平成22(ネ)10045 著作権侵害差止等請求控訴事件

平成２３年６月２９日判決言渡平成２２年（ネ）第１００４５号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成１８年（ワ）第５６８９号〔原審第１事件〕，第２４９９４号〔原審第２事件〕）平成２３年３月２８日口頭弁論終結判決 控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）コンセプト・テクノロジー株式会社 訴訟代理人弁護士藤田謹也同小林豊同鵜澤亜紀子補佐人弁理士小林正治同小林正英 控訴人（原審第１事件被告）　コムネット株式会社 訴訟代理人弁護士平野和宏 被控訴人（原審第２事件原告）　アシュラ・インコーポレイテッド 訴訟代理人弁護士山口孝司同松岡伸晃同籔本恭明 同堀井昭暢同岩崎浩平同鈴木麻友同日高麗衣 主文 １ 本件各控訴をいずれも棄却する。 ２ 控訴費用中，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社と被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドとの間に生じたものは，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社 いずれも棄却する。 ２ 控訴費用中，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社と被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドとの間に生じたものは，控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の負担とし，控訴人コムネット株式会社と控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社との間に生じたものは，控訴人コムネット株式会社の負担とする。 事実 及び理由第１ 控訴の趣旨 １ 控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の控訴の趣旨(1) 原判決中，原審第２事件の控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の敗訴部分を取り消す。 (2) 被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの請求をいずれも棄却する。 (3) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人アシュラ・インコーポレイテッドの負担とする。 ２ 控訴人コムネット株式会社の控訴の趣旨(1) 原判決中，原審第１事件の控訴人コムネット株式会社の敗訴部分を取り消す。 (2) 控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の請求をいずれも棄却する。 (3) 訴訟費用は，第１，２審とも控訴人兼被控訴人コンセプト・テクノロジー株式会社の負担とする。 第２ 事案の概要及び当事者の主張等 １ 事案の概要控訴人兼被控訴人（原審第１事件原告・第２事件被告）コンセプト・テクノロジー株式会社を「第１事件原告・第２事件被告コンセプト」と，控訴人（原審第１事件被告）コムネット株式会社を「第１事件被告コムネット」と，被控訴人（原審第２事件原告）アシュラ・インコーポレイテッドを「第２事件原告アシュラ」という。 原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。 原審の経緯は，以下のとおりである。 〔原審第１事件〕第１事件原告・第２事件被告コンセプト テッドを「第２事件原告アシュラ」という。 原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。 原審の経緯は，以下のとおりである。 〔原審第１事件〕第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，ＣＡＤ（コンピュータ支援デザイン）ソフトウェア（３２ビットアプリケーションソフトウェア）であるAshlar-Vellum3.0 のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権並びに別紙商標目録記載１，２の商標権（コンセプト商標１，２）に基づき，第１事件被告コムネットが販売する製品（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権に基づき，第１事件被告コムネットに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに発生した損害の一部請求として，１億２２６４万２４４７円の支払を求めた。 〔原審第２事件〕第２事件原告アシュラが，ＣＡＤソフトウェア（英語版の１６ビットアプリケーションソフトウェア）であるAshlar-Vellum2.7 及びこれを３２ビット化（３２ビットＯＳ環境に搭載できるようにソースコードを書き換えること）する際に作成されたExtensions のプログラムに係る著作権並びに別紙商標目録記載３の商標権（アシュラ商標）に基づき，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する製品（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求又は不当利得（第２事件原告アシュラの著作権，商標権の使用料相当 額の不当利得）返還請求として，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，合計１億６１８６万９５９７円 害）による損害賠償請求又は不当利得（第２事件原告アシュラの著作権，商標権の使用料相当 額の不当利得）返還請求として，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，合計１億６１８６万９５９７円の支払を求めた。 〔原審の判断〕原審は，第１事件について，第１事件被告コムネットは， Vellum3.0 のプログラムに係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権を侵害しているとして，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアの複製等の差止め及び廃棄，並びに４５４万５０７９円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。 また，原審は，第２事件について，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 及びExtensions のプログラムに係る著作権，アシュラ商標の商標権を侵害しているとして，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェアの複製等の差止め及び廃棄，並びに５８２６万０２８４円の損害賠償請求を認め，その余の請求を棄却した。これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，原判決のうち各敗訴部分の取消しを求めて，本件控訴を提起した。 ２ 争いのない事実等及び争点原判決の「事実及び理由」欄の「第２ 事案の概要」，「２ 前提となる事実」，「３争点」（原判決８頁１８行目ないし１８頁２０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 ３ 争点に対する当事者の主張次のとおり当審における主張を追加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「４ 争点に関する当事者の主張」（原判決１８頁２２行目ないし７５頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) 争点(3)（Vellum3.0 コードのプログラム著作権の帰属）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ １８頁２２行目ないし７５頁５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 (1) 争点(3)（Vellum3.0 コードのプログラム著作権の帰属）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア Vellum3.0 コードの制作経緯(ｱ) ファモティクは，第２事件原告アシュラの依頼に基づき３２ビットVellum 3.0 コードを開発したのであるから，Vellum2.7 とVellum3.0 との間で多数のディレクトリィ名（フォルダ名）が同一になるのは当然である。また，Vellum2.7 コードとVellum3.0 コードのソースコードを比較するためには，ソースコードが実行可能か否かについての証明を行わなければならないから，単にソースコード対比表（乙２１の１～７）により，Vellum3.0 がVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードに依拠しているとはいえない。さらに，単独のモジュールで記述されたものが同一であるとしても，そのモジュールで記述されているすべてのコードと動作を実証しない限り，Vellum3.0 コードがVellum2.7 コードを一部改変して作成されたものと認めることはできない。 (ｲ) 第２事件原告アシュラは，１９９７年（平成９年）ころから，１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードのプログラミング・メインテナンス作業を行なっていなかった。ところが，丙１５には，２００２年（平成１４年）以降，Ａによって，「Old－Vellum」との名称が付されて，新しい書き込みと３２ビットVellum3.0 からのコード移植がなされている上，全フォルダの更新日が，２００６年（平成１８年）４月２２日となっている。 また，丙１５のソース・コードには，多くのファモティク作業者の署名（「FAMOTIK」など）や３ コード移植がなされている上，全フォルダの更新日が，２００６年（平成１８年）４月２２日となっている。 また，丙１５のソース・コードには，多くのファモティク作業者の署名（「FAMOTIK」など）や３２ビット関連の作業履歴及びコード（「Win32」，「Build32」，「DLL32」など）が多数混在している（甲５５によれば，Vellum2.7 コードに存在する６４３ファイル中，１４３ファイル（約２２％）のコードないし履歴に３２ビットを示す記述が存在する。）。しかし，第２事件原告アシュラがVellum2.7 コードの３２ビット化を試みたことはない。 以上の事実によれば，丙１５は，16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。 (ｳ) ファモティクは，所有していた漢字フォントを用いて，16 ビットVellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードを日本語化するため，漢字フォント文字導入ファイルである「KANJI.SHX」を組み込んだのであって，16 ビットVellum2.7 オリジ ナル英語版ソースコードには，「KANJI.SHX」が全く存在していなかった。ところが，丙１５，３８には，「KANJI.SHX」ファイルが存在し（甲１２２の１及び２，甲１２３の１及び２），２byte コードに対応している上，両コード中に複数の「６ ＭＡＲＣＨ １９９３ ＦＡＭＯＴＩＫ，ＬＴＤ」との記載がある（甲１２３の１及び２）。そうすると，丙１５，３８は，ファモティクが，１９９３年（平成５年）ころ，漢字フォントの活用を目的として，16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードに漢字フォント文字導入ファイルを組み込んだ，１６ビットVellum2.7 日本語版ソースコードであり，16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソ llum2.7 オリジナル英語版ソースコードに漢字フォント文字導入ファイルを組み込んだ，１６ビットVellum2.7 日本語版ソースコードであり，16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。 これに対し，第２事件原告アシュラは，丙１５について，日本語で入力しても表示が意味不明な記号等に変換され，日本語その他の２byte 言語には完全に対応できないが，英語には完全に対応するから英語版であると主張する。しかし，丙１５は，不完全ながらも日本語その他の２byte 言語に対応できるから，１byte 言語しか表示することができない16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではない。 イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトはVellum3.0 コードの著作権を取得したか修正契約書（甲２）の条項２．によれば，第２事件原告アシュラがファモティクに提供したソースコードは，Vellum2.7 のすべてのソースコードではなく，試作された，Surfaces（表面表現ライン），Rendering（色彩加工），HiddenLineRemovable（陰線処理）のモジュールに関するソースコードにすぎない。