平成２５年１月１７日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２３年(ワ)第４８３６号特許権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日平成２４年９月１８日判決 原告株式会社メディオン・リサーチ・ラボラトリーズ 同訴訟代理人弁護士山 田 威一郎同訴訟代理人弁理士松井宏記同補佐人弁理士田中順也同立花顕治 被告有限会社サンクス製薬（以下「被告サンクス」という。） 被告株式会社サレア化研（以下「被告サレア」という。） 上記両名訴訟代理人弁護士竹岩憲爾同塚本一博同補佐人弁理士宮崎伊章同的場照久 被告株式会社 ＫＢＣ（旧商号：株式会社カルゥ。以下「被告カルゥ」という。） 同訴訟代理人弁護士村岡友一同原田裕康 主文 １ 本件訴えのうち被告サンクスに対し別紙被告製品目録記載１から３までの製造，販売の差止めを求める部分を却下する。 ２ 被告サンクスは，別紙被告製品目録記載１から３までの各製品を輸出し，販売若しくは輸出の申出をし，又は別紙被告製品目録記載４から６まで及び８の各製品を製造し，販売し，輸出し，販売若しくは輸出 。 ２ 被告サンクスは，別紙被告製品目録記載１から３までの各製品を輸出し，販売若しくは輸出の申出をし，又は別紙被告製品目録記載４から６まで及び８の各製品を製造し，販売し，輸出し，販売若しくは輸出の申出をしてはならない。 ３ 被告サンクスは，別紙被告製品目録記載４から６まで及び８の各製品を廃棄せよ。 ４ 被告サンクスは，原告に対し，１４００万円及びこれに対する平成２３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，被告カルゥと連帯して）を支払え。 ５ 被告サレアは，同目録記載４から７－１までの各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。 ６ 被告サレアは，前項記載の各製品を廃棄せよ。 ７ 被告サレアは，原告に対し，９８５万０３７９円及びこれに対する平成２３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員（ただし，被告カルゥと連帯して）を支払え。 ８ 被告カルゥは，同目録記載４から１３までの各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。 ９ 被告カルゥは，前項記載の各製品を廃棄せよ。 被告カルゥは，原告に対し，２億８８５９万１４６６円並びに内２億６９０７万０８９４円（ただし，１４００万円の限度で被告サンクスと，９８５万０３７９円の限度で被告サレアと，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日から及び内１９５２万０５７２円に対する同年４月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。 11 原告のその余の請求をいずれも棄却する。 12 訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１を被告らの連帯負担とし，４分の１を被告カルゥの負担とし，被告サレアに生じた費用の３分の１を原告の負担とし，被告カルゥに生じた費用の８分の１を原告の負担とし 2 訴訟費用は，原告に生じた費用の３分の１を被告らの連帯負担とし，４分の１を被告カルゥの負担とし，被告サレアに生じた費用の３分の１を原告の負担とし，被告カルゥに生じた費用の８分の１を原告の負担とし，その余は各自の負担とする。 13 この判決は，２，４，５，７，８，10 及び12 項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 原告（１）被告サンクスに対する請求ア被告サンクスは，別紙被告製品目録記載１から６まで，８及び１４の各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。 イ被告サンクスは，前項記載の各製品を廃棄せよ。 ウ主文４項と同旨（２）被告サレアに対する請求ア被告サレアは，同目録記載４から７－１まで及び１４の各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。 イ被告サレアは，前項記載の各製品を廃棄せよ。 ウ被告サレアは，原告に対し，２億６３２０万２４５０円（ただし，被告カルゥと連帯して）及びこれに対する平成２３年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 （３）被告カルゥに対する請求ア被告カルゥは，同目録記載４から１４までの各製品を製造し，販売し，輸出し又は販売若しくは輸出の申出をしてはならない。 イ被告カルゥは，前項記載の各製品を廃棄せよ。 ウ被告カルゥは，原告に対し，４億円並びに内３億円（ただし，１４００万円の限度で被告サンクスと，２億６３２０万２４５０円の限度で被告サレアと，それぞれ連帯して）に対する平成２３年１月８日から及び内１億円に対する同年４月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。 （４）訴訟費用は被告らの負担とする。 （５）仮執行宣言 れ連帯して）に対する平成２３年１月８日から及び内１億円に対する同年４月２９日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による各金員を支払え。 （４）訴訟費用は被告らの負担とする。 （５）仮執行宣言 ２ 被告ら（１） 原告の請求をいずれも棄却する。 （２） 訴訟費用は原告の負担とする。 第２ 事案の概要 １ 前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）（１） 当事者原告は，医薬品・医薬部外品・化粧品・医療用機械器具・美容機器・福祉用具の研究，開発，製造，販売及びこれらのコンサルティング業務等を目的とする会社である。 被告サンクス及び被告サレアは，いずれも医薬部外品の製造販売等を目的とする会社である。 被告カルゥは，美容器具・化粧品の開発並びに卸・小売及び輸出入業等を目的とする会社である。 （２） 原告の有する特許権原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る各発明を併せて「本件各特許発明」という。また，本件特許出願に係る明細書を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。 