主文 １ 被告が，公正取引委員会平成○年（判）第○号審判事件について，原告に対し平成２２年３月２３日付けでした審決を取り消す。 ２ 訴訟費用は被告の負担とする。 事実 及び理由第１ 請求の趣旨主文同旨第２ 事案の概要 １ 原告を含む別紙１被審人目録記載の８０社（以下，「被審人８０社」という。）は，同目録「本店の所在地」欄記載の地に本店を置き，建設業法の規定に基づき，「建設業の許可」欄記載のとおり国土交通大臣又は岩手県知事から建設業の許可を受け，岩手県の区域において建設業を営む者である。 被告は，被審人８０社が，岩手県が発注する建築一式工事について，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律の一部を改正する法律（平成１７年法律第３５号）附則２条の規定によりなお従前の例によることとされる同法による改正前の私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条６項に規定する不当な取引制限を行っており，この行為が同法３条の規定に違反しているとした上で，平成２２年３月２３日，被審人８０社のうち被審人株式会社Ｐ１を除く被審人７９社（以下「被審人７９社」という。）については，独占禁止法５４条２項が規定する「特に必要があるとき」に該当するとして，不当な取引制限を排除するために必要な措置を命じ，株式会社Ｐ１については，上記の不当な取引制限を排除するために必要な措置を命ずる必要はないとして，同条３項の規定により，独占禁止法３条の規定に違反することを確認する審決（以下，「本件審決」という。）をした。 これに対し，原告は，本件審決が認定した原告による不当な取引制限を認め る実質的証拠はないなどと主張し，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提 とを確認する審決（以下，「本件審決」という。）をした。 これに対し，原告は，本件審決が認定した原告による不当な取引制限を認め る実質的証拠はないなどと主張し，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。 ２ 前提となる事実(1) 本件に関係する建設会社ア被審人８０社(ア) 被審人８０社は，それぞれ，別紙１被審人目録記載の「本店の所在地」欄記載の地に本店を置き，建設業法の規定に基づき，「建設業の許可」欄記載のとおり国土交通大臣又は岩手県知事から建設業の許可を受け，岩手県の区域において建設業を営んでいる。（査第１号証，第２９５号証）（以下，各被審人については，それぞれ，同目録１の各「事業者」欄内のかっこ書きのとおり略称する。）。 (イ) 被審人Ｐ２は，平成１５年８月１４日まで「株式会社Ｐ３」との商号であったが，同日，株式会社Ｐ４（以下「Ｐ４」という。）を吸収合併するとともに，現商号に変更した。被審人Ｐ５は，同年５月１５日まで「Ｐ６株式会社」との商号であったが，同日，株式会社Ｐ７を吸収合併するとともに，現商号に変更した。被審人Ｐ８は，平成１７年８月１日まで「Ｐ９株式会社」との商号であったが，同日，現商号に変更した。被審人Ｐ１０は，平成２０年９月１２日まで「Ｐ１１株式会社」との商号であったが，同日，現商号に変更した（以下，商号変更前の被審人Ｐ１０についても「被審人Ｐ１０」と表記する。）。（査第１号証，第３０８号証）イ被審人以外の会社(ア) 別紙３（別紙２は欠番）記載の５社，別紙４記載の１０社及び別紙５記載の１１社（以下，これらの会社と被審人８０社を合わせて「１０６社」という。）は，各別紙の「本店の所在地」欄記載の 地に本店を置き，それぞれ，建設業法の規定に基づき岩手県知事から建設 び別紙５記載の１１社（以下，これらの会社と被審人８０社を合わせて「１０６社」という。）は，各別紙の「本店の所在地」欄記載の 地に本店を置き，それぞれ，建設業法の規定に基づき岩手県知事から建設業の許可を受け，岩手県の区域において建設業を営み又は営んでいた。（査第２号証）(イ) 別紙３記載の５社は，平成１５年５月３１日以降，岩手県から建築一式工事についてＢ又はＣの等級（以下，それぞれ「Ｂ級」，「Ｃ級」という。）に格付けされたことにより，岩手県発注の特定建築工事の入札に参加していない。（査第２３号証）(ウ) 別紙４記載の１０社は，同別紙の「期日」欄記載の年月日以降，「事由」欄記載の事由により，建設業を営んでいない。（査第２号証）(エ) 別紙５記載の１１社は，同別紙の「期日」欄記載の年月日に，破産手続開始決定を受けた。（査第２９８号証ないし第３０１号証，第３０９号証ないし第３１１号証）(2) 岩手県の建築一式工事の発注方法等ア岩手県が発注する建築一式工事岩手県は，建設業法に規定する建築一式工事を，工事内容に応じて新築，増築，改築，改修，改造等の分類を付すなどして発注していた。（査第５号証，第６号証，第１６８号証，第１６９号証）イ建築一式工事の発注方法(ア) 所管部署等岩手県は，地方自治法及び同法施行令の規定に基づくほか，同県が制定した「岩手県会計規則」等の規定に基づき，建築一式工事の発注を行っていた。（査第６号証，第９号証ないし第１１号証）岩手県は，同県が発注する建築一式工事のうち，本庁，教育委員会事務局及び警察本部が所管する工事並びに医療局が所管する工事の一部については本庁において，医療局が所管するその余の工事及び地方振興局 等の出先機関が所管する工事についてはそれぞ ，本庁，教育委員会事務局及び警察本部が所管する工事並びに医療局が所管する工事の一部については本庁において，医療局が所管するその余の工事及び地方振興局 等の出先機関が所管する工事についてはそれぞれの局又は出先機関において，それぞれ入札事務を行っており，また，それらの契約事務は工事を所管する各部署においてそれぞれ行っていた。（査第６号証，第１２号証）(イ) 入札参加資格者の登録及び等級区分岩手県は，「県営建設工事の請負契約に係る指名競争入札及び条件付一般競争入札参加者の資格及び指名等に関する規程」及び「県営建設工事の指名競争入札及び条件付一般競争入札に参加しようとする者の指名競争入札等参加資格基準及び県営建設工事請負資格審査申請書の提出期日」等に基づき，同県が発注する建築一式工事の指名競争入札，受注希望型指名競争入札及び条件付一般競争入札への参加を希望する者について客観的事項（経営規模，経営状況等），主観的事項（工事成績評点，技術等評点，県施策評点等）及び技術者の要件（工事現場ごとに主任技術者又は監理技術者を専任で配置すること等）の３項目の観点から指名競争入札等参加資格基準に係る審査を行い，適合すると認める者（以下「資格者」という。）について，客観的事項の審査結果（経営事項審査結果）による総合評点に主観的事項の審査結果による評点を合算した総合点数に基づき，総合点数の高い順に，Ａ級，Ｂ級及びＣ級のいずれかに格付し，県営建設工事請負資格者名簿（以下「資格者名簿」という。）に登録していた。（査第１３号証ないし第１７号証）資格者名簿の有効期間は２会計年度であり，２会計年度経過後翌２会計年度に係る資格者名簿が作成されるまでの４月１日から５月末日までは，前２会計年度の資格者名簿が使用されていた。（査第１３号証，第１４号証，第１９号 効期間は２会計年度であり，２会計年度経過後翌２会計年度に係る資格者名簿が作成されるまでの４月１日から５月末日までは，前２会計年度の資格者名簿が使用されていた。（査第１３号証，第１４号証，第１９号証，第２０号証）１０６社は，遅くとも平成１３年４月１日以降（別紙７記載の事業者にあっては，それぞれ，「期間」欄記載の期間），岩手県が発注する建 築一式工事について，Ａ級に格付されていた。（査第２１号証ないし第２３号証）(ウ) 発注方法の種類等ａ 発注方法の種類岩手県は，同県が発注する建築一式工事の大部分を，条件付一般競争入札，受注希望型指名競争入札又は指名競争入札のいずれかの方法で発注していた。その余は，一般競争入札又は随意契約の方法で発注していた。（査第２４号証，第２５号証）ｂ 各発注方法の適用基準岩手県は，平成１３年４月１日から平成１６年１０月２５日までの期間（以下，「本件期間」という。）中，設計額が１億円以上，一般競争入札対象額未満の建築一式工事について，条件付一般競争入札を実施し，設計額が１億円未満の建築一式工事について，指名競争入札を実施した。ただし，同県は，平成１６年１月５日から，設計額が５０００万円以上，１億円未満の建築一式工事について，受注希望型指名競争入札を導入した。