これに対し，Vellum3.0 コードは，４０万以上の行を持ち，16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備え，それら新規な特徴が上記３つのモジュールの本質的な特徴に比してはるかに多く，16 ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作性のある特徴部分を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであるから，16 ビットVellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードに依拠するものではない。そうすると，Vellum3. 作性のある特徴部分を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであるから，16 ビットVellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードに依拠するものではない。そうすると，Vellum3. 0 コードの著作権は，ファモティクから権利を承継した第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有している。 ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトはAdditions のプログラム著作権を取得したか第１事件被告コムネットは，Autoface を含むAdditions すべてのプログラムをアルモニコスが単独又は共同で開発したと主張し，その根拠として，甲８６～８９の記載を挙げている。しかし，甲８６～８９の書面は，Additions すべてのプログラムについて記載されているものではない。三次元図形表現ソフトウェアであるAutoface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティクによりVellum3.0 及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属する。本件修正契約（甲２，甲１８）及びソースコードライセンス契約（乙５の１，２）の規定，並びに，当時アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，Vellum3.0 コードのうち，Additions のプログラム著作権はファモティクが取得したことは明らかである。第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。 ［第１事件被告コムネット］第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲８６～８９の書面はAdditions すべてのプログラムについて記載されているものではなく，三次元図形表現ソフトウェアであるAutoface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモテ 書面はAdditions すべてのプログラムについて記載されているものではなく，三次元図形表現ソフトウェアであるAutoface に関するコンピュータプログラムは，アルモニコスが開発し，ファモティクによりVellum3.0 及びドラフトボード用に改変されたものであり，その改変されたコンピュータプログラム（二次的著作物）の著作権はファモティクに帰属すると主張する。しかし，上記主張は，乙５５のファイルログ情報（左上に「AboutVellum3D」と記載されたうえで，「DevelopedbyArmonicos」と記載され，Autoface だけでなく，Vellum3.0 全体をアルモニコスが開発した旨の記載になっている。）と整合しない。また，プログラム開発委託契約においては，開発者が著作者 であるため，委託者が著作権を取得するためには著作権を譲り受ける旨の契約がなければならないところ，アルモニコスがファモティクにAdditions の著作権を譲渡したことを証する契約は存在せず，ファモティクがAdditions の著作権又はその持分を取得することはない。 ［第２事件原告アシュラ］ア Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードは，Vellum2.14 コードをバージョンアップしたものであるが，丙１５は，丙１７（Vellum2.14 コード）と，多くのソースコード及びファイル構造が一致している（なお，Vellum3.0 コードも，丙１７（Vellum2.14 コード）と，多くのディレクトリ名，ファイル名及びソースコードが一致している。）。また，Ontrack と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８）には，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードが記録されているが，ヘッダーのコメント記載等のわずかな部分を除いて，丙１５のソースコー ）。また，Ontrack と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８）には，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードが記録されているが，ヘッダーのコメント記載等のわずかな部分を除いて，丙１５のソースコードと一致している。丙１５とOntrack コードのヘッダーのコメント記載等が一部異なるのは，第２事件原告アシュラのＡが，２００２年（平成１４年）２月７日ころ，Vellum コード（Ontrack コード）の改変を防止するため，Vellum コードに係る履歴をソースコード管理データベースに保存し，その作業を明示するためコメントの記載を変更したためである。したがって，丙１５は，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードである。 イこれに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，①丙１５には，３２ビットコードが２２％存在すること，②丙１５は，不完全ながら２byte 言語に対応していることから，丙１５は，Vellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではないと主張する。 しかし， 丙１５のソースコード内に，３２ビットコードに対応するかのような部分が存在するのは，第２事件原告アシュラが，１９９４年（平成６年）ころ，Vellum2.7 コードの３２ビット化を試みた痕跡にすぎない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラにおいて，Vellum2.7 コードの３２ビット化が試みられていたことはないと主張し，これを裏付ける証拠として，Ｃ作 成の報告書（甲１１８）を提出しているが，時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきである。）。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが主張する３２ビットコードの割合は，単なるファイルの割合にすぎず，Vellum2.7 コードにおける１６ビットと３２ビットのソースコードの割 きである。）。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが主張する３２ビットコードの割合は，単なるファイルの割合にすぎず，Vellum2.7 コードにおける１６ビットと３２ビットのソースコードの割合ではない。さらに，Vellum2. 7 オリジナル英語版ソースコードは，英語版であっても，地域化を予定するものとして，日本語等の２byte 言語の表示に不完全ながら対応可能な状態にあった。 なお，Vellum3.0 コードの開発が，本件修正契約に基づくことは，Vellum2.7 コードとVellum3.0コードにおけるソースコードの一致等により明らかになるのであって，その動作を実証する必要はない。また，１９９１年（平成３年）８月３１日付け代理店契約書（甲１）によれば，Vellum2.7 日本語版のソースコードに係る著作権も，第２事件原告アシュラに帰属する。したがって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，失当である。 (2) 争点(5)（第１事件被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその侵害の有無〔原審第１事件〕）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］第１事件被告コムネットとファモティクとの取引が終了したのは，第１事件被告コムネットが使用料の支払を勝手に中断したためであり，その後，ファモティクが第１事件被告コムネットに対してマニュアルの使用，販売続行を許諾するはずがない。 ［第１事件被告コムネット］第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害するものではない。第１事件被告コムネットは，ファモティクから請求のあった使用料を支払っていた。第１事件被告コムネットが取引終了後も甲６のマニュアルの使用許諾を受け 事件被告コンセプトの著作権を侵害するものではない。第１事件被告コムネットは，ファモティクから請求のあった使用料を支払っていた。第１事件被告コムネットが取引終了後も甲６のマニュアルの使用許諾を受けたのは，ファモティクからVellum の取扱説明書の提供ができなくなるとの一方的な申出があったことによるものであって，第１事件原告・ 第２事件被告コンセプトの上記主張は失当である。 (3) 争点(6)（別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，Vellum3.0 コードのプログラムに係る複製権ないし本案権を侵害するものであるか〔原審第１事件〕）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアにはAdditions が搭載されているかVellum2.7，Vellum3.0 及びGraphite のファイルを比較すると，Graphite 中には，Vellum3.0 で新たに追加されたAdditions に該当するファイルが１１９個存在する。また，Graphite のみに存在するファイル名であっても，Additions に該当する機能をキーワードとしたディレクトリのファイルは，Additions に当たるところ，Graphite 中には，このようなファイルが１０個存在する。 なお，第１事件被告コムネットは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトがAdditions のうち創作的部分がどの部分であるか特定していないと主張するが，Vellum2.7 に存在せず，Vellum3.0 において創作されたAdditions は，甲６４で特定されている。 イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアからAdditions が削除されているか第１事件被告コムネットは，仮にAddit されたAdditions は，甲６４で特定されている。 イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアからAdditions が削除されているか第１事件被告コムネットは，仮にAdditions の一部がGraphite コードに含まれていたとしても，Additions の機能が利用できないのであるから，第１事件被告コムネットの行為はAdditions の複製，翻案に該当しないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmasking という単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，第１事件被告コムネットの行為は，Additionsの複製，翻案に該当する。 ウ差止めの必要性，許容性第１事件被告コムネットは，Graphite コードからサーフェス（表面加工用）機能 を利用することはできないと主張する。 しかし，甲５９，６０によれば，Graphite ソースコード（乙３１）の中にサーフェス（表面加工用）関係のフォルダとファイル及びＢＭＩ（トランスレーター関連プログラム）が存在する。第１事件被告コムネットは，自らBox-Vellum がサーフェス表面の図形表現が可能であることを前提として，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１つにしており，これらの機能は，サーフェス機能そのものであり，Additions の一部である。 また，第１事件被告コムネットは，第１事件被告コムネット商品にサーフェス等のAdditions 部分が存在するとしても，極めて単純な操作でAdditions のファイル又はディレクトリを削除することができると主張する。 