【DRY-RUN】主 文 本件上告を棄却する。 理 由 弁護人西村真人上告趣意第一点は「原判決は法令の解釈を誤りて適用した違法な 判決である即ち原判決は被告人に対し刑法第百九十
主 文 本件上告を棄却する。 理 由 弁護人西村真人上告趣意第一点は「原判決は法令の解釈を誤りて適用した違法な 判決である即ち原判決は被告人に対し刑法第百九十九条同第二百条を適用して死刑 の言渡をしたがこれは憲法違反である何となれば新憲法第三十六条は「公務員によ る拷問及び残虐な刑罰は絶対にこれを禁ずる」と規定している而して死刑こそは最 も残虐な刑罰であるから新憲法によつて刑法第百九十九条同第二百条等に於ける死 刑に関する規定は当然廃除されたものと解すべきである然るに原判決は被告人に対 し新憲法によつて絶対に禁止され従つて又当然失効した刑法第百九十九条同第二百 条に於ける死刑の規定を適用して被告人に死刑を言渡したのであるから法令の解釈 を誤りて適用した違法な判決として当然破毀を免れざるものと信ず」というにある。 生命は尊貴である。一人の生命は、全地球よりも重い。死刑は、まさにあらゆる 刑罰のうちで最も冷厳な刑罰であり、またまことにやむを得ざるに出ずる窮極の刑 罰である。それは言うまでもなく、尊厳な人間存在の根元である生命そのものを永 遠に奪い去るものだからである。現代国家は一般に、統治権の作用として刑罰権を 行使するにあたり、刑罰の種類として死刑を認めるかどうか、いかなる罪質に対し て死刑を科するか、またいかなる方法手続をもつて死刑を執行するかを法定してい る。そして、刑事裁判においては、具体的事件に対して被告人に死刑を科するか他 の刑罰を科するかを審判する。かくてなされた死刑の判決は法定の方法手続に従つ て現実に執行せられることとなる。これら一連の関係において、死刑制度は常に、 国家刑事政策の面と人道上の面との双方から深き批判と考慮が払われている。され ば、各国の刑罰史を顧みれば、死刑の制度及びその運用は、総ての他のものと同様 る。これら一連の関係において、死刑制度は常に、 国家刑事政策の面と人道上の面との双方から深き批判と考慮が払われている。され ば、各国の刑罰史を顧みれば、死刑の制度及びその運用は、総ての他のものと同様 に、常に時代と環境とに応じて変遷があり、流転があり、進化がとげられてきたと - 1 - いうことが窺い知られる。わが国の最近において、治安維持法、国防保安法、陸軍 刑法、海軍刑法、軍機保護法及び戦時犯罪処罰特例法等の廃止による各死刑制の消 滅のごときは、その顕著な例証を示すものである。そこで新憲法は一般的概括的に 死刑そのものの存否についていかなる態度をとつているのであるか。弁護人の主張 するように、果して刑法死刑の規定は、憲法違反として効力を有しないものであろ うか。まず、憲法第十三条においては、すべて国民は個人として尊重せられ、生命 に対する国民の権利については、立法その他の国政の上で最大の尊重を必要とする 旨を規定している。しかし、同時に同条においては、公共の福祉に反しない限りと いう厳格な枠をはめているから、もし公共の福祉という基本的原則に反する場合に は、生命に対する国民の権利といえども立法上制限乃至剥奪されることを当然予想 しているものといわねばならぬ。そしてさらに、憲法第三十一条によれば、国民個 人の生命の尊貴といえども、法律の定める適理の手続によつて、これを奪う刑罰を 科せられることが、明かに定められている。すなわち憲法は、現代多数の文化国家 におけると同様に、刑罰として死刑の存置を想定し、これを是認したものと解すべ きである。言葉をかえれば、死刑の威嚇力によつて一般予防をなし、死刑の執行に よつて特殊な社会悪の根元を絶ち、これをもつて社会を防衛せんとしたものであり、 また個体に対する人道観の上に全体に対する人道観を優位せしめ、結局社会公共の 福祉のために死刑制 般予防をなし、死刑の執行に よつて特殊な社会悪の根元を絶ち、これをもつて社会を防衛せんとしたものであり、 また個体に対する人道観の上に全体に対する人道観を優位せしめ、結局社会公共の 福祉のために死刑制度の存続の必要性を承認したものと解せられるのである。