（査第６号証，第２４号証）ｃ 設計額による入札参加資格者の分類岩手県は，本件期間において，建築一式工事の入札参加者を，設計額が７０００万円以上の建築一式工事については原則としてＡの等級（以下「Ａ級」という。）に格付した者（以下「Ａ級建築業者」という。）のみ，設計額が３５００万円以上，７０００万円未満の建築一式工事については原則としてＢ級に格付した資格者のみ，設計額が３５００万円 以下「Ａ級」という。）に格付した者（以下「Ａ級建築業者」という。）のみ，設計額が３５００万円以上，７０００万円未満の建築一式工事については原則としてＢ級に格付した資格者のみ，設計額が３５００万円未満の建築一式工事については原則としてＣ級に格付した資格者のみとしていた。（査第２６号証ないし第２８号証）なお，岩手県は，設計額が７０００万円未満の建築一式工事であっ ても，工事の技術的な難度が高いもの，緊急に工事を行う必要のあるものなど，Ｂ級又はＣ級に格付した者では施工困難と認められる工事については，Ａ級建築業者のみを指名競争入札及び受注希望型指名競争入札の参加者として指名していた。（査第２８号証）ｄ 指名業者選定の基本方針岩手県は，県内経済活性化の観点から，建築一式工事の指名競争入札及び受注希望型指名競争入札に当たり，同県内に本店を置く業者（以下，「県内業者」という。）が施工可能と認められる工事について，極力，県内業者の中から指名業者を選定することとしていた。 （査第２９号証，第３０号証）また，岩手県は，Ａ級建築業者を対象とする建築一式工事の指名競争入札及び受注希望型指名競争入札に当たり，施工場所を管轄する地方振興局内及び隣接地方振興局内の資格者に配慮しつつ，全県的視野に立って，県内一円のＡ級建築業者の中から指名業者を選定することとしていた。（査第２８号証）ｅ 具体的発注方法(a) 指名競争入札岩手県は，指名競争入札の方法により建築一式工事を発注する場合，「県営建設工事の請負契約に係る指名競争入札参加者の指名基準」に基づき，資格者の中から，施工成績，技術的適性，地理的条件，手持ち工事量等を総合的に勘案して，原則として１０社を入札参加者として指名していた。（査第２８号証，第３０号証，第３２号 者の指名基準」に基づき，資格者の中から，施工成績，技術的適性，地理的条件，手持ち工事量等を総合的に勘案して，原則として１０社を入札参加者として指名していた。（査第２８号証，第３０号証，第３２号証，第３５号証）なお，予定価格及び指名業者名の入札前の公表は行われなかった。 （査第２８号証，第３３号証）(b) 受注希望型指名競争入札 岩手県は，受注希望型指名競争入札の方法により建築一式工事を発注する場合，「受注希望型指名競争入札実施要領」に基づき，個々の工事ごとに地域要件，施工実績要件といった入札参加資格要件を設定の上，工事の概要，入札参加資格要件を事前に公表して，入札参加希望者を募り，入札参加希望者のうち入札参加資格要件を充足する者の中から，地理的条件を優先しつつ，施工成績，技術的適性，手持ち工事量等を総合的に勘案して，２０社を上限として入札参加者を指名していた。（査第２８号証，第３０号証，第３１号証，第３５号証）なお，予定価格及び指名業者名の入札前の公表は行われなかった。 （査第２８号証，第３３号証）(c) 条件付一般競争入札岩手県は，条件付一般競争入札の方法により建築一式工事を発注する場合，県内の施工実績者が少ない工事等を除いて，県内業者のみを入札に参加させることとし，「県営建設工事の請負契約に係る条件付一般競争入札の実施手続及び事務処理要領」に基づき，設計額が１億円以上，５億円未満の建築一式工事については，単独の業者を対象に発注し，「特定県営建設工事の請負契約に係る競争入札参加者の資格等に関する規程」及び「特定県営建設工事の請負契約に係る競争入札参加者の資格等に関する取扱要領」に基づき，大規模かつ技術的難度の高い工事等でかつ設計額が５億円以上，一般競争入札対象額未満の建築一式工事に する規程」及び「特定県営建設工事の請負契約に係る競争入札参加者の資格等に関する取扱要領」に基づき，大規模かつ技術的難度の高い工事等でかつ設計額が５億円以上，一般競争入札対象額未満の建築一式工事については，県内業者のみを構成員とする特定共同企業体（以下「ＪＶ」という。）を対象に発注していた。（査第３２号証，第３５号証ないし第３９号証）条件付一般競争入札では，その発注金額から，単独物件，ＪＶ物件とも，Ａ級建築業者のみが入札参加資格を有しており，岩手県は， さらに個々の工事ごとに県内に本店を有すること等の地域要件，施工実績要件，配置予定技術者資格要件といった入札参加資格要件を設定の上，対象工事の概要と併せて事前に公告し，入札参加希望者を募り，条件付一般競争入札参加資格確認申請書を提出した者の中から入札参加資格要件を充足する者すべてを入札参加者としていた。 （査第３２号証，第３５号証，第３６号証，第３９号証）そして，岩手県は，条件付一般競争入札参加資格確認申請書を提出した者には，条件付一般競争入札参加資格確認結果通知書により確認結果を郵送で通知していたが，入札参加者名の入札前の公表は行っていなかった。（査第３２号証，第３３号証，第３６号証，第３９号証）なお，岩手県は，条件付一般競争入札に付する工事について，平成１６年１０月３１日までは，公告において設計額を事前に公表していた。（査第３９号証）また，岩手県は，条件付一般競争入札の執行に当たって，入札参加者に対し，１回目の入札書に記載した入札金額に係る工事費内訳書を，入札と同時に提出させていた。（査第３６号証，第３９号証）(エ) 再度入札等岩手県は，指名競争入札及び受注希望型指名競争入札のいずれにおいても，１回目の入札で予定価格に達しない場合は，原則，２回を限度 せていた。（査第３６号証，第３９号証）(エ) 再度入札等岩手県は，指名競争入札及び受注希望型指名競争入札のいずれにおいても，１回目の入札で予定価格に達しない場合は，原則，２回を限度として再度入札を実施し，３回目の入札で予定価格に達しない場合は，指名業者を選定し直して改めて入札を実施する，あるいは，予定価格と最低入札価格との差が少ない等のときには，一部の入札参加者から見積書を徴した上で，随意契約に移行することとしていた。（査第２８号証，第４１号証） また，岩手県は，条件付一般競争入札について，１回目の入札で予定価格に達しない場合は，平成１６年１０月３１日までは，再度入札を１回実施することとしていた。（査第３９号証，第４１号証）(オ) 低入札価格調査制度等岩手県は，低価格による入札に対して次のとおり対処していた。 条件付一般競争入札については，すべて低入札価格調査制度を適用し，入札の結果，あらかじめ設定した調査基準価格を下回る額で入札した者がいる場合は落札者の決定を保留することとし，当該入札額によって契約の内容に適合した履行がなされるか否かを，最低額入札者から順次調査した上で，履行可能である者を落札者としていた。その際，履行可能な者がいないときは，調査基準価格以上で入札した者のうち入札額の一番低い者を落札者としていた。 また，指名競争入札及び受注希望型指名競争入札であらかじめ最低制限価格を設定した工事については，入札の結果，最低制限価格を下回る額で入札した者がいる場合は当該入札者を失格とし，最低制限価格以上で入札した者のうち入札額の一番低い者を落札者としていた。 （査第２４号証，第３９号証，第４１号証，第４２号証）(3) 本件に至る経緯ア Ｐ１２支部Ｐ１３会社団法人Ｐ１４協会（ で入札した者のうち入札額の一番低い者を落札者としていた。 （査第２４号証，第３９号証，第４１号証，第４２号証）(3) 本件に至る経緯ア Ｐ１２支部Ｐ１３会社団法人Ｐ１４協会（以下「Ｐ１４協会」という。）の会員のうち岩手県が発注する建設工事についてＡ級に格付されている者によって，Ｐ１４協会Ｐ１３会（以下「Ｐ１５」という。）が設けられていたところ，平成６年８月ころまで，その下部組織として，盛岡地方振興局管内に所在するＡ級建築業者によって，Ｐ１４協会Ｐ１２支部Ｐ１３会（以下「Ｐ１２支部Ｐ１３会」という。）が設けられていた。 Ｐ１２支部Ｐ１３会の会員は，岩手県が指名競争入札の方法により発 注する建築一式工事について，入札前に指名業者が「研究会」と称する会合を開催して話し合うなどして，受注調整を行っていた。 