- 1 -平成１９年９月１０日判決言渡平成１９年（ネ）第１００３４号特許権侵害差止請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成１７年（ワ）第１９１６２号）平成１９年６月２７日口頭弁論終結判決控訴人大洋薬品工業株式会社訴訟代理人弁護士脇田輝次補佐人弁理士鶴目朋之同望月孜郎被控訴人アステラス製薬株式会社訴訟代理人弁護士片山英二同北原潤一訴訟代理人弁理士小林純子同森田拓補佐人弁理士加藤志麻子主文 本件控訴を棄却する。 控訴費用は控訴人の負担とする。 事実及び理由 第１控訴の趣旨 原判決を取り消す。 被控訴人の請求を棄却する。 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。 第２事案の概要等及び争点に関する当事者の主張 事案の概要本件は，発明の名称を「７－［２－（２－アミノチアゾール－４－イル）－- 2 -２－ヒドロキシイミノアセトアミド］－３－ビニル－３－セフェム－４－カルボン酸（シン異性体）の新規結晶」とする特許第１９４３８４２号に係る特許（以下，この特許に係る特許権を「本件特許権」といい，特許請求の範囲の請求項１記載の発明を本件特許発明というの特許権者である被控訴人以「」。）（下「原告」という）が，控訴人（以下「被告」という）に対して，原判決別。 。 紙物件目録記載の医薬品以下被告製剤というを製造販売する被告の行（「」。）為が本件特許権を侵害すると主張して，被告製剤の製造及び販売の差止め並びに廃棄を求めたのに対し，被告が本件特許発明についての特許（以下「本件特許というは新規性を欠く発明に対してされたものであって特許無効審判」。），により無効にされるべきであるなどと主張して に廃棄を求めたのに対し，被告が本件特許発明についての特許（以下「本件特許というは新規性を欠く発明に対してされたものであって特許無効審判」。），により無効にされるべきであるなどと主張して，争った事案である。 原判決は，①被告製剤は本件特許発明の技術的範囲に属する，②本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない，と認定判断し，原告の請求を認容した。被告は，これを不服として，本件控訴を提起した。 争いのない事実等，本件の争点，及び，争点に関する当事者の主張次のとおり付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要等の 争いのない事実等原判決２頁２行～４頁３行及び 本」「」（）「件の争点原判決４頁７行～１０行並びに第３争点に関する当事者の主」（）「張原判決４頁１１行～２６頁５行に記載のとおりであるからこれを引用」（），するなお原判決の略語表示前記１において用いたものを含むは当審に。 ，（。）おいてもそのまま用いる。 㨯当審における被告の主張（補足）ア争点㨯（新規性の有無）について㨯被告の追試について被告の追試は，引用実施例１６の追試として，妥当なものである。 原判決は，少なくとも減圧濃縮の途中で目的化合物の沈殿が析出し始めるような実験方法は，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したも- 3 -，（「」のとは評価し難く追試として妥当でないとの基準以下追試基準㨯という）を設けて，被告の追試の合理性を否定した。 。 しかし，以下のとおり，追試基準㨯は，引用実施例１６に記載されて，，。 いないのみならず当業者の常識にも反するものであって誤りであるａ追試基準㨯において，引用実施例１６における減圧濃縮の目的がアセトンを のとおり，追試基準㨯は，引用実施例１６に記載されて，，。 いないのみならず当業者の常識にも反するものであって誤りであるａ追試基準㨯において，引用実施例１６における減圧濃縮の目的がアセトンを除去することにあるとしたのは，セフジニルは水にほとんど溶けないが，アセトンには溶けるという認識を根拠としたものと推認されるしかしセフジニル原体はアセトンにもほとんど溶けない乙。 ，（ したがって引用実施例１６における減圧濃縮の除去対象がア）。 ，セトンに限られるということはできない。 