弁護 人は、憲法第三十六条が残虐な刑罰を絶対に禁ずる旨を定めているのを根拠として、 刑法死刑の規定は憲法違反だと主張するのである。しかし死刑は、冒頭にも述べた ようにまさに窮極の刑罰であり、また冷厳な刑罰ではあるが、刑罰としての死刑そ のものが、一般に直ちに同条にいわゆる残虐な刑罰に該当するとは考えられない。 ただ死刑といえども、他の刑罰の場合におけると同様に、その執行の方法等がその 時代と環境とにおいて人道上の見地から一般に残虐性を有するものと認められる場 - 2 - 合には、勿論これを残虐な刑罰といわねばならぬから、将来若し死刑について火あ ぶり、はりつけ、さらし首、釜ゆでの刑のごとき残虐な執行方法を定める法律が制 定されたとするならば、その法律こそは、まさに憲法第三十六条に違反するものと いうべきである。前述のごとくであるから、死刑そのものをもつて残虐な刑罰と解 し、刑法死刑の規定を憲法違反とする弁護人の論旨は、理由なきものといわねばな らぬ。 同第二点は「原判決は審理不尽の違法がある即ち被告人は本件犯行当時精神障礙 者ではないかとの疑顕著なものがあるこれを記録に徴すると左の如くである（一） 問（裁判長）「先ニ言ツタ様ニ母ヤ妹カ食糧不足ノ事ヲ辛ク当リ被告人カ真面目ニ 働カスソレニ米ヲ取ツタ事等喧シク云ツタトシテモソノ為メニ殺スト云フ事ハ普通 人ニハ到底考ヘラレヌ事ダガ他ニ事情デモアツタカ」答（被告人）「他ニハ別ニア リマセンデシタ」トノ記載（記録第一七七丁表）問（裁判長）「……其ノ原因ハ被 告人ニアルコトテソレガ為メ殺 殺スト云フ事ハ普通 人ニハ到底考ヘラレヌ事ダガ他ニ事情デモアツタカ」答（被告人）「他ニハ別ニア リマセンデシタ」トノ記載（記録第一七七丁表）問（裁判長）「……其ノ原因ハ被 告人ニアルコトテソレガ為メ殺ス気ニナルト云フノハ普通考ヘラレヌ事ダガドウカ」 答ヘストノ記載（記録第一七七丁裏）（二）検事はその論告に於て被告人は一見精 神ニ異常ヲ来シ居リタルニ非ズヤト疑ハシメルモノアリ云々」との記載（記録第一 八六丁裏）（三）弁護人が弁論に於て被告人は「当時一種ノ精神病ニ冒サレ居リタ ルニ非スヤトノ懸念ヲ生セシムルモノアリ」との記載（記録第一八七丁表）抑々被 告人の行為当時に於ける精神状態の如何は事実裁判所職権を以て調査を為すべき事 項に属するのであるから本件の如く被告人の精神状態に付き顕著なる疑ひある場合 は当然進んで職権を以つて鑑定人の鑑定に附すか又は裁判所自ら之を調査して被告 人の精神障礙の有無、程度を判定し刑法第三十九条に該当するや否やを決しなけれ ばならぬ、然るに原判決はこの挙に出でず漫然被告人を死刑に処したのは審理不尽 の不法あり此の点に於て破毀を免れないものと信ずる」というにある。 しかし、記録を精査しても、本件犯行に際して被告人に精神障礙のあつたことを - 3 - 疑うに足りる事跡がなく、原審も被告人に精神障礙のないことを認めて判決したの であるから、原審が被告人の精神状態につき鑑定その他の審査をしなかつたとして も、審理不尽の違法はなく、論旨は理由がない。 同第三点は「原判決は判決に示すべき判断を遺脱した違法がある即ち原審に於て 弁護人は被告人が「当時一種の精神病に冒され居たるに非ずやとの懸念を生ぜしむ るものあり」（記録第一八六丁裏）との弁論を為し犯行当時被告人 「原判決は判決に示すべき判断を遺脱した違法がある即ち原審に於て 弁護人は被告人が「当時一種の精神病に冒され居たるに非ずやとの懸念を生ぜしむ るものあり」（記録第一八六丁裏）との弁論を為し犯行当時被告人の精神に障礙あ るを以つて法律上本件犯罪の成立を阻却すべき原由たる事実上の主張を為したので あるから原判決は右の主張に対する判断を示すことを要するに不拘此の点に付き特 に判断を示すことをして居ないこれは判決に示すべき判断を遺脱した不法な判決で あるから到底破毀を免れないものと信ずる」というにある。 