しかし，Ｐ１２支部Ｐ１３会は，いわゆる埼玉土曜会事件の摘発を契機に，Ｐ１４協会につながる組織のままでは受注調整を続けられないとして，平成６年８月２０日ころに解散した。 平成６年４月ころから解散までの間，Ｐ１２支部Ｐ１３会の会長は，当時の被審人Ｐ１０の取締役であったＰ１６が務めていた。 （査第４３号証ないし第５０号証，第５８号証，第６１号証）イ Ｐ１７の発足及び役員(ア) 発足Ｐ１２支部Ｐ１３会が解散した後，Ｐ１６らは，Ｐ１７を発足させることとした。 その際に，盛岡地方振興局管内のみならず岩手県一円を対象に広く会員を募ることとし，岩手県内のＡ級建築業者７７社がこれに応じた。 そして，平成６年１１月１日付けでＰ１７の会員名簿が作成され，同月２日，盛岡市所在のα会館において，「第一回の集い」と称する発足会合が開催された。 （査第４６号証，第５１号証ないし第５８号証，第６１号 て，平成６年１１月１日付けでＰ１７の会員名簿が作成され，同月２日，盛岡市所在のα会館において，「第一回の集い」と称する発足会合が開催された。 （査第４６号証，第５１号証ないし第５８号証，第６１号証，第９６号証，第１１５号証，第１１６号証，第１２７号証，第１４１号証，第１４４号証，第１７７号証）(イ) 役員Ｐ１７は，会員各社の営業責任者級の者で運営され，会長，副会長等の役員が選任されていたほか，平成１１年ころ以降は，岩手県の各地方振興局の各管轄区域からそれぞれ地区役員が選出されていた。（査第４６号証，第５７号証，第５９号証ないし第６１号証，第９７号証）Ｐ１７の会長にはＰ１６が就任し，以後，Ｐ１６は，平成１２年４月 に被審人Ｐ１０を退社して同年６月に他の会社に籍を置くようになった後も，引き続き，会長を務めた。（査第５１号証，第６０号証，第６１号証，第６３号証，第６５号証ないし第６９号証，第９９号証，第１１２号証，第１１３号証）(ウ) 総会の開催Ｐ１７は，毎年１回，ほとんどの会員の出席の下，総会を開催し，毎年度の業務報告，会計報告等を行っていた。（査第６３号証ないし第６９号証，第９９号証）(エ) 役員会の開催Ｐ１７では，総会の前など必要に応じて，会長，副会長等の役員の出席の下で役員会が開催されており，会員間における情報交換が行われていた。（査第７０号証ないし第７８号証）(オ) 会員への周知Ｐ１７の会員には，必要に応じて「○○」と称する連絡文書等が会長名で送付されていた。（査第７９号証ないし第８７号証，第８９号証）(カ) Ｐ１７への新規加入の方法Ｐ１７の会員となるためには，会則において会員２社の推薦が必要とされていた。 そして，新規に加入した ７９号証ないし第８７号証，第８９号証）(カ) Ｐ１７への新規加入の方法Ｐ１７の会員となるためには，会則において会員２社の推薦が必要とされていた。 そして，新規に加入した者は，その年の総会で出席会員に紹介されるとともに，総会資料においても「新入会員紹介」等として記載され，既存会員に対して周知されていた。併せて，総会資料に添付される会員名簿によって新入会員も既存会員を知ることができるようになっていた。 （査第６４号証ないし第６９号証，第８８号証，第９７号証，第９９号証，第１１１号証）(キ) 岩手県は，Ｐ１７が同県発注の特定建築工事について受注調整を行っている疑いがあるとの情報が寄せられたことから，平成１４年１０月 ２９日，Ｐ１７の会長（Ｐ１６），副会長等から事情聴取をした。 これを受けて，同年１１月１３日に福祉センターで開催されたＰ１７の役員会において，同年１０月１６日に開催された平成１４年度の総会で承認されていたＰ１８への名称変更が確認され，対外的には役員は存在しないこととされた。 そして，平成１４年１１月２５日付け文書により，Ｐ１７の各会員に対し，同年１２月１日から会の名称をＰ１８とすることが周知された。 （査第１６１号証ないし第１６７号証）(ク) Ｐ１７等への加入状況１０６社のうち別紙６記載の９社を除く９７社は，平成１３年４月１日当時Ｐ１７の会員であった。 別紙６記載の９社のうち，被審人Ｐ２を除く８社は，それぞれ，別紙６の各「期日」欄記載の期日に開催されたＰ１８等の総会において，出席会員に紹介され，加入が承認された。 被審人Ｐ２は，平成１５年８月１４日にＰ４を吸収合併し，同年９月２４日に岩手県から建築一式工事についてＡ級に格付されて以降，Ｐ４のＰ１８の会 会において，出席会員に紹介され，加入が承認された。 被審人Ｐ２は，平成１５年８月１４日にＰ４を吸収合併し，同年９月２４日に岩手県から建築一式工事についてＡ級に格付されて以降，Ｐ４のＰ１８の会員としての地位を引き継いだ。 （査第６９号証，第１１１号証，第１１２号証，第１１４号証，第１１８号証，第１１９号証） ３ 本件審決が認定した独占禁止法違反となる事実被審人８０社，別紙３記載の５社，別紙４記載の１０社及び別紙５記載の１１社（１０６社）は，いずれも建設業を営み又は営んでいた者であるが，遅くとも平成１３年４月１日（別紙６記載の事業者にあっては，遅くとも各「期日」欄記載の年月日ころ）以降，岩手県が，条件付一般競争入札，受注希望型指名競争入札又は指名競争入札（各入札方法の詳細については前記２の(2)イ(ウ)ｅのとおり。）の方法により，Ａ級建築業者のうち県内業者（ＪＶを含 む。）のみを入札参加者として発注する建築一式工事（以下「岩手県発注の特定建築工事」という。）について，受注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図るため(1) 当該工事について受注を希望する者又は受注を希望するＪＶ（以下まとめて「受注希望者」という。）は，１０６社が会員となっていたＰ１７ないしＰ１８の会長又は地区役員（以下まとめて「Ｐ１８等世話役」という。）に対して，その旨を表明し,ア受注希望者が１名のときは，その者を受注予定者とするイ受注希望者が複数のときは，「継続性」（主として過去に自社が施工した建築物の工事であること），「関連性」（主として過去に自社が施工した建築物と関連する建築物の工事であること），「地域性」（主として工事場所が自社の事務所に近いこと）等の事情を勘案して，受注希望者間の話合いにより受注予定者を決定する(2) 受注す 自社が施工した建築物と関連する建築物の工事であること），「地域性」（主として工事場所が自社の事務所に近いこと）等の事情を勘案して，受注希望者間の話合いにより受注予定者を決定する(2) 受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は受注予定者がその定めた価格で受注できるよう協力する旨の合意（以下「本件基本合意」という。）の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，公共の利益に反して，岩手県発注の特定建築工事の取引分野における競争を実質的に制限していたものである。 （以下，本件基本合意の下に，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていた行為を「本件違反行為」といい，個別の物件において受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにする行為を「受注調整」という。）。 ４ 本件の争点(1) １０６社が本件違反行為を行ったか否か。（争点(1)）(2) 本件違反行為が「競争を実質的に制限」（独占禁止法２条６項）するものであったか否か。（争点(2)）(3) 本件違反行為についての除斥期間（独占禁止法７条２項ただし書）が経 過したか否か。（争点(3)）(4) 被審人らに対して排除措置を命ずることにつき「特に必要があると認めるとき」（独占禁止法５４条２項）に当たるか否か。