【DRY-RUN】主 文 本件上告を棄却する。 理 由 被告人Ａ及び弁護人正木・同布施辰治同福田力之助同森長英三郎同青柳盛雄の各 上告趣意は後記の通りである。 本件は、昭和二
主 文 本件上告を棄却する。 理 由 被告人Ａ及び弁護人正木・同布施辰治同福田力之助同森長英三郎同青柳盛雄の各 上告趣意は後記の通りである。 本件は、昭和二十一年五月十九日、被告人Ａに公判請求書記載の如き「プラカー ド」携行等の所為あり、右は改正前刑法第七十四条第一項にいわゆる天皇に対する 不敬の行為にあたるものとして、昭和二十一年六月二十二日起訴せられ、同年十一 月二日東京刑事地方裁判所において、被告人に対し、有罪の判決が言渡されたが、 其翌十一月三日、昭和二十一年勅令第五一一号大赦令が公布施行せられ、同日前に 前示刑法第七十四条の罪を犯したものは、同令により、赦免せられることとなつた のである。 そもそも恩赦は、ある政治上又は社会政策上の必要から司法権行使の作用又は効 果を、行政権で制限するものであつて、旧憲法下でいうならば、天皇の大権に基い て、行政の作用として、既に刑の言渡を受けたものに対して、判決の効力に変更を 加え、まだ、刑の言渡を受けないものに対しては、刑事の訴追を阻止して、司法権 の作用、効果を制限するものであることは、大正元年勅令第二〇号恩赦令の規定に 徴し明瞭である。であるから、どの判決の効力に変更を加え、又は、どの公訴につ いて、その訴追を阻止するかは、専ら、行政作用の定むるところに従うべきである。 前記大赦令に、同日前に刑法第七十四条の罪を犯したものは赦免せられるとあるは、 まだ刑の言渡を受けないものに対しては、前示刑法第七十四条の罪を犯したりとの 嫌疑をもつて起訴せられ、その具体的公訴事実について、現に公訴の繋属中なるも のについて、その訴追を阻止するという趣旨に解しなければならぬ。即ち本件公訴 の如きは、まさに、前示刑法第七十四条に該当する罪ありとして、特定の具的体事 - 1 - 実について提起せられ の繋属中なるも のについて、その訴追を阻止するという趣旨に解しなければならぬ。即ち本件公訴 の如きは、まさに、前示刑法第七十四条に該当する罪ありとして、特定の具的体事 - 1 - 実について提起せられたものであるこは、前に述べたとおりであるから、本件の公 訴は右大赦の勅令によつてその訴追を阻止せられたものと解しなければならぬ。 しかして、大赦の効力に関しては、前示恩赦令は、大赦は、大赦ありたる罪につ き、未だ刑の言渡を受けないものについては、公訴権は消滅する旨（恩赦令第三条） を定めている。即ち、本件のごとく公訴繋属中の事件に対しては、大赦令施行の時 以後、公訴権消滅の効果を生ずるのである。 しかして、裁判所が公訴につき、実体的審理をして、刑罰権の存否及び範囲を確 定する権能をもつのは、検事の当該事件に対する具体的公訴権が発生し、かつ、存 続することを要件とするのであつて、公訴権が消滅した場合、裁判所は、その事件 につき、実体上の審理をすゝめ、検事の公訴にかゝる事実が果して真実に行われた かどうか、真実に行われたとして、その事実は犯罪を構成するかどうか、犯罪を構 成するとせばいかなる刑罰を科すべきやを確定することはできなくなる。これは不 告不理の原則を採るわが刑事訴訟法の当然の帰結である、、本件においても、既に 大赦によつて公訴権が消滅した以上、裁判所は前に述べたように、実体上の審理を することはできなくなり、たゞ、刑事訴訟法第三百六十三条に従つて、被告人に対 し、免訴の判決をするのみである。従つて、この場合、被告人の側においてもまた、 訴訟の実体に関する理由を主張して、無罪の判決を求めることは許されないのであ る。若し、訴訟の実体に関する問題をいうならば、被告人側にいろいろの主張はあ るであらう、公訴にかゝる事実の存在を争ふこともその一であり、その事実の法律 上罪とな 罪の判決を求めることは許されないのであ る。若し、訴訟の実体に関する問題をいうならば、被告人側にいろいろの主張はあ るであらう、公訴にかゝる事実の存在を争ふこともその一であり、その事実の法律 上罪とならぬことを主張するのもその一であり、その他、各種の免責事由の主張等 いろいろあるであらうけれど、既に公訴の基礎をなす公訴権か消滅する以上、これ らは一切裁判所が取上げることができないと同様、被告人も、また、これを主張し て無罪の判決を求めることはできないのである。本件において、被告人および弁護 人が特に強調するところの、刑法不敬罪の規定は昭和二十一年五月十九日、即ち本 - 2 - 件被告人の行為のなされた当時には既に失効していたという主張に関しても、畢竟 これは被告人の本件所為が罪となるか、ならぬかの争点に関するものであつて、大 赦によつて本件公訴権は消滅し、実体上の審理が許されないことは前説明のとおり であるから、被告人等も、また、かゝる理由に基いて、無罪を主張することは許さ れないのである。 しかるに、原審は控訴審として本件を審理するにあたり、大赦令の施行にもかか わらず、依然本件公訴につき実体上の審理をつゞけ、その結果、被告人の本件所為 は刑法第七十四条第一項に該当するものと判定し、その上で前記大赦令を適用して、 その主文において被告人を免訴する旨の判決をしたのである。右の如く、原審が大 赦令の施行にもかかわらず実体上の審理をなし、その判決理由において被告人に対 し有罪の判定を下したことは、前段説明したような大赦の趣旨を誤解したものであ つて、違法たるを免れず、その違法はまさに本判決をもつて、これを払拭するとこ ろであるが、原判決かその主文において、被告人に対して、免訴の判決を言渡した のは結局において正しいといわなげればならぬ。 しかして大赦の場合には、裁判所として さに本判決をもつて、これを払拭するとこ ろであるが、原判決かその主文において、被告人に対して、免訴の判決を言渡した のは結局において正しいといわなげればならぬ。 しかして大赦の場合には、裁判所としては免訴の判決をする一途であり、被告人 の側でも、無罪を主張して、実体の審理を要求することはできないのであるから、 原審がした免訴の判決に対して無罪を主張して上訴することもまた違法であるとい わなければならない。 被告人及び弁護人の本件上告は以上の如き理由により不適法である。よつて本件 上告は刑事訴訟法第四百四十六条に従つてこれを棄却すべきものである。 以上は裁判長裁判官三淵忠彦裁判官塚崎直義同長谷川太一郎同井上登同小谷勝重 同鳥保同藤田八郎同岩松三郎同河村又介の意見である。 裁判官井上登の補足意見は次のとおりである。 此の判決には大分反対説も書かれると思ふから、それに対する意味もあり理由本 - 3 - 文の他に私の考へ方を少しく附加して置き度い。本判決は昭和二十一年十一月三日 の大赦令によつて免訴の判決をしようというのであるから本件に付て右大赦令の適 用があることを前提とすること勿論である。しかし同令は、刑法第七十四条の罪を 犯した者を赦免するというのであるから若し上告論旨のいう様に同令の出る前にポ ッダム宣言の受諾其他の原因によつて刑法第七十四条の罪即不敬罪というものが無 くなつてしまつて居たとすれば、其の以後に関する限り右の罪を犯すということは あり得ないからこれを犯した者を赦免するという大赦令の規定はいわば空を切つた 様な無意味のもので適用の余地がないのではないか、故に論旨が「不敬罪というも のは無くなつて居るのだ」と主張して居る以上、先ず大赦令の適用ありや否やの先 決問題として右の罪が無くなつて居るか否かの判断をしなければならないのではな いかとの説がある。