なお，原判決は，追試基準㨯に関し，減圧濃縮の後の工程であるｐＨ調整との関係にも言及しているが，セフジニルの溶け易いアセトンを除去し，セフジニルの溶けにくい水だけを残せば，後はｐＨを２． ０に調整することによって容易にセフジニルを析出させることができるとの誤った認識を前提とするものである。 ｂシオノケミカル株式会社研究部部長Ａ作成に係る実験報告書（乙３０）によれば，①減圧濃縮でアセトンのみを除去した場合（減圧濃縮後の溶液量４９１ｍｌ，②沈殿が析出する少し前で減圧濃縮を終え。）た場合（減圧濃縮後の溶液量３８６ｍｌ，③沈殿が析出した後溶液。）が２００ｍｌになるまで減圧濃縮を続けた場合のいずれにおいても，ｐＨ調整後短時間において物の析出はなかった。同報告によれば，追試基準㨯は実験上全く意味をなさないものであり，同基準を前提とする限り，引用実施例１６の追試では目的化合物を得ることができないことを示すものである。 ｃ減圧濃縮により物を析出させる方法とｐＨ調整で物を析出させる方法は，いずれも溶媒に対する溶質の溶解度を利用して物を析出させる- 4 -手段である点で共通し，セフジニルのような塩基性基と酸性基を有する化合物を析出させる場合には，互いに補完的 物を析出させる方法は，いずれも溶媒に対する溶質の溶解度を利用して物を析出させる- 4 -手段である点で共通し，セフジニルのような塩基性基と酸性基を有する化合物を析出させる場合には，互いに補完的な関係において使用し得る方法であるから，減圧濃縮工程において一定量の物を析出させ，その後のｐＨ調整においてその余の物を析出させる方法が不合理であるとはいえない。 したがって，引用実施例１６における減圧濃縮で，アセトンを除去した後においても，目的物を十分な量で得るのに適する濃度にまで溶液の濃縮を続け，その後にｐＨ調整を実施することには，合理性がある。上記減圧濃縮の工程で，どの程度アセトンと水を除去するかは，その溶解性によってではなく，どの程度濃縮した段階でｐＨ調整を実施した場合に，所定の収量が得られるかという観点から決定されるべき事項である。 そして，ｐＨ調整を実施するのに適する濃度は，事前に正確に予測することは困難であって，実際の実験における試行錯誤を経て適当な濃度を見つける以外に方法はないが，化学者は，常に，目的物質をより高収率，より高純度で得ようとするから，引用実施例を追試する場合も，高収率，高純度で得るよう心がけて実験を行うことにより，忠実な追試がされることになる。 ｄ以上によれば，被告の追試は，原判決が指摘するような問題点はなく，引用実施例１６の追試として妥当であるといえる。 㨯原告の追試についてこれに対し，原告の追試は，いずれも実験条件に問題があり，引用実施例１６の忠実な追試ということはできない。 原判決は，原告追試ａは，引用実施例１６の実験工程の忠実な再現としては不十分であるとしたが，原告追試ｂについては，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したものと評価することができるとした。しか- 5 -し，原告追試ｂには，①酢酸エ ６の実験工程の忠実な再現としては不十分であるとしたが，原告追試ｂについては，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したものと評価することができるとした。しか- 5 -し，原告追試ｂには，①酢酸エチルによる洗浄後の回収液量が多量すぎる，②カラムクロマトグラフィーに使用する充填剤の量が少ない，③ｐＨ調整で得た目的化合物を水洗している，④ＩＲスペクトルが引用実施例１６の記載と一致していない，⑤ｐＨ調整に要した時間が不明であるなどの問題点があり，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したものとはいえない。 なお，原判決は，セフジニルのＡ型結晶のＩＲスペクトルのピークと引用実施例１６に記載されているセフジニルのＩＲスペクトルのピークとが相違するという理由で，セフジニルのＡ型結晶そのものは引用実施例１６には記載されていないと認定判断している。同認定判断を前提に，，すれば原告追試ｂで得られたセフジニルのＩＲスペクトルのピークと引用実施例１６のセフジニルのＩＲスペクトルのピークとが一致しない以上，原告追試ｂを引用実施例１６の忠実な追試とはいえないことになる。 