（争点(4)） ５ 争点についての本件審決の認定及び被告の主張(1) 争点(1)（１０６社が本件違反行為を行ったか否か）についてア Ｐ１８等の会長のＰ１６のほか多数の会員の関係者が，Ｐ１７ないしＰ１８において，岩手県発注の特定建築工事について，前記３の受注調整のルールが存在し，それに従って受注調整が行われていたことを認める内容の供述をしている（Ｐ１６〔査第６１号証，第１５３号証〕，被審人Ｐ１ おいて，岩手県発注の特定建築工事について，前記３の受注調整のルールが存在し，それに従って受注調整が行われていたことを認める内容の供述をしている（Ｐ１６〔査第６１号証，第１５３号証〕，被審人Ｐ１９の代表取締役〔査第６２号証，第１１５号証，第１４２号証〕，被審人Ｐ２０の専務取締役〔査第１１６号証，第１４７号証，第１５１号証〕，被審人Ｐ２１（水沢市）の営業部長〔査第１１７号証〕，被審人Ｐ２２の専務取締役〔Ｐ２３〕〔査第１２７号証，第１４３号証〕，被審人Ｐ２４の代表取締役〔査第１２８号証〕，Ｐ２５の取締役〔査第１２９号証〕，被審人Ｐ２６の代表取締役〔査第１３０号証〕，Ｐ２７の代表取締役〔査第１３１号証〕，被審人Ｐ１０の常務取締役〔Ｐ２８〕〔査第１３９号証〕，被審人Ｐ２９の専務取締役〔査第１４０号証〕，被審人Ｐ３０の代表取締役〔査第１４１号証〕，被審人Ｐ３１の顧問〔査第１４４号証〕，Ｐ３２の社長付〔査第１４９号証〕，被審人Ｐ３３の企画副本部長〔査第１５０号証〕，Ｐ３４の代表取締役会長〔査第１５８号証〕及び被審人Ｐ３５の代表取締役〔Ｐ３６〕〔査第１７７号証〕）。 イ Ｐ１７ないしＰ１８の関係者から，前記３の受注調整のルールが存在し，それに従って受注調整が行われていたと考えなければ説明が困難と考えられる文書が次のとおり留置されている。 (ア) Ｐ１７が平成７年２月１日付けで会員向けに発行した「○○」と題する連絡文書（査第７９号証） 「Ｐ１７発足の当初からＰ１５との関係を懸念する声がありましたが，昨年末にＰ３７会長と協議いたしまして建築関係についてはＰ１５と相互に連絡をとりあって，従来通りＰ１７で取扱いをすることを確認いたしました。二重，三重の危機管理の観点からも別組織のこの会の存在の重要性があると思いますので・・・諸問題 建築関係についてはＰ１５と相互に連絡をとりあって，従来通りＰ１７で取扱いをすることを確認いたしました。二重，三重の危機管理の観点からも別組織のこの会の存在の重要性があると思いますので・・・諸問題解決の場として活用して頂きたいと思います。」等の記載がある。 (イ) Ｐ１７のＰ１６が平成８年８月２０日付けで会員向けに発行した「お願い」と題する連絡文書（査第８１号証）「最近は一般競争，公募型の発注が多くなりましたので混乱をさけるために，参加希望者は広告日（ママ）を含めて，３日以内にＰ１７事務局か，Ｐ１３会に申し込んで下さい。申し込みのない場合は参加希望なしとして取り扱いすることがありますので御了承下さい。使名競争入札（ママ）についても，従来通り希望者は指名受日より３日以内に上記関係に申し込んで下さい。尚，Ｐ１７でお受けするのは建築工事のみとなりますので念のため申し添えます。」等の記載がある。 (ウ) Ｐ１７のＰ１６が同会に入会しようとしていた被審人Ｐ３８に対して平成１０年１１月２５日付けで交付した連絡文書（査第８８号証）「Ｐ３８(株)代表取締役Ｐ３９」という宛名が手書きで，その余の部分はワープロ等で印字されたものであり，その下部には「協議事項及び申込受付について（建築工事） 受付電話番号 ×××－×××－××××（会長直接お受けします）」，「工事希望者は公告日をふくめて３日以内に申し込んで下さい。特に一般競争及び公募型については申込のない場合は参加希望なしとして取扱いすることがありますので御了承下さい。」との記載がある。 (エ) 「１０周年記念平成１６年度Ｐ１８総会資料」と題する書面（査第５１号証） 会長であるＰ１６の「ご挨拶」として，「Ｐ１８（Ｐ１７）創立１０周年の記念すべき年にあたり，一言ご挨拶を申し上げます。 １０周年記念平成１６年度Ｐ１８総会資料」と題する書面（査第５１号証） 会長であるＰ１６の「ご挨拶」として，「Ｐ１８（Ｐ１７）創立１０周年の記念すべき年にあたり，一言ご挨拶を申し上げます。」，「平成５年に中央建設業界を震撼させた事件が発生し，これが私たち地方業界にも波及することが必至と予測されました。従いまして従来の組織では対応が困難となり，特に建築関係の混乱を未然に防止するために，・・・新組織『Ｐ１７』を立ち上げ，・・・」，「現況は競争面は官主導で否応なく完璧に実施されておりますが，協調面をいかに構築するかが緊急な課題であります。協調の原点は『会話』です。・・・会員各位の良識に期待し，より良い方向を見出して参りたいと思います。」等の記載がある。 ウ １０６社は，本件期間中に，岩手県が発注した特定建築工事に該当する別紙８記載の１３３物件（以下，個々の物件を別紙８の番号欄記載の番号に従って「物件１」等といい，まとめて「本件発注物件１３３物件」という。本件発注物件１３３物件の工事名，発注方法，公告日・通知日，入札日，予定価格，落札業者，落札価格，落札率及び入札参加者は，それぞれ別紙８の各該当欄記載のとおりであり，入札参加者欄記載の「▲」印を付された業者及び【 】で括られた業者についての説明は，同欄冒頭記載のとおりである。）のうち，１１８物件を受注しているが，本件発注物件１３３物件のうち，別紙９記載の５８物件（以下「５８物件」という。）及び別紙１０記載の５物件の合計６３物件（以下「６３物件」という。）については，各別紙の各項記載のとおり受注調整が行われていた。（別紙９及び１０の各項掲記の各証拠）別紙９及び１０によれば，６３物件についての受注調整は，いずれも，前記３の方法で行われていたといえる。当該受注調整の方法が，入札参加 り受注調整が行われていた。（別紙９及び１０の各項掲記の各証拠）別紙９及び１０によれば，６３物件についての受注調整は，いずれも，前記３の方法で行われていたといえる。当該受注調整の方法が，入札参加者の構成，特定の事業者の参加の有無等によって有意に異なるというような事情は認められない。６３物件は，条件付一般競争入札，受注希望型指 名競争入札，指名競争入札のいずれの発注方法も含み，新築工事のみならず改築工事，改修工事，増築工事，解体工事等の多様な種別にわたり，その工事場所も特定の地域に偏ることなく県内全域にわたっている。６３物件は，本件期間中の特定の時期にも偏っていない。 エ Ｐ１７ないしＰ１８においては，必要に応じて役員会が開催され，そこで，条件付一般競争入札への対応など，受注調整を継続していくための方策が検討されており，かかる検討は，平成１３年以降も継続されていた。 オ Ｐ１７ないしＰ１８においては，かねてから，役員会で確認された事項を総会の場において周知させるなどされていたところ，平成１３年以降も毎年，ほとんどの会員の出席の下で総会が開催され，また，会員向けの連絡文書（その具体的内容の一部は前記イ(ア)及び(イ)のとおり）の送付により，受注希望の表明方法，連絡先及び連絡期限についての周知が図られていた。 Ｐ１７が受注調整を行っているとの情報が岩手県に寄せられ，Ｐ１６らが岩手県の事情聴取を受けたにもかかわらず，Ｐ１７の関係者は，受注調整をやめることなく，会の名称変更等の発覚防止のための措置を講じつつ，その後も引き続き従前同様の受注調整を継続した。 そして，平成１５年１０月１６日に岩手県花巻市所在のＰ４０で開催された総会及び平成１６年１０月２０日に同市所在のＰ４１で開催された総会では，従来の会則に代えて，「１．みんなできめ 整を継続した。 そして，平成１５年１０月１６日に岩手県花巻市所在のＰ４０で開催された総会及び平成１６年１０月２０日に同市所在のＰ４１で開催された総会では，従来の会則に代えて，「１．みんなできめたルールを尊重し，人としての礼節を守り，小異をすてて効率的に柔軟な人間関係の形成をめざして英知を結集する場としましょう。」という内容の新たに制定された指標が総会資料に記載され，総会資料に含まれていた会員名簿の記載も会社名から個人名に変更されるなどして，引き続き受注調整を継続することが確認された。総会資料は，欠席者に対しても配布された。 カ以上の諸事情に照らせば，遅くとも平成１３年４月１日までに，Ｐ１８ 等の会員間において本件基本合意が成立し，以後，同合意に基づく受注調整が行われてきたものと認めるのが相当である。 