之れ に論旨が「不敬罪というも のは無くなつて居るのだ」と主張して居る以上、先ず大赦令の適用ありや否やの先 決問題として右の罪が無くなつて居るか否かの判断をしなければならないのではな いかとの説がある。之れに付ては、私は次ぎの様に考へたい。論旨のいう通りとし てもポッダム宣言受諾以前に不敬罪を犯し且刑の確定した者に対しては前記大赦令 は十分効用のあるもので、其適用あることは疑ない、其故同令が全然無意義のもの でないことは明である。其以後に於ても右刑法の規定が（最近の刑法改正迄は）形 式的には廃止せられず、存続して居たことは明であり、実質的にも論旨のいう様に なくなつたものであるかどうかは必ずしも明でない少なくとも十分問題となり得べ きことと私は考へる（このことは刑法改正案が国会に提出せられた際不敬罪を廃止 すべきや否やに付て相当激しい論議があつたことによつて見ても明である）かく問 題である以上検事がなお存続するものとして起訴をするということは固より有り得 べきことであり起訴があれば裁判所においても問題の存する処に付き十分の審理考 究をしなければならぬ。そして若しなお存続するとの意見に到達すれば引続き被告 人が起訴事実の様な行為をしたかどうか、其の行為が刑罰法条に該当するかどうか 等の審理をしなければならない、そこで（本判決理由本文にも書いてある様に）政 治上社会政策上の理由により此罪に付ては裁判所における一切の審議を止めにし被 - 4 - 告人に対しては、法律上始から起訴などなかつたと同様にして直ちに釈放しようと いうのが大赦令の趣旨であると思う。なお又被告人の側から考へて見ても、大赦発 令後なお有罪なりや無罪なりやの判断をしなければならないとすると事実に争のあ る様な事件では被告人の訊問、証人調等に相当の日時を要するから其間被告人は大 赦があつたに拘はらず釈放せられず審理を続行 赦発 令後なお有罪なりや無罪なりやの判断をしなければならないとすると事実に争のあ る様な事件では被告人の訊問、証人調等に相当の日時を要するから其間被告人は大 赦があつたに拘はらず釈放せられず審理を続行せられる如き場合も生ずるであろう。 これは被告人にとつて迷惑な話ではないか、そしてなお其の審理の続く間普通の被 告人ならば果して如何なる判定を受けるかに付て相当心労もするであろう。しかも 其のあげく有罪の判定を受けるかも知れないのである。本件被告人の場合は或は別 であるかも知れないけれども多くの被告人にとつては、それよりは一刻も早く免訴 の判決を受けて釈放せられる方がいゝのではあるまいか、それ故発令と同時に一切 の審理を打切り前記の如く法律上初めから起訴などなかつたと同様にして（同一行 為に付ては爾後再び起訴せられることもなくなるのであるから此の点においては初 めから起訴が無かつたよりも一層有利なのであり無罪の判決を受けたと全く同じな のである）直ちに被告人を釈放してしまうというのが大赦令の趣旨と思う、従来も こういう考えの下に大赦があれば直ちに一切の審理を打切つて被告人を釈放して来 たのであつて、それがいゝのだと私は思う。なお無罪にも色々ある様に免訴にも色 々の場合があり、大赦による免訴は前記の様な効果を生ずるものであるからこれに よつて被告人は完全にいわゆる晴天白日の身となるのであつて或意味においては「 証拠不十分」なんていう理由で無罪の判決を受けるよりは却つていいかも知れない のである。此意味で被告人は無罪の判決を受ける為めに上訴をすることが出来ない としてもあまり不利益はないであろう。 尚原判決の理由には被告人の有罪を認める趣旨の記載が有るけれどもこれは主文 に包含せられる事項でない。原判決最終の判断は大赦による免訴であるから此点当 裁判所の判決と全く同じなのである、 いであろう。 尚原判決の理由には被告人の有罪を認める趣旨の記載が有るけれどもこれは主文 に包含せられる事項でない。原判決最終の判断は大赦による免訴であるから此点当 裁判所の判決と全く同じなのである、其故真野裁判官の意見の様に原判決を破毀す - 5 - べきではない、主文に包含せられない事項に関する原判決理由中の記載は、本判決 の理由でこれを是正すればそれで十分なのである。 裁判官真野毅の意見は次のとおりである。 問題となつている本件プラカードの文言並に携行の所為が、侮辱誹謗の不敬行為 であるか、或は単に天皇制批判の政治諷刺に過ぎないものであるか、或はまたこれ らの中間の何処に位せしめてよいものであるかは、恐らく見る人々によつて、又そ の立場立場に従つて異るところがあるであろう。又刑法不敬罪の規定は被告人及び 弁護人の主張するように、（一）昭和二〇年八月一四日即ちポッダム宣言条項受諾 に関する大詔が発せられその旨スイス国経由米、英、ソ、支四国政府宛日本政府通 告が発信せられ依つてもつてポッダム宣言受諾の意思が国際的に表示された日に、 消滅したものと解すべきか。或は（二）昭和二〇年九月二日即ち東京湾碇泊の米国 軍艦ミズリー号上にて降服文書の調印が行われ、官報告示欄にて公布せられ、同時 に詔書が発布せられ、一般命令第一号も政府及び大本営の布告として官報に公布せ られた日に消滅したものと解すべきか。或は（三）昭和二〇年十月四日即ち聯合軍 最高司令部の日本政府宛政治的、市民的、宗教的自由に対する制限の撤廃に関する 覚書の発せられた日に、消滅したものと解すべきか。或は（四）昭和二二年五月三 日即ち日本国憲法が施行せられ法の前に国民平等の原則が確立せられた日に、消滅 したものと解すべきか。或は（五）検察官の主張するように、昭和二二年一一月一 五日即ち刑法の一部を改正する法律の施行に 五月三 日即ち日本国憲法が施行せられ法の前に国民平等の原則が確立せられた日に、消滅 したものと解すべきか。或は（五）検察官の主張するように、昭和二二年一一月一 五日即ち刑法の一部を改正する法律の施行によつて不敬罪規定が削除せられた日に 消滅したものと解すべきか。これらについてもまた、恐らく見る人々によつて、又 その立場立場に従つて異るところがあるであろう。 さて、本件公訴事実である行為の行われたのは、昭和二一年五月一九日であり、 公判請求のなされたのは、同年六月二二日であり、第一審においては公判を重ねる こと十回にして同年一一月二日懲役八月の有罪判決の言渡があつた。ついで第二審 - 6 - である原審においては公判を重ねること十四回にして昭和二二年六月二八日免訴判 決の言渡があつた。その間、昭和二一年一一月三日日本国憲法公布と共に、勅令第 五百十一号大赦令の公布があり即日施行せられ、同日前に刑法第七十四条の罪を犯 した者は赦免せられることとなつたのである。そこで本件においては、特にこの大 赦の効力について考察する必要がある。前記勅令第一条においては、「昭和二一年 一一月三日前に左に掲げる罪を犯した者は、これを赦免する」と規定し、その第一 号に「刑法第七十四条及び第七十六条の罪」を掲げている。それ故、この規定をた だ文理的形式論理的に解釈すれば、刑法第七十四条不敬罪を犯した者に大赦が行わ れるのであるから、苟くも大赦令を適用するには、前提として先ず不敬罪について の有罪認定を必要とするという見解が成り立つように考える者があるかも知れない。 原審もこの流を汲んで、「本件プラカードの記載並に携行の所為は、天皇の名誉を 毀損し不敬行為に該当する。