平成２４年９月２７日判決言渡平成２４年（ネ）第１００３１号承継参加事件（平成２３年（ネ）第１００７３号不正競争行為差止等請求控訴事件，原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第２２９１８号）口頭弁論終結日平成２４年８月９日判決第１審原告訴訟承継参加人株式会社日本橋にいたか屋訴訟代理人弁護士岩瀬吉和同城山康文同森清圀生同元芳哲郎同佐橋雄介同工藤奏子同川端康弘脱退前の第１審原告株式会社東京にいたか屋第１審被告備後漬物有限会社第１審被告株式会社東京漬膳第１審被告ら訴訟代理人弁護士岩井泉同中澤構同鶴由貴同關健一同潮田治彦第１審被告ら補佐人弁理士藤本昇同白井里央子同田中 幸 主文 昇同白井里央子同田中 幸 主文 １ 第１審被告らは，別紙イ号包装目録ないし同ハ号包装目録記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。 ２ 第１審被告らは，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に前項記載の包装の図柄を表示して頒布してはならない。 ３ 第１審被告らは，第１項記載の包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。 ４ 第１審被告らは，第１審原告訴訟承継参加人に対し，連帯して，１５６万３５００円及び内８０万９６５９円に対する平成２２年６月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員，並びに，７５万３８４１円に対する平成２３年４月２日から支払済みまで年５分の割合による，各金員を支払え。 ５ 第１審原告訴訟承継参加人のその余の請求をいずれも棄却する。 ６ 当審における訴訟費用はこれを５分し，その３を第１審原告訴訟承継参加人の，その余を第１審被告らの負担とする。 ７ この判決の第４項は仮に執行することができる。 ８ なお，原判決は，第１審原告訴訟承継参加人が原審の口頭弁論終結後に脱退前の第１審原告を承継して当審において参加承継をし，脱退前の第１審原告が本件訴訟から脱退したことにより，失効している。 事実及び理由 第１ 第１審原告訴訟承継参加人の請求 １ 第１審被告らは，別紙イ号包装目録ないし同ニ号包装目録記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。 ２ 第１審被告らは， １ 第１審被告らは，別紙イ号包装目録ないし同ニ号包装目録記載の包装を使用し，又は，同包装を用いた商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのため展示してはならない。 ２ 第１審被告らは，漬物に関する宣伝用カタログその他の広告物に前項記載の 包装の図柄を表示して頒布してはならない。 ３ 第１審被告らは，第１項記載の包装，同包装を表示した宣伝用カタログその他の広告物及び同包装の印刷用原版を廃棄せよ。 ４ 第１審被告らは，第１審原告訴訟承継参加人に対し，連帯して，３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から，３３３万円及びこれに対する平成２３年４月２日から，並びに，７０９万９２０７円及びこれに対する同日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 略称・読替え等本判決では，原判決で用いられた略語は，そのまま用いる。また，以下では，「第１審原告訴訟承継参加人」を単に「参加人」といい，「脱退前の第１審原告」を単に「第１審原告」という。原判決を引用する部分では，当審での地位に従って，「原告」とあるのを「脱退前の第１審原告」（「第１審原告」）と，「被告備後漬物」とあるのを「第１審被告備後漬物」と，「被告東京漬膳」とあるのを「第１審被告東京漬膳」と，「被告ら」とあるのを「第１審被告ら」とそれぞれ読み替えるものとする。なお，本判決別紙及び別表は，原判決のものと同一である。 ２ 当事者等第１審原告は，東京都中央区日本橋に所在し，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示を用い，別紙原告商品等表示目録記載の包装を使用して，大根を麹で漬けた漬物である「べったら漬け」を製造，販売していた会社である。 参加人は，第１審原告から新設分割による分割会社として設立された会社であ い，別紙原告商品等表示目録記載の包装を使用して，大根を麹で漬けた漬物である「べったら漬け」を製造，販売していた会社である。 参加人は，第１審原告から新設分割による分割会社として設立された会社であり，第１審原告が営むべったら漬け，生姜，キムチ等の漬物の製造及び販売に関する事業について有する権利義務を承継した。 第１審被告らは，「東京べったら」及び「東京ゆずべったら」の表示を用い，被告包装を使用して，埼玉県所在の会社が埼玉県内の工場において製造，加工したべったら漬けを販売している。 ３ 第１審からの主要審判経過(1) 第１審での請求第１審原告は，第１審被告らに対して，第１審被告らの行為が，①不競法２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為に該当する，②同号の品質等誤認惹起行為に該当する，③不競法２条１項１号の不正競争に該当する，④仮にこれらの不正競争行為が認められないとしても，民法７０９条の不法行為に該当する，などと主張して，不競法３条１項に基づく被告包装の使用等の差止め及び同条２項に基づく被告包装等の廃棄を求めるほか，損害賠償として，主位的には不競法４条に基づき，予備的には民法７０９条に基づき，５０００万円及びこれに対する不正競争（主位的請求）ないし不法行為（予備的請求）の後の日である平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めた。 (2) 原判決の概要原判決は，第１審被告らの行為は，不競法２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為にも，同号の品質等誤認惹起行為にも，民法７０９条の不法行為にも該当しないが，イ号包装ないしハ号包装の使用に関しては，不競法２条１項１号の不正競争に該当するとして，これらの包装の使用等の差止め及び包装等（これらの包装を用いた製品を除 民法７０９条の不法行為にも該当しないが，イ号包装ないしハ号包装の使用に関しては，不競法２条１項１号の不正競争に該当するとして，これらの包装の使用等の差止め及び包装等（これらの包装を用いた製品を除く。）の廃棄を求め，３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で第１審原告の請求は理由があるとして，この限度で第１審原告の請求を認容し，ニ号包装に関する請求を含めその余の請求を棄却した。 (3) 当審における審理対象原判決に対しては，第１審原告と第１審被告らの双方から控訴がされ，併せて，第１審原告は，ニ号包装についての損害の請求を従前の一部請求から全部請求とすること，イ号包装ないしニ号包装について第１審での請求に係る期間の後に発生した損害についても請求することを含める請求の拡張をした。 その後，参加人が第１審原告の権利を承継したとして本件訴訟に訴訟承継参加し， 第１審原告は，第１審被告ら承諾を得て，訴訟脱退したため，第１審原告と第１審被告らとの間の訴訟は終了し，その間の訴訟につき言い渡された原判決は当然に失効した。 (4) 参加人の請求ア参加人の第１審被告らに対する請求の原因は，以下のとおりである。 ① べったら漬けは，東京の名産品であり，「東京べったら」という商品名を有するべったら漬け商品は，東京産の原料を使用しているか，又は，東京都内で製造，加工されたものとして購入されるものであるのに，被告商品は，その原料である大根の産地も，製造加工地も，製造者の本店・住所も東京にはないから，被告商品に「東京べったら」ないし「東京ゆずべったら」と表示することは不競法２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為に該当する，② 原告表示は，第１審原告 も，製造者の本店・住所も東京にはないから，被告商品に「東京べったら」ないし「東京ゆずべったら」と表示することは不競法２条１項１３号の原産地等誤認惹起行為に該当する，② 原告表示は，第１審原告の商品等表示として周知なものであり，第１審被告らが，これに類似する「東京べったら」及び「東京ゆずべったら」の表示や，被告包装を使用したべったら漬けを販売等することは，不競法２条１項１号の不正競争に該当する，③ 仮に，第１審被告らに不正競争行為が認められないとしても，第１審被告らの上記行為は，第１審原告がべったら漬けの老舗業者として築き上げてきた「東京べったら漬」の周知性に乗じて，被告商品があたかも第１審原告の商品と同品質であるかのような体裁を生じさせているものであり，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱しているから，民法７０９条の不法行為に該当する。 