キそして，Ｐ１７が，Ｐ１２支部Ｐ１３会が解散した後，岩手県が指名競争入札の方法により発注する建築工事一式について，競争を回避して受注価格の低落を防止するために，事前に受注調整をすることを主たる目的として設立されたものであること，平成１４年１０月ころ，岩手県に，Ｐ１７が岩手県発注の特定建築工事について受注調整を行っている疑いがあるとの情報が寄せられ，Ｐ１７の会長（Ｐ１６）や副会長などが岩手県による事情調査を受けたことから，会の名称をＰ１８に変更するなど受注調整が発覚することを防止する措置が講じられたものの，引き続き従前通りの受注調整が行われていたこと，新たにＰ１７ないしＰ１８の会員となる者は，同会において同建築一式工事についての受注調整が行われていること及びその方法に関する説明を受け，これに賛同した上で，総会の承認を得ることになっていたこと，その際に，前記イ(ウ)のような受注調整の手続に関する内容を含む連絡文書が新入会員に 調整が行われていること及びその方法に関する説明を受け，これに賛同した上で，総会の承認を得ることになっていたこと，その際に，前記イ(ウ)のような受注調整の手続に関する内容を含む連絡文書が新入会員に交付された事例があること（前記イ(ウ)の文書の体裁によれば，少なくとも同文書が作成された当時は，Ｐ１７において，同文書の宛名部分のみを空白とした定型文書を用意しておき，新入会員に対して，当該定型文書の宛名部分に宛名を記入したものを定型的に交付する，というような運用が行われていたものと推認される。），実際にＰ１７ないしＰ１８において，本件期間を通じて恒常的に，Ｐ１８等世話役も関与する形で受注調整が行われていたこと，前記イ(ア)及び(イ)のように，受注調整に関する連絡等が，各会員に対して恒常的に行われていたこと（したがって，受注調整に参加する意思のない者を入会させることは，部外者に対して自分達が組織的に受注調整をしている事実を暴露するに等しいこと）も踏まえれば，Ｐ１７ないしＰ１８等の会員となった事業者は，特段の事情のない限り，同会が主として受注調整を 行うことを目的とする組織であること，実際に受注調整が行われていること，自社もそれに参加することとなることを，認識していたものと認めるのが相当である。 ク本件合意で考慮される「地域性」，「継続性」，「関連性」のうち，「地域性」は，主として工事場所が事業者の本店所在地に近いことを意味するのであり，また，これらの要素に加えて直近の受注高の多寡を勘案して話合いが行われていたので，常に過去に施工したという条件を持つ者が有利であるとは限らず，Ｐ１８の新規加入者にも受注の可能性があるので，原告を含むＰ１８の新規加入者にも，本件合意に参加するメリットがある（本件訴訟における被告の追加主張）。 ケ原告 件を持つ者が有利であるとは限らず，Ｐ１８の新規加入者にも受注の可能性があるので，原告を含むＰ１８の新規加入者にも，本件合意に参加するメリットがある（本件訴訟における被告の追加主張）。 ケ原告の担当者は，原告がＰ１８の会員となる約半月前に行われた物件１０６の入札において，被審人Ｐ４２の営業部課長から，受注調整についての協力を求める連絡を受け，物件１０６については，実際に，本件合意に基づく受注調整によって受注予定者となった被審人Ｐ４２が落札をしている。 コ原告については，Ｐ１８が主として受注調整を行うことを目的とする組織であること，実際に受注調整が行われていること，自社もそれに参加することとなることを認識することなくＰ１８に加入していたものとうかがわれる上記特段の事情があるとは認められない。 サ以上によれば，原告を含む１０６社は，本件基本合意に加わり，本件違反行為に及んでいたものと認められる。 (2) 争点(2)（本件違反行為が「競争を実質的に制限」するものであったか否か）についてア本件違反行為は，岩手県発注の特定建築工事の取引分野における競争制限を目的として開始され，本件期間だけをみても３年半以上にわたって実質的に継続されている（特に，別紙１０記載の５物件において，本件基本 合意に基づく受注調整において受注予定者とされた事業者が最終的に受注できないというような事態が生じたにもかかわらず，その後も本件基本合意に基づく受注調整が継続されていることは，本件違反行為が実質的に継続されていたことを端的に示すものといえる。）。 イ別紙８によれば，本件発注物件１３３物件における入札参加者の総数は１４７社であり，１０６社は参加者数の約７２．１％を占めている。本件発注物件１３３物件すべての入札において，１０６社のいずれかが イ別紙８によれば，本件発注物件１３３物件における入札参加者の総数は１４７社であり，１０６社は参加者数の約７２．１％を占めている。本件発注物件１３３物件すべての入札において，１０６社のいずれかが入札参加者となっている。そして，１０６社は，本件発注物件１３３物件のうち１１８物件（８８．７％），発注総額（落札金額，税抜き。以下同様。）約１９２億円のうち約１６８億円（８７．５％）を受注していた。 ウ本件期間中の岩手県発注の特定建築工事のうち６３物件について，実際に本件基本合意に基づく受注調整が実行されている。また，以下の(ア)ないし(エ)の諸事情に照らせば，本件受注物件１１８物件のうち５８物件に含まれない６０物件の全部又は大部分においても，本件基本合意に基づく受注調整が行われたものと推認される。 (ア) ６０物件のうち，別紙１１記載の８物件については，受注予定者を決定するための「研究会」が開催されている。 (イ) ６０物件のうち，１回目の入札で落札者が決まらず再入札に至ったものが１０物件（物件１８，３０，４０，４９，６６，７１，７６，８１，９０及び１１５）あるところ，そのすべてにおいて，１回目の入札の際に最低価格で入札した者がその後の再入札においても引き続き最低価格で入札して落札している。 (ウ) 別紙８によれば，１０６社の中に，６３物件の入札及び６０物件の入札に共に参加したことがある者が９５社存在する。６０物件のいずれにおいても，上記９５社のうち複数の者が入札に参加しており，かつ，６０物件のうち５２物件（８６．７％）においては，上記９５社で入札 参加者の過半を占めている。 (エ) １０６社のうち被審人Ｐ１０，同Ｐ３５，同Ｐ２２，同Ｐ２６，同Ｐ４２，同Ｐ２４，同Ｐ２９，同Ｐ２０，同Ｐ１９，同Ｐ３１，同Ｐ２１（水沢市），同Ｐ 社で入札 参加者の過半を占めている。 (エ) １０６社のうち被審人Ｐ１０，同Ｐ３５，同Ｐ２２，同Ｐ２６，同Ｐ４２，同Ｐ２４，同Ｐ２９，同Ｐ２０，同Ｐ１９，同Ｐ３１，同Ｐ２１（水沢市），同Ｐ３０，Ｐ３４，Ｐ２７，Ｐ３２及びＰ２５の計１６社については，その担当者が，Ｐ１７ないしＰ１８において岩手県発注の建築工事について受注調整を行ってきたことを認める趣旨の供述をしているところ，別紙８によれば，６０物件のうち４６物件の入札においては，上記１６社のいずれかが入札参加者となっている。 エ本件違反行為の参加者らが，同行為の対象物件たる岩手県発注の特定建築工事の入札に本件基本合意に加わっていない者（アウトサイダー）が参加する可能性があることを，当初から認識していたことは明らかであるが，それにもかかわらず，前記アのとおり，本件違反行為が，岩手県発注の特定建築工事の取引分野における競争制限を目的として開始され，約３年半以上にわたって実質的に継続されているのであるから，本件違反行為の参加者ら自身が，アウトサイダーの存在を競争制限の決定的な阻害要因ととらえていなかったことは明らかである。 受注調整の実態をみても，本件違反行為において，アウトサイダーが入札に参加する場合には，１０６社の中で受注予定者とされた者が協力要請を適宜行うこととされていた。実際に，本件発注物件１３３物件のうち少なくとも１２物件（物件１９，３２，４４，５３，５７，１０２，１０６，１０９，１２４，１２９，１３１及び１３２）についてアウトサイダーへの協力要請が行われ，そのうち１１物件については，アウトサイダーが当該要請に応じて協力していた。 受注実績をみても，本件発注物件１３３物件のうち１１８物件の物件（本件受注物件１１８物件とは異なる。）の入札にアウトサイダーが参加してい ついては，アウトサイダーが当該要請に応じて協力していた。 受注実績をみても，本件発注物件１３３物件のうち１１８物件の物件（本件受注物件１１８物件とは異なる。）の入札にアウトサイダーが参加していたところ，そのうち１０３件を１０６社で受注している。 以上によれば，アウトサイダーの存在をもって，本件違反行為による競争の実質的制限を否定することはできない。 オ以上によれば，本件違反行為は，岩手県発注の特定建築工事の取引分野における「競争を実質的に制限する」ものであったと認めるのが相当である。 (3) 争点(3)（本件違反行為についての除斥期間が経過したか否か）について前記(1)及び(2)のとおり，本件違反行為及びそれによる競争の実質的制限は本件期間の全体を通じて維持されており，最終的に「当該行為がなくなった日」（独占禁止法７条２項ただし書）は平成１６年１０月２５日であると認めるのが相当であるから，除斥期間は経過していない。 (4) 争点(4)（被審人らに対して排除措置を命ずることにつき「特に必要があると認めるとき」に当たるか否か）についてア独占禁止法５４条２項は，既に違反行為がなくなっているが，違反行為の結果が残存しており競争秩序の回復が不十分である場合，違反行為が将来繰り返されるおそれがある場合などには，なお違反行為の排除を命ずる必要があることから，このような場合を「特に必要があると認めるとき」として排除措置を命ずべきものとしたものと解される。 イ被審人らを含むＰ１７ないしＰ１８の会員らは，岩手県発注の特定建築工事について，受注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図ることによって利益を得る目的で，本件違反行為を開始し又はこれに参加し，本件期間中，３年半以上の長期間にわたって本件違反行為を継続していた 築工事について，受注価格の低落防止及び受注機会の均等化を図ることによって利益を得る目的で，本件違反行為を開始し又はこれに参加し，本件期間中，３年半以上の長期間にわたって本件違反行為を継続していた。その間，上記会員らは，実際に受注調整を行い，そのうち相当数の事例において，受注予定者を決定してその者に受注させることに成功した。 ウ岩手県は，平成１２年２月１日以降，入札の透明性及び公平性確保の観点から，条件付一般競争入札を導入するなどの入札制度改革を行ったが，Ｐ１７の会員らは，その導入に先立って臨時役員会を開催し，条件付一般 競争入札の方法による発注の場合の受注予定者の決定方法について協議するなど，上記制度改革への具体的な対応策を講じた上で，その後も，条件付一般競争入札に係る物件も含めて本件違反行為を継続した。 エ岩手県は，同県発注の特定建築工事についてＰ１７が受注調整を行っているとの情報を受け，平成１４年１０月２９日に，Ｐ１６らに対する事情聴取を行った。しかしながら，Ｐ１７の会員らは，本件違反行為をやめることなく，会の名称を変更し，本件違反行為の発覚を防ぐために対外的に役員が存在しないこととするなど対応策を講じた上で，その後も本件違反行為を継続した。 オ本件違反行為の取りやめは，公正取引委員会が本件違反行為に関する立入検査を実施して審査を開始したという外部的要因によるものであり，被審人らの自発的意思に基づくものではない。 カ本件違反行為終了後に入札が行われた１０１物件のすべてにおいて，１０６社から別紙３記載の５社及び別紙４記載の１０社を除いた９１社のうちの８４社のいずれかが入札に参加しており，そのうち１００物件において，同８４社のいずれか複数の者が入札に参加している。上記１０１物件において，入札に参加したアウトサイダ の１０社を除いた９１社のうちの８４社のいずれかが入札に参加しており，そのうち１００物件において，同８４社のいずれか複数の者が入札に参加している。上記１０１物件において，入札に参加したアウトサイダーの総数は３１社であり，本件期間における当該総数（４６社）より減少している。そして，上記９１社は，上記１０１物件のうち８７物件（８６．１％），発注総額約１４２億８７３９万円のうち約１２２億４５９万円（８５．４７％）を受注している。 （査第２７７号証，第２７８号証，第２８４号証，第２８５号証，第３０４号証，第３０５号証）以上によれば，現在に至るまで，岩手県発注の特定建築工事の取引分野における被審人らの地位等に大きな変化はない。 キ本件違反行為終了後，岩手県において入札制度の変更が行われており，具体的には，ほとんどの工事が条件付一般競争入札の方法により発注され るようになり，また，一部の工事について，いわゆる総合評価落札方式が試行されている。 しかしながら，本件違反行為において，条件付一般競争入札の方法により発注される建築一式工事も恒常的に受注調整の対象とされており，総合評価落札方式はいまだ試行段階にあり，当面の間，建築一式工事の適用対象はわずかに留まる。 ク以上のような諸事情に照らせば，被審人らについては，本件違反行為と同様の行為を繰り返すおそれがあり，独占禁止法５４条２項に規定する「特に必要があると認めるとき」に該当すると認められる。 ６ 争点についての原告の主張(1) 争点(1)（１０６社が本件違反行為を行ったか否か）についてア中途参加者に関する主張立証について独占禁止法３条後段所定の不当な取引制限の主要事実は，共同して事業活動を相互に拘束するような合意を行うことであり，入札談合でいえば，受注予定者を決定す ア中途参加者に関する主張立証について独占禁止法３条後段所定の不当な取引制限の主要事実は，共同して事業活動を相互に拘束するような合意を行うことであり，入札談合でいえば，受注予定者を決定するような内容の合意を行うことが主要事実となるところ，競争入札における受注予定者の決定では，協定当時者間に輪番制その他何らかの利益を受ける互恵関係が明らかにされなければ，合意は成立しない。 そして，基本合意に途中から参加したものについては，上記のような互恵関係についてのルールの説明を受け，それを承認した上基本合意に参加したことが証明されなければならないが，本件では，その点の主張立証がされていない。 上記の合意の形成過程の主張立証がされない以上，最低限，個別物件（原告に関しては物件１１２の１件のみ）の受注調整の具体的状況から本件基本合意の内容が推認できるように主張立証することが不可欠となるはずであるが，本件ではそのような主張立証もされていない。 イアウトサイダーの存在と基本合意の立証の不存在岩手県発注の特定建築工事の入札参加者数は１４７社であり，そのうち４１社はアウトサイダーである。本件受注物件１１８物件のうち，実に８７．２％に相当する１０３物件についてアウトサイダーが参加しているが，アウトサイダーが入札に参加しているということは，そのアウトサイダーが１社でも任意に入札しさえすれば，１０６社で基本合意があったとしても受注予定者が落札することはできない。まして，アウトサイダーが複数参加していれば，基本合意を維持することは更に困難になるはずである。 １０６社は，アウトサイダーがどのように行動するかは予測できないのだから，上記のような基本合意に実効性があるはずがない。建設工事では，種々の要因により落札の意思なく入札するのはよくあ はずである。 １０６社は，アウトサイダーがどのように行動するかは予測できないのだから，上記のような基本合意に実効性があるはずがない。建設工事では，種々の要因により落札の意思なく入札するのはよくあることであり，結果論では判断できない。 ウ原告が受けた説明等原告が，Ｐ１８への入会の際に本件合意の説明を受けるとすれば，それを受けるのは原告代表者しかあり得ないが，同人は，そのような説明を受けたことはない。 また，仮に物件１０６について原告の従業員が被審人Ｐ４２から入札価格の連絡を受けたことがあったとしても，同物件の入札参加者には被告がアウトサイダーと主張する事業者が７社含まれており，上記連絡を受けたことをもって，そもそもＰ１８等が受注調整の組織であるとの認識に至るとは考えにくい。団体への加入を前提とすることなく，個別物件で希望する会社が意思表明してくることはあり得る。物件１０６は，入札が成立せず，被審人Ｐ４２とアウトサイダー２社との見積り合わせによって同被審人が受注しているのであり，この段階では原告は，当事者となっていない。 また，原告には，平成１５年１０月１６日のＰ１８の総会で違反行為を継続することが確認されたとの認識はない。 (2) 争点(2)（本件違反行為が「競争を実質的に制限」（独占禁止法２条６項）するものであったか否か）について本件受注物件１１８物件のうち１０３物件においてアウトサイダーが入札に参加していたのであり，本件基本合意が競争の実質的制限をもたらす危険性を有するとはいえない。 本件において被告が主張する市場は多数のアウトサイダーが参加する市場である。加えて，５８物件のうち物件１７，５３，７５，９８，１３０，１３３等については，アウトサイダーの協力を得られず，アウトサイダーの失格，く 告が主張する市場は多数のアウトサイダーが参加する市場である。加えて，５８物件のうち物件１７，５３，７５，９８，１３０，１３３等については，アウトサイダーの協力を得られず，アウトサイダーの失格，くじ引き等の偶然の事情によって１０６社が受注したものである。また，６０物件のうち物件４，１４，２８，９１，９７，１０７，１０９，１１９，１２０，１２２，１２７等についても，低価格入札調査，くじ引き等によって１０６社が受注したものである。 