被告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当する」と 断じた後、前記勅令第一条第一号、刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて免訴 の判決を言 の記載並に携行の所為は、天皇の名誉を 毀損し不敬行為に該当する。被告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当する」と 断じた後、前記勅令第一条第一号、刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて免訴 の判決を言渡したのである。しかしながら、前記大赦令が公布施行せられた当時行 われていた大正元年勅令第二十三号恩赦令第三条においては、「大赦ハ別段ノ規定 アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ有ス。一 刑ノ言渡ヲ受ケタル 者ニ付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ。二 未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者ニ付 テハ公訴権ヲ消滅ス」と規定されている。本件のごとく既に第一審判決において刑 の言渡はあつたが第二審において審理中で大赦令施行当時未だ刑の確定せざる状態 にあつた事件については、被告人は前記法条第二号にいわゆる「未ダ刑ノ言渡ヲ受 ケザル者」に該当するから本件の公訴権は昭和二一年一一月三日大赦令の施行と同 時に消滅することとなつたのである。本件において公訴事実は、公判請求書記載の ごとく陳述せられ不敬罪として公訴提起があつたことは明白であるから、この事実 に基き大赦の効力は発生し、本件の公訴権は消滅したものと解すべきである。すな - 7 - わち本件は前述のごとく昭和二一年六月二二日公訴提起せられ、訴訟繋属し、爾来 裁判所は審理を進めて来たのであるが、大赦令の施行によつて本件具体的公訴権は 消滅し、本件につき有罪の判決を求める訴訟全体の出発点的基本条件は失はれ、こ こに裁判所は犯罪の有無の認定及び科刑の実体形成の障害となる事由に直面した訳 である。そして検事は昭和二二年一月二三日第二回公判において免訴の判決ありた き旨を述べ、また同年五月六日第八回公判においても免訴判決然るべしとの意見を 陳述している。かかる実体形成に関する最も基本的な訴訟条件を欠くに至つた場合 においては、裁判所は最早有罪無 免訴の判決ありた き旨を述べ、また同年五月六日第八回公判においても免訴判決然るべしとの意見を 陳述している。かかる実体形成に関する最も基本的な訴訟条件を欠くに至つた場合 においては、裁判所は最早有罪無罪の実体的判決をするがために審理を進めること は、ただに無益徒労であるばかりでなく、訴訟法上許されないものであると言わね ばならぬ。それ故、刑事訴訟法第三百六十三条第三号においては、大赦ありたると きは判決をもつて免訴の言渡をすべきものと規定されているのである。言いかえれ ば、大赦のあつたときには、早々に実体形成の審理を打切り、免訴という形式的判 決を言渡して訴訟を終結するのが本筋である。元来大赦制度はその起源地であると いわれるフランスにおけるアムネスティーという言葉が最も端的に表現しているよ うに、それは「忘れる」ということであり「忘却する」という意味である。すなわ ち大赦は過去における特種の犯罪殊に政治犯等についてはこれによつて水に流して 忘れ去るという趣旨である。しかるに、原判決は大赦のあつた際大赦令を適用する に当り、先ず不敬罪についての実体形成の審理を遂げ有罪の認定をした場合に、初 めて大赦に該当するものとして免訴判決をなし得るとの見地に立ち、本件被告人の 行為を不敬罪に該当するものと認定した上免訴判決を言渡したものであるが、かく のごときはおよそ大赦制度の根本趣旨に背馳するものと言わなければならない。し かのみならず、大赦の効力からいつても、前述のごとく既に不敬罪の確定判決を受 けた者については、刑の言渡さえ効力を失う程であるから、未だ審理中で確定判決 を受けない者に対し、わざわざ特に一旦有罪の認定を下さなければならぬという実 - 8 - 質上の理由は、毫も存しないのである。検察官の請求にかかる公訴事実全体の趣旨 に基き、直ちに大赦令を適用して形式的な免訴判決をす 対し、わざわざ特に一旦有罪の認定を下さなければならぬという実 - 8 - 質上の理由は、毫も存しないのである。検察官の請求にかかる公訴事実全体の趣旨 に基き、直ちに大赦令を適用して形式的な免訴判決をするのが当然である。それ故、 原審が被告人の行為について不敬罪に該当するものとし有罪の認定をしたのは、全 く筋違であり違法である。具体的公訴権消滅後の原審は実体形成の審理が許れない のであるから有罪を認定することも無罪を認定することも共にできない。すなわち、 黒とも白とも何れとも決定することができないのである。従つて、被告人及び弁護 人も無罪を主張し白を強調することは、最早本件においては無益であり許さるべき ことでない。裁判所は、有罪無罪を決定せす黒白のけじめを立てず、総ての過去を 忘却して、免訴の形式的判決を言渡して当該訴訟を終結することとなる。これが大 赦制度の正しい解釈である。 飜つてさらに、万一大赦が行われなかつたとしたら、本件審理の結果実体形成は 果してどうなつたであろうかについて一考してみるならば若し被告人及び弁護人の 主張が全部是認され得るものとすれば、本件被告人は無罪の判決を受ける可能性が あるであろう。また若し原審の採つたような見解が全面的に肯認され得るものとす れば、被告人は有罪の判決を受ける可能性があるであろう。この白と黒との判断は 訴訟を進行して実体形成の審理の過程を経てみなければ、誰人にも予め判然とせぬ ところである。そして、上告の申立によつて本件は当最高裁判所に繋属するに至つ たけれども前記大赦制度の解釈のごとく当裁判所においても実体形成の審理を進め ることができないのは勿論である。それ故、結局は免訴に落着く外はない。唯原審 判決が前述のように大赦制度の解釈を誤つて、大赦の行われた後実体形成の審理を 遂げ有罪の認定をなし、黒と断じたのは前述のごとく違 ことができないのは勿論である。それ故、結局は免訴に落着く外はない。唯原審 判決が前述のように大赦制度の解釈を誤つて、大赦の行われた後実体形成の審理を 遂げ有罪の認定をなし、黒と断じたのは前述のごとく違法である。 多数意見は、この違法を認めつつ、「原審がなした免訴の判決に対して無罪を主 張することもまた違法である」とし本件上告を不適法として棄却すべきものとする のである。しかしながら、本件の上告趣意は、（一）免訴の原判決に対して無罪を - 9 - 主張する共に、（二）同時に原判決の有罪認定を攻撃しているものである。しかの みならず、原判決の有罪認定が違法であるか否かは、職権調査事項に属する（刑訴 第四三四条第二項）。本件上告において免訴判決に対し無罪の主張の許されないこ とは、前に詳述したところによつて明かであるが、それは単に上告の理由がないと いうだけの問題であつて、多数意見のいうように上告不適法の問題ではない。又原 判決の有罪認定は前述のごとく違法であるから、この違法を攻撃する上告は、この 限度において結局理由があるといわなければならない。元来判決は主文と理由から 成立つているものであるから（刑訴第五一条参照）、主文に違法がなくとも理由中 の重要な部分に違法が存在すれば、上告理由ありとして原判決は破毀せらるべきが 当然である。