特許番号 ４６５９９８０号発明の名称二酸化炭素含有粘性組成物出願年月日平成１０年１０月５日優先日平成９年１１月７日公開日平成１１年５月２０日登録年月日平成２３年１月７日特許請求の範囲【請求項１】部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と， 物を得るためのキットであって，１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせからなり，含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１」という。）【請求項２】得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項１に記載のキット。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明２」という。）【請求項３】含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項１又は２に記載のキット。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明３」という。）【請求項４】含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明４」という。）【請求項５】含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明５」という。）【請求項７】請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明７」という。） う。）【請求項７】請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む部分肥満改善用化粧料。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明７」という。）【請求項８】顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である，請求項７に記載の化粧料。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明８」という。） 【請求項９】部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法であって，１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明９」という。）【請求項１０】調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，請求項９に記載の調製方法。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１０」という。）【請求項１１】含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，請求項９又は１０に記載の調製方法。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１１」という。）【請求項１２】含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを て５０以上の容量を保持できるものである，請求項９又は１０に記載の調製方法。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１１」という。）【請求項１２】含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１２」という。） 【請求項１３】含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。 （以下，上記請求項に係る発明を「本件特許発明１３」という。）（３） 構成要件の分説本件各特許発明は，以下のとおり分説することができる。 ア本件特許発明１１－Ａ 部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであって，１－Ｂ 炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせからなり，１－Ｃ 含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする，１－Ｄ 含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。 イ本件特許発明２２－Ａ 得られる二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，２－Ｂ 請求項１に記載のキット。 ウ本件特許発明３３－Ａ 含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた 後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたと ２－Ｂ 請求項１に記載のキット。 ウ本件特許発明３３－Ａ 含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた 後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，３－Ｂ 請求項１又は２に記載のキット。 エ本件特許発明４４－Ａ 含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，４－Ｂ 請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。 オ本件特許発明５５－Ａ 含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，５－Ｂ 請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。 カ本件特許発明７７－Ａ 請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む７－Ｂ 部分肥満改善用化粧料。 キ本件特許発明８８－Ａ 顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である，８－Ｂ 請求項７に記載の化粧料。 ク本件特許発明９９－Ａ 部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法であって，９－Ｂ １）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物； を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，９－Ｃ 含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，９－Ｄ 二酸化炭素含 させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，９－Ｃ 含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，９－Ｄ 二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。 