主文 １(1) 原判決中被控訴人に対する次の請求を棄却した部分を取り消す。 (2) 被控訴人は，控訴人に対し，７９万円及びうち７２万円に対する平成１３年６月１２日から，うち７万円に対する同年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (3) 控訴人のその余の控訴を棄却する。 ２ 訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。 ３ この判決の１項の(2)は，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 控訴の趣旨 １ 原判決を取り消す。 ２ 被控訴人は，控訴人に対し，１５７万６０００円及びうち１４５万円に対する平成１３年６月１２日から，うち１２万６０００円に対する同年１１月７日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 本件は，消費者金融業者である控訴人が，返済の意思も能力もない被控訴人から，負担する債務について過小申告される等して融資の依頼を受け，これを信じて貸金１４５万円を交付したところ，被控訴人がその返済をまったくしないまま直ちに破産の申立てをして破産及び免責の各決定を受けたが，破産法３６６条の１２ただし書第２号が非免責債権として規定する「悪意による不法行為」が成立するとして，この損害賠償請求権に基づき，被控訴人に対し，損害金１５７万６０００円（上記交付金１４５万円及び弁護士費用１２万６０００円）及びうち１４５万円に対する不法行為の後である平成１３年６月１２日から，うち１２万６０００円に対する本件訴状送達の日の翌日である同年１１月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被控訴人は，破産法３６６条の１２ただし書第２号の「悪意による不法行為」は成立しな 送達の日の翌日である同年１１月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたのに対し，被控訴人は，破産法３６６条の１２ただし書第２号の「悪意による不法行為」は成立しないと主張して，控訴人の請求を争っている事案である。 原審は，控訴人の請求を棄却したので，控訴人が控訴の申立てをした。 ２ 争いのない事実(1) 控訴人は，貸金業を営む会社であり，平成１２年９月２９日，貸金業登録をし，同年１１月８日，社団法人Ａ協会に加入した。 (2) 被控訴人は，広告代理業を営む株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）の社員であったが，平成１３年６月１１日，控訴人に対し，融資申込書，「本日現在の債務申告書」と題する書面（以下「債務申告書」という。）及び平成１２年給与所得の源泉徴収票を提出して融資を申し込んだところ，控訴人は，同日，被控訴人に対し，１４５万円を貸し付けた（以下「本件融資」という。）。 (3) 被控訴人は，債務申告書に，平成１３年６月１１日現在の借入先１２件，借入金残高４６５万円，毎月の返済金額１８万円と記載し，融資申込書に，現在退職した場合の退職金予定額を１５０万円と記載した。 (4) 被控訴人は，平成１３年６月１９日，被控訴人訴訟代理人弁護士（以下「Ｙ弁護士」という。）に債務整理を委任した上，同年８月２日，横浜地方裁判所川崎支部に自己破産及び免責の申立てをし，同裁判所は，同年９月２１日午後４時，破産宣告及び同時廃止の各決定，同年１２月１８日に免責の決定をした。 ３ 控訴人の主張(1) 被控訴人は，本件融資の支払の意思も能力もなかったところ，これを隠すため，真実は借入先が４２件，借入金残高が９３７万４３４８円であるのに，債務申告書に，借入先１２件，借入金残高４６５万円，毎月の返済金額１８万円と，真実 の支払の意思も能力もなかったところ，これを隠すため，真実は借入先が４２件，借入金残高が９３７万４３４８円であるのに，債務申告書に，借入先１２件，借入金残高４６５万円，毎月の返済金額１８万円と，真実は申込日現在既に勤務先であるＢを退職し，同年５月１５日付けで同社から１０１万４４００円の退職金の支給を受けていたのに，融資申込書に，同年６月１１日に退職した場合の退職金予定額を１５０万円と各記載して，控訴人に対し虚偽の申告をした。 (2) 控訴人は，被控訴人の真実の借入状況を認識していれば，本件融資をしなかったが，上記申告を信じたため，被控訴人に本件融資の支払意思及び支払能力があるものと誤信し，本件融資をした。 (3) 被控訴人の上記行為は，破産法３６６条の１２ただし書第２号が非免責債権として規定する「悪意による不法行為」に該当する。 (4) 控訴人は，本件融資金１４５万円及び弁護士費用（着手金）１２万６０００円の合計１５７万６０００円の損害を被った。 (5) よって，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金１５７万６０００円及びうち１４５万円に対する不法行為の後である平成１３年６月１２日から，うち１２万６０００円に対する本件訴状送達の日の翌日である同年１１月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 ４ 被控訴人の主張(1) 被控訴人は，勤務先のＢに対し接待費立替金債権３００万円を有していたので，本件融資返済の意思も能力もあった。また，債務申告書の記載は，毎月返済している先を記載するものと指示されたので，そのとおり記載しただけであり，被控訴人がＢを退職したのは平成１３年６月３０日である。控訴人が退職金と主張しているものは，退職金共済機構との間の退職金共済契約解約手 先を記載するものと指示されたので，そのとおり記載しただけであり，被控訴人がＢを退職したのは平成１３年６月３０日である。控訴人が退職金と主張しているものは，退職金共済機構との間の退職金共済契約解約手当金であって退職金ではない。 (2) 控訴人は，そもそも顧客が債務負担状況を過少申告することを想定しており，被控訴人の債務申告書の記載内容も本件融資の可否を決定する重要な要素としていないので，被控訴人の申告と本件融資との間には相当因果関係がなく，不法行為は成立しない。仮に，不法行為が成立するとしても，控訴人には，被控訴人の債務負担状況を考慮しないで本件融資をしたことについて，過失がある。 (3) 破産者の債権者は，破産者の免責申立てについて異議，免責決定に対し即時抗告をすることができるから，免責に不服のある債権者は，この方法による救済を受けるべきである。また，債権者の破産者に対する不法行為による損害賠償請求を許せば，免責の対象となった債権を実質的に回収させることになるので，免責制度の趣旨を無にすることになる。したがって，破産法に規定された以外の方法による債権者の救済は認めるべきではない。そうすると，控訴人の本訴請求は，破産法に規定された以外の方法による救済を求めるものであるから許されず，破産法３６６条の１２ただし書第２号の「悪意による不法行為」の成立も否定される。 (4) 破産法３６６条の１２ただし書第２号にいう悪意とは，道徳的に非難されるべき悪行によって加えた損害の賠償責任を意味し，単なる故意以上のものを要求しているものであるところ，被控訴人は，返済の意思を有し，返済の努力をしていたから，悪意はない。 第３ 当裁判所の判断 １ 本件融資の経緯上記争いのない事実及び関係証拠（甲１２，１３，乙３，６，９，１０，証人Ｃ，被控訴人） は，返済の意思を有し，返済の努力をしていたから，悪意はない。 第３ 当裁判所の判断 １ 本件融資の経緯上記争いのない事実及び関係証拠（甲１２，１３，乙３，６，９，１０，証人Ｃ，被控訴人）によれば，次の事実が認められる。 (1) 被控訴人は，平成３年１月から広告代理業を営むＢに勤務し，妻子と共に生活していたが，不動産等のめぼしい財産は何も有しておらず，自己の給与（平成１３年６月当時で手取り月額約３９万円）及び妻のパート収入（同月額約２０万円）によって生活していた。被控訴人は，消費者金融業者から借入れをしていたが，平成８年ころから次第にその金額が増大し，特に，平成１３年３月以降は，借入れを断られた大手消費者金融に代わって高利の中小消費者金融業者，さらにはトイチと呼ばれ１０日で１割の高利を取るような違法な高利金融業者（以下「トイチ業者」という。）からも借入れをし，その返済のため他の消費者金融業者から借入れをするといったことを繰り返し，借入先，借入金額も増加の一途をたどり，同年６月１１日当時は，借入先が４２件，借入債務残高が約９３７万円にまでなり，しかも，その中には，トイチ業者が十数社含まれ，１か月の元利支払額が収入を大きく上回る月額約１００万円にもなっていた。他方，被控訴人の給与は，Ｂの経営悪化により遅配しがちで，顧客との接待費用も自己負担せざるを得ない状況になっていた。 (2) 被控訴人は，トイチ業者等から厳しく返済を迫られたため，平成１３年５月３０日，消費者金融業者である株式会社Ｄから，１週間以内に保証人をつけることを条件に無担保で１３０万円を借り受けたが（乙７），手数料等の名目で３７万円を差し引かれ，９３万円しか受領できなかった。