そして、憲法は基本的人権の尊重を重視し、刑訴応急的措置法第二条 においては、刑事訴訟法は憲法制定の趣旨に適合するように解釈しなければならな い旨を定めている、しかるに、原判決はその事由中において違法に有罪認定をなし、 違法に人の顔に泥を塗つてその基本的人権を侵害したものであるから、上告理由あ りとして原判決はまさに破毀せらるべきものである。若し多数意見のように、原判 決における有罪認定を違法と認め本判決をもつて払拭するのだと理由中において僅 かに歌 人権を侵害したものであるから、上告理由あ りとして原判決はまさに破毀せらるべきものである。若し多数意見のように、原判 決における有罪認定を違法と認め本判決をもつて払拭するのだと理由中において僅 かに歌つただけで、上告を不適法として棄却するのでは、原判決はそのまま全面的 に確定し、原判決が違法に認定した有罪の事実は、たとえ免訴によつてこれに対し て科刑が伴わないにしても、永久に払拭することができなくなるという不合理の結 果を生ずる。かくのごとく不必要に違法に押された黒の烙印をそのまま放置して顧 みないことは、基本的人権の尊重を保障する憲法の精神に違反する。それ故、本件 上告については、刑事訴訟法第四三九条に従い事実の確定に影響を及ぼさざる法令 の違反があつたことを理由として、原判決を破毀し、自判により免訴の判決を言渡 すべきものである。 裁判官栗山茂の本件に関する意見は次のとおりである。 - 10 - 大赦は三権分立の原則に対して例外的に行政権の作用を以て司法権の作用に干与 することを認めた場合である。すなわち大赦は刑の言渡を受けた者については、判 決の確定力を消滅させ又末だ刑の言渡を受けない者については、裁判の審理を終了 させる行政行為である。憲法が司法権の作用に対して、かような重大な行政措置を 認めた所以は、裁判所が刑罰法規を適用した結果が又は適用しようとすることが、 却て国の内外の情勢と相容れない事由がある場合に、（大赦は条約上の義務として 行はれることもある。）行政権をして司法権の作用を是正せしめる必要があるから である。 明治憲法第十六条は、天皇は大赦を命ずと規定する。元来大赦はその都度勅令で 条件を定めてよいものであるが（恩赦令第三条）勅令に別段条件の定がなければ、 恩赦令第三条所定の原則によるのである。本件について見れば、昭和二一年一一月 三日公布された勅 する。元来大赦はその都度勅令で 条件を定めてよいものであるが（恩赦令第三条）勅令に別段条件の定がなければ、 恩赦令第三条所定の原則によるのである。本件について見れば、昭和二一年一一月 三日公布された勅令第五百十一号大赦令は、同日前に同令所掲の罪を犯した者は、 これを赦免すると規定しただけであるから、その効果については、恩赦令第三条に 従い、未だ刑の言渡を受けない者については、公訴権が消滅するのである。即ち公 訴という行政行為の権原が消滅するから公訴が消滅するのである。 訴訟の主体は訴訟物体を処分できないものである。公訴が提起された以上、公訴 機関も裁判機関も自己の裁量で既成の訴訟関係を変更できない。従てこの原則が厳 格に維持されると、公訴が提起された以上は、旧刑事訴訟法や独仏の刑事訴訟法の ように、第一審でも公訴機関は訴訟物体を処分しえないものとなる。そこで国家と しては、公の必要上公訴機関でも裁判機関でも自ら為しえない訴訟物体の処分を、 大赦の制度によつてするのである。 現行刑事訴訟法では第一審の判決前では公訴機関による公訴の取消が認められて おるから、大赦の事由があれば、訴訟関係は第一審の段階では公訴の取消によつて 終了され、上訴審の段階では大赦によつて終了されるのである。結局現行法では大 - 11 - 赦は公訴の取消と同一視すべきものである。すなわち大赦は公訴を取消すかわりに、 公訴を消滅させることによつて訴訟関係を消滅せしめるものである。裁判権は自動 的には発動しないものであり、公訴があつて初めて発動が促されるものであるから、 「弾劾する者がなければ、裁判する者がない」という諺の通り公訴が消滅すれば裁 判権の活動が停止するのは当然である。従て大赦があれば裁判所は公訴事実につき 実体的審理をすることができなくなり又する必要もないものである。ただし裁判所 としては訴 い」という諺の通り公訴が消滅すれば裁 判権の活動が停止するのは当然である。従て大赦があれば裁判所は公訴事実につき 実体的審理をすることができなくなり又する必要もないものである。ただし裁判所 としては訴訟手続は裁判によらなければ終結しえないものであるから、形式的に免 訴の判決をして訴訟手続の結末をつけるのである。実質的には大赦令が効力を発生 した時に、法律関係は消滅したものであること、被告人の死亡の場合と異るところ がない。けだし何れも訴訟主体の一つが消滅した場合であるからである。たゞ大赦 による免訴判決は刑事訴訟法第三百六十三条に、公訴の取消、被告人の死亡は同第 三百六十五条に規定されておるに過ぎぬ。別個に規定されておるからといつて、訴 訟法の条項に基いて大赦の本質を誤つてならないことは言うをまたぬ。 然るに本件大赦令第一条が「昭和二一年一一月三日前に左に掲げる罪を犯した者 は、これを赦免する」と規定するから、大赦を以て天皇の仁恤の恩典なりとし、そ の罪を赦免するのであるとの意見がある。従て無罪判決は大赦による免訴判決に比 し被告人に有利であるとの意見があり又大赦は罪の種類を定めて行うものであるか ら、大赦は当該犯罪につき国家刑罰権を消滅せしめるものであるとし、而てその前 提の下に、裁判所が大赦のあつたことを理由として免訴の判決をする場合には、公 訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断してそれが該当する場合に限り免 訴の判決を為すべしとの意見がある。 なる程明治以前にも罪を赦免した制度はあり、欧州封建時代にも同様の制度はあ つたが、何れも三権を手中に混用していた王侯の恩恵に過ぎなかつた。けれども三 権を分立する憲法政治の制度としての大赦は成文憲法と共に我国固有のものではな - 12 - い。大赦は公の必要がある場合に、天皇が国務大臣の輔弼によつて、国務として命 じ 恩恵に過ぎなかつた。けれども三 権を分立する憲法政治の制度としての大赦は成文憲法と共に我国固有のものではな - 12 - い。大赦は公の必要がある場合に、天皇が国務大臣の輔弼によつて、国務として命 じなければならない憲法上の制度である。御下賜金のような仁恤又は恩恵の行為で はありえない。従て裁判所は大赦令の恩恵的措辞を文理解釈することを許されない。 大赦は罪の種類を定めて行うものであるが、特定数人の犯人及び被告人が存在しな ければ、大赦を行う理由がない、大赦令が「左に掲げる罪を犯した者」というのも この為である。公訴も特定人に対するものである。すなわち大赦は大赦令の適用あ る特定数人に対する公訴事実から罪となる性質（犯罪）性を滅却させるものである。 公判請求書の犯罪事実がなかつたと同じ結果となるものであり又それが大赦の目的 であり特赦とも異つた所以である。大赦によつて公訴が消滅したにもかかわらず、 公訴事実だけが残存したり裁判所は消滅しておる公訴事実につき判断しうる権限が ありえない。公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断すべしとする説は、 裁判権が発動していないのに、まだ発動していると錯覚するものであり、憲法が定 めた大赦の制度を無視して裁判権を発動するものである。 