イまた，参加人の第１審被告らに対する請求の趣旨は，次のとおりである。 参加人は第１審被告らに対して，不競法３条１項に基づく被告包装の使用等の差止め及び同条２項に基づく被告包装等の廃棄を求めるほか，損害賠償として，主位的には不競法４条に基づき，予備的には民法７０９条に基づき，① イ号ないしハ号商品に関する平成２２年６月１８日までの損害・弁護士費用として３９０万８２９６円及び不正競争ないし不法行為の後の日である同年６月２ ９日（第１審の訴状送達の日の翌日でもある。）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金② ニ号商品に関する平成２２年６月１８日までの損害として３３３万円及び不正競争ないし不法行為の後の日である平成２３年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに③ イ号ないしニ号商品に関する平成２２年６月１９日 損害として３３３万円及び不正競争ないし不法行為の後の日である平成２３年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに③ イ号ないしニ号商品に関する平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの損害として７０９万９２０７円及び不正競争ないし不法行為の後の日である同月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を連帯して支払うよう求めるものである。 ４ 争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正する他は，原判決４頁１４行目から６８頁２３行目までに記載されたとおりであるから，これを引用する。 (1) 原判決５頁１行目の後に改行の上，次のとおり挿入する。 「ウ参加人参加人は，第１審原告から，新設分割による分割会社として設立された株式会社であり，第１審原告が営むべったら漬け，生姜，キムチ等の漬物の製造及び販売に関する事業について有する権利義務を承継した。」(2) 原判決７頁２１行目末尾の「（争点１－１）」から２５行目までを削除する（第１審でされていた品質等誤認惹起行為に関する主張は，当審で撤回された。）。 (3) 原判決２４頁２０行目から３６頁１５行目までを，次のとおり改める。 「ア争点２－１（原告表示は，第１審原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているか）について［参加人の主張］原告表示は，次のとおり，遅くとも平成２１年８月までには，全国の卸売業者，小売業者及び一般消費者の間で，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになっていた。 (ｱ) 原告表示１－１について原告表示１－１（「東京べったら漬」）は，「東京」という地名と「べったら漬」という普通名称から構成される。しかし，次のとおり，原告表示１ になっていた。 (ｱ) 原告表示１－１について原告表示１－１（「東京べったら漬」）は，「東京」という地名と「べったら漬」という普通名称から構成される。しかし，次のとおり，原告表示１－１は，遅くとも昭和６０年ころから，金久の商品等表示として広く周知されていたものであり，第１審原告は，原告表示１－１の周知性についても金久から承継した。 また，第１審原告は，平成１４年以降，第１審原告の製造販売するべったら漬けの包装に，第１審原告の製造販売する商品であることを示す表示として原告表示１－１を付し，圧倒的なシェアを確保，維持している。 その結果，原告表示１－１は，原告商品を示す表示としての識別力を取得し，不競法２条１項１号の商品等表示性及び周知性を備えた。 ａ 金久による「東京べったら漬」表示の使用「東京べったら漬」の表示は，べったら漬けの老舗メーカーであった金久が，昭和４０年代に，同社が製造したべったら漬け商品について使用を開始したものである。 金久は，同商標を使用した宣伝広告を多数行い，新聞記事においても，金久のべったら漬け商品の名称として「東京べったら漬」が紹介された。その結果，「東京べったら漬」の表示は，遅くとも昭和６０年ころまでに，金久の商品を表示するものとして，商品等表示性及び周知性を備えた。 金久の「東京べったら漬」商品の昭和４０年代から平成１４年までの累計売上額は，３００億円を下らない。ところで，金久は，平成１４年に倒産したが，昭和６０年から平成１４年までの間，金久や，金久にプライベート・ブランド商品の製造を委託していた会社及び金久から暖簾分けを受けた会社以外に，「東京べったら漬」の表示及びこれに類似する表示を使用する業者は存在しない（仮に存在したとしても，その規模，態様は，無視しうる程度にすぎ 造を委託していた会社及び金久から暖簾分けを受けた会社以外に，「東京べったら漬」の表示及びこれに類似する表示を使用する業者は存在しない（仮に存在したとしても，その規模，態様は，無視しうる程度にすぎない。）。 ｂ 金久から第１審原告への「東京べったら漬」表示の承継金久は，平成１４年に倒産し，第１審原告は，同年，金久から，「東京べったら漬」 表示を使用する権利を含む，べったら漬けに関わるすべての業務についての営業譲渡を受け，「東京べったら漬」表示の周知性についても金久から承継した。 ｃ 第１審原告による「東京べったら漬」表示（原告表示１－１）の使用開始，及び第１審原告の使用による周知性の獲得第１審原告は，金久から上記営業譲渡を受けたことを契機に，第１審原告の製造販売するべったら漬け商品に原告表示１－１を付して，販売促進を図った。 第１審原告は，その後，次のとおり，原告表示１－１を継続的かつ大量に使用し，「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬け商品の中での圧倒的なシェアを確保，維持するとともに，原告商品について多数の宣伝広告をし，べったら市とのタイアップを図るなどして，原告表示１－１の周知性を確固たるものとした。 (a) 原告商品の市場占有率Ⅰ べったら漬け市場全体の年間売上額は，４０億円程度である。その中で，第１審原告は，金久から営業譲渡を受けた平成１４年から平成２１年７月までの間に，原告表示１－１を使用した商品を約２８０５万６５３２個販売した。その販売額の合計は，約４５億２５４８万５４８９円であり，１年間の売上額は約８億５０００万円である。 Ⅱ また，第１審原告以外に「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬けを販売している業者の売上高は，最大の鈴木食品でも，年間約１億２０ １年間の売上額は約８億５０００万円である。 Ⅱ また，第１審原告以外に「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名のべったら漬けを販売している業者の売上高は，最大の鈴木食品でも，年間約１億２０００万円ないしそれを下回る程度のものである（なお，鈴木食品の上記売上高は，包装等が一般消費者の目に触れることのない，いわゆる樽もの商品（べったら漬け大根が個々に包装されず，まとめて樽や発泡スチロール箱に入れられて販売されるもの。）が売上げの半分以上を占めている。）。その他の業者の売上高は，すべての業者を含めても，年間約３５００万円にすぎない。 Ⅲ したがって，「東京べったら漬」又はこれに類似する商品名を付して販売されるべったら漬け商品における原告商品の市場占有率は，仮に樽もの商品を含めたと しても，売上高ベースで８割以上であり（なお，原告商品の上記売上高には，樽もの商品は含まれていない。），樽もの商品を含めない場合は，売上高ベースで約９割である。 (b) 原告商品の宣伝広告態様等Ⅰ 第１審原告は，新聞広告により，遅くとも平成１４年ころから原告商品１を含む第１審原告の商品を，平成１７年１０月以降原告商品２を宣伝広告しており，「東京べったら漬」（原告表示１－１）及び「東京ゆずべったら漬」（原告表示２－１）が，それぞれ，第１審原告の商号を使わない形で，第１審原告の商品名として記載されている。第１審原告は，ここ数年，これらの新聞広告のために毎年４００万円から７００万円を支出している。 Ⅱ 第１審原告は，東京都交通局の地下鉄車内，バス車内，都電車内，都営交通案内所において，毎年２０００枚ないし４０００枚程度の広告により，遅くとも平成１４年ころから，べったら市，自社，原告表示１－１を含む第１審原告の商品を，遅くとも平成１７年１０月以降 電車内，都営交通案内所において，毎年２０００枚ないし４０００枚程度の広告により，遅くとも平成１４年ころから，べったら市，自社，原告表示１－１を含む第１審原告の商品を，遅くとも平成１７年１０月以降原告表示２－１を含む第１審原告の商品を宣伝広告しており，１年当たり約７０万円を支出している。 