被控訴人は，これをトイチ業者等の支払に充てたが，上記借入れについては，期日までに保証人をたて で１３０万円を借り受けたが（乙７），手数料等の名目で３７万円を差し引かれ，９３万円しか受領できなかった。被控訴人は，これをトイチ業者等の支払に充てたが，上記借入れについては，期日までに保証人をたてることができなかったところ，Ｄは，同年６月１１日，被控訴人に対し，契約違反であるとして，他の消費者金融業者から返済資金を借りて１３０万円全額を直ちに返済するよう強く指示し，このような場合に消費者金融業者の紹介を業とする男性（以下「紹介業者」という。）に引き合わせた。控訴人は紹介業者に港区新橋所在の控訴人店舗の近くまで連れて行かれ，上記返済資金を控訴人から借り入れるよう指示された。そこで，控訴人は，指示どおり，控訴人に電話をした上，上記店舗に赴いた。 (3) 被控訴人は，上記店舗において，営業担当者Ｃに対し，他の消費者金融業者からの借入金債務を一本化して返済額を軽減するため借入れをしたいと述べて融資を申し込み，Ｃの指示に従い，融資申込書（甲１）及び債務申告書（甲２）に必要事項を記載し，これらを平成１２年給与所得の源泉徴収票と共にＣに提出した。 被控訴人は，上記(1)のとおり消費者金融業者からの借入先が４２件，借入債務残高が９３７万４３４８円であったにもかかわらず，債務申告書には，借入先１２件，借入金残高４６５万円，毎月の返済金額１８万円と，また，同年５月１５日に勤労者退職金共済機構との間の退職金共済契約解約手当金１０１万４４００円の支給を受けていて，Ｂを退職しても退職金は出ないにもかかわらず，融資申込書には，同年６月に退職した場合の退職金予定額を１５０万円とそれぞれ虚偽の記載をした。なお，被控訴人はトイチ業者からの借り入れはすべて記載しなかった。 控訴人は，被控訴人の上記申告内容の真偽を確認しないまま，上記各書面の記載等に基づき を１５０万円とそれぞれ虚偽の記載をした。なお，被控訴人はトイチ業者からの借り入れはすべて記載しなかった。 控訴人は，被控訴人の上記申告内容の真偽を確認しないまま，上記各書面の記載等に基づき審査し，同日，被控訴人に対し，公務員等一定の資格を有する保証人（乙１）２名を１週間以内につけること，これが履行されない場合は期限の利益を喪失させることを条件に１４５万円を融資すると告げた。そこで，被控訴人は，「後日連帯保証人をたてる確約書」と題する書面（甲１０）に連帯保証予定者として親族２名の氏名等を記載して提出し，さらに，金銭消費貸借契約書（甲３）に記入，押印した上，控訴人から無担保で１４５万円を借り受け，融資諸費用名目で差し引かれた１万５２２５円を除く１４３万４７７５円を受領した（甲４，１１）。なお，本件融資は双方にとって初めての取引であったが，被控訴人が，Ｃに，保証人予定者として記載した親族２名の同意を得ていないことを告げた上，１週間以内に保証人をたてられない場合はどうなるか尋ねたのに対し，Ｃは，その場合は相談して下さいと述べるだけで，具体的にどのような措置を取るのかは回答しなかった。 本件融資は，年利２５．５５％，遅延損害金年２９．２０％，平成１３年７月から平成１４年５月まで毎月１５日限り元金５万円及びそれまでの利息を，最終弁済日の平成１４年６月１５日に残元金９０万円及びそれまでの利息を返済するというものであった（甲３）。 ところで，本件融資を受けたことによっても，被控訴人の借入金債務及び毎月の返済額の総額は減少せず，むしろ増加することとなった。 (4) 控訴人は，比較的規模の小さな消費者金融業者であり，既に他の複数の消費者金融業者から借入をしている者を主たる顧客としていた。控訴人は，融資申込みがあると，顧客に対し，債 ることとなった。 (4) 控訴人は，比較的規模の小さな消費者金融業者であり，既に他の複数の消費者金融業者から借入をしている者を主たる顧客としていた。控訴人は，融資申込みがあると，顧客に対し，債務申告書により他社からの借入金債務の状況を申告させていたが，その裏付け資料の提出を求めない等その記載内容の真偽を確認することまではしていなかった。また，債務申告書（甲２）に，控訴人の調査によって，申告した債務総額より１０％以上又は２件以上の申告外債務が発覚したときは，名目，理由のいかんを問わず，融資金額を含めて控訴人に対する一切の債務を直ちに一括弁済する旨を不動文字で表記していた。 (5) 被控訴人は，控訴人から受領した借入金をすべてＤへの返済及び紹介業者への報酬等の支払に充てたが，控訴人に対する利息や元本の支払をまったくしないまま，本件融資から８日後の平成１３年６月１９日，Ｙ弁護士に債務整理を委任し，Ｙ弁護士は，同日，控訴人に対し，債務整理通知書と題する書面（甲５）を送付した。