そこで本件について見ると、原審は本案の審理をした後「以上の説明に依つて被 告人の行為は刑法第七十四条第一項に該当する」と判断して、昭和二一年一一月三 日勅令第五一一号大赦令第一条第一号刑事訴訟法第三百六十三条第三号に則つて被 告人に対して免訴の判決を言渡したものである。原審は以上述べた理由によつて、 明治憲法第十六条の恩赦の制度を実施するために制定せられた、大正元年勅令第二 十三号恩赦令第三条の解釈を誤つたものである。尤も大赦の受益者も無罪を争つて 実体的審理を求めえないのは裁判所と同様であるが、原 治憲法第十六条の恩赦の制度を実施するために制定せられた、大正元年勅令第二 十三号恩赦令第三条の解釈を誤つたものである。尤も大赦の受益者も無罪を争つて 実体的審理を求めえないのは裁判所と同様であるが、原判決が大赦の本質を誤つて 違法な判決をしたのに対しては上告は適法である。而て裁判に理由を附すべきこと はただに訴訟法上の問題でなく、憲法上の原則である（刑訴第四九条、憲法第三四 条、第三一条）原判決は大赦に則つて、免訴の判決を言渡したのではあるが、理由 の根本が誤つておるのであるから原判決は破毀すべきである。されば原判決を破毀 - 13 - して当最高裁判所自ら被告人に対して免訴の判決をなすのを適法とする。 裁判官斎藤悠輔の本件に対する見解は次のとおりである。 第一に本件上告の申立は不適法として棄却さるべきである。その理由は無罪判決 は免訴判決よりも被告人にとり利益なしとは言い得ないが、現行刑事訴訟法上免訴 判決に対し被告人より上訴することは、これを許さない趣旨と解さねばならぬから である。蓋し免訴判決に対し上訴を許すべきか否かについては、立法以前から議論 の存したところであつたに拘らず、刑訴第三六九条は「有罪ノ判決ヲ告知スル場合 ニハ被告人ニ対シ上訴期間及上訴申立書ヲ差出スヘキ裁判所ヲ告知スヘシ」とのみ 規定して、免訴判決を告知する場合に同様の規定を設けなかつたからである。 第二に上訴を許すものとしても次に述べる理由で本件上告はその理由なきものと 考える。 元来、免訴判決は無罪判決と同じく、形式的公訴権の存在しない場合に言渡す公 訴棄却の裁判とは異り、実体的公訴権に関する実体判決であり、従つて再訴を許さ ない性質のものである。何となれば、免訴判決は、無罪判決と共に有罪判決に対す るもので、いずれも、実体的公訴権の存在しない場合、言ひかえれば、実体法上の 刑罪権の存在を 実体判決であり、従つて再訴を許さ ない性質のものである。何となれば、免訴判決は、無罪判決と共に有罪判決に対す るもので、いずれも、実体的公訴権の存在しない場合、言ひかえれば、実体法上の 刑罪権の存在を確定する訴訟法上の請求権が実質的に理由のない場合に言渡す判決 であるからである。そして、無罪判決は、実体的公訴権が初めから発生しない場合 になす判決であり、免訴判決は一旦発生した実体的公訴権がその後消滅し、若しく は実体的公訴権の存否が既に確定判決により確定した場合になす判決であるから、 免訴判決をなすには、先ず、実体的公訴権発生したことを確定し然る後その消滅し たことを確定するか又は、実体的公訴権の存否か既に確定判決により確定したこと を確定するのか理論上当然である。また、実際上においても、訴訟の進行中実体的 公訴権が初めから発生しないこと明白であるときは、更らに、公訴権消滅の事由を 審理することなく、その段階において訴訟を打切り、無罪判決を言渡すに毫も妨げ - 14 - ないものである。それ故「被告事件罪ト為ラス又ハ犯罪ノ証明ナキトキ」に言渡す べき無罪判決は、常に、免訴判決をなすべき後の訴訟段階においてなすべきものと するのは、刑事訴訟法が既に予審の段階において、「被告事件罪ト為ラス又ハ公判 ニ付スルニ足ルヘキ犯罪ノ嫌疑ナキトキハ」他の免訴の事由あるときと同じく免訴 の言渡をなすべきものと規定した立法精神を看過したものである。また、有罪判決 を得る見込なき蓋然性は、独り、免訴の事由ある場合に限るものでなく、無罪の事 由ある場合でも同様であり、その蓋然性が訴訟の段階において明確になる時期も免 訴の場合は必ず無罪の場合より前であるとは言ひ得ないからその蓋然性を以て訴訟 条件として、免訴判決をその条件ある場合に言渡す形式判決として、常に無罪の実 体判決の前に言渡すべきものとする になる時期も免 訴の場合は必ず無罪の場合より前であるとは言ひ得ないからその蓋然性を以て訴訟 条件として、免訴判決をその条件ある場合に言渡す形式判決として、常に無罪の実 体判決の前に言渡すべきものとする論は失当である。 飜りて免訴判決をなす場合の一つであるところの大赦の場合を考察するに、大赦 はある種類の罪を犯した一般者を赦免するものである。換言すれば、その一般者の 罪を赦し刑を免するものであり評言すれば、その犯罪性を滅却し刑罰を全免し、以 て、実体法上の刑罰権を消滅せしむるものである。すなわち、一旦罪悪に汚染せら れた者を漂白して清浄潔白ならしむるものであり、黒きを転じて白からしむるもの である。それ故、大赦あつたときはその実体法上の効果を訴訟法にも及ぼし、訴訟 法上ある種類の犯罪の実体的公訴権存立した一般者に対して、その実体的公訴権を 消滅せしめ、これを理由として免訴の言渡をなすべきものとしたのである。初より 実体的公訴権発生せざる者に対しては大赦の効果を及ぼすの理由毫もなく、すなわ ち、無罪の判決をなすべきである。従つて、大赦に因る免訴の事由発生したときは 「有罪無罪を決定せず、黒白のけじめを立てず、総ての過去を忘却して、免訴の形 式判決を言渡して当該訴訟を終結する」ものとするのはいわゆる有耶無耶の間に玉 石を混淆して「水に流す」ものであり黒白を決し再訴を許さない実体裁判の本質を 「忘却」したものである。そして本件においては被告人は極力無罪を主張するので - 15 - あるから、先ず被告人に対し不敬罪の実体的公訴権発生存立したことを確定するの が順序である。 しかしながら、刑法第二編第一章中に規定した不敬罪に天皇のみに対するもので はなく、三后、太子、大孫及びその他の皇族のような個人に対するものの外神宮又 は皇族のごとき、いわゆる礼拝所及び墳墓を客体とするものもある ら、刑法第二編第一章中に規定した不敬罪に天皇のみに対するもので はなく、三后、太子、大孫及びその他の皇族のような個人に対するものの外神宮又 は皇族のごとき、いわゆる礼拝所及び墳墓を客体とするものもあるから、その保護 法益もその客体の如何により一様に論ずることはできない。けれども、天皇に対す る不敬罪の法益は、一私人に対する主観客観の名誉とその本質を異にするものでは ない。換言すれば、その保護法益はいわゆる名誉及び名誉感情を包含したものと見 るべきである。名誉及び名誉感情は、いずれも、人格者に関するもので、前者はそ の人格者に対する人格的価値の社会的承認乃至評価であり、後者はその社会的承認 乃至評価に対する個人の関心、すなわち名誉心である。それ故、後者の法益を有す る者は当該個人であるけれども、前者のそれは、実に、社会である。承認乃至評価 を抱く社会にして存する限り前者は絶対に消滅することはない。人は一代、名は末 代という所以である。さすれば本件不敬罪の法益が消滅したとする無罪論は採るに 足りない。 次に、一旦成立した法規は廃止せられざる限り存在するものである。刑法不敬罪 の規定は昭和二二年一〇月二六日刑法の一部を改正する法律により削除せられるま で存在したことは、その改正の事跡自体で明らかである。