Ⅲ 第１審原告は，遅くとも平成１４年ころから，原告表示１－１を含む第１審原告の商品に関する店頭の看板等の販促物（平成１７年１０月以降は原告表示２－１に関するものも含む）を小売店等に提供しており，ここ数年は９００万円ないし１２００万円を支出している。 Ⅳ 第１審原告は，昭和２２年から，「べったら市」に対し，のぼり，提灯，法被その他の提供を行い，べったら市を全面的に支援することにより自社を宣伝し，かつ，遅くとも平成１４年ころからは原告表示１－１を含む第１審原告の商品を，遅くとも平成１７年１０月以降は原告商品２を宣伝広告しており，ここ数年は，毎年約３００万円を支出している。 Ⅴ 以上のとおり，原告商品は，極めて多数の新聞記事で取り上げられ，多数の宣伝広告がされている。これらの新聞記事では，「東京べったら漬」及び「東京ゆず べったら漬」が，第１審原告の商号を伴わない形で，第１審原告の商品名として紹介されており，原告商品の包装の写真も掲載されている。新聞広告においても，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が第１審原告の商品名として記載されている。 さらに，一般消費者向けには，スーパーのチラシ等の宣伝広告のほか，べったら市とタイアップして第１審原告が企画するキャンペーン等により，原告商品を含む第１審原告のべったら漬け商品及び原告表示が，消費者に強く印象付けられている。 そして，テレビやマスコミの影響もあって，東京日本橋の「べったら市」が 審原告が企画するキャンペーン等により，原告商品を含む第１審原告のべったら漬け商品及び原告表示が，消費者に強く印象付けられている。 そして，テレビやマスコミの影響もあって，東京日本橋の「べったら市」が開催される１０月になると，原告商品の売上げは急激に上がり，例年，年末までその状態が続く。 (c) このように，「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け商品における原告商品の市場占有率は，少なくとも８割以上である上，業界紙，マスコミ報道，店頭でのべったら市企画等，「東京べったら漬」として露出するものは，ほぼすべて第１審原告の商品である。そのため，大多数の消費者は，「東京べったら漬」といえば，第１審原告の商品を連想し，イメージする。 これらの事情に鑑みれば，原告表示１－１は，金久及び第１審原告の使用により識別力を取得し，遅くとも平成２１年８月までには，商品等表示性及び周知性を備えたものであるといえる。 (ｲ) 原告表示１－２ないし１－４についてａ 商品等表示性について商品の包装は，本来的に，商品を個別化する認識手段として機能するのであり，原告表示１－２ないし１－４が商品等表示に該当することは条文上も明らかであるし，商品等表示性が認められるために，その表示のみを独占的に統一して長年継続して使用するということは必ずしも必要でない。 原告表示１－２ないし１－４は，第１審原告独自のものであり，かつ，第１審被告らが被告商品を発売する以前に類似のデザインの商品は存在しなかったから，商 品等表示性を有する。 ｂ 原告表示１－２について(a) 原告表示１―２には，①包装の右下部に日本橋のべったら市を描いた図絵が施されており，また，②包装の切り口が上下２箇所に赤色で示されている。原告商品１の包装態様は，平成１４年１２月の いて(a) 原告表示１―２には，①包装の右下部に日本橋のべったら市を描いた図絵が施されており，また，②包装の切り口が上下２箇所に赤色で示されている。原告商品１の包装態様は，平成１４年１２月の発売当初のものから，次のとおり，２回，変更が行われた。もっとも，いずれもＪＡＮコードは同一であって，第１審原告社内のみならず，取引先においても同一の商品として取り扱われる等，商品としての同一性は保たれていたのであるから，表示に微細な変更が加わったとしても，同一の商品等表示として評価し得ると解すべきである。 Ⅰ 原告商品１には，平成１４年１２月から平成１７年８月３０日までの出荷分について，前記①及び②の特徴を有しない次の包装が使用されていた。 Ⅱ 平成１７年８月３１日以降の出荷分から，平成２１年１月までの出荷分について，上記①は有するものの，上記②は有しない次の包装が使用された。 Ⅲ 平成２１年２月以降，上記①及び②を有する原告表示１－２が使用されている。 (b) 第１審原告が金久から営業譲渡を受けた平成１４年から平成２１年７月までの期間における，原告商品１－２の販売数の合計は約８９１万６８８７個である。 その販売額の合計は，約１４億１２８万１７２４円であり，１年間の売上額は約３億円である。 (c) 原告表示１－２の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－２中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示１－１）は，前記(ｱ)のとおり周知性を有する。 したがって，原告表示１－２は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。 ｃ 原告表示１－３について(a) 第１審原告は，遅くとも平成１８年以 ，原告表示１－２は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。 ｃ 原告表示１－３について(a) 第１審原告は，遅くとも平成１８年以後，第１審原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬一本」と表記した商品の包装に原告表示１－３を表示した商品（原告商品１－３）を販売している。 (b) 原告商品１－３の１年間の売上額は約２０００万円であるが，べったら漬け商品の中で，商品名に「東京」及び「一本」と付した商品は，原告商品１－３及び被告商品ハのみであり，原告商品１－３の市場占有率は，１００％である。 (c) 原告表示１－３の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－３中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示１－１）及び原告表示１－３とほぼ同一の商品等表示である原告表示１－２は，前記(ｱ)及び(ｲ)ｂのとおり周知性を有する。 したがって，原告表示１－３は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。 ｄ 原告表示１－４について(a) 第１審原告は，遅くとも平成１８年以後，第１審原告の製造販売するべったら漬けのうち「東京べったら漬スライス」と表記した商品の包装に原告商品１－４を表示した商品（原告商品１－４）を販売している。 (b) 原告商品１－４の１年間の売上額は約４００万円であるが，べったら漬け商品の中で，商品名に「東京」及び「スライス」と付した商品は，原告商品１－４及び被告商品ニのみであり，原告商品１－４の市場占有率は，１００％である。 (c) 原告表示１－４の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－４中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示 のみであり，原告商品１－４の市場占有率は，１００％である。 (c) 原告表示１－４の販売状況については，上記のとおりである。また，原告表示１－４中の「東京べったら漬」と表記した文字部分（原告表示１－１）は，前記(ｱ)のとおり周知性を有する。 したがって，原告表示１－４は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告 の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。 (ｳ) 原告表示２－１及び同２－２についてａ 原告商品２の販売開始時期原告表示２－２を使用した商品（原告商品２）は，平成１７年１０月に発売された。その後，原告商品２の包装態様は，発売当初のものから，次のとおり，１回変更が行われたが，ＪＡＮコードは同一であって，第１審原告社内のみならず，取引先においても同一の商品として取り扱われる等，商品としての同一性は保たれていたから，これらは同一の商品等表示として評価するべきである。 (a) 平成１７年１０月の発売当初から，平成２１年１月までの出荷分については，次の赤い切り口を有しない包装が使用された。 (b) 平成２１年２月以降，次の包装の切り口が上下２箇所に赤色で示されている包装（原告表示２－２）が使用された。 ｂ 原告商品２の売上高第１審原告は，平成１７年１０月から平成２１年７月までの間に，原告商品２を約６９万５３４７個販売した。その販売額の合計は，約１億１０９８万２４６０円であり，１年間の売上額は約４０００万円である。 ｃ 原告商品２の市場占有率べったら漬け商品の中で，「東京ゆずべったら漬」又はこれに類似する商品名を有する商品は，原告商品２以外には存在しない。したがって，原告商品２の市場占有率は，１００％である。 