ケ本件特許発明１０１０－Ａ 調製される二酸化炭素含有粘性組成物が，二酸化炭素を５～９０容量％含有するものである，１０－Ｂ 請求項９に記載の調製方法。 コ本件特許発明１１１１－Ａ 含水粘性組成物が，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できるものである，１１－Ｂ 請求項９又は１０に記載の調製方法。 サ本件特許発明１２１２－Ａ 含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，１２－Ｂ 請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。 シ本件特許発明１３１３－Ａ 含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，１３－Ｂ 請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。 （４） 原告と被告サンクスとの間における従前からの経緯（甲３の１・２）ア原告から被告サンクスに対する製造委託原告は，平成１１年９月から，本件各特許発明の実施品である製品（以下「原告製品」という。）を製造販売していた。 原告は，被告サンクスに対し，平成１３年１０月２０日から原告製品の 製造を委託した。 イ原告と被告サンクスとの間における前件訴訟原告は，被告サンクスが，原告に対し，前記製造委託契約を解除する旨の意思表示をした後，原告に無断で，原告製品の類似品である別紙被告製品目録記載１から３までの製品（以下，同目録記載の製品を番号順に「被告製品１」 サンクスが，原告に対し，前記製造委託契約を解除する旨の意思表示をした後，原告に無断で，原告製品の類似品である別紙被告製品目録記載１から３までの製品（以下，同目録記載の製品を番号順に「被告製品１」などといい，併せて「被告各製品」という。）を製造販売するなどしたとして，平成１６年７月１日，前記製造委託契約の債務不履行に基づき，上記各製品の製造販売の差止め及び損害賠償を求める訴え（大阪地方裁判所平成１６年(ワ)第７５３９号損害賠償等請求事件）を提起した。 同事件では，平成１８年４月２７日，被告サンクスに対し，上記各製品の製造販売の差止め及び損害賠償として２００万円の支払を命じる判決がされ，同年５月１２日，確定した。なお，上記損害賠償額は，前記製造委託契約の解除による逸失利益及び平成１５年１０月ころから平成１６年５月末までの上記被告各製品の販売による損害を算定することが困難であったことから，民事訴訟法２４８条を適用して算定されたものである。 （５） 被告らの行為ア被告サンクス被告サンクスは，被告製品１から６まで及び８を製造し，被告カルゥに販売した（被告製品６につき乙１５）。 イ被告サレア被告サレアは，被告製品４から６までを製造し，これらの製品と被告製品７－１を被告カルゥに販売した。 ウ被告カルゥ被告カルゥは，被告製品５から１２までを販売した（被告カルゥが，被告製品４及び１３を販売したことについては，後記のとおり争いがある。）エ被告各製品 被告各製品は，いずれも，ジェル剤と顆粒剤とからなるキットであり，容器でジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせ，肌に直接塗布して使用する化粧料である（甲１０，１２の各１・２，甲１３，１５，１６，甲１７の１～８，甲１８，甲１９，２０の各１～３，甲２１～２３の各１・２，甲２８の 器でジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせ，肌に直接塗布して使用する化粧料である（甲１０，１２の各１・２，甲１３，１５，１６，甲１７の１～８，甲１８，甲１９，２０の各１～３，甲２１～２３の各１・２，甲２８の１～３，弁論の全趣旨）。 また，被告各製品は，いずれも，ジェル剤として水，アルギン酸ナトリウム及び炭酸水素ナトリウムを使用し，顆粒剤として，コハク酸又はアスコルビン酸を使用している（甲９，２７，弁論の全趣旨）。 ２ 原告の請求原告は，被告らの行為について，本件特許発明１から５までに関する直接侵害及び同７から１３までに関する特許法１０１条１号又は２号の間接侵害（被告製品１３については本件各特許発明１から５までに関する直接侵害と本件特許発明７及び８に関する間接侵害）が成立するとして，以下の請求をしている。 （１） 被告サンクスに対する請求ア本件特許権に基づく被告製品１から６まで，８及び１４の各製品の製造販売等の差止めイ本件特許権に基づく前項記載の各製品の廃棄ウ特許法６５条１項に基づく一部請求として１４００万円の補償金及びこれに対する本件特許が登録された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，被告カルゥと連帯して）（２） 被告サレアに対する請求ア本件特許権に基づく被告製品４から７－１まで及び１４の各製品の製造販売等の差止めイ本件特許権に基づく前項記載の各製品の廃棄ウ特許法６５条１項に基づく２億６３２０万２４５０円の補償金及びこれに対する本件特許が登録された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５ 分の割合による遅延損害金の支払（ただし，被告カルゥと連帯して。なお，後記第３の８【原告の主張】(２)エのとおり，原告は，上記補償金の額について，主位的には１億７１１３ まで民法所定の年５ 分の割合による遅延損害金の支払（ただし，被告カルゥと連帯して。なお，後記第３の８【原告の主張】(２)エのとおり，原告は，上記補償金の額について，主位的には１億７１１３万２９００円，予備的には９８５万０３７９円であると主張するに至っているものの，請求の減縮はしていない。）（３） 被告カルゥに対する請求ア本件特許権に基づく被告製品４から１４までの各製品の製造販売等の差止めイ本件特許権に基づく前項記載の各製品の廃棄ウ特許法６５条１項に基づく一部請求として３億円の補償金及びこれに対する本件特許が登録された日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（ただし，前記(１)ウ及び（２）ウの各限度でその余の被告らと連帯して）エ不法行為に基づく１億円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（なお，後記第３の９【原告の主張】エのとおり，原告は，上記損害賠償の額について，５７２６万７８４０円であると主張するに至っているものの，請求の減縮はしていない。） ３ 争点（１） 被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか （争点１）（２） 本件特許は，特許無効審判により無効にされるべきものであるかア本件各特許発明は，当業者が，本件特許の優先日前に頒布された特公平７－８７７９号公報（以下「乙２公報」という。）