しかし、原審公判調書によると、原審弁護人は、公判の弁論において、被告人に 精神病の懸念があることを主張したに過ぎず、刑事訴訟法第三百六十条第二項に規 定する事由があることを主張したものとは解せられないので、原判決がその点につ いて判断を示さなかつたからとて、判断を遺脱したものとはならず、論旨は理由が ない。 よつて裁判所法第十条第一号、刑事訴訟法第四百四十六条により主文のとおり判 決する。 以上は裁判官全員の一致した意見である。 なお、上告趣意第一点に対する補充意見は、次のとおりである。 裁判官島保、同藤田八郎、同岩松三郎、同河村又介の各意見。 憲法は残虐な刑罰を絶対に禁じている。したがつて、死刑が当然に残虐な刑罰で あるとすれば、憲法は他の規定で死刑の存置を認めるわけがない。しかるに、憲法 第三十一条の反面解釈によると、法律の定める手続によれば、刑罰として死刑を科 しうることが窺われるので、憲法は死刑をただちに残虐な刑罰として禁じたものと - 4 - はいうことができない。しかし憲法は、その制定当時における国民感情を反映して 右のような規定を設けたにとどまり、死刑を永久に是認したものとは考えられない。 ある刑罰が残虐であるかどう - 4 - はいうことができない。しかし憲法は、その制定当時における国民感情を反映して 右のような規定を設けたにとどまり、死刑を永久に是認したものとは考えられない。 ある刑罰が残虐であるかどうかの判断は国民感情によつて定まる問題である。而し て国民感情は、時代とともに変遷することを免かれないのであるから、ある時代に 残虐な刑罰でないとされたものが、後の時代に反対に判断されることも在りうるこ とである。したがつて、国家の文化が高度に発達して正義と秩序を基調とする平和 的社会が実現し、公共の福祉のために死刑の威嚇による犯罪の防止を必要と感じな い時代に達したならば、死刑もまた残虐な刑罰として国民感情により否定されるに ちがいない。かかる場合には、憲法第三十一条の解釈もおのずから制限されて、死 刑は残虐な刑罰として憲法に違反するものとして、排除されることもあろう。しか し、今日はまだこのような時期に達したものとはいうことができない。されば死刑 は憲法の禁ずる残虐な刑罰であるという理由で原判決の違法を主張する弁護人の論 旨は採用することができない。 裁判官井上登の意見。 本件判決の理由としては大体以上に書かれて居る処でいいと思ふが、私は左に法 文上の根拠に付て少しく敷衍して置きたい。 法文に関係なく只漫然と、死刑は残虐なりや否やということになれば、それは簡 単に一言で云い切ることは出来ない。「残虐」と云う語の使い方如何によつてもち がつて来る、例へば論旨の様に「死刑は貴重な人命を奪つてしまうものたから、こ れ程残虐なものはないではないか」と云うふうに使う人もある、（仮りにこれを広 義の使い方と云つて置く）しかし、又「残虐と云う語は通常そう云うふうには使わ ないのではないか、虐殺とか集団殺戮とか或は又特別残酷な傷害とかそう云う様な 場合に特に用いられるので、単純な傷害や これを広 義の使い方と云つて置く）しかし、又「残虐と云う語は通常そう云うふうには使わ ないのではないか、虐殺とか集団殺戮とか或は又特別残酷な傷害とかそう云う様な 場合に特に用いられるので、単純な傷害や殺人に対しては余り使はれないのではな いか」と云えばそうも云えるであろう（仮りにこれを狭義の使い方と云つて置く） - 5 - こんなことを云つて居てはきりがない、我々の当面の問題はこう云うことではない ので、具体的に憲法第三十六条の「残虐の刑」と云う語が死刑（現代文明諸国で通 常行われて居る様な方法による死刑の意以下同意義）を包含する意味に使われて居 るかどうかと云うことである、（我々の問題は死刑を規定して居る刑法の条文が憲 法第三十六条に違反するものとして無効な法律であるかどうかと云うことであり、 つまり同条は絶対に死刑を禁止する趣旨と解すべきものなりや否やの問題だからで ある）そしてこれは純然たる法律解釈の問題だから何と云つても法文上の根拠と云 うものが重要である私は前にも書いた通り残虐と云う語は広くも狭くも使われ得る と思ふから憲法第三十六条の字句丈けで此の問題を決するのは無理で、法文上の根 拠と云えば他の条文に之れを求めなければならないと思う、そこで憲法第十三条は 「すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の 権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で最大の尊重 を必要とする。」