ｄ 原告表示２－１の商品等表示性 商品の中で，「東京ゆずべったら漬」又はこれに類似する商品名を有する商品は，原告商品２以外には存在しない。したがって，原告商品２の市場占有率は，１００％である。 ｄ 原告表示２－１の商品等表示性及び周知性について原告表示２－１は，前記(ｱ)のとおり第１審原告による長年の使用により商品等表示性及び周知性を備えた原告表示１－１（「東京べったら漬」）に，「ゆず」と表記した文字が挿入されたものであり，原告表示１－１に類似する。そのため，原告表示２－１は，需要者にとって，第１審原告の商品を示すものであると容易に認識することができる。 したがって，原告表示２－１は，遅くとも平成２１年８月までには原告商品を示す表示としての識別力を取得し，不競法２条１項１号の商品等表示性及び周知性を備えた。 ｅ 原告表示２－２の商品等表示性及び周知性について 原告表示２－２には独自性があり，これが商品等表示性を有することは明らかである。 原告商品２は，平成１７年１０月から発売されており，また，原告表示２－２中の「東京ゆずべったら漬」と表記した文字部分は，前記ｄのとおり，商品等表示性及び周知性を有する。 したがって，原告表示２－２は，遅くとも平成２１年８月までには，第１審原告の商品を示す表示として広く知られるようになったといえる。 ［第１審被告らの認否，反論］(ｱ) 原告表示１－１（「東京べったら漬」）及び同２－１（「東京ゆずべったら漬」）は，商品等表示性を有しないこと次のとおり，「東京べったら漬」は，東京の名産品としてのべったら漬けの一般的名称であり，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。 また，金久ないし第１審原告のみが「東京べったら漬」の表示を独占的に使用している事実はなく，金久ないし第１審原 けの一般的名称であり，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。 また，金久ないし第１審原告のみが「東京べったら漬」の表示を独占的に使用している事実はなく，金久ないし第１審原告の使用によって「東京べったら漬」の表示が識別力を生じたものでもない。 「東京ゆずべったら漬」も，「ゆず味の」東京べったら漬と表記した漬物のことを示すにすぎず，それ自体に出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではなく，第１審原告のみが「東京ゆずべったら漬」と表記した表示を独占的に使用している事実もない。 ａ 「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」は，一般的名称であること(a) 「べったら漬け」は，江戸時代に日本橋の恵比寿神社の祭礼で売られたことから始まる物品であり，その意味において，東京の名産品としての「江戸べったら漬け」と称呼され，明治以降，東京発祥の物品（東京名産）の代表として「東京べったら漬」として周知，著名となり，「べったら漬け」といえば東京の名産品であると認識されている。 「東京」は，「江戸」と同様に，べったら漬けの発祥の地（名産品）としての意味 であり，「東京べったら漬」は，「奈良漬け」や「野沢菜漬け」，「仙台長なす漬け」と同様に，発祥地を示す「東京」と商品名としての「べったら漬け」が結合したものであって，「東京発祥のべったら漬」（東京名産のべったら漬）又は「東京のべったら漬け」を意味することは明らかである。 (b) 「東京ゆずべったら漬」と表記した表示も，「ゆず風味のべったら漬け」と表記した漬物を意味するにすぎず，出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。 ｂ 「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示は，使用により識別力を得たとはいえないこと(a) 金久による「 するにすぎず，出所表示機能や自他商品識別機能を具備するものではない。 ｂ 「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示は，使用により識別力を得たとはいえないこと(a) 金久による「東京べったら漬」表示の使用状況金久が昭和６０年ころから自社の商品に表示していたのは，「金久の東京べったら漬」の商標であり，「東京べったら漬」を単独で表示していた事実はなく，「金久の」文字と「東京べったら漬」の文字は，常に一体化されて使用されていた。 金久が登録していた商標も，「東京べったら漬」ではなく，「金久の東京べったら漬」であった。なお，「東京べったら漬」の文字を含む商標として登録されている商標は，「金久の東京べったら漬」，「東京新高屋の東京べったら漬」，「東京漬膳の東京べったら」などのように，「東京べったら漬」又は「東京べったら」の前に商標権者の社名や屋号が一体的に結合されて登録されているものであり，「東京べったら漬」のみで登録された商標は存在しない。 (b) 第１審原告による「東京べったら漬」表示の使用状況第１審原告が「東京べったら漬」の表示を付して販売している商品は，単に「東京べったら漬」と表記した表示がされているのではなく，必ず，「東京新高屋」と一体的に表示して使用がされている。 第１審原告は，「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」が，第１審原告の商号を使わない形で，新聞記事や新聞広告に第１審原告の商品名として記載されたと主張する。しかし，第１審原告が引用する新聞記事及び宣伝広告においては，第 １審原告の商品について，第１審原告の商号ないし第１審原告を指し示す「同社」等と表記した記載と「東京べったら漬」，「東京ゆずべったら漬」と表記した記載とが一体表示されているものであり，第１審原告の商号と無関係に 品について，第１審原告の商号ないし第１審原告を指し示す「同社」等と表記した記載と「東京べったら漬」，「東京ゆずべったら漬」と表記した記載とが一体表示されているものであり，第１審原告の商号と無関係に「東京べったら漬」ないし「東京ゆずべったら漬」が表示されている新聞記事及び宣伝広告は存在しない。また，第１審原告による宣伝広告の媒体は，食品新聞，食料新聞及び食品経済新聞であり，その購入者は業界関係者のみであって，一般消費者が購入するものではない。 (c) 他社による「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の使用状況「東京べったら漬」の表示を使用していたのは，金久及び第１審原告のみではなく，鈴木食品ほか１１社が「東京べったら漬」と表記した表示を付した商品を製造，販売していた。 鈴木食品の「東京べったら漬」の１年間の売上額は，２億円を上回るものであり，その販売個数は，約１２５万個である。また，ゆず風味のべったら漬けは，第１審原告の他に，鈴木食品など７社が販売しており，第１審原告のみが「東京ゆずべったら漬」なる表示を独占的に使用している事実はない。 (d) 「東京べったら漬」及び「東京ゆずべったら漬」の表示の周知性とべったら市との関係第１審原告は，べったら市の周知性の向上に伴い，第１審原告のべったら漬け商品の周知性が向上したと主張する。 しかし，べったら市では，「べったら漬け」と表記した商品が紹介されているものであり，これにより，「べったら漬け」と表記した商品の一般的名称としての周知性が向上するとしても，「東京べったら漬」の周知性が向上するわけではない。また，第１審原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」の周知性が向上するわけでもない。 また，第１審原告は，第１審原告又は第１審原告の商品を取り上げたテレビ 性が向上するわけではない。また，第１審原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」の周知性が向上するわけでもない。 また，第１審原告は，第１審原告又は第１審原告の商品を取り上げたテレビ番組や新聞記事の存在について主張する。これらは，べったら市に関するものであるか， 又は，べったら漬けと表記した商品を一般的に紹介する中で付随的に第１審原告の商品に触れているにすぎず，これによって，「東京べったら漬」，又は，第１審原告の商品等表示である「東京新高屋の東京べったら漬」が周知であるとはいえない。 (ｲ) 原告表示１－２及び同２－２は商品等表示性を有しないこと不競法２条１項１号所定の「商品等表示」というためには当該表示が出所表示機能や自他商品識別機能を具備していることが必要となる。 原告表示１－２及び同２－２の原形は，平成１７年になってから初めて使用されたものである。すなわち，第１審原告が原告商品（「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬け）の販売を始めたのは平成１４年からではあるが，平成１４年から平成１７年までに第１審原告がべったら漬けに使用していたのは原告表示１－２とは異なり，第１審原告は平成１７年１２月に入り初めて原告表示１－２の包装表示の使用を開始した。