㨯引用実施例に係るＩＲスペクトルのピークについて被告の追試でも，原告の追試でも，引用実施例１６に記載されたＩＲスペクトルのピークと全く同じＩＲスペクトルのピークを有するセフジニルが得られていないことに照らせば，そのようなＩＲスペクトルのピークを有するセフジニルは存在しないことが推認されるというべきである。そうすると，引用実施例１６に係るＩＲスペクトルのピークの記載は，引用明細書作成時の誤記であったと考えるべきである。 㨯本件明細書の記載について引用実施例１４には，得られた目的物が「結晶」であったと明記されているのであるから原判決が本件明細書では引用実施例の実験で，，「， ったと考えるべきである。 㨯本件明細書の記載について引用実施例１４には，得られた目的物が「結晶」であったと明記されているのであるから原判決が本件明細書では引用実施例の実験で，，「，得られたセフジニルは実際には無晶形の化合物である旨が記載されているから甲２の２頁左欄４０ないし４２行引用実施例１４で記載され（），- 6 -ているものがセフジニルの結晶であるということはできないと認定し。」たのは，事実誤認である。 本件明細書の「発明が解決しようとする問題点」の記載は，①引用公報（甲３）の記載，②引用明細書に係る特許出願についての昭和６２年４月１７日付け手続補正書（乙２９）の記載，③本件特許発明の優先権主張の基礎となった昭和６２年特許願第２０６１９９号の明細書（甲１１）の記載，④原告の研究本部化学研究所創薬化学第一研究室のＢ作成に係る陳述書（甲２１）の記載のいずれとも矛盾しているのみならず，原告又はその従業員等が作成した上記①ないし④の各文書の各記載間にも整合しない点が存在する。 これらによれば，本件明細書の「発明が解決しようとする問題点」の記載は事実に反するものであり，引用実施例１４及び１６で得られたものは，結晶であったと考えざるを得ない。引用実施例１４及び１６は，得られた結晶がＡ型結晶かＢ型結晶かは明らかにされていないが，Ｂ型結晶とＡ型結晶とは，無水物か否かという点が相違するだけで，医薬品の原体としての有用性，製造方法においてほとんど相違する点はないから甲２１当業者であればＢ型結晶を得ることができればＡ型結（），，，晶を得ることは極めて容易である。 これらの事情に照らせば，原告は，引用明細書に係る特許出願について特許を取得した後，同特許とは別個の結晶特許を取得しようとの考えから，引用実施例１４ ），，，晶を得ることは極めて容易である。 これらの事情に照らせば，原告は，引用明細書に係る特許出願について特許を取得した後，同特許とは別個の結晶特許を取得しようとの考えから，引用実施例１４及び１６で得られるものが結晶ではなく，無晶質であるとの事実に反する記載をしたと推認される。 イその他の主張原告は上記ア㨯のとおり本件明細書において発明が解決しようと，，，「する問題点」という重要な事項に関し，事実に反する記載をするという不正な方法により，本件特許権を取得したものであるから，これに基づく権- 7 -利行使は，信義則に反し，許されない。 㨯当審における原告の反論（補足）ア争点㨯（新規性の有無）について㨯引用実施例１６に係るＩＲスペクトルの記載によれば，同実施例に記載されたセフジニルがＡ型結晶ではないことは明らかである。引用実施，，例１６においてＡ型結晶のセフジニルが得られたとする被告の追試は同実施例の忠実な追試ではない。 㨯以下，被告の追試の妥当性について指摘する。 被告追試ａ，ｂ及びｄは，以下のとおり，引用実施例１６の忠実な追試とはいえない（なお，被告追試ｃ及びｅは，引用実施例１６の忠実な追試ではなく，この点は，被告も争っていない。 。）すなわち，引用実施例１６の「２０％アセトン水溶液による溶出画分を集め，減圧濃縮し，１０％塩酸によりｐＨ２．０に調整する。生成する沈澱を濾取，真空乾燥して，７－〔２－（２－アミノチアゾール－４－イル）－２－ヒドロキシイミノアセトアミド〕－３－ビニル－３－セフェム－４－カルボン酸（シン異性体（１．２３ｇ）を得る」との記）。 載における「生成する沈澱」とは，当業者であれば，その直前の工程である「１０％塩酸によりｐＨ２．０に調整すること」によって初めて生成する沈殿物で ン酸（シン異性体（１．２３ｇ）を得る」との記）。 載における「生成する沈澱」とは，当業者であれば，その直前の工程である「１０％塩酸によりｐＨ２．