これには，被控訴人がサラ金等３８社から約８５０万円の債務を負っていて元利返済ができない状況にあると記載されていた。また，被控訴人は，Ｙ弁護士を代理人として，同年８月２日，横浜地方裁判所川崎支部に自己破産及び免責の申立てをした。この申立ての際，同裁判所に提出したＹ弁護士作成の報告書（甲１５）には，被控訴人が同年６月初旬に支払不能になった旨が記載されていた。同裁判所は，同年９月２１日午後４時，被控訴人に対する破産宣告及び同時廃止の各決定，同年１２月１８日に免責の決定をした。控訴人は，上記免責申立てについての異議，同免責決定に対する即時抗告をしなかった。 ２ 破産法３６６条の１２ただし書第２号の不法行為(1) 上記１で認定したとおり，被控訴人は，平成１３年６月１１日当 は，上記免責申立てについての異議，同免責決定に対する即時抗告をしなかった。 ２ 破産法３６６条の１２ただし書第２号の不法行為(1) 上記１で認定したとおり，被控訴人は，平成１３年６月１１日当時，毎月の自己及び妻の収入（合計約５９万円）を大幅に上回る元利金（月額約１００万円）を支払わざるを得ない状況に至っていたところ，本件融資は他の消費者金融業者への返済のためその強い指示に従ってしたことであり，しかも，被控訴人の借入金債務や毎月の支払額の総額を減少させることにはならず，むしろこれらを増加させていたのであり，被控訴人自身，本件融資の利息や元本の支払をまったくしないまま，本件融資からわずか８日後の同月１９日にＹ弁護士に債務整理を委任し，Ｙ弁護士も同月初旬に被控訴人が支払不能になった旨を裁判所に報告しているのであるから，被控訴人は，同月１１日当時，本件融資を受けても既にその返済をする能力を喪失していたものと認められる。ところが，被控訴人は，債務申告書や融資申込書に，自己の債務状況を実際より過小に申告するとともに，退職金が入る予定がある等と虚偽の申告をし，被控訴人もこの記載等から被控訴人に返済能力があるものと誤信して本件融資をしたものである。したがって，被控訴人が返済能力について上記虚偽の申告をしたことは，控訴人に対する不法行為を構成するものということができ，また，被控訴人は，自己に返済能力がないことを認識しながらあえて上記行為をしたものと推認されるので，正当な理由なく故意にした不法行為であって，控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求権は，破産法３６６条の１２ただし書第２号にいう「破産者ガ悪意ヲ以テ加ヘタル不法行為ニ基ク損害賠償」に該当するものということができる。 (2) これに対し，被控訴人は，被控訴人の債務申告は控訴人の本件融資決定に ６条の１２ただし書第２号にいう「破産者ガ悪意ヲ以テ加ヘタル不法行為ニ基ク損害賠償」に該当するものということができる。 (2) これに対し，被控訴人は，被控訴人の債務申告は控訴人の本件融資決定に影響を与えていないと主張する。 確かに，上記１で認定したとおり，控訴人は，被控訴人が複数の消費者金融業者から多額の金員を借り受けていて，本件融資を受ける目的がその返済にあることを認識していたが，申告された借入先数や債務総額の真偽の確認をせず，また，保証人をつけることを条件としながらも，まだその保証人予定者の同意が得られていないのに，１４５万円もの少なくない金額を無担保で貸し付けており，その上，控訴人は，調査によって申告した債務総額より１０％以上又は２件以上の申告外債務が発覚したときは，名目・理由のいかんを問わず，融資金額を含めて控訴人に対する一切の債務を直ちに一括弁済する旨を規定するなど，債務が過小に申告されることがあり得ることを予想し，これを一定の限度で容認することとしていた。したがって，控訴人が，被控訴人において借入先数及び債務総額を過小に申告することを予想した上，そのような申告内容をあまり考慮しないで本件融資を実行した可能性は否定できず，債務申告書の記載内容が融資実行の重要な要素となっていたとする控訴人の主張には疑問が生ずる。むしろ，控訴人は，消費者金融業者から多額の借入れをしていることが明らかな顧客についても，その債務状況を調査することなく，かつ，保証人が確実につけられるかどうかも考慮せず，事実上無担保無保証で安易に融資を実行し，その回収不能の危険は高金利の徴収等によってまかなうという方法で融資手続を行っていたことがうかがわれる。なお，控訴人の融資方法は，本件融資を受けることを強く指示し，その借入金により貸付金の回収を行ったＤ 収不能の危険は高金利の徴収等によってまかなうという方法で融資手続を行っていたことがうかがわれる。