また，原告表示１－２及び同２－２も平成２１年に赤い切り口を加えるなどの変遷があった。 原告表示１－２に類似するデザインは多数存在するものであり，「東京べったら漬」の包装表示としては，古くから一般的に使用されている，ありふれた表示態様であって何ら特徴がなく，識別性はないし，第１審原告は，原告表示１－２のみを自己の「東京べったら漬」の包装表示として独占的に統一して長年継続して使用していたものではない。 むしろ，原告表示１－２においては，「東京新高屋」なる屋 ないし，第１審原告は，原告表示１－２のみを自己の「東京べったら漬」の包装表示として独占的に統一して長年継続して使用していたものではない。 むしろ，原告表示１－２においては，「東京新高屋」なる屋号が商品識別機能と出所表示機能を具備するものであると評価されるべきである。この種「べったら漬」は古く（江戸時代）から多種類の商品が販売され，かつ包装パックも略同形態であり，しかも現在も「東京べったら漬」と表記した商品ですら多数の会社から同種の包装表示からなる商品が販売されている状況に鑑みると，需要者，特に一般消費者にとって商品の識別標識や出所表示機能を発揮するのは，この種包装パックに表示されている，各社の商号や屋号にある。したがって，商品表示１－２として評価されるのは，第１審原告の屋号である「東京新高屋」の表示にあり，当該屋号を除く 包装表示のデザインに商品等表示性はない。この点は，原告表示２－２についても同様である。 以上のとおり，原告表示１－２及び同２－２は出所表示機能及び自他商品識別機能を具備せず，商品等表示性は認められない。 (ｳ) 原告表示１－２ないし１－４及び同２－２の周知性についてａ 原告表示１－２の周知性について(a) 販売個数と販売額について第１審原告が，原告表示１－２の原形を用いたのは，平成１７年１２月に入ってからであり，原告表示１－２自体を用いたのは，平成２１年になってからである。 したがって，平成１４年から平成１７年の期間中における原告表示１－２の販売数量及び販売額に関する推定数値は大幅に減少して計算すべきであるし，原告表示１－２に限定した販売額は，当該表示の使用開始は平成２１年以降であることから，その販売数量及び販売額は平成２１年になってからのもののみを計上して計算すべきである。 (b すべきであるし，原告表示１－２に限定した販売額は，当該表示の使用開始は平成２１年以降であることから，その販売数量及び販売額は平成２１年になってからのもののみを計上して計算すべきである。 (b) 売上高と市場占有率全売上市場の約２割程度の市場占有率は，小さいものであって，周知性を肯定する根拠とはなり得ない。 また，原告商品１－２の原形ですら全く販売されていない平成１４年から平成１７年末までの販売数と販売額をゼロ評価するならば，原告商品１－２が「東京べったら漬」の商品全体に占める売上高がわずか約１割程度となり，より一層原告商品１－２の市場におけるシェアは極めてわずかになる。 さらに，需要者にとっては「べったら漬」と「東京べったら漬」に区分して商品を選別するものではないことからすれば「べったら漬」の市場は全ての「べったら漬」の売上高における原告表示１－２の商品の市場占有率で評価すべきである。全ての「べったら漬」の市場からみれば原告表示１－２の商品の市場占有率は，たかだか１割以下の占有率しかなく，この程度の占有率をもって周知性が認められるこ とはあり得ない。 (c) 原告商品１－２の宣伝広告原告商品１－２の原形について宣伝広告が開始されたのは，平成１７年１２月２日が初めてであり，それ以前の平成１４年ないし平成１７年１２月までの間に原告商品１－２の宣伝広告の事実は一切ない。 第１審原告主張に係る広告が掲載されたのは，いずれも食品業界の業界紙に属する食料新聞，食品新聞，食品経済新聞であり，一般消費者の目に触れることがないといえる。 スーパーのちらしは，小売店であるスーパーマーケットが自己の小売役務に関する情報を伝える目的で作成，頒布するものであり，第１審原告が商品についての情報を伝えるものとは，性質において といえる。 スーパーのちらしは，小売店であるスーパーマーケットが自己の小売役務に関する情報を伝える目的で作成，頒布するものであり，第１審原告が商品についての情報を伝えるものとは，性質において異なる。チラシの掲載面には，多数の他社商品が同時に掲載されており，また，「東京新高屋」及び「東京べったら漬」の文字と価格が目立つように掲載され，原告表示１－２は，目立つような広告宣伝がされていない。スーパーのちらしにより，原告表示１－２の周知性を認めることはできない。 ｂ 原告表示２－２について原告表示２－２についても，同１－２と同様の理由により，周知性はない。原告表示２－２の原形を表示した商品は，平成１７年１２月２日以降から販売が開始されたものであり，原告表示２－２を表示した商品は平成２１年になって販売された。 甲１５１号証の第１審原告の陳述書の表には，平成１４年から平成１７年までの販売数と販売額が推定として記載されているが，かかる記載は明らかに事実に反する。 「ゆずべったら漬」は鈴木食品等他社も販売しているものであるから，ゆずべったら漬市場全体における第１審原告の市場占有率を検討するべきである。 ｃ 原告表示１－３及び同１－４について原告表示１－３及び同１－４についても周知性は認められない。」(4) 原判決「(4) 争点４（原告の損害）について」（５９頁１３行目から６８頁２３行目まで）を，次のとおり改める。 「(4) 争点４（第１審原告の損害）について［参加人の主張］ア第１審被告らの共同行為第１審被告備後漬物は，平成２１年９月以前から原告商品を取り扱っていた。第１審被告東京漬膳は，第１審被告備後漬物の役員によって設立され，かつ役員を共通にする会社である。したがって，被告らには，不競法２条１項 告備後漬物は，平成２１年９月以前から原告商品を取り扱っていた。第１審被告東京漬膳は，第１審被告備後漬物の役員によって設立され，かつ役員を共通にする会社である。したがって，被告らには，不競法２条１項１３号及び同１号の不正競争行為を行うにつき，故意又は過失がある。また，被告らの行為は，客観的に共同でされたものである。 イ平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの損害(ｱ) 被告商品イないしハに係る第１審被告らの利益 ●●円第１審被告らが平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円（第１審被告東京漬膳につき●●円，第１審被告備後漬物につき●●円）である。 (ｲ) 被告商品ニに係る第１審被告らの利益 ３３３万００００円ａ 第１審被告東京漬膳は，被告商品ニを，鈴木食品から１個当たり平均●●円で購入し，第１審被告備後漬物に対し，１個当たり平均●●円で販売している（甲１８４）。第１審被告東京漬膳は実体のない会社であり，各種の経費は，親会社である第１審被告備後漬物が支出しているため，粗利益がそのまま第１審原告の「損害」として推定される「利益」の額である。 第１審被告備後漬物は，被告商品ニの販売については，卸売の立場にあり，当該販売について支出する経費率は，第１被告東京漬膳による鈴木食品からの仕入額の ●●％程度である（甲１８４）。 よって，第１審被告らは，被告商品ニの販売について，合計で，１個当たり少なくとも平均●●円の利益を得ている。 ｂ 第１審被告らは，次のとおり，被告商品ニを販売している（甲１８４）。 ・平成２１年９月から同年１２月まで約●●個以上 ・平成２２年１月から本訴提起日（同年６月１８日 ｂ 第１審被告らは，次のとおり，被告商品ニを販売している（甲１８４）。 ・平成２１年９月から同年１２月まで約●●個以上 ・平成２２年１月から本訴提起日（同年６月１８日）まで約●●個以上ｃ 以上のとおり，第１審被告らが，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの期間に，被告商品ニの販売により得た利益（限界利益）額の合計は，約金３３３万円（●●円×●●個）を下らない。これは第１審原告の得べかりし利益と推定される。 (ｳ) 弁護士費用弁護士費用としては３６万円が相当である。 (ｴ) 一般不法行為による場合の損害についても同額と推定するべきである。 (ｵ) よって，参加人は第１審被告らに対して，連帯して，前記(ｱ)及び(ｳ)の合計３９０万８２９６円及びこれに対する平成２２年６月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに，(ｲ)の３３３万円及びこれに対する平成２３年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を請求する。 ウ平成２２年６月１９日以降の損害(ｱ) 被告商品イないしハに係る第１審被告東京漬膳の利益●●円別表１のとおり，第１審被告東京漬膳は，鈴木食品に対し，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの代金として，合計●●円（消費税は含まない。）