第４ 当裁判所の判断 １ 原告が本件違反行為を行ったかについて(1) 本件審決は，① Ｐ１７は，Ｐ１２支部Ｐ１３会の解散後，岩手県が指名競争入札の方法により発注する建築工事一式について，競争を回避して受注価格の低落を防止するために事前に受注調整をすることを主たる目的として設立されたものであり，平成１４年１０月ころ，Ｐ１７が岩手県発注の特定建築工事について受注調整を行っている疑いがあるとの情報が同県に寄せられ，Ｐ１７の会長（Ｐ１６）や副会長などが同県による事情調査を受けたことから，会の名称をＰ１８に変更するなど受注調整の発覚を防止する措置が講じられたものの，引き続き従前どおりの受注調整が行われており，Ｐ１７とＰ１８は，実質的に同一の組織であると評価することができること，②新たにＰ１７ないしＰ１８の会員となる者（Ｐ１８においては会社代表者等の個人が会員となることとされている（査第５１号証，第１１４号証）が，以下，会社を会員として記述することがある。）は，これらの組織において 岩手県発注の建築一式工事についての受注調整が行われていること及びその方法に関する説明を受け，これに賛同した上で，総会の承認を得ることになっていたこと，③ Ｐ１７への入会の際に，受注調整の手続に関する内容を含む連絡文書が新入会員に交 注調整が行われていること及びその方法に関する説明を受け，これに賛同した上で，総会の承認を得ることになっていたこと，③ Ｐ１７への入会の際に，受注調整の手続に関する内容を含む連絡文書が新入会員に交付された事例があること，④ Ｐ１７からは，各会員に対して受注調整に関する連絡等が恒常的に行われていたため，受注調整に参加する意思のない者を入会させることは，部外者に対して自分たちが組織的に受注調整をしている事実を暴露するに等しいこと，⑤ 平成１５年度及び平成１６年度のＰ１８の総会では，従来の会則に代えて「１．みんなで決めたルールを尊重し，人としての礼節を守り，小異を捨てて効率的に柔軟な人間関係の形成を目指して英知を結集する場としましょう。」という内容の新たに制定された指標が総会資料に掲載されるなどして，引き続き受注調整を継続することが確認され，上記の資料は総会の欠席者にも配布されたこと，以上の事実から，Ｐ１７ないしＰ１８の会員となった事業者は，特段の事情がない限り，Ｐ１７ないしＰ１８が，主として受注調整を行うことを目的とする組織であって，この組織において実際に受注調整が行われており，自社がこれに参加することを認識していたと認めることができるとしている。さらに，本件審決は，上記の各事実に加えて，⑥ 原告がＰ１８の会員となる約半月前に行われた物件１０６の入札において，原告の担当者が被審人Ｐ４２の営業部課長から受注調整について協力を求める連絡を受け，物件１０６については，実際に，本件基本合意に基づく受注調整によって受注予定者となった被審人Ｐ４２が落札をしていることが認められるので，原告は，Ｐ１８の会員になるに当たって，本件基本合意について説明を受けたか，あるいは，直接説明を受けなかったとしても，Ｐ１８において受注調整が行われており，自社がこれに ていることが認められるので，原告は，Ｐ１８の会員になるに当たって，本件基本合意について説明を受けたか，あるいは，直接説明を受けなかったとしても，Ｐ１８において受注調整が行われており，自社がこれに参加することを認識してＰ１８に入会したと認めることができると判断している。 また，被告は，本件訴訟において，本件基本合意で考慮される「地域性」， 「継続性」，「関連性」のうち，「地域性」は，主として工事場所が事業者の本店所在地に近いことを意味するのであり，また，これらの要素に加えて直近の受注高の多寡を勘案して話合いが行われていたので，過去に施工したという条件を持つ者が常に有利であるとは限らず，Ｐ１８の新規加入者にも受注の可能性があるので，原告を含むＰ１８の新規加入者にも，本件基本合意に参加するメリットがあると主張する。 (2) しかし，上記②（入会前の説明）の事実に沿う証拠として本件審決が挙げる証拠のうち，査第６４ないし第６９号証及び第９９号証のＰ１７の各総会資料には，会員になろうとする者に対して，上記のような説明がされたことをうかがわせる具体的な記載はない。また，査第１１１号証のＰ１６の供述調書には，「新たに会員になられた方には，あらかじめ推薦者からＰ１７又はＰ１８における会の活動内容についての説明があり，そして会の目的に賛同していただいた上で，入会を承認しているのはいうまでもないことです。」との記載はあるものの，新たに会員となる者に対して，推薦者から，Ｐ１７又はＰ１８において岩手県発注の建築一式工事についての受注調整が行われていること及びその方法に関する具体的な説明がされることになっていたとの記載はなく，査第９６号証のＰ１６の供述調書にも，そのような記載はない。まして，原告代表者がＰ１８に入会するに当たり，上記のような説明を 及びその方法に関する具体的な説明がされることになっていたとの記載はなく，査第９６号証のＰ１６の供述調書にも，そのような記載はない。まして，原告代表者がＰ１８に入会するに当たり，上記のような説明を受けたことを直接証する証拠は全くない。 次に，上記③（入会の際の連絡文書の交付）の事実に沿う証拠として本件審決が挙げる査第８８号証の連絡文書には，受注調整の手続に関する内容が記載されており，「Ｐ３８（株）代表取締役Ｐ３９」という宛名が手書きで，その余の部分がワープロ等で印字されており，このような文書の体裁からすれば，上記の連絡文書が作成された平成１０年１１月当時には，Ｐ１７において，宛名部分のみを空白にした上記内容の連絡文書の定型用紙を備えておき，新入会員に対して，当該定型用紙に宛名を記入したものをその都度 渡すという運用が行われていたことを推認することはできるものの，Ｐ１６らが岩手県から事情聴取を受け，Ｐ１７からＰ１８に名称が変更された平成１４年１１月ころ以降にも上記のような連絡文書が新入会員一般に交付されていたこと，さらには，平成１５年１０月に入会した原告にこれが交付されたことについて実質的な証拠はない。 また，上記④（受注調整参加の意思がない者を入会させる危険性）の主張の前提である受注調整に関する連絡の事実に沿う証拠として本件審決が挙げる平成７年２月１日付けの「○○」と題する連絡文書（査第７９号証）には，Ｐ１７が受注調整の業務を行っていることをうかがわせる記載がされているものの，県により事情聴取がされ，会の名称がＰ１８に変更された平成１４年１１月ころ以降にも，会員向けに上記のような連絡文書が発行されていたことを認めることができる実質的な証拠はない。他方，後記のとおり，少なくとも原告がＰ１８に入会した平成１５年ころ 更された平成１４年１１月ころ以降にも，会員向けに上記のような連絡文書が発行されていたことを認めることができる実質的な証拠はない。他方，後記のとおり，少なくとも原告がＰ１８に入会した平成１５年ころには，受注予定者からアウトサイダーに対する協力要請も行われていた反面，会員の中にも個別の案件において受注調整に応じない者もいる状態であったことが認められるから，Ｐ１８に入会する時点において本件基本合意に基づく受注調整の存在を認識していない事業者がいたとしても，このことが本件基本合意に基づく受注調整が露見する危険性を増大させるとまで認めることはできない。 また，上記⑤（受注調整継続の確認）の事実に沿う証拠として本件審決が挙げる査第５１号証，第１１４号証のＰ１８の総会資料には，上記のとおりの指標が記載されており，査第１５８号証のＰ４３（被審人Ｐ３４代表取締役）の供述調書には，上記の指標の「みんなで決めたルール」が本件基本合意を示すものである旨の供述が記載されているものの，上記の各総会資料にも，Ｐ４３の供述調書にも，平成１５年度及び平成１６年度のＰ１８の総会の場で，Ｐ１８の役員から，上記の指標の意味内容についての説明がされたことをうかがわせる記載はない。 他方，証拠（査第４６号証，第１２８号証，第１４０号証，第１４２号証，第１５０号証，第１７７号証）によれば，平成１２年にＰ１６が岩手県内における有力な建設業者であった被審人Ｐ１０を退職した以降は，それ以前に比べて，Ｐ１７ないしＰ１８の開催する旅行会などの行事への参加者がそれ以前に比べて少なくなっていたこと，平成１３，１４年ころ以降は，公共工事の減少の影響もあり，本件基本合意に基づく受注希望者間での調整がつかない案件や，個別の案件において受注調整自体に応じない会員も出てきていたこ なくなっていたこと，平成１３，１４年ころ以降は，公共工事の減少の影響もあり，本件基本合意に基づく受注希望者間での調整がつかない案件や，個別の案件において受注調整自体に応じない会員も出てきていたことが認められる。 