と規定し同第三十一条は「何人も、法律の定める手続によらなけ ればその生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。」と規定 して居る、これ等を綜合するとその裏面解釈として憲法は公共の福祉の為めには法 律の定めた手続によれば刑罰によつて人の生命も奪はれ得る の生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。」と規定 して居る、これ等を綜合するとその裏面解釈として憲法は公共の福祉の為めには法 律の定めた手続によれば刑罰によつて人の生命も奪はれ得ることを認容して居るも のと見なければならない、之れと対照して第三十六条を見ると同条の「残虐の刑」 の中には死刑は含まれないもの即ち同条は絶対に死刑を許さないと云う趣旨ではな いと解するのが妥当である、（即ち同条は残虐と云う語を前記狭義に使用して居る ので、私は此の使い方が通常だと思ふから右の解釈は字義から云つても相当だと思 う）反対説は第三十一条は第三十六条によつて制限せられて居るのだと説く、しか し第三十一条を虚心に見ればどうしてもそれは無理なこじつけと外思えない、若し 第三十六条が絶対に死刑を許さぬ趣旨だとすれば之れにより成規の手続によると否 とに拘はらず絶対に刑罰によつて人の生命は奪はれ得ないことになるから第三十一 - 6 - 条に「生命」と云う字を入れる必要はないのみならず却つてこれを入れてはいけな い筈である、盖同条に「生命」の二字が存する限り右の趣旨に反する前記の裏面解 釈が出て来るのは当然であり憲法の文句としてこんなまずいことはないからである、 他に第三十六条が絶対に死刑を禁止する趣旨と解すべき法文上の根拠は見当らない。 以上は形式的理論解釈である、現今我国の社会情勢その他から見て遺憾ながら今 直ちに刑法死刑に関する条文を尽く無効化してしまうことが必ずしも適当とは思わ れぬことその他実質的の理由に付ては他の裁判官の書いた理由中に相当書かれて居 ると思う。最後に島裁判官の書いた補充意見には其の背後に「何と云つても死刑は いやなものに相違ない、一日も早くこんなものを必要としない時代が来 質的の理由に付ては他の裁判官の書いた理由中に相当書かれて居 ると思う。最後に島裁判官の書いた補充意見には其の背後に「何と云つても死刑は いやなものに相違ない、一日も早くこんなものを必要としない時代が来ればいい」 と云つた様な思想乃至感情が多分に支配して居ると私は推察する、この感情に於て 私も決して人後に落ちるとは思はない、しかし憲法は絶対に死刑を許さぬ趣旨では ないと云う丈けで固より死刑の存置を命じて居るものでないことは勿論だから若し 死刑を必要としない、若しくは国民全体の感情が死刑を忍び得ないと云う様な時が 来れば国会は進んで死刑の条文を廃止するであろうし又条文は残つて居ても事実上 裁判官が死刑を選択しないであろう、今でも誰れも好んで死刑を言渡すものはない のが実状だから。 検察官橋本乾三関与 昭和二十三年三月十二日 最高裁判所大法廷 裁判長裁判官 塚 崎 直 義 裁判官 長 谷 川 太 一 郎 裁判官 霜 山 精 一 裁判官 井 上 登 裁判官 真 野 毅 - 7 - 裁判官 庄 野 理 一 裁判官 島 保 裁判官 斎 藤 悠 輔 裁判官 岩 松 三 郎 裁判官 河 村 又 介 裁判官藤田八郎は出張中につき、署名捺印することができない。 裁判 裁判官 岩 松 三 郎 裁判官 河 村 又 介 裁判官藤田八郎は出張中につき、署名捺印することができない。 裁判長裁判官 塚 崎 直 義 - 8 -
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