を支払っている。 他方，別表２のとおり，第１審被告東京漬膳は，この間に第１審被告備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，第１審被告備後漬物から，合計●●円（消費税は含まない。）の支払を受けている。 したがって，第１審被告東京漬膳がこの間に被告商品イないしハの販売 備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，第１審被告備後漬物から，合計●●円（消費税は含まない。）の支払を受けている。 したがって，第１審被告東京漬膳がこの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。 第１審被告東京漬膳が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記イ(ｱ)）， 平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告東京漬膳が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。 (ｲ) 被告商品イないしハに係る第１審被告備後漬物の利益●●円別表２のとおり，第１審被告備後漬物は，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの販売により合計●●円の売上げを得ている。 一方，別表２のとおり，同期間中に第１審被告備後漬物が第１審被告東京漬膳に支払った被告商品イないしハの代金額は，合計●●円である。 第１審被告備後漬物は，第１審被告東京漬膳から購入した被告商品イないしハを全国の取引先に販売するに当たり，商品の運搬費，センターフィー，リベート，データ処理料及び特売条件による負担などとして，同期間中に，別表２のとおり，合計●●円を支出した。これらの費用は，被告商品イないしハの販売のために追加的に増加した費用であるから，第１審被告備後漬物の利益を算定するに当たって控除される。 したがって，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円－●●円）となる。 第１審 される。 したがって，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円－●●円）となる。 第１審被告備後漬物が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記イ(ｱ)），平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。 (ｳ) 被告商品ニに係る第１審被告らの利益 ●●円第１審被告らは，平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの間に，被告商品ニについて，少なくとも金●●円の利益を挙げている。 (ｴ) 一般不法行為による場合の損害についても同額と推定するべきである。 (ｵ) よって，参加人は第１審被告らに対して，連帯して，前記(ｱ)ないし(ｳ)の合計７０９万９２０７円及びこれに対する平成２３年４月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。 ［第１審被告らの認否，反論］ア ［参加人の主張］アの第１文は認め，第２文は否認し又は争う。 イ ［参加人の主張］イ(ｱ)は認め，その余は否認し又は争う。 ウ ［参加人の主張］ウは否認し又は争う。 エ被告商品の販売に対する被告包装の寄与度被告商品の売上げ及び利益の獲得には，次のとおり，第１審被告備後漬物の独自の営業努力，信用，被告商品自体の品質の高さなどが寄与するところが大きい。被告商品の販売に対する被告包装の寄与は，皆無であるか，又は極めて小さいものである。 (ｱ) 第１審被告備後漬物の業態及び販売地域被告商品は，第１審被告 の高さなどが寄与するところが大きい。被告商品の販売に対する被告包装の寄与は，皆無であるか，又は極めて小さいものである。 (ｱ) 第１審被告備後漬物の業態及び販売地域被告商品は，第１審被告東京漬膳が鈴木食品から購入した商品のすべてが第１審被告備後漬物に販売され，第１審被告備後漬物の販売網を通じて，卸業者や小売業者に販売された。被告商品の売上げは，その約８５％が西日本地域におけるものである。 第１審被告備後漬物は，昭和２１年に広島県で創業して以来，西日本を中心に，卸売業者や小売業者に対して各種漬物を販売しており，特に，キムチに関しては，その売上げや販売数量は日本でトップクラスである。第１審被告備後漬物は，被告商品の販売に際しても，西日本における同社の営業網や営業力の強みを生かし，その販売力や販売網を駆使することによって，その売上げを伸ばした。 (ｲ) 被告商品の品質被告商品は，「味」が決め手となる「漬物」である。需要者は，被告商品の「味」を選択して被告商品を購入するものであり，被告包装に着目して被告商品を購入するわけではない。また，被告商品は食品であるから，「安全」，「安心」という点も， 需要者が商品を購入する強い動機となる。 この点，第１審被告備後漬物が販売する漬物は，「味」が良いということだけでなく，「安心・安全な漬物」として広く認知されている。第１審被告備後漬物の主力商品であるキムチが，国際的な品評機関である「モンドセレクション」の金賞を受賞している事実は，このことを端的に示している。また，被告商品イは，モンドセレクションの２０１１年度銀賞を受賞しており，同商品自体も高い品質を有する。 被告商品の売上げには，このような，「高品質な漬物を長年にわたって提供してきた備後漬物が販売する漬物」であるという需 セレクションの２０１１年度銀賞を受賞しており，同商品自体も高い品質を有する。 被告商品の売上げには，このような，「高品質な漬物を長年にわたって提供してきた備後漬物が販売する漬物」であるという需要者の信頼及び被告商品の品質の高さが，大きく寄与している。 (ｳ) 第１審被告備後漬物の提案力，企画力第１審被告備後漬物は，長年の営業経験を生かし，各取引先に対し，商品展示方法や商品の陳列方法等について独自な提案を行っており，これらの提案力や企画力が取引先に評価され，売上げを伸ばしている。被告商品の売上げの向上は，第１審被告備後漬物の企画力や提案力という，他社にはない独自な営業手法が功を奏したものである。 (ｴ) 被告商品の販売形態スーパー等の小売店の陳列棚には，通常，特定の１社のべったら漬けのみが陳列される。そのため，べったら漬けの販売（仕入れ）に当たっては，仕入担当者（購入者）との人的関係，商品の企画力・品質・価格等が，最大の要因となる。 このような事情の下で，被告商品の売上げについては，前記(ｱ)ないし(ｳ)の第１審被告備後漬物の人的ネットワーク・営業網・販売網，被告商品の品質の高さ，第１審被告備後漬物の企画力こそが寄与したものであり，商品の包装に着目して商品が購入されることはほとんどない。 (ｵ) 被告包装の色彩及び「東京漬膳の」との表示「べったら漬け」及び「東京べったら漬」を販売している各社の商品包装の色彩は，ほとんどが「緑色」である。これに対し，イ号包装の色彩は，従来の包装には 存在しない「青色」を採用したため，取引先業者の目にとまり，イ号包装を使用した被告商品の売上げに貢献した。 また，被告包装には，「東京漬膳の」との表示が，購入者から一見して明らかな態様で明記されているため，購入者が被告商 たため，取引先業者の目にとまり，イ号包装を使用した被告商品の売上げに貢献した。 また，被告包装には，「東京漬膳の」との表示が，購入者から一見して明らかな態様で明記されているため，購入者が被告商品を第１審原告の商品と誤認することは考え難い。 (ｶ) 被告商品の包装表示べったら漬け及び東京べったら漬けは，第１審原告及び第１審被告ら以外にも多数の企業が販売し，その包装表示は，「屋号」や「商号」を除き，各社が独自に，又は類似するものを用いているが，包装表示にとって重要な表示は，その出所識別標識としての販売業者の「屋号」や「商号」であって，包装デザインではない。 また，本件では，原告表示１－１（「東京べったら漬」）及び同２－１（「東京ゆずべったら漬」）には出所表示機能や自他商品識別機能がないため，この表示を度外視した包装表示が，被告商品の需要を喚起せしめて商品の販売に寄与した程度が検討されなければならない。このような見地からすると，被告包装の被告商品の販売に対する寄与は，皆無であるといえる。」第３ 当裁判所の判断当裁判所も，原告表示１－２及び２－２については，周知の商品等表示であり，イ号包装ないしハ号包装を用いた商品を譲渡する等の第１審被告らの行為は，不競法２条１項１号に該当するものと判断する（なお，不競法２条１項１３号，民法７０９条には該当しないと解する。）。 その理由は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の６８頁２４行目から９７頁１２行目までを引用する。 １ 原判決の７４頁１７行目から７５頁１８行目までを削除する。 ２ 原判決７６頁１２行目に「前記(1)イ」を「前記１(1)イ」と改め，２１行目から２２行目にかけての「１３３，」を削除する。 ３ 原判決の７９頁２５行目から８２頁１行目までを，以下のとおり改める ２ 原判決７６頁１２行目に「前記(1)イ」を「前記１(1)イ」と改め，２１行目から２２行目にかけての「１３３，」を削除する。 ３ 原判決の７９頁２５行目から８２頁１行目までを，以下のとおり改める。 「ウ原告表示１－２（「東京べったら漬」の包装に用いられた文字及びデザイン）及び同２－２（「東京ゆずべったら漬」の包装に用いられた文字及びデザイン）について(ｱ) 証拠（甲１，２，６，７，３２ないし３８，４９ないし１０３，１０７ないし１１９，１３０，１３３，１３４，１３９ないし１４１，１５１，１５７の１，１９５，１９６，乙６７，６８）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。 ａ 原告表示１－２を包装に用いた原告商品１－２の販売個数等(a) 第１審原告は，平成１４年１２月に金久から金久のべったら漬け事業を譲り受け，「東京べったら漬」の表示を付したべったら漬けの販売を開始した。販売が開始されてから，平成１７年８月３０日の出荷分までの間，第１審原告は，後に原告商品１－２となる商品に次の表示（以下「旧々１－２表示」という。）を付していた。 原告表示１－２と旧々１－２表示とを対比すると，原告表示１－２には包装の右下部分の江戸時代の日本橋を描いた白黒の図画があるのに対して，旧々１－２表示にはそれがない点，原告表示１－２では，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで表示されているのに対して，旧々１－２表示では，「東京新高屋」の５文字のみが赤色で表示されている点，原告表示１－２では包装の下辺に緑色で凹凸状に縁取りがされているのに対して，旧々１－２表示では包装の右下部分に緑色でアーチ状の模様が描かれている点，旧々１－２表示では包装の左上にも同様の アーチ状の模様が描かれているのに対し 凹凸状に縁取りがされているのに対して，旧々１－２表示では包装の右下部分に緑色でアーチ状の模様が描かれている点，旧々１－２表示では包装の左上にも同様の アーチ状の模様が描かれているのに対して，原告表示１－２にはそれがない点等で相違するが，その他（中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている点を含む。）の点は同一である。 (b) 第１審原告は，平成１７年８月３１日以降の出荷分から平成２１年１月までの出荷分について，後に原告商品１－２となる商品に次の表示（以下「旧１－２表示」という。）を付していた。 原告表示１－２と旧１－２表示とを対比すると，原告表示１－２には包装の左上下に赤色の切り口を示す表示があるのに対して，旧１－２表示にはこれがない点，旧１－２表示には「漬」の字の下に「全糖」との記載があるが原告表示１－２ではこれがない点などの僅かな相違があるが，その他（中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている点を含む。）の点は同一である。 (c) 第１審原告は，平成２１年２月出荷分からは原告商品１－２に原告表示１－２を付している。旧々１－２表示，旧１－２表示，原告表示１－２が付された商品は，いずれも商品コード（ＪＡＮコード）が同一で，第１審原告社内では，同一の商品として取り扱われていた。第１審原告は，多様な包装で，多種類のべったら漬けを製造販売しており，原告商品１－２についても，べったら市の季節には，原告 表示１－２の左上にべったら市の風景の写真を印刷した包装を用いていた。 (d) 旧々１－２表示，旧１－２表示又は原告表示１－２が付された商品の平成１４年から平成２ たら市の季節には，原告 表示１－２の左上にべったら市の風景の写真を印刷した包装を用いていた。 (d) 旧々１－２表示，旧１－２表示又は原告表示１－２が付された商品の平成１４年から平成２１年７月までの期間における販売数の合計は，約８９０万個である。 また，その販売額の合計は約１４億円であり，１年間の売上額は約３億円である。 また，旧１－２表示の使用が開始された後である平成１８年８月から平成２１年７月までの期間については，販売数の合計が約４７０万個，販売額合計は約７億円である。 ｂ 原告表示２－２を包装に用いた原告商品２の販売個数等(a) 第１審原告は，平成１７年１０月に，「東京ゆずべったら漬」の表示を付した商品の販売を開始した。平成１７年１０月から平成２１年１月までの出荷分の商品については原告表示２－２とは赤い切り口を示す表示の有無及び「全糖」と文字の有無等が異なる次の包装（以下「旧２－２表示」という。）が使用され，その後原告表示２－２の使用が開始された。 (b) 第１審原告は，平成１８年８月から平成２１年７月までの間に，旧２－２表示又は原告表示２－２が付された商品を約５５万個販売した。その販売額の合計は，約９０００万円であり，１年間の売上額は約４０００万円である。第１審原告が販売する商品の中でゆず風味の商品は，旧２－２表示又は原告表示２－２が付された 商品のみである。 ｃ 原告商品１－２及び原告商品２の宣伝広告等(a) 第１審原告は，漬物業界の業界誌である食料新聞，食品新聞及び食品経済新聞の新聞広告に広告を掲載しており，平成１４年１２月以降は，旧々１－２表示，旧１－２表示及び原告表示１－２を含む第１審原告の商品を，平成１７年１０月ころからは，旧２－２表示及び原告表示２－２を含む第１審原告の商 に広告を掲載しており，平成１４年１２月以降は，旧々１－２表示，旧１－２表示及び原告表示１－２を含む第１審原告の商品を，平成１７年１０月ころからは，旧２－２表示及び原告表示２－２を含む第１審原告の商品を宣伝広告し，各包装の写真も多数回掲載された。 (b) スーパー等の小売店が配布するちらし等に原告商品が掲載されることがあり，その際には原告商品１－２を含む原告商品１及び原告商品２の写真が掲載されることもあった。また，第１審原告は，小売店向けに販売促進用の各種小物を提供している。 ｄ 原告表示１－２の包装の文字及びデザインの特徴(a) 原告表示１－２原告表示１－２の包装には，商品の特徴等を説明した部分を除くと，次のとおりのデザイン及び色彩等における特徴がある。 Ⅰ 透明な包装パックに印刷されている。 Ⅱ 中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京べったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている。また，「東京べったら漬」の文字の略中央部分の上方側に，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで，横一列に表示されている。上記暖簾の左側には，やや小さく「東京・日本橋」と表示されている。 Ⅲ 「東京べったら漬」の文字の下には，緑色の太い横線が引かれている。 Ⅳ 下部には，左端から右端に至るまで，緑色及び白色の波状の模様が記されている。包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色の印が記されている。 Ⅴ 右下部には，包装の下辺に緑色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に，江戸時代の日本橋を描いた白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上 部に空が広がっている。）が記されている。 (b) 原告表示２－２の包装には，商品の特徴等を説明した部分を除くと，次のとおりのデザイ た白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上 部に空が広がっている。）が記されている。 (b) 原告表示２－２の包装には，商品の特徴等を説明した部分を除くと，次のとおりのデザイン及び色彩等の特徴がある。 Ⅰ 透明な包装パックに印刷されている。 Ⅱ 中央部に大きくはっきりと目立つ態様で，「東京ゆずべったら漬」の文字が，黒色・同書・同大の毛筆字体で，横一列に書かれている。また，「東京ゆずべったら漬」の文字の略中央部分の上方に，「東京新高屋」の５文字とその社章が，赤色の暖簾に白抜きで，横一列に表示されている。上記暖簾の左側には，やや小さく「東京・日本橋」と表示されている。 Ⅲ 「東京ゆずべったら漬」の文字の下には，黄色の太い横線が引かれている。 Ⅳ 下部には，左端から右端に至るまで，黄色及び白色の波状の模様が記されている。包装の切り口が左上及び左下の２か所に赤色の印が記されている。 Ⅴ 透明な部分には，やや弓なりの黄色の曲線が，細いゆず皮が宙を舞うように複数描かれている。 Ⅵ 右下部には，包装の下辺に黄色で凹凸状に縁取りされた右側の凹状部内に，江戸時代の日本橋を描いた白黒の図絵（橋の上に江戸時代の人々が描かれ，橋の上部に空が広がっている。）