０に調整すること」によって初めて生成する沈殿物であると理解する甲１５ ２３参照とこ（，，，）。 ろが，被告追試ａ，ｂ，ｄは，いずれも減圧濃縮の工程の途中で沈殿の析出が生じており，減圧濃縮に続くｐＨ調整は，実質的に無意味な工程になっていることに照らすならば，同追試は，ｐＨ調整によって目的物を析出させる引用実施例１６の忠実な追試とはいえないことが明らかである。 㨯被告は，引用実施例１６の忠実な追試であるというためには，減圧濃縮の途中で沈殿を析出させるものであってはならないとの基準（追試基- 8 -準㨯，原判決の基準）は合理性がないと主張する。 しかし，被告の主張は，以下のとおり，失当である。 ａ被告は，原判決が，減圧濃縮の目的がアセトン除去にあることをもって，減圧濃縮の途中で沈殿の析出が生じるような条件の下では，忠実な追試の基準を充たさないと判断したとして，これを批判する。 ，，，しかし原判決は引用実施例１６の忠実な追試といえるためにはアセトン除去という減圧濃縮の目的を逸脱しないことが必要であることに加え，減圧濃縮の途中で目的化合物が析出し始めるような濃縮条件に基づくものでないことも必要であると述べているのであるから，被告の上記主張は，原判決を正解しないものであり，失当である。 また引用実施例１６の記載によればＨＰ－２０のカラムから溶，，出したアセトン水溶液中にセフジニルが溶けていることは明らかであり，このセフジニルは未だ固体として単離されておらず，結晶にも無晶形にもなっていない。したがって，乙３１により，単離された後のセフジニルのＡ型結晶がアセトンに セフジニルが溶けていることは明らかであり，このセフジニルは未だ固体として単離されておらず，結晶にも無晶形にもなっていない。したがって，乙３１により，単離された後のセフジニルのＡ型結晶がアセトンにほとんど溶けないことが，本件特許権の優先権主張日後に確認されたとしても，溶媒に溶解したセフジニルを単離するプロセスの途中の工程である減圧濃縮の目的がアセトンの除去であることが否定されることはない。 ｂ被告は，引用実施例１６の目的物を得るには，長時間かけて減圧濃縮を行うことにより，沈殿を十分に析出させることが必要であるところ，原判決のように，減圧濃縮の途中で沈殿が析出するような条件設定をすると引用実施例１６の忠実な追試にならないと解すると，同実施例の忠実な追試によっては目的物が得られないことになるから（乙３０，追試基準㨯は妥当しないと主張する。 ）しかし，長時間かけて減圧濃縮を行うことにより，減圧濃縮中に沈殿を十分に析出させることをしなくても，セフジニル（ただし，Ａ型- 9 -。），。 結晶ではないが得られることは原告の追試が示すとおりであるまた，乙３０の実験における減圧濃縮の条件が，減圧濃縮の途中で沈殿を析出させないという基準を充たしていたとしても，そのことは，当該実験が全体として同実施例の忠実な追試であることを直ちに意味するものではないから，減圧濃縮の途中で沈殿を析出させるものであってはならないとの基準（追試基準㨯）が誤りであることの論拠にはならない。 ｃ被告は，アセトンの除去後も，目的物を十分な量で得るのに適する濃度にまで溶液の濃縮を続け，その後にｐＨ調整を実施することは，むしろ当然であり，上記減圧濃縮の工程で，どの程度アセトンと水を除去するかは，その溶解性によってではなく，どの程度濃縮した段階でｐＨ調整を実施した場合 濃縮を続け，その後にｐＨ調整を実施することは，むしろ当然であり，上記減圧濃縮の工程で，どの程度アセトンと水を除去するかは，その溶解性によってではなく，どの程度濃縮した段階でｐＨ調整を実施した場合に，所定の収量が得られるかという観点から決定される事項であると主張する。 しかし，被告の上記主張は，引用実施例１６における減圧濃縮とｐＨ調整工程との関係では妥当しない。すなわち，引用実施例１６における減圧濃縮は，専らアセトンの除去のためであるから，その目的を達成したら速やかに次の工程（目的物を析出させるためのｐＨ調整）に移行するのが自然である。減圧濃縮の目的が達成されているにもかかわらず，濃縮を長時間継続することは，目的物をｐＨ調整によって得る引用実施例１６のプロセスの忠実な再現とはいえない。 被告は，化学者は，常に，目的物質をより高収率，より高純度で得ようとする志向を持っており，明細書中の実施例に記載された実験においても同様であると主張する。