しかし，上記のとおり，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmasking という単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，上記主張は失当 トリを削除することができると主張する。 しかし，上記のとおり，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmasking という単純な隠蔽行為を行ったにすぎず，上記主張は失当である。 エ第１事件被告コムネットに過失があったか第１事件被告コムネットは，著作権の変動について第三者が確認することは容易ではない上，本件の場合，Additions の範囲の特定及びその有無の確認，並びにAdditions の著作権又はその持分を有するものが誰であるかを知ることは困難であったから，第１事件被告コムネットに過失はないと主張する。しかし，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは破産手続上公告されており，これによってVellum3.0 コードに係る権利関係に変動があり得べきことは第１事件被告コムネットも知り得たこと，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことはプログラム登録原簿に登録され，公示されていること（甲４）からすれば，上記主張は失当である。 また，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphite のプログラムについては，Additions が削除済みであるとの説明を受けていたこと，Ashlar-VellumGraphite のプログラムのメニュー画面にサーフェスが ないこと，既存のソフトウェアの実行環境では，サーフェス（表面加工用）機能の呼び出しはできず，アシュラから提供を受けた英文のマニュアルにもサーフェス機能の説明は記載されていなかったことからすれば，仮に第１事件被告コムネットが，Additions に係る第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム著作権を侵害したとしても過失がないと フェス機能の説明は記載されていなかったことからすれば，仮に第１事件被告コムネットが，Additions に係る第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム著作権を侵害したとしても過失がないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットが第２事件原告アシュラからAdditions が削除済みであるとの説明を受けたとの証拠はないこと，３２ビットコードで初めて可能になった図形上のサーフェス機能は，Ashlar-VellumGraphite において自動的に生成されるものであり，使用者は３２ビットCAD には当然に備わっている機能と認識しており，説明は不要であったことからすれば，上記主張は失当である。 ［第１事件被告コムネット］ア別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアにはAdditions が搭載されているかプログラムのような技術的，実用的性格の強いプログラムにおいて，著作権が成立するためには，高度な創作性が必要であるというべきであって，プログラマーが誰でも作成し得る，ありふれたプログラムでは足りないというべきである。 この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 に存在せず，Vellum3.0 で新たに追加されたファイルは，Additions に該当すると主張する。しかし，Vellum3.0 は，１６ビット対応のプログラムであるVellum2.7 を３２ビット対応のプログラムに改変したものであり，Additions ではないプログラムとして，Extensions が存在するのであり，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失当である。 また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphite のみに存在するファイル名であっても，Additions の機能を有するファイルは，Addit 件被告コンセプトの主張は失当である。 また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphite のみに存在するファイル名であっても，Additions の機能を有するファイルは，Additions に該当するとして，Graphite 中の１０個のファイルがAdditions に該当すると主張する。しかし，上記ファイルは，Additions の機能を有していない。そもそも，第１事件原告・第 ２事件被告コンセプトは，「Vellum3.0 市場での必須項目」（甲４３）に記載されている「新Vellum 製品の機能」もAdditions の機能に含むと主張するが，本件修正契約及びその基礎となったTERMSHEET（乙５１の１，２添付資料）の規定に反するものであって，失当である。甲４３は，１９９５年（平成７年）に第２事件原告アシュラにおいて，Additions に限らずVellum3.0 全体の単なる希望を示す文書として作成されたものであって，Additions の定義はおろか，Additions の文言さえないものであり，TERMSHEET や本件修正契約に引用も添付もなされていないものにすぎず，これを前提とした，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は失当である。 また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0 において創作されたAdditions は甲６４において特定されていると主張する。しかし，甲６４は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが表現を創作したか否かの観点から抽出したものではなく，単に，用語検索を行った結果にすぎないものであるから，これをもってAdditions の範囲を特定することはできない。 イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアからAdditions が削除されてい を行った結果にすぎないものであるから，これをもってAdditions の範囲を特定することはできない。 イ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアからAdditions が削除されているか第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューのみにマスクを掛けるmasking という単純な隠蔽工作を行ったにすぎないと主張する。しかし，第１事件被告コムネットは，Graphite コードのソースコードに手を加えておらず，第２事件原告アシュラから提供を受けたものをそのまま利用していたものであり，Additions の複製又は翻案は行っていない。プログラム著作権においては，機能が最も重要であり，仮にプログラムの一部の記述が残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらない。 ウ差止めの必要性，許容性Ashlar-VellumGraphite やBOX-VellumGraphite５は，AutoSurface のコード が存在せず，AutoSurface 機能，隠線処理機能及びレンダリング機能が利用できないことからして，その販売等を認めても，これらの購入者はAdditions のプログラムを使用することはできず，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるAdditions を含むプログラムの販売等の機会を奪うことはない。他方，第１事件被告コムネットは，Additions のプログラムを利用することができないAshlar-VellumGraphite やBOX-VellumGraphite５の販売等ができないことにより多大な損害を被るものである。そして，ファイル又はディレクトリにより特定されるAdditions については， Graphite やBOX-VellumGraphite５の販売等ができないことにより多大な損害を被るものである。そして，ファイル又はディレクトリにより特定されるAdditions については，極めて単純な操作で当該ファイル又はディレクトリを削除することができるのであり，Additions の可分性及びその容易性は明らかである。そうすると，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害に基づき第１事件被告コムネット商品の差止めを求めることは権利の濫用に当たり許されない。 エ第１事件被告コムネットに過失があったかファモティクについて破産宣告がなされたのだとしても，ファモティクが有していた権利は，二次的著作物であるAdditions の著作権にすぎない。第１事件被告コムネットは，ファモティク破産後，Vellum2.7 及びExtensions の著作権を有し，プログラム開発の専門家である第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphite について，Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現にAdditions の機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットが，これを複製，販売することが著作権侵害に該当すると予見することは困難であった。 また，一般的には著作権の移転登録がなされることはまれであり，著作権侵害については特許法１０３条のような過失の推定規定はない上，ファモティクから第１事件原告・第２事件被告コンセプトにVellum3.0 に関する著作権譲渡が登録されたのは，破産宣告後１年以上経過した後である平成１７年８月１０日であること，ファモティクからフューテックに対する著作権譲渡については登録されていないこと（乙４）からすれば，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が 年以上経過した後である平成１７年８月１０日であること，ファモティクからフューテックに対する著作権譲渡については登録されていないこと（乙４）からすれば，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことがプログラム登録原簿に登録され，公示され ているとしても，第１事件被告コムネットに過失があったということはできない。 (4) 争点(9)（第１事件原告・第２事件被告コンセプトの損害〔原審第１事件〕）著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項）［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア第１事件被告コムネットは，仮に第１事件被告コムネットの行為がAdditions の複製，翻案に当たるとしても，Ashlar-VellumGraphiteやBOX-VellumGraphite5 では，Additions の機能が利用できず，ユーザーにとってAdditions の存在が購入動機に影響を与えないから，第１事件被告コムネットにGraphite の販売を認めても第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラムの販売等の機会を奪うこともなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに損害は発生していないと主張する。 しかし，第１事件被告コムネットの販売する商品と第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売する商品が市場で競合する以上，第１事件被告コムネットにGraphite の販売を認めれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトのプログラム販売等の機会を奪い損害が発生することは明らかであって，Additions の機能が利用できるか否かは損害の発生と無関係である。また，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmasking という隠蔽行為を行ったにすぎず，Graphi tions の機能が利用できるか否かは損害の発生と無関係である。また，第１事件被告コムネットは，外部から見えるメニューにマスクを掛けるmasking という隠蔽行為を行ったにすぎず，Graphite コード（乙３１）の中には，サーフェス機能及びＢＭＩのフォルダが存在する。さらに，第１事件被告コムネットは，Box-Vellum について，サーフェス表面の図形表現が可能であるとし，２５６色もの多色彩加工性能を売り物の１つにしていた。したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は失当である。 