が記されている。 (ｲ) 判断ａ 商品等表示性について上記認定に係る第１審原告の販売態様，宣伝態様等を総合すると，原告表示１－２及び原告表示２－２の包装は，デザイン及び色彩において，前記(ｱ)ｄ(a)，(b)に指摘したとおりの特徴があり，したがって，同特徴を備えた包装の図柄は，第１審原告の商品等であることを示す商品等表示性を有すると解することができる。 ｂ 原告表示１－２及び同２－２の周知性について旧１－２表示と原告表示１－２との相違点については， 包装の図柄は，第１審原告の商品等であることを示す商品等表示性を有すると解することができる。 ｂ 原告表示１－２及び同２－２の周知性について旧１－２表示と原告表示１－２との相違点については，前記(ｱ)ａ(b)のとおりで，その差異は隔離的観察では明らかではないから，原告表示１－２の周知性を検討す るに当たっては，両者を同一のものととらえることができる（もっとも，旧々１－２表示と，原告表示１－２とは，その外観における相違点に照らして，必ずしも同一とはとらえることができず，第１審原告により，旧々１－２表示が使用されていたことを，当然に考慮すべきとまではいえない。）。また，旧２－２表示と原告２－２表示との相違点については，前記(ｱ)ｂ(a)のとおりであって，同様に両者を同一のものとしてとらえることができる。 第１審原告は，平成１７年８月３１日以降に旧１－２表示の使用を開始して以来平成２１年７月までの間において，原告表示１－２又は旧１－２表示をその包装に付した商品を，全国各地のスーパー等において大量に販売していたこと，また，数多くの一般顧客が原告表示１－２又は旧１－２表示に触れることにより，前記(ｱ)ｄ(a)，(b)のデザイン及び色彩における特徴は，多くの顧客により認識され，記憶されたと考えられる。原告表示１－２又は旧１－２表示をその包装に付した商品の売上高は，前記(ｱ)ａ(d)のとおりであって，年間３０億円から４０億円と推定されるべったら漬けの市場の中で，単一商品のみで，１割程度のマーケットシェアを有する商品であること，新聞広告等にも原告表示１－２又は旧１－２表示が掲載されていたことからすると，原告表示１－２は，被告商品の販売が開始された平成２１年９月１日ころには，第１審原告の商品を表すものとして需要者（全国の卸売業者，小売 原告表示１－２又は旧１－２表示が掲載されていたことからすると，原告表示１－２は，被告商品の販売が開始された平成２１年９月１日ころには，第１審原告の商品を表すものとして需要者（全国の卸売業者，小売業者，一般消費者）の間に広く認識されていたといえ，その状態は現時点においても継続しているものといえる。 また，第１審原告は，平成１７年１０月に旧２－２表示の使用を開始してから平成２１年７月までの間に，原告表示２－２又は旧２－２表示をその包装に付した商品を全国各地のスーパー等において１年を通じて販売していること，原告表示２－２又は旧２－２表示は，原告表示１－２又は旧１－２表示と対比すると，色調や「ゆず」との語の有無の相違を別にすれば，前記(ｱ)ｄ(a)，(b)の文字及びデザインにおける特徴を共通にすることから，原告表示２－２についても，第１審原告の商品の出所を表示するものとして，周知性を獲得しているということができる。」 ４ 原判決の９３頁１行目の「(ｱ) 被告東京漬膳の利益」を「(ｱ) 平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの第１審被告東京漬膳の利益」に，同１９行目の「(ｲ) 被告備後漬物の利益」を「(ｲ) 平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの第１審被告備後漬物の利益」に改める。 ５ 原判決の９４頁１５行目末尾に改行の上，次のとおり挿入する。 「(ｳ) 平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの第１審被告東京漬膳の利益別表１のとおり，第１審被告東京漬膳は，鈴木食品に対し，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの代金として，合計●●円（消費税は含まない。）を支払っている。 他方，別表２のとおり，第１審被告東京漬膳は，この間に第１審被告備後漬物に販売した被告商 年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの代金として，合計●●円（消費税は含まない。）を支払っている。 他方，別表２のとおり，第１審被告東京漬膳は，この間に第１審被告備後漬物に販売した被告商品イないしハの代金として，第１審被告備後漬物から，合計●●円（消費税は含まない。）の支払を受けている。 したがって，第１審被告東京漬膳がこの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。 第１審被告東京漬膳が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記(ｱ)），同月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告東京漬膳が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。 (ｴ) 平成２２年６月１９日から平成２３年４月１日までの第１審被告備後漬物の利益別表２のとおり，第１審被告備後漬物は，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に，被告商品イないしハの販売により合計●●円の売上げを得ている。 一方，別表２のとおり，同期間中に第１審被告備後漬物が第１審被告東京漬膳に支払った被告商品イないしハの代金額は，合計●●円である。 第１審被告備後漬物は，第１審被告東京漬膳から購入した被告商品イないしハを全国の取引先に販売するに当たり，同期間中に，別表２のとおり，合計●●円の費用を支出した。 したがって，平成２１年９月１日から平成２３年３月３１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円－●●円）となる。 第１審被告備後漬物が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は いしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円－●●円）となる。 第１審被告備後漬物が平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの間に被告商品イないしハの販売により得た利益の額は●●円であるから（前記(ｲ)），同月１９日から平成２３年４月１日までの間に第１審被告備後漬物が被告商品イないしハの販売により得た利益の額は，●●円（●●円－●●円）となる。」 ６ 原判決の９５頁１３行目から９６頁１４行目までを，次のとおり改める。 「ウ被告商品の販売に対する被告包装の寄与度被告商品の売上げには，第１審被告備後漬物の品質，営業努力及び信用等も寄与したと解されるから，被告らが被告商品から得た利益の全てが，被告包装の表示態様等によるとすることはできない。本件に現れた全ての事情を考慮すると，被告包装の寄与の割合は第１審被告らが被告商品から得た利益の２０パーセントとするのが相当である。」 ７ 原判決９７頁３行目に「３６万円」とあるのを「１０万円」と訂正する。 ８ 原判決の９７頁４行目から８行目までを，次のとおり改める。 「(3) 小括したがって，第１審被告らは，参加人に対し，連帯して，平成２１年９月１日から平成２２年６月１８日までの期間に対応する損害及び弁護士費用として８０万９６５９円（（●●円＋●●円）×20％＋10 万円）及びこれに対する不正競争の後の日である同月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，並びに，同月１９日から平成２３年４月１日までの期間に対応する損害として７５万３８４１円（（●●円＋●●円）×20％）及びこれに対する不正競争の後の日であ る同月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。」 ９ よって，参加人の請求は，主文第１ 円＋●●円）×20％）及びこれに対する不正競争の後の日であ る同月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。」 ９ よって，参加人の請求は，主文第１項ないし４項の限度で理由があるから，この限度で認容し，その余の請求については，理由がないから棄却することとし，仮執行宣言については，主文第４項にのみ付するのを相当と認めて，主文のとおり判決する。なお，原判決は失効しているから，主文においてその旨を明らかにした。 知的財産高等裁判所第１部 裁判長裁判官飯村敏明 裁判官八木貴美子 裁判官小田真治
▼ クリックして全文を表示