しかし，化学合成反応における収量は，実験ごとにばらつきが出ても不思議ではないところ，引用実施例１６に記載されているセフジニルの合成法はかなりデリケートな反応であり，５ｇの原料物質に対して目的物が１．２３ｇ程度しか得られ- 10 -ない低収率な反応であるから，この実施例を追試した場合にその都度収量がばらつくのは，むしろ自然なことである。したがって，低収率の収量に合わせるために，濃縮程度を決定すべく試行錯誤の検討を行う必要があるという被告の主張は，失当である。 㨯原告追試ａ（甲２０）及び原告追試ｂ（甲２５）は，いずれも，その原料物質が，本件特許権の優先権主張日当時に入手可能であった原料物質よりも純度の高いものであり，したがってＡ型結晶がより得られやすい条件を用いている点を除けば，引用実施例１６の忠実な いずれも，その原料物質が，本件特許権の優先権主張日当時に入手可能であった原料物質よりも純度の高いものであり，したがってＡ型結晶がより得られやすい条件を用いている点を除けば，引用実施例１６の忠実な追試である。 イ被告のその余の主張はすべて争う。 第３当裁判所の判断当裁判所も，①被告製剤は本件特許発明の技術的範囲に属するとの原告の主張は理由があり，②本件特許は特許無効審判により無効にされるべきである等の被告の主張はいずれも失当であると判断する。したがって，原告の請求はこ，。 ，れを認容すべきであって本件控訴を棄却すべきものと解されるその理由は次のとおり訂正付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」記載のとおりであるから，これを引用する。 原判決の訂正㨯原判決２７頁８行目の「構成要件②」を「構成要件①及び②」と改める。 㨯原判決２８頁２３行目以下同頁２６行目の「もっとも・・・できない」，。 を削除する。 㨯原判決３２頁５行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。 「なお，甲２，８，１２，１３及び弁論の全趣旨によれば，本件特許発明の技術的範囲に属するセフジニルのＡ型結晶であって，本件明細書中の実施例やセフジニル標準品が示すＩＲスペクトルと本質的に異なるＩＲスペクトルを示すものが存在するとは認められない」。 㨯原判決３２頁２６行目の「Ａ型結晶」を「本件特許発明の技術的範囲に属- 11 -するセフジニルのＡ型結晶」と改める。 㨯原判決３３頁２３行目以下３４頁２２行目を次のとおり改める。 「ア被告は，引用実施例１６を追試することによりセフジニルのＡ型結晶が得られた旨主張する。 しかし，前記㨯のとおり，引用実施例１６で開示されたセフジニルは，本件特許発明に係るＡ型結晶と同一ではないから，引用実施例１６に 例１６を追試することによりセフジニルのＡ型結晶が得られた旨主張する。 しかし，前記㨯のとおり，引用実施例１６で開示されたセフジニルは，本件特許発明に係るＡ型結晶と同一ではないから，引用実施例１６にセフジニルのＡ型結晶の発明に関する記載はなく，また，引用実施例１６にセフジニルのＡ型結晶の製造方法も開示されていない。 被告側が実施した引用実施例１６の追試において，セフジニルのＡ型結晶を得ているのは，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したものでないことに起因するものと考えられる。 以上のとおりであるから，被告の上記主張は失当である。 なお，念のため，当業者がセフジニルの製造方法に係る引用実施例１６の記載内容及び本件特許権の優先権主張日（昭和６２年８月１９日）当時の技術常識に基づいて，容易に本件特許発明に係るセフジニルのＡ型結晶を得ることができたといえるか否かについて検討することとする」。 㨯原判決４５頁１９行目以下４６頁１行目の厚生労働省・・・そしてを「，」削除し，同頁１行目以下同頁２行目の「及び弁論の全趣旨」を削除し，同頁３行目の「目的化合物がアセトンに溶解して」を削除する。 㨯原判決４８頁２３行目以下同頁２４行目の「水にほとんど溶けない一方，アセトンに溶け，かつ」を削除する。 㨯原判決５８頁２２行目の後に行を改めて次のとおり挿入する。 「なお，原告追試ｂで得られたセフジニルにつき測定したＩＲスペクトルのチャートは，別紙「赤外吸収スペクトル」記載のとおりであった」。 