イ第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラとファモティクとの間において，ロイヤリティの支払がほぼ同一とされているのは，Additions の機能を有するファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェアであることが前提であるから，一部であれAdditions が存在しない場合やその機能を利用することができない場合には，ロイヤリティの料率はより低いものとなるはずであり， Ashlar-VellumGraphite やBOX-VellumGraphite5 におけるAdditions の寄与率はわずかであると主張する。 しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，Graphite はAdditions の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むソフトウェアではないこと，及びAdditions の機能を利用できないソフトウェアであることを前提とするものであるところ，上記のとおり，その前提に理由がなく失当である。甲６４からすれば，Ashlar-VellumGraphite やBOX-VellumGraphite5 から，Additions が削除されているということはできない。また，第２事件原告アシュラとファモティクと Ashlar-VellumGraphite やBOX-VellumGraphite5 から，Additions が削除されているということはできない。また，第２事件原告アシュラとファモティクとの間では，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていることからすれば，Vellum3.0 コードにおける，Vellum2.7 基本コード及びExtensions コードの寄与率とAdditions の寄与率は，同一というべきである。 なお，第１事件被告コムネットは，Additions のうち新たに付与された創作的部分の寄与率が考慮されなければならないと主張するが，Additions はすべて創作的部分であり，かつその著作権はすべて第１事件原告・第２事件被告コンセプトに帰属している。 ［第１事件被告コムネット］ア Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（Vellum3.0）における，Vellum2.7基本コード及びExtensionsとAdditionsの寄与率を前提として，Additionsの機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できないソフトウェア（Ashlar-VellumGraphite，BOX-VellumGraphite５）に係る損害額を算定することは失当である。仮に，第１事件被告コムネット商品において，Additionsの寄与が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害はほとんどない。 イ二次的著作物の著作権は，二次的著作物にお Additionsの寄与が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害はほとんどない。 イ二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，二次的著作物であるAdditionsの著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率が考慮されなければならない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，少なくともAdditionsのうちAutofaceの部分が二次的著作物であることを認めており，原著作物についての著作権はアルモニコスないしエリジオンが有している。Additionsのうち第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権侵害を主張し得ない部分（二次的著作物において新たに付与された創作的部分以外の部分）が存することは明らかであり，Additionsのうち創作的部分がGraphiteコードに存するのでなければ，複製又は翻案に当たらない。 ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Graphiteコード（乙３１）の中にサーフェス機能及びＢＭＩフォルダが存在する，メニューにはmaskingをし隠蔽して外部から見えなくしてあるが，Graphite製品内部にはサーフェス・コードが存在している，第１事件被告コムネット自ら，BOX-Vellumがサーフェス表面の図形表現が可能であり，かつ２５６色もの多色彩加工性能を有することを売り物の１つにしている，と主張する。 しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，本件修正契約やその基礎となったTERMSHEETの規定に反するものまでAdditionsに含まれることを前提としており，失当である。 エ著作権法１ １事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，本件修正契約やその基礎となったTERMSHEETの規定に反するものまでAdditionsに含まれることを前提としており，失当である。 エ著作権法１１４条２項が適用される場合であっても，権利者が現実に被った損害を超える賠償は認められない。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数とAdditions の寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない。 (5) 争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について ［第２事件原告アシュラ］著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項～４項）又は損失（同条３項）ア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法第１１４条第２項の「その利益の額」について，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた額をいうものと解すべきであると主張する。 しかし，著作権法１１４条２項は，権利者の立証責任を緩和する規定であるところ，一般管理費用等の控除項目は権利者にとっては証明困難であり，侵害者の方が証明しやすいことを考えれば，同項の「利益」は，権利者が最大限逸失する可能性のある「粗利益」であり，その主張，立証があれば，権利者は同項の推定を受けることができ，その上で，侵害者は，自己の一般管理費用等を立証するだけでは，推定額からの控除を受け得ないというべきである。 また，ソフトウェアは，開発された後はＣＤ－ＲＯＭ 権利者は同項の推定を受けることができ，その上で，侵害者は，自己の一般管理費用等を立証するだけでは，推定額からの控除を受け得ないというべきである。 また，ソフトウェアは，開発された後はＣＤ－ＲＯＭに複製して製造することが容易であり，部材費や輸送費も小さい（インターネットを通じた販売等の態様によれば部材費や輸送費が不要となる。）から，その製造及び販売に要する経費は少なく，利益率が高くなる。第１事件原告・第２事件被告コンセプトも，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで）に係る粗利益率について，売上げの６８.３０％であると主張しており，当該粗利益率をもって第２事件原告アシュラの損害額を算定すべきである。 なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率が６８.３０％であるとの主張については，第２事件原告アシュラの（予備的な）援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許されない。また，仮に上記裁判上の自白が成立しないとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原審において売上げから更に控除されるべき費用について何ら主張，立証をしていない上，第１事件被 告コムネットの利益率が７０％であると主張していたのであるから，当審において，上記主張を撤回することは，訴訟上の信義則違反及び時機に後れたものとして却下されるべきである。さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権法１１４条２項の「利益」に関する新たな攻撃防御方法の提出は，時機に後れたものとして却下されるべきである。 イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの個々の費用項目に関する主張も，失当である。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，部材費，開発費，販売支援費，販促経 下されるべきである。 イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの個々の費用項目に関する主張も，失当である。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，部材費，開発費，販売支援費，販促経費について，第１事件原告・第２事件被告コンセプト作成に係る証拠（甲６５，甲１１０～１１５）を提出するのみであり，客観的な証拠は存在しない。 ウ著作権侵害に基づく損害額の算定において，寄与率の認定は，複製部分の客観的数量割合のほか，当該侵害物における著作物の重要度も斟酌する必要がある。 この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲２６の電子メールを根拠として，Vellum2.7 basecode 及びExtensions コードとAdditions コードの寄与率が２５００対４０００であると主張する。しかし，Vellum2.7 basecode 及びExtensions コードに係るロイヤリティ額は，第２事件原告アシュラがVellum3.0 コードに係るソフトウェアを日本国外で販売でき，ファモティクからのロイヤリティ以外でも利益を得られること，ファモティクが第２事件原告アシュラの代理店であり，良好な信頼関係が継続する可能性があることなどを考慮して，極めて低額に設定されたものである。 したがって，著作権法１１４条２項に基づき算定される第２事件原告アシュラの損害額は，６５００万円を下らないというべきである。 なお，著作権法１１４条２項又は３項による損害額の主張の区別を，弁護士費用相当額の損害の主張の有無と関連させて解釈することは相当でなく，本件において，著作権法１１４条２項に基づき著作権侵害に基づく損害賠償の算定をする場合であっても，弁護士費用相当額が認定されるべきである。 ［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア著作権 いて，著作権法１１４条２項に基づき著作権侵害に基づく損害賠償の算定をする場合であっても，弁護士費用相当額が認定されるべきである。 ［第１事件原告・第２事件被告コンセプト］ア著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項～４項）又は損失（同条３項）(ｱ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの売上金額について別紙「第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上金額は，平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで７３５３万６８１６円，同年１１月１日から平成２０年３月３１日まで３６３３万４９４８円，平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで２４３５万８５００円，合計１億３４２３万０２６４円である。また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上金額は，平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日まで１９３４万８９６９円である。したがって，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売合計額は，合計１億５３５７万９２３３円である。 (ｲ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（主位的主張）著作権法１１４条２項の「その利益の額」とは，商品の売上額から仕入額を差し引いた粗利益の額ではなく，商品の売上額から仕入額，宣伝広告費用，人件費，店舗又は展示会場等の賃料等の売上げに要したすべての費用を差し引いた純利益をいうものと解すべきである。 この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに販売した別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに要した費用は，「月別利益一覧」（甲１１０）のとおり，合計金１億１７３６万３７７６円である。その内訳及び詳細は，以下のとおりである。 a 部 コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに要した費用は，「月別利益一覧」（甲１１０）のとおり，合計金１億１７３６万３７７６円である。