しかも、同法律はその削 除と同時に、第二三〇号第一項中「一年以下」を「三年以下」に、「五百円以下」 を「千円以下」に改め、更らに、第二三二条に「告訴ヲ為スコトヲ得可キ者カ天皇、 皇后、太皇太后、皇太后、又ハ皇嗣ナルトキハ内閣総理大臣…代リテ之ヲ行フ」と の一項を加えたのであるから、刑法第七四条第一項の不敬罪の規定は廃止されたの でなく、同法第二三〇条及び第二三一条に変更されたことも明白である。すなわち 刑法第六条、刑訴第四一五条にいわゆる「刑ノ変更」と見るべきである。それ故不 - 法第七四条第一項の不敬罪の規定は廃止されたの でなく、同法第二三〇条及び第二三一条に変更されたことも明白である。すなわち 刑法第六条、刑訴第四一五条にいわゆる「刑ノ変更」と見るべきである。それ故不 - 16 - 敬罪の規定の廃止若しくは刑の廃止を前提とする論も採ることができない。 更らに憲法第一四条第一項に「すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信 条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、 差別されない。」と規定したのは、その所定の理由により、その所定の関係におい て差別するがごとき非合理的な不公平の待遇を禁止する趣旨であつて、例えば年令 能力のような他の合理的理由により、所定の関係において区別を設け又は所定の理 由により、例えば宗教、衛生のような他の関係においてその取扱を異にすることを 妨げるものではない。されば憲法自体において認めている地位身分によりこれに妥 当するような法律的特別保護を認めたからと言つて毫も憲法に反するものといゝ得 ない。それ故、不敬罪の規定が右憲法規定の施行に伴いその効なきものとする論も 亦採るを得ない。 果して然らば、原判決か本件不敬罪が法律上罪とならない旨の主張を排斥して本 件不敬罪の実体的公訴権発生存立したことを確定し、然る後その実体的公訴権が大 赦に因り消滅したことを理由として免訴の言渡をしたのは正当であり、また、その 確定に関する原判決の説示も肯認しうるところであるから本件上告はその理由がな い。 裁判官霜山精一同沢田竹治郎の意見は次のとおりである。 本件公訴は被告人の本件プラカードの記載並に携行の所為が刑法第七十四条の不 敬罪に該当するものとして提起せられたものであるが、その審理中昭和二一年一一 月三日不敬罪について大赦があつたので原審は被告人の所為が不敬罪に該当するも のであると判断した上刑 所為が刑法第七十四条の不 敬罪に該当するものとして提起せられたものであるが、その審理中昭和二一年一一 月三日不敬罪について大赦があつたので原審は被告人の所為が不敬罪に該当するも のであると判断した上刑事訴訟法第三百六十三条第三号によつて免訴の判決をした ものである。ところで大赦はある種類の犯罪について行われ、その効果は当該犯罪 によつて生じた刑法上の効果を消滅せしめるものである。言いかえれば、その犯罪 に対する国家刑罰権を消滅せしめるものである。これは大赦がある罪を犯した者を - 17 - 赦免するものであることの本質から来るのである。本件大赦当時行われていた恩赦 令第三条に「大赦ハ別段の規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効力ヲ 有ス一、刑ノ言渡ヲ受ケタル者に付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ二、未タ 刑ノ言渡ヲ受ケサル者ニ付テハ公訴権ハ消滅ス」と規定しあるから未だ刑の言渡を 受けない者については大赦が公訴権消滅の効力を有することは明かであるがそれは 大赦が当該犯罪につき国家刑罰権を消滅せしめるものであるからその犯罪に対する 公訴権を消滅せしめたものである。それで裁判所が大赦のあつたことを理由として 免訴の判決をする場合には公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断して それが該当する場合に限り免訴の判決を為すべきものである。もしそれが該当しな い場合には免訴の判決を為すべきものでない。ところがこの点につき反対の見解が ある。それは免訴の判決は公訴事実が大赦のあつた罪に該当するや否やを判断しな いで為すべきものであるというのである。しかし大赦に基ずく公訴権の消滅の効力 が発生するのは大赦のあつた罪についてのみ生ずるのであるから、公訴事実が大赦 のあつた罪に該当することを判断しないでは公訴権が消滅したと判断することもで きない訳である。又大赦を理由とする免訴の の効力 が発生するのは大赦のあつた罪についてのみ生ずるのであるから、公訴事実が大赦 のあつた罪に該当することを判断しないでは公訴権が消滅したと判断することもで きない訳である。又大赦を理由とする免訴の判決は単に検事の主張する公訴事実と その罪名のみに基ずいて為すべきものであるとする見解がある。しかし裁判所は検 事の公訴事実につけた罪名に拘束せられる理由はないのである。例えば検事のつけ た罪名が大赦のあつた罪でない場合でも裁判所が実体審理を遂げた結果その公訴事 実が大赦のあつた罪に該当すると判断されるときは検事のつけた罪名に拘束される ことなく免訴の判決を為すべきであつて、この場合実体審理をすることによつて始 めて公訴事実が大赦のあつた罪に該当することを判断し得たのであるから、その実 体審理を以つて違法なりということはできない。以上の次第であるから大赦を理由 とする免訴の判決は公訴事実が大赦のあつた罪に該当することを判断し大赦により 当該犯罪に対する国家刑罰権の消滅したことを確定するものであるから実質的判決 - 18 - であつて形式的判決ではない。 次に大赦を理由とする免訴の判決に対して無罪を主張して上訴し得るや否やは一 の問題である。免訴の判決は形式的判決であるから無罪を主張して上訴することが 出来ないとする見解がある。しかし上叙のように免訴の判決は実質的判決であると 解する以上それは理由のない見解である。又免訴の判決は実質的判決で実体上無罪 の判決と同一の効果を生ずるのであるから無罪を主張して上訴することはできない という見解がある。しかし無罪の判決は刑罰権が始めから存在しない場合に言渡す ものであり免訴の判決は、一旦発生した刑罰権がその後消滅した場合に言渡すもの である。従つて無罪の判決と免訴の判決とを比較して見ると無罪の判決は免訴の判 決よりも被告人にとつて遙かに しない場合に言渡す ものであり免訴の判決は、一旦発生した刑罰権がその後消滅した場合に言渡すもの である。従つて無罪の判決と免訴の判決とを比較して見ると無罪の判決は免訴の判 決よりも被告人にとつて遙かに利益であることは明かである。然らば、免訴の判決 の言渡を受けた被告人は上訴をする利益を有するものであるから無罪の判決を求め るために上訴をすることができると解するのか正当である。以上の説明により原判 決に対して無罪を主張して上訴をした本件上告は適法であつて、これを不適法なり とする意見は当を得ないものである。 よつて更らに進んで上告論旨について審究を要する。先ず本件公訴事実の内容た る被告人の行為が行われたという昭和二一年五月一九日以前において刑法不敬罪の 規定が廃止せられ又はその効力を停止せられたか否やの論点につき審究するに、そ もそも刑法不敬罪の規定は天皇及び皇族の尊厳を冒涜する一切の行為を処罰するも のであつて国の元首たる天皇の地位を特別に保護することにより、国家の存立を確 保することを目的とする規定であるから、その保護法益は天皇の地位であることは 疑を容れないところである。