㨯原判決６０頁２０行目以下６６頁６行目を次のとおり改める。 - 12 -「ｃ被告は，原告追試ｂは，①酢酸エチルによる洗浄後の回収液量が多量すぎる，②カラムクロマトグラフィーに使用する充填剤の量が少ない，③ｐＨ調整で得た目的化合物を水洗している，④ＩＲスペク 2 -「ｃ被告は，原告追試ｂは，①酢酸エチルによる洗浄後の回収液量が多量すぎる，②カラムクロマトグラフィーに使用する充填剤の量が少ない，③ｐＨ調整で得た目的化合物を水洗している，④ＩＲスペクトルが引用実施例１６の記載と一致していない，⑤ｐＨ調整に要した時間が不明であるなどの問題点を有するものであり，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したものとはいえない旨主張する。 この点について検討すると，甲２５及び弁論の全趣旨によれば，原告追試ｂにより得られたセフジニルのＩＲスペクトルのピークは，引用実施例１６で開示されているＩＲスペクトルのピークのうち，波数１７８０ｃｍ及び１１３０ｃｍに対応するものがなく，したがっ－１－１て，引用実施例１６に記載されたＩＲスペクトルのピークと一致していない。したがって，原告追試ｂについて，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したものと認めることはできない。 㨯そうすると，原告側の追試についても，引用実施例１６を忠実に再現したものということはできない」。 㨯原判決６６頁７行目以下同頁１９行目を次のとおり改める。 「オ小括前記ウのとおり，被告側の追試によっては引用実施例１６の実験工程を。 ，忠実に再現してもセフジニルのＡ型結晶を得ることはできないもっとも前記エのとおり，原告側の追試も，引用実施例１６を忠実に再現したものということはできないが，そのことをもって，被告側の追試が忠実な再現でなかったとの上記認定判断に影響を及ぼすものではない。 よって，本件特許権の優先権主張日当時の技術常識を参酌すると，当業者において上記実施例の記載を追試してもセフジニルのＡ型結晶を製造することはできず，したがって，上記実施例においては，当業者において容易に実施し得る程度にセフジニルのＡ型結晶の製造方法が開示されて 者において上記実施例の記載を追試してもセフジニルのＡ型結晶を製造することはできず，したがって，上記実施例においては，当業者において容易に実施し得る程度にセフジニルのＡ型結晶の製造方法が開示されている- 13 -とはいえない。 そうすると，本件特許発明は，その優先権主張日前に頒布された刊行物中の引用実施例１６の記載内容から容易に実施することができるとはいえず，そのことを理由とする被告の主張は，理由がない」。 当審における被告の主張に対する判断㨯被告は，原判決が，少なくとも減圧濃縮の途中で目的化合物の沈殿が析出し始めるような実験方法は，引用実施例１６の実験工程を忠実に再現したも，（），のとは評価し難く追試として妥当でないとの基準追試基準㨯を設けて被告の追試の合理性を否定したが，このような基準は，引用実施例１６に記載されていない上，当業者の化学的常識にも反するものであって，誤りである旨主張する。 しかし，本件特許権の優先権主張当時，引用実施例１６の記載に接した当業者は，手順１２における「生成する沈澱」とは，その直前の工程である手順１１の「１０％塩酸によりｐＨ２．０に調整すること」によって，初めて生成する沈殿物と理解し，手順１０における減圧濃縮において沈殿が生成するとは理解しないこと，また，手順１０における減圧濃縮の目的は，カラムクロマトグラフィーの溶出画分にアセトンが含まれていると，後の実験工程で沈殿が析出しにくくなるので，いったん減圧濃縮してアセトンを除去するものと理解すべきことは，既に説示したとおりである。なお，乙３０を検討しても，上記認定を左右するものとは，認められない。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。 㨯被告は，被告の追試でも，原告の追試でも，引用実施例１６に記載されたＩＲスペクトルのピ 討しても，上記認定を左右するものとは，認められない。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。 