【DRY-RUN】主 文 原審判を取り消す。 本件審判の申立を却下する。 理 由 本件抗告の趣旨及び理由は、別紙のとおりである。 原審記録によると次の事実が認められ
主文 原審判を取り消す。 本件審判の申立を却下する。 理由 本件抗告の趣旨及び理由は、別紙のとおりである。 原審記録によると次の事実が認められる。 Ａ（原審申立人。以下同じ。）は、大正一二年七月四日Ｂ及びその妻Ｃと養子縁組をし、翌五日Ｂとその先妻Ｄとの長女である抗告人と婚姻し、大正一四年七月一八日Ａと抗告人との長男Ｅが出生した。その後Ａと抗告人とは円満を欠くようになり昭和三年か四年頃別居し、Ａは昭和五年一二月二七日協議離婚及び離縁をし、抗告人は別居以後Ｂ方等でＥを養育した。他方、Ａはその後広島市に居住し右離婚・離縁の約二年後Ｆと事実上の婚姻をし昭和二四年七月二四日その届出をした。これより先、Ｅは応急措置法施行後の昭和二二年七月三日死亡し、抗告人とＡとがその共同相続をした。ＡはＥ死亡の際電報でその通知を受けたが葬式に出席しなかつた。Ｅの遺産は、その死亡前から引き続いてもつぱら抗告人側で使用占有し、殊にその遺産に属する原決定添付目録記載不動産中の田より生ずる収益は全部抗告人側で取得し、そのＡの相続分に応ずる収益をＡに分配したことはなかつた。他方、ＡはＥ死亡後広島市で英語学校・予備校等の経営に専念し、Ｅの遺産に対する自己の相続分を放置していた。ところが、Ｅの死亡の日から約九年後の昭和三一年一〇月下旬抗告人の養子Ｇ（Ｇは昭和二三年三月二五日抗告人と養子縁組をした。）は、Ａに対し「Ｅ名義の不動産を自己名義に書き替える必要上、持分放棄の書類を送付されたい。」旨申し入れたところ、Ａはこれを拒絶し、昭和三二年四月中抗告人を相手方として遺産分割調停の申立をしたが合意成立の見込がなくＡはその申立を取り下げた。ついでＡは昭和三三年中抗告人を相手取りＥの遺産に属する宅地及び農地の自己の相続分二分の一を抗 二年四月中抗告人を相手方として遺産分割調停の申立をしたが合意成立の見込がなくＡはその申立を取り下げた。ついでＡは昭和三三年中抗告人を相手取りＥの遺産に属する宅地及び農地の自己の相続分二分の一を抗告人が不法に占有侵害しているとして、宅地の賃科相当額、農地の収益相当額の各損害賠償請求の訴（金額三〇万円）を広島地方裁判所に提起したが、抗告人の方で、右損害賠償請求権はＡの相続回復請求権に基づくものであつて相続回復請求権は五年の短期時効によつて消滅している旨主張し時効を援用した結果、同裁判所は右損害賠償請求権は相続回復請求権に属するものであり五年の短期時効（民法八八四条）によつて消滅したものと判断し、同年一〇月一〇日Ａ敗訴の判決を言い渡した。 本件遺産分割申立の対象とされているものは、もとＥの祖父Ｂ（昭和二一年一二月一五日死亡）の所有であり昭和三年六月一五日に同日付売買を登記原因としてＢよりその妻Ｃに、昭和一七年一〇月一三日に同年九月二五日付売買を登記原因としてＣよりＥ（当時一七歳）に順次所有権移転登記がなされた宅地及び田とＣ名義（昭和三年六月一六日所有権保存登記）よりＥに昭和一七年一〇月一三日に同年九月二五日付売買を登記原因として所有権移転登記がなされた建物とである。 以上の事実が認められる。右認定を覆えすに足りる証拠はない。 右認定によると、Ａは、相続開始の日の昭和二二年七月三日当時抗告人とともにＥの共同相続人となつたことを知つており、Ｅの前示遺産があることを調べずこれに対する自己の相続分を放置していたところ、その約九年後抗告人の養子Ｇの前示持分放棄による名義書替の要求に接して遺産の存在を知り、昭和三二年中遺産分割調停の申立をしたがこれを取り下げ、昭和三三年中前示損害賠償請求の訴を提起して敗訴したものであり、他方抗告人はＥの共同相続人で 分放棄による名義書替の要求に接して遺産の存在を知り、昭和三二年中遺産分割調停の申立をしたがこれを取り下げ、昭和三三年中前示損害賠償請求の訴を提起して敗訴したものであり、他方抗告人はＥの共同相続人ではあるが殊に前示遺産中の田の収益を全部取得してＡの共同相続人たる財産上の地位を明確に排除し、その相続権（民法九〇五条一項にいうところの相続分）を侵害し、Ｅの遺産に対するＡの相続分をも占有・管理しているものというべきである。そして抗告人は、前示のように時効の援用（民法八八四条）をした。するとＡは、相続開始の日の昭和二二年七月三日当時自己が共同相続人であることを知りながらその当時から五年を経過した昭和二七年七月三日当時までの間相続回復請求権を行<要旨第一>わなかつたものであつて、その相続回復請求権はすでに消滅したものといわねばならない。したがつてＡは</要旨第一>共同相続人として抗告人に対し遺産の共有を回復・主張することができない以上、本件遺産分割審判の申立人<要旨第二>たる資格を有しないものというべきである。相続回復請求権が時効により消滅したか否かについての紛争は、</要旨第二>がんらい訴訟事項であるけれども、遺産分割審判手続において審判事項の先決問題としてこれを審理判断し得るものと解するのが相当である。Ａの本件審判の申立は不適法なものというべきである。 そうすると、右と異る原審判は失当としてこれを取り消すべく、本件審判の申立はこれを却下すべきであるから、家事審判規則一九条二頃に従い主文のとおり決定する。 （裁判長裁判官山崎寅之助裁判官山内敏彦裁判官日野達蔵） 裁判官 日野達蔵
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