従つて若しその保護法益が全面的に消滅した場合には 不敬罪の規定は実質的に廃止せられたものという外はない。ところで「ポッダム」 宣言の受諾及び降伏文書の調印により天皇及び日本国政府が如何なる地位に立つに 至つたかは「ポッダム」宣言及び同宣言受諾に関する往復文書、降伏文書、昭和二 - 19 - 〇年九月六日の米国大統領より聯合国最高司令官に送付された「米国の初期の対日 方針」等により明白にされておるところで即ち天皇と日本国政府の国家統治の権限 は降伏条項の実施に関しては聯合国最高司令官の制限の下に置かれるに至つたので ある。従つて降伏条項の実施に関する限り天皇及び日本国政府の権限は最早や最高 独立である 即ち天皇と日本国政府の国家統治の権限 は降伏条項の実施に関しては聯合国最高司令官の制限の下に置かれるに至つたので ある。従つて降伏条項の実施に関する限り天皇及び日本国政府の権限は最早や最高 独立であるとは言へない。然し同時に聯合国最高司令官の制限の下に国内的には天 皇及び日本国政府の存在及びその権限の行使が許容せられたのであつて天皇及び日 本国政府の権限が全面的に否定せられたのではない。而して聯合国は日本に平和的 且つ責任ある政府が樹立せらるること及びかゝる政府が出来得る限り民主主義的原 則に合致することを希望するも将来における日本の統治形態に関しては日本に対し 国民の自由に表明せられた意思に依つて支持せられざる政体を強要する意思は有せ ざることは前示「ポッダム」宣言受諾に関する往復文書及び「米国の初期の対日方 針」において明かにせられておるところであるから将来における日本の統治形態は 国民の自由に表明せられた意思により決定さるべきものであつて天皇制の存否も国 民の自由なる意思により決定されるべき問題であつた。かくして日本政府は憲法改 正案を発表し憲法改正の手続によつて日本の統治形態を確定する措置を講ずるに至 つたもので新憲法は帝国議会の議決を経て昭和二一年一一月三日公布せられ翌昭和 二二年五月三日より施行せらるるに至つたのである。以上の次第であるから本件行 為の当時即ち昭和二一年五月一九日当時においては、天皇の地位は降伏条項の実施 に関する限り最高独立の地位を喪失したのではあるが、しかし全面的にその地位が 否定せられたものではなく国内的にはその存在が肯定せられておる状態である。そ して、その地位の存続は将来の問題として国民の自由に表明した意思により決定せ らるる状態に置かれておるのであつて天皇の地位に重大なる変動を来したこと及び その地位は国内的にもなお変動を予想せられる 。そ して、その地位の存続は将来の問題として国民の自由に表明した意思により決定せ らるる状態に置かれておるのであつて天皇の地位に重大なる変動を来したこと及び その地位は国内的にもなお変動を予想せられる動搖の状態にあつたことは肯認せさ るを得ないけれども天皇の地位が全面的に否定せられたものと認めることはできな - 20 - い。果して然らば不敬罪の保護法益も亦全面的消滅したものということはできない のであるから保護法益の消滅により不敬罪の規定が実質的に廃止せられたのである とする論旨は総てその理由がないものと言はなければならない。 次に昭和二一年一〇月四日附日本帝国政府宛政治的市民的及び宗教的自由に対す る制限の撤廃に関する覚書により不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力を停止せ られたるや否やの点につき審按するに聯合国と天皇及び日本国政府との関係は前段 説明の如く天皇及び日本国政府の国家統治の権限は降伏条項の実施に関しては聯合 国最高司令官の制限の下に置かれたのであるが同時に聯合国最高司令官の下に天皇 及び日本国政府の国内統治の権限が許容せられておるのである。換言すれば聯合国 は日本を管理するにあたり原則として現在の日本の統治機構を利用してその占領政 策を実施する所謂間接管理の方式を採用しておるのである。然しこれは原則であつ て例外として聯合国は占領政策の実施に関し必要と認めた場合には直接管理とする 権限を留保しておることは降伏文書や「米国の初期の対日方針」等に明かにされて おるところである。而して前示覚書が間接管理として聯合国最高司令官より日本政 府に宛て発せられた指令の一つであつて直接管理の命令でないことは日本管理方式 の原則に照し又右覚書の全趣旨に徴して明かであり又日本政府もこの覚書の趣旨に 遵ひ治安維持法その他の法令の廃止手続を執つておるのである。この覚書の中に「 であつて直接管理の命令でないことは日本管理方式 の原則に照し又右覚書の全趣旨に徴して明かであり又日本政府もこの覚書の趣旨に 遵ひ治安維持法その他の法令の廃止手続を執つておるのである。この覚書の中に「 天皇、皇室及び日本政府に関する自由なる討議を含む思想宗教集会及び言論の自由 に対する制限を設定又は之を維持するもの」と規定しておるから不敬罪の規定がこ の中に包含せられるものであるや否やは一の疑問である。しかしその問題は姑く措 いてこの覚書そのものが日本政府に対する指令であり日本政府に対し或る法令の廃 止又はその効力の停止の措置を執ることを命じておるのであつて直接管理命令とし て発せられておるものでない以上この覚書によつて直ちに不敬罪の規定が廃止せら れ又はその効力が停止されたものと解することはできない。又日本政府はこの覚書 - 21 - に遵ひ多数の法令を廃止しておるけれども不敬罪の規定については当時廃止の手続 を執らなかつたのである。又聯合国最高司令官も日本政府の不敬罪の規定につき執 つた態度に対し直接管理の権能により不敬罪の規定を廃止する直接命令を発した事 跡もない。以上の所論によつて右覚書によつて不敬罪の規定が廃止せられ又はその 効力が停止されたのであるとする論旨は総て理由なきものである。 次に不敬罪の規定は憲法第十四条の規定に反するから無効であつて原判決が不敬 罪の規定は憲法施行後も存続しておると判断したのは違憲であるとの論旨につき審 按するに不敬罪の規定が憲法第十四条の規定により無効に帰したと解すべきや否や は一の問題であるが仮りにこれを積極に解するならば憲法の施行によつて不敬罪の 規定が廃止せられたことになるのであつて刑事訴訟法第三百六十三条第二号の犯罪 後の法令により刑の廃止ありたるときに該当するのであるから裁判所は免訴の判決 を為すべきである、ところが憲法施 よつて不敬罪の 規定が廃止せられたことになるのであつて刑事訴訟法第三百六十三条第二号の犯罪 後の法令により刑の廃止ありたるときに該当するのであるから裁判所は免訴の判決 を為すべきである、ところが憲法施行前である昭和二一年一一月三日に不敬罪につ き大赦があつたのであるから刑事訴訴法第三百六十三条第三号に該当することも亦 明かである。かくの如く同一犯罪につき大赦と刑の廃止とが併存する場合には裁判 所は先きに行われた大赦に基づき免訴の判決を為すべきであるから原審が本件につ き大赦のあつたことを理由として免訴の判決をしたことは正当であつて、不敬罪の 規定が憲法施行後も存続しておると判断した点において原判決が違憲であると仮定 してもその違憲は毫も原判決の主文に影響を及ぼすものではない。従つて憲法違反 に関する論旨は総て結局理由がない。 次に本件プラカードの文言か上告人等の主張するやうに単に天皇制に対する諷剌 的政治批判に過ぎないものであるか否やの点につき審按するに本件プラカードに表 示された文言は単に天皇を頂点とする天皇制官僚財閥機構に対する諷剌的政治批判 に止まるものと認めることはできない。