㨯被告は，被告の追試でも，原告の追試でも，引用実施例１６に記載されたＩＲスペクトルのピークと全く同じＩＲスペクトルのピークを有するセフジニルが得られていないことに照らせば，引用実施例１６に係るＩＲスペクトルのピークの記載は，引用明細書作成時の誤記であったと考えるべきである旨主張する。 - 14 -しかし，本件記録を検討しても，引用実施例１６に係るＩＲスペクトルのピークの記載が誤記であること窺わせる証拠はない。そもそも，引用実施例１６の記載に基づいて同実施例記載のＩＲスペクトルのピークを示すセフジニルを得ることができないとするならば，引用実施例１６は引用発明として適格性を欠くというべきであって，これをもって本件特許発明に新規性がないと判断する理由とはなり得ない。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。 㨯被告は原判決が本件明細書では引用実施例の実験で得られたセフジ，，「，ニルは実際には無晶形の化合物である旨が記載されているから（甲２の２頁左欄４０ないし４２行引用実施例１４で記載されているものがセフジニル），の結晶であるということはできないと認定したのは事実誤認であると主。」，張するしかし引用実施例１４で記載されているものがセフジニルの結。 ，，「晶」であるか否かにかかわらず，セフジニルの「Ａ型結晶」であるということができないことは既に説示したとおりであるから，被告の上記主張は，本件特許発明の新規性の有無の判断に影響を及ぼすものではない。 㨯被告は，引用実施例１４及び１６で得られたものが結晶であったにもかかわらず，原告は，本件明細書に引用実施例１４及び１６で得られるものが結晶ではなく 新規性の有無の判断に影響を及ぼすものではない。 㨯被告は，引用実施例１４及び１６で得られたものが結晶であったにもかかわらず，原告は，本件明細書に引用実施例１４及び１６で得られるものが結晶ではなく，無晶質であるとの事実に反する記載をして，本件特許権を不正に取得したものであるから，これに基づく権利行使は，信義則に反し，許されない旨主張する。 しかし，引用公報では，引用実施例１４で得られたセフジニルが結晶であったとされているが，これがＡ型結晶でないことは既に説示したとおりであり，また，引用実施例１６で得られたセフジニルが具体的にどのような形態であったかは明らかでないが，仮にこれが結晶であったとしても，Ａ型結晶でないことは，既に説示したとおりであり，原告が本件特許権を不正に取得したとの被告の主張は理由がない。 - 15 -なお，被告は，引用実施例１４及び１６では，得られたセフジニルの結晶が，Ａ型結晶かＢ型結晶（甲１１に係る特許出願の請求項２に記載された発明を指すものと解されるかは明らかでないが当業者であればＢ型結晶。），，を得ることができれば，Ａ型結晶を得ることは極めて容易であるとも主張する。 しかし，引用実施例１４及び１６で得られたセフジニルがＢ型結晶であるか否かは明らかでないが，仮にＢ型結晶であるとしても，そのことから直ちに別の結晶形であるＡ型結晶に係る本件特許発明に容易に想到し得たとはいうことはできないから，この点の被告の主張も理由がない。 結論 その他，被告は縷々主張するが，いずれも失当である。 以上によれば，原告の被告に対する本訴請求を認容した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する（なお，被告は，平成１９年８月６日付け申立書をもって口頭弁論の再開を申し立てている る本訴請求を認容した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する（なお，被告は，平成１９年８月６日付け申立書をもって口頭弁論の再開を申し立てているが，その理由として挙げる事由は本件口頭弁論終結前に主張等をすることが可能であったものであり，また，その内容に照らしても，本件において口頭弁論を再開する必要があるとは認められない。 。）知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官飯村敏明裁判官大鷹一郎- 16 -裁判官嶋末和秀- 17 -（別紙）甲２５の図２（原審記録２１７丁）を貼り付ける。
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