は，えびフライとコロッケのいかなる品質をどのように改良するのか明らかでない甲１４に記載された内容からは予測できない格別なものであると認められる。 (2)原告は「乳酸ナトリウムの古くからの用途としては，ケーキなどに混ぜて，保湿性により口当たりを滑らかにする，というものがある」とし，甲８３を引用して肉に添加して水分活性制御によって保存性を良くすること甲９を引用して乳「」，「酸ナトリウムは冷凍障害防止離水防止を目的として冷凍食品に一般的に，『，』『』- 28 -使われてきたものであること甲８５及び８６を引用して乳酸ナトリウムは保」，「，湿性を主な効果としており，同時に離水防止などが説明されていること」などを指摘し，これらを前提とすると，甲１４の「品質改良剤」としての乳酸ナトリウムのえびフライやコロッケへの使用をみると品質改良の対象としてまず考えられる，「」のは保湿性による滑らかさであり，乳酸ナトリウムは，フライの場合なら具材にこそ適用されるべきもので 乳酸ナトリウムのえびフライやコロッケへの使用をみると品質改良の対象としてまず考えられる，「」のは保湿性による滑らかさであり，乳酸ナトリウムは，フライの場合なら具材にこそ適用されるべきものであることが理解できる，と主張する（なお，甲８３，８５及び８６は，いずれも審判で提出されていない書証である。 。）しかしながら，上記各号証のうち，甲８３，８５及び８６においては，乳酸ナトリウムを添加する対象の食品としてケーキなどの菓子類が挙げられているものの，冷凍フライ食品に該当するものは記載されておらず，ケーキなどの食品における保湿性の効果等の知見に基づいて，甲１４記載の乳酸ナトリウムをえびフライやコロ。 ，ッケの具材部分に添加するべきことを当業者が理解できるものとはいえないまた甲９においては，乳酸ナトリウムを冷凍食品に添加することが記載されているが，その「添加量％」につき「小麦粉の０．３～２．０」と記載されていることからみ，，。 ，てその添加部位は小麦粉を主成分とする部位であると認められるそうすると甲９に接した当業者は，フライの冷凍食品ならば，小麦粉を主成分とする部位である衣の部分が乳酸ナトリウムの添加部位であると理解するものと認められる。 さらに，上記各号証に記載された，保湿性によって口当たりを滑らかにするというケーキ等における効果や上記冷凍食品における「冷凍障害防止，離水防止」という効果から，本件発明１のサクサク感を向上させるという効果が当業者に容易に予測し得たものとは認められない。 (3)したがって甲１４に対して本件発明１は進歩性がないと認めることができ，ず，取消事由３は理由がない。 「本件請求項２～５の無効」との主張について本件発明２～４は，本件発明１を技術的に具体化又は限定したものであるから，本件発明１と同様の理由 いと認めることができ，ず，取消事由３は理由がない。 「本件請求項２～５の無効」との主張について本件発明２～４は，本件発明１を技術的に具体化又は限定したものであるから，本件発明１と同様の理由で，甲４に記載されたものとはいえず，また，甲４又は甲- 29 -１４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものともいえない。 本件発明５及び６は，本件発明１～４の冷凍フライ食品用の具材を用いた冷凍フライ食品に係るものであり，本件発明１と同様の理由で，甲４に記載されたものとはいえず，また，甲４又は甲１４に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。 結論 以上によれば，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。 よって，原告の請求は理由がないから，棄却されるべきである。 知的財産高等裁判所第１部裁判長裁判官塚原朋一裁判官本多知成裁判官田中孝一
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