却つて用語、語調その他表現の方法を綜合 すればそれは甚だしく侮蔑的排斥的であり結局当時の食糧危機に乗じ食糧メーデー - 22 - に来集した多数の国民に天皇に対する憎悪の感情を湧き立たせる為になされたもの と認むべきであるから原判決が本件プラカードの記載並に携行の所為は天皇に対す る不敬罪の所為に該当するものと判断したのは正当であつて此の点に関する論旨は 総て理由がない。 以上説明の理由により本件上告は理由がないから刑事訴訟法第四百四十六条に依 り上告棄却の判決をなすべきである。 裁判官庄野理一の意見は次のとおりである。 一、本件の多数意見によると、昭和二一年一一月三日勅令第五百十一号大 件上告は理由がないから刑事訴訟法第四百四十六条に依 り上告棄却の判決をなすべきである。 裁判官庄野理一の意見は次のとおりである。 一、本件の多数意見によると、昭和二一年一一月三日勅令第五百十一号大赦令の 公布があり即日施行せられ、当時行われていた大正元年勅令第二十三号恩赦令第三 条においては、「大赦ハ別段ノ規定アル場合ヲ除クノ外大赦アリタル罪ニ付左ノ効 力ヲ有ス。一、刑ノ言渡ヲ受ケタル者ニ付テハ其ノ言渡ハ将来ニ向テ効力ヲ失フ。 二、未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者ニ付テハ公訴権ヲ消滅ス」と規定されている。本件 のごとく既に第一審判決において刑の言渡はあつたが、第二審において審理中で大 赦令施行当時未だ刑の確定せざる状態にあつた事件については、被告人は前記法条 第二号にいわゆる「未ダ刑ノ言渡ヲ受ケザル者」に該当するから、本件の公訴権は 昭和二一年一一月三日大赦令の施行と同時に消滅することとなつたのである。つま り、大赦令の施行によつて本件具体的公訴権は消滅し、ここに、裁判所は犯罪科刑 の実体審理の障害となる事由に直面した訳であるから、裁判所は早々に実体上の審 理を打切り、免訴という形式的判決を言渡して訴訟を終結するのが本筋である。と いふのである。 しかし元来恩赦令による大赦というのは犯罪人に対して行はれる恩典と考へられ たもので、罪あるものは赦すというのであるから、例えば本件で被告人の主張が単 に、本件プラカードの文言は、天皇批判の「笑ひ」であつて、不敬罪に該当せぬと いうだけなら、それを裁判所が立入つて被告人の主張の当否を審理することの可能 - 23 - か否かの訴訟法上の問題はあるかも知れないが本件では被告人は本件行為当時不敬 罪は存在しなかつたと主張するのである。若し然りとすれば被告人は罪あるもので もなく、また、罪の疑はしきものでもない。従つて被告人に対する公訴権なる はあるかも知れないが本件では被告人は本件行為当時不敬 罪は存在しなかつたと主張するのである。若し然りとすれば被告人は罪あるもので もなく、また、罪の疑はしきものでもない。従つて被告人に対する公訴権なるもの ははじめから無かつたのである。はじめから無かつたものは、消滅のしようが無い のであるから、大赦の対象にはなり得ないのである。この重大な争点を判断しない で通ろうとするのである、断じて同意できない。 一、裁判官霜山精一同沢田竹治郎の意見によると。刑法不敬罪の規定は国の元首た る天皇の地位を特別に保護することにより国家の存立を確保することを目的とする 規定であるから、その保護法益は天皇の地位であることは疑を容れないところであ る。従つて若しその保護法益が全面的に消滅した場合には不敬罪の規定は実質的に 廃止せられたものという外はない。ところで「ポッダム宣言」及び同宣言受諾に関 する往復文書、降伏文書、昭和二〇年九月六日の米国大統領より聯合国最高司令官 に送付された「米国の初期の対日方針」等により降伏条項の実施に関する限り天皇 の地位は最早や最高独立であるとはいへない。即ち本件行為当時の昭和二一年五月 一九日においては天皇の地位は降伏条項の実施に関する限り最高独立の地位を喪失 したのではあるが、しかし全面的にその地位が否定せられたものではなく国内的に はその存在が肯定せられておる状態であるから、不敬罪の保護法益も全面的に消滅 したものということはできない。 又昭和二一年一〇月四日附日本政府宛政治的市民的及び宗教的自由に対する制限 の撤廃に関する覚書により日本政府は治安維持法その他多数の法令を廃止しておる けれども不敬罪の規定については当時廃止の手続を執らなかつたから右覚書によつ て不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力が停止されたとは認められないといふの である。 しかし、旧憲 数の法令を廃止しておる けれども不敬罪の規定については当時廃止の手続を執らなかつたから右覚書によつ て不敬罪の規定が廃止せられ又はその効力が停止されたとは認められないといふの である。 しかし、旧憲法における天皇の地位は最高独立のものであるところに特殊の尊厳 - 24 - があり、またこれを刑法上特別に保護する必要があつたとするのは右意見の如くで あるが、ポッダム宣言の受諾により天皇の地位が最高独立のものでなく、前記「米 国の初期の対日方針」に示された如く、天皇の権力は降伏条件を執行し日本占領管 理政策を遂行するために必要なるあらゆる権力を有する最高司令官に従属するもの であつて、即ち天皇の上に聯合国軍最高司令官があり、その下に在来の権限行使が 便宜的に容認せられておるのであるから、かかる天皇の地位の本質的変貌は刑法不 敬罪の保護法益をその瞬間において消滅せしめたものといわざるを得ない。しかし てかゝる解釈は「凡ての人は法の前に同一である。何人を雖普通人に拒まれる特別 の保護を受けることはできない。」といふ民主主義の根本精神に合致する。 又昭和二一年一〇月四日付前記覚書により日本政府は不敬罪の規定の廃止手続を 執らなかつたといふがそれはその同時の日本政府がその当時の日本の政治情勢を洞 察して廃止法令のうちに「不敬罪」を加へなかつたといふだけで既に新憲法は実施 され、天皇は、主権の存する日本国民の総意に基き日本国の象徴であり日本国民統 合の象徴であるとされ、不敬罪も刑法からそのかげを没し、刑法の威嚇がなければ 天皇の尊厳が保てないという封建的な思想が払拭された今日、本件行為当時に不敬 罪が実質的に廃止されていたと断ずることに、さ程の困難を感じないのである。 右の理由により本件被告人に対しては原判決を破毀して無罪を宣告すべきである。 弁護人蓬田武、同東本紀方、同高木右門 時に不敬 罪が実質的に廃止されていたと断ずることに、さ程の困難を感じないのである。 右の理由により本件被告人に対しては原判決を破毀して無罪を宣告すべきである。 弁護人蓬田武、同東本紀方、同高木右門、同神道寛次、同牧野芳夫の各上告趣意 書は孰れも期間経過後の提出であるから説明を付せない。 検察官 下秀雄関与 昭和二三年五月二六日 最高裁判所大法廷 裁判長裁判官 三 淵 忠 彦 裁判官 塚 崎 直 義 - 25 - 裁判官 長 谷 川 太 一 郎 裁判官 沢 田 竹 治 郎 裁判官 霜 山 精 一 裁判官 井 上 登 裁判官 栗 山 茂 裁判官 真 野 毅 裁判官 庄 野 理 一 裁判官 小 谷 勝 重 裁判官 島 保 裁判官 斎 藤 悠 輔 裁判官 藤 田 八 郎 裁判官 岩 松 三 郎 裁判官 河 村 又 介 - 26 -
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