なお，控訴人の融資方法は，本件融資を受けることを強く指示し，その借入金により貸付金の回収を行ったＤの貸付方法と比べても，大きな差異がないものと認められる。 しかしながら，被控訴人が１０社を超えるトイチ業者から極めて高利の融資を受けていたことは，支払不能の状況に至っていたことを示すものといえるから，上記のような融資方法を採っていた控訴人であっても，この事実を知っていれば，本件融資を実行したとは考えられない。 したがって，被控訴人に不法行為が成立することを否定することは困難であって，被控訴人の上記主張は採用することができない。ただし，上記事情は，後記の過失相殺において考慮することとする。 (3) 被控訴人は，免責申立てについての異議及び免責決定に対する即時抗告をしなかった控訴人は非免責債権の主張をすることができず，控訴人の本訴請求は破産法３６６条の１２ただし書第２号の「悪意による不法行為」に該当しないと主張する。 しかし，免責は破産手続終了後破産債権者に対する残債務につき，破産者の責任を免れさせる制度であり，免責申立てについての異議（同法３６６条の７）及び免責決定に対する即時抗告（同法３６６条の２０，１１２条）は，利害関係人からの免責を許可することに対する不服申立てであるが，非免責債権とは衡平ないし具体的正義の観念や政策的考慮等に基づいて認められた免責決定が確定した後もその効果が及ばない債権をいうのであって，両者はその趣旨を異にする以上，破産者債権者が上記の異議や即時抗告をしなかったからといって，非免責債権の主張ができなくなるものではない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。 ３ 損害額(1) する以上，破産者債権者が上記の異議や即時抗告をしなかったからといって，非免責債権の主張ができなくなるものではない。したがって，被控訴人の上記主張は採用することができない。 ３ 損害額(1) 上記１で認定したとおり，控訴人は，被控訴人に対し，本件融資金として１４３万４７７５円を交付した。 (2) しかし，上記２(2)のとおり，控訴人は，消費者金融業者から多額の借入れをしていることが明らかな顧客についても，その債務状況を調査することなく，かつ，保証人が確実につけられるかどうかも考慮せず，事実上無担保無保証で安易に融資を実行し，その回収不能の危険は高金利の徴収等によってまかなうという方法で融資手続をしていたものである。初取引の被控訴人に対しても，被控訴人が複数の消費者金融業者から多額の金員を借り受けていて，本件融資を受ける目的がその返済にあることを認識し，このような債務申告が過小にされることがあり得ることを予想しながら，申告された借入先数や債務総額の真偽の確認をせず，また，保証人をつけることを条件としながらも，まだその保証人予定者の同意が得られていないのに，１４５万円もの少なくない金額を無担保で貸し付けたのであるから，その損害の拡大に寄与していることは明らかである。 上記の事実を考慮すると，損害額の公平な分担のため過失相殺を行うのが相当であり，控訴人が被控訴人に対し請求できる損害額は，被控訴人に交付した１４３万４７７５円の約５割に当たる７２万円とするのが相当であり，また，本訴請求の認容額等を考慮すれば，弁護士費用相当の損害額は７万円をもって相当とする。 ４ まとめ以上の次第で，控訴人の本訴請求は，被控訴人に対し，損害金７９万円及びうち７２万円に対する不法行為の後である平成１３年６月１２日から，うち７万円に対する本件訴状送 て相当とする。 ４ まとめ以上の次第で，控訴人の本訴請求は，被控訴人に対し，損害金７９万円及びうち７２万円に対する不法行為の後である平成１３年６月１２日から，うち７万円に対する本件訴状送達の日の翌日である同年１１月７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき限度で理由がありこれを認容すべきであるが，その余の部分は理由がない。 第４ 結論したがって，本件控訴中上記認容すべき限度で原判決の取消しを求める部分は理由があるが，その余の部分は理由がない。 よって，上記の限度で原判決を取り消して，控訴人の上記請求を認容し，その余の控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。 東京高等裁判所第１５民事部裁判長裁判官赤塚信雄裁判官宇田川基裁判官加藤正男
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