その内訳及び詳細は，以下のとおりである。 a 部材費平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアそれぞれに使用されている部材及びその費用は，「部材費計算一覧」（甲１１１）のとおり，合計２４２３万７４３５円（税抜き） である。 b 開発費ソフトウェアの開発には，開発に携わる人間への人件費あるいは業務委託費が不可欠の経費であるため，売上金額から控除するべきである。 この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＥは勤務時間のうち３０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち５％を，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発やバージョンアップ等の時間に費やしている。 さらに，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについてディ・アイ・アジア株式会社及び株式会社エリジオンに対し業務委託を行っている。 そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等にかかった開発費は，「開発費計算表」（甲１１２）のとおり，２３２９万６９１５円である。 c 販売支援費ソフトウェアの販売には，受注したソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業が不可欠であるため，これに従事する従業員の人件費は，売上金額から控除するべきである。 この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＨは勤務時間のうち４０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち６５％を，Ｅ及びＩは勤務時間のうち７０％を，別紙「原告コ ら控除するべきである。 この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいて，Ｄ及びＨは勤務時間のうち４０％を，Ｆ及びＧは勤務時間のうち６５％を，Ｅ及びＩは勤務時間のうち７０％を，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業に費やしている。 そうすると，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの発注作業，顧客管理などの作業にかかった販売支援費は，「販売支援計算表」（甲１１３）のとおり，５７７６万５２７５円である。 d 販促経費 第１事件原告・第２事件被告コンセプトにおいては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア及びシャークシリーズの販売に，２９３３万２５７１円の販売経費がかかっている。このうち，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売に関係する販促経費は，「月別利益一覧」（甲１１０）「Draftboard 経費一覧」（甲１１４）のとおり合計金１２０６万４１５２円であり，詳細は以下のとおりである。 ① 部材保管料（社内）　３０％② 部材保管料（土谷商店）　１００％③ 部材保管料（デジタルパワーステーション）　１００％④ ホームページ費　１００％⑤ ＤＭ費用（発送，ビニール，ラベル）　７０％⑥ ＣＤ－Ｒ（体験版様ＣＤ）　７０％⑦ カタログ　７０％⑧ 展示会出店費用（会場小間料，交通費， 様ＣＤ）　７０％⑦ カタログ　７０％⑧ 展示会出店費用（会場小間料，交通費，工事費等） ７０％⑨ 販売業務委託費　７０％⑩ その他以上によれば，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売に際してかかった販促経費は，合計金１２０６万４１５２円となる。 ｅ 以上のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売によって得た「利益の額」は，売上合計１億５３５７万９２３３円から，部材費，開発費，販売支援費及び販促経費の合計１億１７３６万３７７６円を控除した残金３６２１万５４５７円となる。上記利益の額は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１期から第５期の決算書からも，その妥当性が証明される。 なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６ ５において「粗利率」を「６８．３０％」と記載していたことをもって，第２事件原告アシュラの援用により，裁判上の自白が成立し，かつ当該自白の撤回は許されないと主張するが，法律の解釈に関する事項であるから，裁判上の自白は認められない。仮に裁判上の自白が成立するとしても，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの「粗利率」が「６８．３０％」であることについてのみであり，著作権法１１４条２項の「その利益の額」を算出する際の利益率が「６８．３０％」であることについて自白は成立しない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法１１４条２項所定の「その利益の額 権法１１４条２項の「その利益の額」を算出する際の利益率が「６８．３０％」であることについて自白は成立しない。また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，著作権法１１４条２項所定の「その利益の額」について，攻撃防御方法を適時に提出しており，時機後れていないし，かかる主張，立証が信義則に違反することもない。 (ｳ) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率について（予備的主張）仮に著作権法１１４条２項所定の「利益」を「純利益」とすることが認められなかったとしても，侵害者が侵害製品の製造，販売のみに要する専用の設備や従業員を新たに設置し，あるいは雇い入れたといった例外的な事情がない限り，侵害製品の売上額から仕入れ，加工，梱包，保管，運送等の経費のうち侵害製品の製造，販売のみのために要した部分を控除した限界利益とすべきである。この点，本件では，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの販売支援費のうち，少なくともＥについては，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発等及び発注作業等販売支援のために派遣会社に派遣を依頼したことから，その給与の全額が控除対象となり，売上金額から控除すべきである。また，販促経費についてはすべて，その他については別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上金額とシャークシリーズの売上金額の比率７対３に応じてそれぞれ分担した金額が直接固定費といえる。 したがって，著作権法１１４条２項所定の「利益」が限界利益と解した場合，売上金額１億５３５７万９２３３円から上記経費６４３１万９６４１円を控除した８９２５万９５９２円が第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益額となる。 (ｴ) Vellum3.0 コードにおける寄与率についてa 主位的主張第２事件原告アシュラと を控除した８９２５万９５９２円が第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益額となる。 (ｴ) Vellum3.0 コードにおける寄与率についてa 主位的主張第２事件原告アシュラとファモティクが，互いに相手方に支払うロイヤリティは，料率が等しいことを意味しても，金額が等しいことを意味するものではないから，これをもってVellum2.7 基本コード及びExtensions コードの寄与率とAdditionsの寄与率が等しいということはできない。修正契約書（甲２）によれば，第２事件原告アシュラは，Vellum3.0 について日本を除く全世界で販売できるのに対し，ファモティクは日本市場においてしか販売できないから，第２事件原告アシュラがファモティクに支払うロイヤリティの金額の方が，ファモティクが第２事件原告アシュラに支払うロイヤリティの金額よりも多くなることが予定されていたといえる。 また，第２事件原告アシュラ代表者Ｊとファモティクの代表者であったＫの２００１年（平成１３年）１１月２９日付けの電子メール（甲２６）によれば，第２事件原告アシュラとファモティクの間で，ファモティクが使用する，第２事件原告アシュラ所有のVellum2.7 基本コード及びExtensions コードのロイヤリティが月２５００ドルであり，他方，第２事件原告アシュラが使用する，ファモティク所有のAdditions のロイヤリティが月４０００ドルであったことは明らかである。 b 予備的主張仮に前記a の主位的主張が認められないとしても，少なくともVellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7 基本コード及びExtensions コードの寄与率とAdditions の寄与率がほぼ等しいと考えるのが相当である。 イ商標権侵害による損害額についてア コードにおいて，Vellum2.7 基本コード及びExtensions コードの寄与率とAdditions の寄与率がほぼ等しいと考えるのが相当である。 イ商標権侵害による損害額についてアシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラによってもそのライセンシーによっても一切使用されていなかったから，顧客吸引力が全く認められない。したがって，仮に第１事件原告・第２事件被告コンセプトがアシュラ商標に類似する標章を使用していたとしても，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないことが明らかであるから，第２事件 原告アシュラには，得べかりし利益としての使用料相当額の損害も損失も生じていない。 第３ 当裁判所の判断当裁判所は，本件各控訴はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり，付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３ 当裁判所の判断」（原判決７５頁７行目ないし１１５頁２５行目）記載のとおりであるから，これを引用する。 １ 原判決８７頁１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。 「(4) 第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張についてア第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５は，２００２年（平成１４年）以降，Ａによって，新たな書き込みがされていること，３２ビットを示す記載が存在すること，不完全ながらも日本語その他の２byte 言語に対応していることから，１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではなく，これとVellum3.0 コードを比較して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠して作成されたものとすることはできないと主張する。 しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張 3.0 コードを比較して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠して作成されたものとすることはできないと主張する。 しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが，２００２年（平成１４年）以降の新たな書き込みと主張する部分は，「Old-Vellum」との名称が付された一部ヘッダーのコメント記載等であるが（丙１５），このような部分は，その内容及び形式からみて，ソースコードを履歴管理するためのシステムにより自動的に挿入されたものであり，ソースコードの改変と解することはできない。 また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，丙１５に存在する３２ビットコードを整理したものとして，甲５５を提出している。この点，確かに，甲５５によれば，丙１５に，「WIN32」,「WIN_32」とのコメント行ないし履歴管理用ヘッダー，「gosub32」との３２ビット対応コードが存在することが認められる（なお，「Build32」及び「DLL_32」との記載は，いずれも３２ビット対応であることを示 すコードとはいえない。）。しかし，上記「WIN_32」等とのコメント行ないし履歴管理用ヘッダーには，「10Jan94」（「１９９４年１月１０日」を示すものと解される）等と記載されているのに対し，第２事件原告アシュラとファモティクとの間の「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）は，１９９５年（平成７年）７月１４日に締結されたこと，それ以前において，ファモティクは，販売代理店契約（甲１）により，「英語版を日本語に翻訳するためにのみ，この製品（判決注・Vellum 製品のことを示す。）