以上の点を考慮すれば，本件審決が挙げる証拠によって，上記①のとおり，Ｐ１７が受注調整をすることを主たる目的として設立されたものであり，Ｐ１６が，岩手県から事情聴取を受けた後も，会の名称をＰ１８に変更するなど受注調整が発覚することを防止する措置を講じて，受注調整を継続しようとしていたこと，また，Ｐ１７の時代に，新入会員に対して受注調整の手続を説明する連絡文書が定型的に交付され，また，各会員に対して受注調整に関する連絡文書が発行されていたことが認められるとしても，これらの事実によって，原告がＰ１８に入会した平成１５年１０月ころにも，同様のことが行われていたと推認することはできない。また，平成１５年度及び平成１６年度のＰ１８の総会に記載された指標についても，その文言は抽象的なものであり，新たにＰ１８に入会した会員にとっては，その文言を読んだだけで，そこに記載された「みんなで決めたルール」が本件基本合意を指すものであると理解することは困難である。 そうすると，Ｐ１８の役員ないし会員から，原告に対して，Ｐ１８における受注調整に関する具体的な説明がされたことを示す直接の証拠がない本件においては，原告が，Ｐ１８の入会に当たって，受注調整に関する説明を受けたことについての実質的な証拠は存在しないというべきである。 (3) 他方，証拠（査甲第１３９号証，１４０号証，１４４号証，１４８号証， １４９号証，１５０号証，１５１号所，１５８号証，１７７号証，審Ｐ４４１号証，Ｐ４５代表者）によれば，本件基本合意では，「継続性 方，証拠（査甲第１３９号証，１４０号証，１４４号証，１４８号証， １４９号証，１５０号証，１５１号所，１５８号証，１７７号証，審Ｐ４４１号証，Ｐ４５代表者）によれば，本件基本合意では，「継続性」（主として過去の自社が施工した建物の工事であること），「関連性」（主として過去の自社が施工した建築物と関連する建築物の工事であること。）及び「地域性」（主として工事場所が事務所に近いこと。）等の要素を勘案して，受注希望者間の話合いにより受注予定者を決定することになっていたが，受注予定者の決定については，特に「継続性」及び「関連性」が重視されていたこと，原告の過去１０年間における全体の完成工事高の平均の中で建築工事の占める割合は５パーセントに過ぎず，とび土工・解体・その他工事が約６０パーセントを占めており，また過去１０年間の平均受注高のうち官公庁の工事の占める割合は約２０パーセントに過ぎず，下請工事が６１．１パーセントを占めることが認められる。 したがって，新たにＰ１８に加入する原告にとっては，本件基本合意に参加することによって岩手県が発注する建築一式工事を受注できる可能性がそれほど高くなるとはいえないのに対し，上記の原告の主な事業の内容からすれば，岩手県内の有力な建設会社が多数会員となっているＰ１８に入会することによって，これらの建設会社から下請けの仕事を受注する機会が増えると考えることには合理性がある。そして，Ｐ１７やＰ１８においては，懇親会を伴う総会のほか，旅行会等も実施されていたことが認められる（査第５１号証，第１１４号証）から，平成１４年１０月に他社の役員から岩手県内の有力な建設会社の大部分が会員となっている親睦会としてＰ１７の紹介を受け，他の会員と交流することによる上記のようなメリットを期待してＰ１８に入会することとしたとい 年１０月に他社の役員から岩手県内の有力な建設会社の大部分が会員となっている親睦会としてＰ１７の紹介を受け，他の会員と交流することによる上記のようなメリットを期待してＰ１８に入会することとしたという原告代表者の供述が不自然なものといえない。 (4) また，本件審決の認定によれば，アウトサイダーが入札に参加する場合には，１０６社の中で受注予定者とされた事業者が協力要請を行うこととなっており，実際に，少なくとも１２件（物件１９，３２，４４，５３，５７， １０２，１０６，１０９，１２４，１２９，１３１，１３２）でアウトサイダーへの協力要請が行われており，また，物件１０６の入札では，被審人Ｐ４２の入札価格が予定価格に達しなかったため入札が不調に終わり，被審人Ｐ４２とアウトサイダー２社との見積り合わせが実施されて，被審人Ｐ４２が受注することになったというのであるから（別紙９(48)），たとえ，原告の担当者が，物件１０６の入札において，被審人Ｐ４２の営業部課長から受注調整についての協力を求める連絡を受けていたとしても，その連絡が，受注を希望する会社からの入札の際の一般的な要請と受け止め（本件審決も，この時点では原告もアウトサイダーとの位置づけであったとしている。），これを，Ｐ１８を主体とする受注調整と認識しなかったとしても不自然とはいえない。 以上の事実関係を前提とすれば，本件審決が挙げる証拠によって，原告がＰ１８の会員となる約半月前に行われた物件１０６の入札において，原告の担当者が，被審人Ｐ４２の営業部課長から受注調整についての協力を求める連絡を受けた事実が認められるとしても，この事実によって，原告が，Ｐ１８において実際に受注調整が行われており，自社がこれに参加することを認識してＰ１８に入会したとの事実を認めることができる実質的な る連絡を受けた事実が認められるとしても，この事実によって，原告が，Ｐ１８において実際に受注調整が行われており，自社がこれに参加することを認識してＰ１８に入会したとの事実を認めることができる実質的な証拠があるということはできない。 (5) さらに，原告が，Ｐ１８に入会した後に唯一参加した物件１１２の入札についてみると，別紙８記載のとおり，落札率は９８．３９パーセントと極めて高率であって，何らかの受注調整が行われたことが推認されなくはない。 しかし，上記入札に参加した事業者の担当者の供述等，受注調整に関する具体的証拠は全くなく，また，入札に参加した１０社のうち半数の５社はアウトサイダーであるから，原告が物件１１２の入札に参加した事実をもって，原告が，Ｐ１８において実際に本件基本合意に基づく受注調整が行われていたことを認識していたとの事実を認めることができる実質的な証拠があると いうこともできない。 (6) 以上のとおり，原告代表者が，Ｐ１８の会員になるに当たって，本件基本合意について説明を受けたことなど，Ｐ１８において受注調整が行われていることを認識していたことを直接証する実質的証拠はなく，また，Ｐ１８に入会したこと自体から上記認識を推認することについては，これを妨げる事情が認められ，上記推認を基礎づけるに足りる実質的証拠もないというべきである。 したがって，本件審決が挙げる証拠によって，平成１３年４月１日以前の時点で，Ｐ１７ないしＰ１８の会員間において本件基本合意が成立し，これに基づく受注調整が行われており，平成１６年１０月２６日の被告による立入り調査までこの受注調整が継続して行われていたことが認められるとしても，上記の受注調整が行われていた期間中の平成１５年１０月１６日にＰ１８に入会し，同年１１月１９日を入札日とす ６日の被告による立入り調査までこの受注調整が継続して行われていたことが認められるとしても，上記の受注調整が行われていた期間中の平成１５年１０月１６日にＰ１８に入会し，同年１１月１９日を入札日とする物件１１２の入札に参加した原告に，本件基本合意による受注調整が行われていたことの認識があったことについての実質的証拠がないのであるから，原告のＰ１８への入会及び物件１１２の入札への参加が，独占禁止法２条６項に規定する不当な取引制限として，同法３条の規定に違反するということはできない。 ２ 結論以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告に対して，独占禁止法３条の規定に違反する事実があったことを前提に不当な取引制限を排除するために必要な措置を命じた本件審決は，その前提を欠くものであって取消しを免れない。 よって，本件審決の取消しを求める原告の請求は理由があるから認容し，主文のとおり判決する。 東京高等裁判所第３特別部 裁判長裁判官鈴木健太 裁判官比佐和枝 裁判官中 山 幾次郎 裁判官栗原壯太 裁判官吉田 徹
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