【DRY-RUN】主 文 原判決を破棄する。 被告人を懲役二年に処する。 理 由 本件控訴の趣意は、弁護人滝口稔および被告人が提出した各控訴趣意書に記載さ れたとおり
主文原判決を破棄する。 被告人を懲役二年に処する。 理由本件控訴の趣意は、弁護人滝口稔および被告人が提出した各控訴趣意書に記載されたとおりであるから、これを引用し、これに対し、記録を精査し、かつ、当審における事実取調の結果をも参酌して、次のとおり判断する。 弁護人の所論は原判決は判示第五の二において、被告人はＡと共謀のうえ昭和四五年二月三日午前三時三〇分ころ、群馬県甘楽郡ａ町大字ｂｃ番地のＢ食堂ことＣ方東側窓から同家屋内に侵入し、同店店舗で同人所有の現金四〇〇円位および指輪一個在中のレヂスター一個（時価合計四万円相当）を窃取し、更に同日午前四時ころ、金品を窃取すべく右Ｃ方西側の奥四畳半の間を歩いていた際、同所に寝ていた二女Ｄ（当時一二年）が眼を醒まし起き上るや、被告人は逮捕を免れるため同女に対し「騒ぐと殺すぞ」と言うなどして脅迫したものであると認定し、住居侵入、準強盗の罪に問擬しているけれども、被告人らは右レヂスター一個を窃取した後、一旦同家を立ち去り賍品を処分してから約三〇分後に再び同家四畳半の間に侵入した直後、寝ていたＤの蒲団につまずいて倒れ、そのため同女が目を醒まして起きあがろうとしたので原判示の脅し文句を言つたのであつて、未だ窃盗の着手行為がなかつたのであるから、脅迫の罪が成立することあるは格別、準強盗罪には当らないと主張し、また、被告人の所論は、Ｃ方奥四畳半の間に入つたのはいたずら半分に入つたもので窃盗の意思ではなかつたから準強盗罪には当らないと主張するので、この点を考えてみるのに、まず、原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示の日の午前三時三〇分ころＡと共に原判示すずや食堂に盗みに入ることにしてＡが窓の外て見張をし、被告人が同家屋内に忍び込み店からレヂスターを盗み出 るのに、まず、原判決挙示の証拠によれば、被告人は原判示の日の午前三時三〇分ころＡと共に原判示すずや食堂に盗みに入ることにしてＡが窓の外て見張をし、被告人が同家屋内に忍び込み店からレヂスターを盗み出したうえ、それを自動車で約一粁離れた土橋の所に運び、そこでレヂスターを壊わして中味を見たところ、細い金が四〇〇円位と指輪が一個と鍵が入つていただけだつたので、金は被告人がとり、Ａが指輪をとつて、あとのものは全部川の中に捨てたが、大した金にもならなかつたので、もう一度同家に盗みに入ることにして車で引きかえし、レヂスターを盗み出した時から約三〇分後に侵入口をさがして再び被告人が先にＡが続いて同家西側の施錠のない硝子窓から四畳半の間に忍び込んだところ、被告人が寝ていたＤにつまずいて倒れたため同女が目をさましてむつくり起きあがりかけたので、とつさに悲鳴でも出されて騒がれては捕まつてしまうと思い、同女の顔を懐中電灯で照らしながら「騒ぐと殺すぞ」と脅かしながら押えつけようとしたところ、同女は被告人を振りきるようにしてバタバタと廊下の方へ逃げ出したので、被告人はぐずぐずしていると捕まると思い一目散に入つた窓から逃げ出した事実を認めることができる。 そして、右のように二度目に侵入してからの金品物色行為については、被告人は原審公判冒頭の被告事件に対する陳述として、本件住居侵入、準強盗を含めすべての公訴事実について、そのとおり間違いない旨答えているほか、被告人の昭和四五年七月五日付検察官に対する供述調書によれば、被告人は忍び込んで眺め廻すと同時位に何かにつまずいた旨供述しており、同人の司法警察員に対する同年八月三日付供述調書中にも（二度目に）部屋に入つてから懐中電灯で照らしながら金目のものがあるかどうか部屋の中を探したところ、蒲団の足の方につまずいてころがつて 述しており、同人の司法警察員に対する同年八月三日付供述調書中にも（二度目に）部屋に入つてから懐中電灯で照らしながら金目のものがあるかどうか部屋の中を探したところ、蒲団の足の方につまずいてころがつてしまつた旨の供述があつて、換言すればいわゆる物色行為に及んだごとき供述がないわけではないけれども、原判決引用の各証拠（実況見分調書によれば、窓際畳の上に直径一ミリメートル位の砂利が数個落ちていたのであり、Ｄは四畳半の間に東枕に寝ていたという。）に当審における事実取調の結果を合わせ考えると、被告人らが同家西側の窓から右四畳半の間に忍び込んですぐにＤの寝ていた蒲団につまずき同女が目をさましたため脅し文句を言つて逃げ出すまで、きわめて短時間（一分間位か）の出来事であると認められること、被告人は窓際から二、三歩で蒲団につまずいたもので、室内のタンスや物入れ、衣裳タンスなどに近づいた形跡が認められないこと等に徴すると、未だいわゆる物色行為があつたとまで認めるのには十分でなく、従つて窃盗の実行の着手があつたものとは断じ難い。（また、被告人が右のようにＤを脅したのち直ちにその部屋から逃げ出したところからみると、その脅迫がさらに金品を奪取するための手段としてなされたものと認めることも困難である。）なお、被告人は当審において二度目に入るときは窃盗の目的ではなく強姦の目的であつたと供述するけれども、記録並びに当審における事実取調の結果に徴すれば右の供述は信用することができず、やはり窃盗の目的であつたものと認めざるをえない。 <要旨>ところで、刑法二三八条の準強盗罪またはその未遂罪は窃盗犯人が窃盗が既遂に達した後、あるいは窃盗の</要旨>着手後その機会の継続中に同条所定の目的で暴行または脅迫をする行為を、その態様において、暴行または脅迫を用いて財物を奪取する同 はその未遂罪は窃盗犯人が窃盗が既遂に達した後、あるいは窃盗の</要旨>着手後その機会の継続中に同条所定の目的で暴行または脅迫をする行為を、その態様において、暴行または脅迫を用いて財物を奪取する同法二三六条の強盗罪と同視するに足りる実質的違法性を帯びるものとして重く処罰する趣旨であるから、暴行または脅迫が窃盗の機会継続中に行われたか否か、換言すれば暴行または脅迫と窃盗の犯行との接着性については慎重に考慮し不当な拡張を避けるべきものであるところ、本件についてみると、最初の住居侵入窃盗後、被告人らは賍品を持つて自動車で犯行現場を立ち去り、約一粁離れた場所（賍品を分け、不用の物を処分するなどしたこと、その間被害の事実は誰れにも発見されず従つて被害者や警察官等に追跡される等のこともなく経過し、約三〇分して再び窃盗の意思を生じて犯行現場に立ちもどり、施錠のない所を探して奥四畳半の間に忍び込んだところ、金品物色のいとまもなく蒲団につまずいて倒れたためＤが目を醒まし起きあがりかけたので、窃盗の意思を放棄し逮捕を免れるため原判示の脅迫文句を言つて逃げ出したというのであつて、右脅迫と最初の窃盗との間には、犯行現場から誰れにも発見されることなく立ち去り賍品を処分したことなど重要な事実が介在し、とうてい最初の窃盗の機会継続中になされた脅迫と認めるに由ない。しかして被告人らの二度目の侵入行動をもつては、未だ窃盗の実行の着手があつたとは認められないことは前段説明のとおりである。しかりとすれば原判決が本件につき準強盗罪の成立を認めたのは、事実を誤認し、ひいては法令の適用を誤つた違法があり、右が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由がある（なお、当審における事実取調の結果によれば、共犯者Ａは本件につき前橋地方裁判所富岡支部に前記レヂスター一個の窃盗罪 誤つた違法があり、右が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから、論旨は理由がある（なお、当審における事実取調の結果によれば、共犯者Ａは本件につき前橋地方裁判所富岡支部に前記レヂスター一個の窃盗罪として公訴が提起され、昭和四五年六月二五日同罪として判決がなされている。）よつて、刑訴法三九七条一項、三八二条、三八〇条により原判決を破棄し、本件準強盗の訴因に対して窃盗と脅迫の事実を認定するには訴因変更の手続を要しないものと解せられるから、同法四〇〇条但書により当裁判所においてさらに次のとおり判決する。 原判示第五の二について当裁判所の認定した罪となるべき事実は、原判示事実中「金品を窃取すべく右Ｃ方西側の奥四畳半の間を歩いていた際」以下を「右Ｃ方西側の奥四畳半の間において、同所に寝ていたＤ（当時一二年）が目を醒まし起き上るや、被告人単独で同女に対し「騒ぐと殺すぞ」と言い、もつてその生命または身体に害を加うべきことをもつて脅迫した」と変更するほか原判決摘示と同一であり、これを認めた証拠も原判決挙示のとおりであるから、いずれもこれを引用する。そして、右の認定事実とその余の原判決の確定した事実に法律を適用すると、原判示第一の所為は道路交通法二八条三項、一一九条一項二号の二に、同第二の所為中報告義務違反の点は同法七二条一項後段、一一九条一項一〇号に、救護義務違反の点は昭和四五年法律八六号附則六項により同法による改正前の道路交通法七二条一項前段、一一七条の二の二号、同第三および第五の一の各窃盗の所為は刑法六〇条、二三五条に、原判示第四の所為は同法二〇八条、罰金等臨時措置法三条一項一号に、当審の認定した第五の二の所為中住居侵入の点は同法一三〇条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に、窃盗の点は刑法六〇条、二三五条に、脅迫の点は同法二二二条一項、罰金 、罰金等臨時措置法三条一項一号に、当審の認定した第五の二の所為中住居侵入の点は同法一三〇条前段、罰金等臨時措置法三条一項一号に、窃盗の点は刑法六〇条、二三五条に、脅迫の点は同法二二二条一項、罰金等臨時措置法三条一項一号に各該当するところ、右第五の二の住居侵入と窃盗とは手段結果の関係があるから刑法五四条一項後段、一〇条により重い窃盗罪の刑により処断すべく、いずれも所定刑中懲役刑を選択し、以上は同法四五条前段の併合罪であるから同法四七条本文、一〇条により刑期および犯情において最も重いと認める原判示第三の窃盗罪の刑に法定の加重をした刑期範囲内で被告人を懲役二年に処し、原審および当審における訴訟費用は刑訴法一八一条一項但書により被告人に負担させないこととする。よつて主文のとおり判決する。 （裁判長判事中野次雄判事寺尾正二判事藤野英一）
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