を修正する権利を有する。」とされていたことなどに照らすと，上記 モティクは，販売代理店契約（甲１）により，「英語版を日本語に翻訳するためにのみ，この製品（判決注・Vellum 製品のことを示す。）を修正する権利を有する。」とされていたことなどに照らすと，上記３２ビットコードへの対応は，ファモティクが行ったものとは認め難く，むしろ，第２事件原告アシュラによって３２ビットコードへの対応が試された痕跡と解するのが相当である。そうすると，丙１５は，一部３２ビット対応コードが存在したからといって，１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードではないと断定することはできない（なお，第２事件原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプト提出の甲１１８について，民訴法１５７条１項に基づき却下すべきであると主張するが，甲１１８の提出により，訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められないから，上記申立てに理由はない。もっとも，甲１１８は，Ｃが，１９９３年（平成５年）に第２事件原告アシュラを退社するまでに経験したことを述べたものにすぎず，これにより上記認定を左右することはない。）。 さらに，証拠（甲１２２の１，２，甲１２３の１，２）によれば，丙１５，３８（甲１２４）において，「DISP.CLD」中のコメント行に「KANJIchars」との記述がなされたり，「DELETE.C_V 」中に「IsKanjiByte(unsignedchar*string,unsignedintoffset)」との関数が定義されたりしていることは認められる。 しかし，これらの記述が実際の処理において使用されていると認めるに足りる証拠は存在せず，これをもって，丙１５が漢字に対応しているとか，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版でないということはできない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの平成２ るに足りる証拠は存在せず，これをもって，丙１５が漢字に対応しているとか，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版でないということはできない（なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの平成２０年２月６日付け準備書面（１３）添付の別紙４，５は，同 別紙を印刷する際に使用したパソコンが日本語対応WINDOWS 及び日本語入力のための仮名漢字変換ソフトをインストールしたものであることを示すにすぎず，これをもって，丙１５が漢字対応であると解することもできない。）。 以上に加えて，上記のとおり，丙１５に記録されているコードは，①１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版のソースコードが記録されたOntrack と題するＣＤ－ＲＯＭ（丙３８，甲１２４）のコードと，一部ヘッダーのコメント記載等を除き同一であること，②バージョンアップ前のVellum2.14 コード（丙１７）ともよく一致していること，③ファイルの更新日付は，ファイルを媒体にコピーした日を示しているにすぎないことに照らすと，丙１５は，１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードであるものと認められる。そうすると，丙１５に記録されているコードとVellum3.0 コードを対比して，Vellum3.0 コードは，Vellum2.7 コードに依拠して作成されたと認定することができる。 イ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum3.0 コードが４０万以上の行を持ち，１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードには含まれていない新規な機能（甲４３に記載の各種機能）を備えるなど，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであり，同ソースコードに依拠するものではない に記載の各種機能）を備えるなど，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードであり，同ソースコードに依拠するものではないと主張する。 しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は，以下のとおり，採用することができない。すなわち，Vellum3.0 コード（甲４１）のディレクトリ中，ソースコードが含まれる「Granite」という名称のディレクトリについてみると，その下層ディレクトリ５５個のうち４０個（約７２.７％）が丙１５のディレクトリと名称が同一であり，この同一ディレクトリ内の多数のファイルは名称も同一にしていること（甲３１，丙１６，２９，３０），Vellum2.7 コードのファイルと名称を同一にするVellum3.0 コードのファイル内のソースコードの総行数は２７万６９８７行であるが，そのうち２５万５６２３行（約９２.３％）がVellum2.7 コードのファイル内のソースコードと一致していること（乙２１の１～７，丙２９，３０）， ディレクトリ構成やファイル名は，プログラムを作成する際にプログラムを機能ごとにモジュール分割する作業を反映するものであるから，偶然に一致するということは通常は考え難いこと，既存のソースコードに依拠せずに開発されたソースコードの記述が，既存のソースコードの記述と偶然に一致するということは，通常考え難いことなどに照らすと，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張は採用することができず，Vellum3.0 は，１６ビットVellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードとはいえず，Additons に該当する部分を除き，上記ソースコードに依拠するものと認 ellum2.7 オリジナル英語版ソースコードの創作的な表現の特徴を感得し得ないほど独創性を備えたソースコードとはいえず，Additons に該当する部分を除き，上記ソースコードに依拠するものと認められる。 (5) 第１事件被告コムネットの主張について第１事件被告コムネットは，Vellum3.0 全体の開発を行ったのは，アルモニコスであり，アルモニコスがファモティクに対しAdditons の著作権を譲渡したことを裏付ける証拠も存在しないから，ファモティクがAdditons の著作権又はその持分を取得することはないと主張する。 しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。 すなわち，アルモニコスは，Vellum3.0 コードの開発に当たり，Autoface（３次元図形表現ソフトウェア）のプログラムを提供し，ファモティクはこれをVellum3.0コード用に改変して使用したが，他方，Vellum ソフトウェアに関して第２事件原告アシュラとの間で「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）を締結したのはファモティクであること，本件修正契約（甲２，１８）においても，ファモティクは，第２事件原告アシュラとの間で，①ファモティクが，Vellum2.7の１６ビットの基本コードを１６ビットWindowsOS 環境から３２ビットのWindows95，WindowsNT，PowerMac 上の環境に搭載する作業を行っていること（２.１条），②ファモティクは，独自に，Surfaces 及びInterface のプログラムコードを開発済みであり，またLightworks との互換性のあるRendering 及びHiddenLineRemoval のモジュールを独自に開発中であること（２.２条），③ファモティクは， 開発済みであり，またLightworks との互換性のあるRendering 及びHiddenLineRemoval のモジュールを独自に開発中であること（２.２条），③ファモティクは， Additions を独占的に所有すること（３.２条）などが確認されている。そうすると，アルモニコスが，Vellum3.0 コードの開発に当たり，Autoface のプログラムを提供した事実があったとしても，Vellum3.0 コードの開発を行ったのは，ファモティクであったと認定するのが相当であり，第１事件被告コムネットの上記主張は採用することができない。 (6) 小括以上によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットの上記各主張は，いずれも採用することはできない。したがって，Vellum3.0コードは，本件修正契約に基づき，ファモティクがVellum2.7 コードに依拠して開発したものであるが，本件修正契約（甲２，１８）及び「ソースコードおよび開発ライセンス」契約（乙５の１，２）の規程により，Vellum3.0 コードのうち，Additionsのプログラム著作権は，ファモティク（ひいては第１事件原告・第２事件被告コンセプト）が取得し，その余のプログラム（Vellum2.7 コード及びExtensions コード）の著作権は，第２事件原告アシュラにおいて取得すると解するのが相当である。」 ２ 原判決９０頁７行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。 「これに対し，第１事件被告コムネットは，ファモティクとの取引終了後も，甲６（乙３４）のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害しないと主張するが，本件全証拠によるも，これを認めるに足りる事実は存在しない。 し ，甲６（乙３４）のマニュアルの使用許諾を受けていたのであり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権を侵害しないと主張するが，本件全証拠によるも，これを認めるに足りる事実は存在しない。 したがって，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができず，第１事件被告コムネットが，平成１６年５月１８日（第１事件原告・第２事件被告コンセプトがフューテックからVellum3.0 コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権の譲渡を受けた日）以降，マニュアル（甲６，乙３４）を複製，頒布した行為は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有する著作権を侵害する。」 ３ 原判決９４頁４行目ないし８行目を以下のとおり改める。 「これに対し，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，Vellum2.7 コードに 存在せず，Vellum3.0 コードで新たに追加されたファイルがAdditions に当たるとして，その範囲は，甲６４において特定されていると主張する。他方，第１事件被告コムネットは，甲６４によりAdditions の範囲を特定することはできず，Additionsの範囲は不特定であると主張する。しかし，上記第１事件原告・第２事件被告コンセプト及び第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。 すなわち，甲２，３０によれば，Vellum3.0 においては，「Autosurface」と記載された機能により，ワイヤフレームモデルで記述された対象に，「表面」の情報を追加するが，これを行うための表面の情報であるサーフェスデータを自動作成する機能を有するモジュールを総称して，Surface と表現しているものと理解することができる。また，甲３０には明示されていないものの，一般的に，Rendering モジュールは，Sh を自動作成する機能を有するモジュールを総称して，Surface と表現しているものと理解することができる。また，甲３０には明示されていないものの，一般的に，Rendering モジュールは，Shading（陰影処理）等を行って画像を描画する機能を指し，HiddenLineRemovalモジュールは，見えないはずの表面や輪郭の線を消去する機能を示すものと理解することができる。さらに，Interface モジュールは，サーフェスデータを各種ファイルと入出力する機能を示すものであり，甲３０によれば，Vellum3.0 では，様々なファイル形式に対応した入出力を可能にすることが仕様として求められていたものと理解することできる。 したがって，Vellum2.7 コードに存在せず，Vellum3.0 コードで新たに追加されたファイルがAdditions に当たるとの第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張，及びAdditions の範囲が不特定であるとの第１事件被告コムネットの主張は，いずれも採用することができない。」 ４ 原判決９４頁１１行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。 「なお，第１事件被告コムネットは，複製又は翻案の判断に当たり，創作性のある部分を特定する必要があると主張する。しかし，Vellum3.0 コードには，FE 言語という特殊な専用言語を用いて表現されている部分がある上，その他の部分についても，Vellum2.7 コードの一部がFE 言語で作成されていることを前提として，これと協働するように，創作的な表現がされている部分が含まれていると推認するこ とができるから，複製又は翻案の判断に当たり，モジュール単位の特定を超えて，個別に特定する必要はないというべきである。」 ５ 原判決９６頁８行目の後に，行を改めて 含まれていると推認するこ とができるから，複製又は翻案の判断に当たり，モジュール単位の特定を超えて，個別に特定する必要はないというべきである。」 ５ 原判決９６頁８行目の後に，行を改めて，次のとおり付加する。 「この点，第１事件被告コムネットは，仮に，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアに，Additions の記述が残存しているとしても，プログラムとして求められる機能を果たさなければ，プログラムの複製又は翻案に当たらないと主張する。しかし，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアには，Additions が含まれているのであって，これに対し，外部から見えるメニューにのみマスクを掛けるmasking を行なっただけでは，Additions を削除したとはいえず，これを複製，頒布すれば，プログラムに係る著作権侵害を構成する。」 ６ 原判決９８頁７行目ないし２３行目を次のとおり改める。 「この点，第１事件被告コムネットは，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことが，プログラム登録原簿に登録され，公示されているとしても，ファモティク破産後，Vellum2.7 及びExtensions の著作権を有する第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphite（英語版）のソースコードの提供を受ける際，Additions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたこと，現にAdditions の機能を利用できなかったことからすれば，第１事件被告コムネットに過失があったということはできないと主張する。 しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件被告コムネットは，コンピュータソフトウ ，第１事件被告コムネットに過失があったということはできないと主張する。 しかし，第１事件被告コムネットの上記主張は，採用することができない。すなわち，第１事件被告コムネットは，コンピュータソフトウェアの研究開発，制作販売等を業とする会社であり，自己の開発，制作するソフトウェアが他者のプログラム著作権を侵害することがないように注意すべき義務を負うものと解される。また，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは，破産手続上公告されており，Vellum3.0 コードのプログラム著作権が第１事件原告・第２事件被告コンセプトに譲渡されたことは，プログラム登録原簿に登録され，公示されていた（甲 ４）。そうすると，第１事件被告コムネットは，第２事件原告アシュラから，Ashlar-VellumGraphiteからAdditions 部分は削除済みであるとの説明を受けていたとしても，自らこれを確認するなどの措置を採ることなく，また，権利関係の変動について確認することなく，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが著作権を有するプログラムを利用した以上，その著作権侵害について過失があるというべきである。」 ７ 原判決１１１頁６行目ないし１３行目を次のとおり改める。 「また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが有するのはVellum3.0 コードのうちAdditions に係るプログラム著作権であるところ，第２事件原告アシュラとファモティクとの間で締結された修正契約（甲２，１８）において，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．１条，５．２条）を考慮すると，Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2 イヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．１条，５．２条）を考慮すると，Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7基本コード及びExtensions の寄与率とAdditions の寄与率はほぼ等しいと考えるのが相当である。 これに対し，第１事件被告コムネットは，①「Additions の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含み，かつ，当該機能を利用できるソフトウェア（Vellum3.0）におけるVellum2.7 基本コード及びExtensions の寄与率」と「Additions の寄与率」とがほぼ等しいとの前提に立って，Additions の機能を有するディレクトリないしファイルすべてを含むものではなく，かつ，当該機能を利用できないソフトウェア（Ashlar-VellumGraphite，BOX-VellumGraphite５）に係る損害額を認定することは不合理である，②仮にAdditions の寄与率が認められるとしても，当該寄与率は極めて低く，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害もほとんどない，③第１事件原告・第２事件被告コンセプトが二次的著作物であるAdditions に関する著作権を有するとしても，二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と 共通し，その実質を同じくする部分には生じないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるAdditions に関する著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率を考慮すべきである，④第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア 関する著作権に基づく損害賠償請求についても，上記創作的部分の寄与率を考慮すべきである，④第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第１事件原告・第２事件被告コンセプト商品目録記載１～６のソフトウェア販売による１本当たりの利益は，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提にすると５３１５円であるから，これに第１事件被告コムネットの販売本数とAddition の寄与率を乗じた額を超える損害賠償請求は認められない，と主張する。 しかし，上記第１事件被告コムネットの主張は，採用することができない。すなわち，上記のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアには，Additions が含まれるのであって，これに外部から見えるメニューにマスクを掛けるmasking を行なっただけでは，Additions を削除したとはいえず，これを複製，頒布することにより，損害が発生しないとはいえない。また，上記のとおり，第２事件原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが第２事件原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５．１条，５．２条）に照らすと，Vellum3.0 コードにおいて，Additions の寄与率が極めて低いとか，第１事件被告コムネットが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに賠償すべき損害がほとんどないとはいえない。 さらに，Additions のうちAutoface の部分が二次的著作物であるとしても，アルモニコスの開発担当取締役であったＢの確認書（甲２２）によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原著作物の著作者であるアルモニコスから，原著作者の権利の譲渡を受けたものと認められ，これに反する証拠は存在しないから，第 あったＢの確認書（甲２２）によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，原著作物の著作者であるアルモニコスから，原著作者の権利の譲渡を受けたものと認められ，これに反する証拠は存在しないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの創作的部分の寄与率を考慮すべきとはいえない。 なお，第２事件における第１事件原告・第２事件被告コンセプトの第２事件原告アシュラに対する主張を前提として，第１事件の損害額を算定しなければならない理由はない。」 ８ 原判決１１２頁３行目から１１５頁２５行目を次のとおり改める。 「１０ 争点(10)（第２事件原告アシュラの損害又は損失）について(1) 著作権侵害による損害額（著作権法１１４条２項）ア上記のとおり，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが販売する別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，第２事件原告アシュラが代理店である第１事件被告コムネットを通じて販売する別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアと市場において競合し得るものであるから，必要な事項を考慮した上で，著作権法１１４条２項所定の規定により，第２事件原告アシュラの損害額を算定することが許される。 イ別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額(ｱ) 別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，①平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日までの間が７４５９万３０１６円，②同年１１月１日から平成２１年７月１５日までの間が６０７１万８４４８円，合計１億３５３１万１４６４円であったと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～１２，甲６８の１～１２，甲６９の１～１２，甲７０の１～３，甲１２５）。 (ｲ) また，別紙「原告コン 万８４４８円，合計１億３５３１万１４６４円であったと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～１２，甲６８の１～１２，甲６９の１～１２，甲７０の１～３，甲１２５）。 (ｲ) また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上額は，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，③平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日までの間，合計１８２９万２７６９円（平成１７年３月及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した金額）であったと認められる（甲６６の１～８，甲６７の１～３，６）。 (ｳ) 上記(ｱ)，(ｲ)によれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により得た売上額は，合計１億５３６０万４２３３円となる。 ウ第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，甲１１０～１１５に基づき，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの経費として，部材費が ２４２３万７４３５円，開発費が２３２９万６９１５円であり，更に，販売支援費５７７６万５２７５円，販促経費が１２０６万４１５２円であると主張する。しかし，上記部材費，開発費，販売支援費及び販促経費について，これを裏付ける資料が存在せず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの開発ないし販売の実態も判然としないから，第１事件原告・第２事件被告コンセプト主張の上記経費を売上げからすべて控除することは妥当を欠く。そうすると，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが甲６５において平均粗利益率であるとし，第２事件原告アシュラも第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率として争わない６８．３０％をもって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益を算定するのが相当である。上記認定に反する，第１事件原告・第 原告アシュラも第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益率として争わない６８．３０％をもって，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの利益を算定するのが相当である。上記認定に反する，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は，これを認めるに足りる証拠が存在せず，採用することはできない。 また，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラが有しているプログラムに係る著作権の対象は，Vellum2.7 基本コード及びExtensions コードに係るものであるところ，「Vellum3.0 コードにおけるVellum2.7 基本コード及びExtensions コードの寄与率」と「Additions の寄与率」の比率は，２５００：４０００であると主張する。しかし，第１事件原告・第２事件被告コンセプトの上記主張を認めるに足りる証拠は存在しないから，上記のとおり，Vellum3.0 コードにおいて，Vellum2.7 基本コード及びExtensions コードの寄与率とAdditions の寄与率は，等しいと解するのが相当である。 エ以上を前提として，Vellum2.7 基本コード及びExtensions コードのプログラム著作権侵害により，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが得た利益額を計算すると，次のとおり，合計５２４５万５８４３円となる。 (ｱ) 上記①の売上げによる利益　２５４７万３５１４円（計算式）74,593,016×0.683×0.5(ｲ) 上記②の売上げによる利益　２０７３万５３４９円（計算式）60,718,448×0.683×0.5 (ｳ) 上記③の売上げによる利益　６２４万６９８０円（計算式）18,292,769×0.683×0.5オなお，第２事件原告アシュラは，別紙「原 8,448×0.683×0.5 (ｳ) 上記③の売上げによる利益　６２４万６９８０円（計算式）18,292,769×0.683×0.5オなお，第２事件原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについて，Vellum2.7 コード及びExtensions コードの使用料相当額が１本当たり２万５０００円であることを前提として，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額についても主張している。 しかし，本件修正契約（甲２，１８）において，ファモティクがVellum3.0 の販売により第２事件原告アシュラに支払うべきロイヤリティの額は純収益の１２％とされているのであるから，Vellum2.7 コード及びExtensions コードに係る「著作権の・・行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法１１４条３項）については，この定めを一応の基準とするのが相当であり，第２事件原告アシュラの主張する使用料の額（ソフトウェア１本当たり２万５０００円）は過大というべきである。 そして，上記使用料率によって算定した損害額が上記エの損害額を下回ることは明らかであるから，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額については判断の限りでない。 カ第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，著作権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち，少なくとも５２４万８３４３円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる（なお，第２事件原告アシュラが，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，著作権侵害による損害賠償として請求する弁護士費用は，著作権法１１４条３項に基づく請求のみにかかるものでは ると認められる（なお，第２事件原告アシュラが，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，著作権侵害による損害賠償として請求する弁護士費用は，著作権法１１４条３項に基づく請求のみにかかるものではなく，およそ第１事件原告・第２事件被告コンセプトの著作権侵害により認められる損害全体に関するものであり，同条２項に基づき損害を認定したからといって，判断が不要となるものと解することはできない。）。 キ小括 以上によれば，第２事件原告アシュラの著作権侵害による損害額は，５７７０万４１８６円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証拠は存在しない。 (2) 商標権侵害による損害額（商標法３８条３項，４項）ア上記のとおり，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。 イ前記８(1)ア(ｵ)のとおり，第２事件原告アシュラがアシュラ商標権を取得したのは平成１６年９月１０日であるところ（丙１０），同日から平成１７年６月３０日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上げは，別紙「月別売上一覧」記載のとおり，合計１０１８万８７１９円（平成１７年３月及び６月の返品額合計１３万７１８０円を控除した。）であったものと認められる（甲６６の５～８，甲６７の１～６，甲１１０）。 商標法３８条３項の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額」は，当該商標の価値（自他識別力，顧客吸引力の強弱）やその侵害の態様，侵害者の得た利益，当事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮して定められるべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，アシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラないしそのライセンシーによっ 事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮して定められるべきである。この点，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，アシュラ商標は，日本国内において，第２事件原告アシュラないしそのライセンシーによって使用されておらず，顧客吸引力は認められず，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないから，第２事件原告アシュラに得べかりし利益としての使用料相当額の損害は生じないと主張する。しかし，アシュラ商標は，第２事件原告アシュラの販売代理店であったアシュラジャパンなどを介して，一定の知名度を有しており，自他識別力，顧客吸引力を有していることが認められ（丙１，３３～３５，３７，５９，６０），上記第１事件原告・第２事件被告コンセプトの主張は採用することができない。そして，第２事件原告アシュラと第１事件原告・第２事件被告コンセプトは競合関係にあること，第１事件原告・第２事件被告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害期間が１年間にも満たないこと，その他本件に現れ た一切の事情を総合考慮すれば，第１事件原告・第２事件被告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売したことによって第２事件原告アシュラに支払うべきアシュラ商標の使用料相当額は，上記売上額（１０１８万８７１９円）に５％を乗じた金額のうち，少なくとも５０万６０９８円と認めるのが相当である。 また，第２事件原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，商標権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち５万円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる。 ウ以上によれば，第２事件 ところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち５万円が上記不法行為と相当因果関係のある第２事件原告アシュラの損害であると認められる。 ウ以上によれば，第２事件原告アシュラの商標権侵害による損害額は，５５万６０９８円と認められ，本件全証拠によるも，他にこの認定を左右するに足りる証拠は存在しない。 (3) 小括上記(1)，(2)の合計は，５８２６万０２８４円であり，これが第２事件原告アシュラの受けた損害額であると認められる。 なお，第１事件原告・第２事件被告コンセプトは，第２事件原告アシュラに対して有する損害賠償請求権（Additions の不正使用による損害賠償請求権）を自働債権とし，第２事件原告アシュラが第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対して有する不当利得返還請求権（Vellum2.7 コード，Extensions コードの不正使用及びアシュラ商標の不正使用による不当利得返還請求権）を受働債権として，両者を対当額で相殺する旨の意思表示をしているが（争点(10)イ），前記第２の１(2)のとおり，原告アシュラは，第１事件原告・第２事件被告コンセプトに対し，不法行為による損害賠償請求権と不当利得返還請求権を選択的に主張しているところ，上記(1)，(2)において認容されたのはいずれも不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権であるから，上記相殺の抗弁については判断の限りでない。」 ９ 原判決１１５頁２５行目の後に行を改め，「その他，第１事件原告・第２事件 被告コンセプト及び第１事件被告コムネットは，縷々主張するが，いずれも，理由がない。」を付加する。 １０ 結論以上のとおり，原判決は結論において相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし， 告コムネットは，縷々主張するが，いずれも，理由がない。」を付加する。 結論以上のとおり，原判決は結論において相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第３部 裁判長裁判官飯村敏明 裁判官知野明 裁判官中平健は，転補につき，署名押印することができない。 裁判長裁判官飯村敏明 （別紙）被告コムネット商品目録 次の名称を有するCADソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない） １ BOX-VellumGraphite 5 ２ Ashlar-VellumGraphite ３ BOX-Vellum 3.5 ４ BOX-Vellum 4.0 ５ BOX-Vellum 4.01 ６ BOX-Vellum 4.03 （別紙）原告コンセプト商品目録 次の名称を有するCADソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない） １ DraftBoardUnlimitedV1.0 forMacOSX ２ DraftBoardUnlimitedV1.0 forWindows ３ DraftBoardVer.2.0 Hybrid 2D/3DCAD ４ VellumCAD X ２ DraftBoardUnlimitedV1.0 forWindows ３ DraftBoardVer.2.0 Hybrid 2D/3DCAD ４ VellumCADProfessionaledition ５ VellumCADstandard 6.0J ６ MacVellumV1.0 （別紙）標章目録 １ ＡＳＨＬＡＲ－ＶＥＬＬＵＭ ２ドラフティング・アシスタント （別紙）商標目録 １ 登録番号第４９０４７５４号出願年月日平成１６年１１月２日登録年月日平成１７年１０月２８日商品及び役務の区分第９類指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物登録商標 ２ 登録番号第４９０４７５３号出願年月日平成１６年１１月２日登録年月日平成１７年１０月２８日商品及び役務の区分第９類指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－Ｒ 機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物登録商標 ３ 登録番号第３１７４４０７号出願年月日平成５年９月１６日登録年月日平成８年７月３１日商品及び役務の区分第９類指定商品電子応用機械器具及びその部品更新登録年月日平成１８年５月２日登録商標

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