に記載された発明（以下「乙２発明」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか （争点２－１）イ本件各特許発明は，当業者が，本件特許の優先日前に頒布された特開昭６０－２１５６０６号公報（以下「乙３公報」という。）に記載された （争点２－１）イ本件各特許発明は，当業者が，本件特許の優先日前に頒布された特開昭６０－２１５６０６号公報（以下「乙３公報」という。）に記載された発明 （以下「乙３発明」という。）に基づいて容易に発明することができたものであるか （争点２－２）ウ本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか（争点２－３）エ本件特許には，明確性要件の違反があるか （争点２－４）オ本件特許に係る補正は，違法なものであるか （争点２－５）（３） 被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか （争点３）（４） 補償金請求の可否 （争点４）（５） 損害賠償請求の可否 （争点５）第３ 争点に関する当事者の主張 １ 争点１（被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について【原告の主張】以下のとおり，被告各製品は，本件各特許発明の各構成要件をいずれも充足するから，本件各特許発明の技術的範囲に属するものである。 （１） 被告各製品の構成ア被告各製品は，次の構成からなるものである。 ａ 脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有するジェル状化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを得るためのキットであって，ｂ 炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムを含有するジェル剤と，コハク酸，リンゴ酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，ｃ ジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できる，ｄ ジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸， ，コハク酸，リンゴ酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，ｃ ジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できる，ｄ ジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸，リンゴ酸又はアスコルビン酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ること ができるキット。 イ被告各製品の有する他の構成被告サンクスは，当初，原告のＯＥＭ製品を製造していたものであり，その後も，大きな成分比率の変更はなされていないことに鑑みると，被告各製品が以下の構成を具備するものであることは明らかである。 ｅ 前記アｄの反応によって発生する二酸化炭素の含有量は，ジェル剤の５～９０容量％の範囲に収まる。 ｆ ジェル中で炭酸水素ナトリウムと酸を反応させた後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できる。 ｇ ジェル剤は，アルギン酸ナトリウムを２重量％以上含む。 ｈ ジェル剤は，水を８７重量％以上含む。 （２） 対比ア本件特許発明１前記(１)アで指摘した被告各製品の構成は，次のとおり，本件特許発明１の各構成要件に相当するから，被告各製品は，いずれも，本件特許発明１の各構成要件を充足する。 構成ａは，構成要件１－Ａに相当する。 構成ｂは，構成要件１－Ｂに相当する。 構成ｃは，構成要件１－Ｃに相当する。 構成ｄは，構成要件１－Ｄに相当する。 イ本件特許発明２～５前記(１)イで指摘した被告各製品の構成は，次のとおり，本件特許発明２から５までの各構成要件に相当するから，被告各製品は，本件特許発明２から５までの各構成要件を充足する。 構成ｅは，構成要件２－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発 件特許発明２から５までの各構成要件に相当するから，被告各製品は，本件特許発明２から５までの各構成要件を充足する。 構成ｅは，構成要件２－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発 明２の各構成要件を充足する。 構成ｆは，構成要件３－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明３の各構成要件を充足する。 構成ｇは，構成要件４－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明４の各構成要件を充足する。 構成ｈは，構成要件５－Ａに相当するから，被告各製品は，本件特許発明５の各構成要件を充足する。 ウ本件特許発明７前記アのとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足する。被告各製品を購入した需要者は，上記２剤を混ぜ合わせて，自らジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を生成することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。また，上記２剤のキットは本件特許発明７の課題解決のために不可欠なものであり，被告らは，被告各製品が，「部分肥満改善用化粧料」を生成するために使用されることを認識している。 したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たる。 エ本件特許発明８前記ウのとおり，被告各製品の製造，販売は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるところ，被告各製品は，主に顔の部分肥満改善に使用されているので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明８に係る特許権の間接侵害に当たる。 オ本件特許発明９前記(１)ア，(２)アのとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するものであるところ，本件特許発明９は，本件特許発明１の２剤 発明９前記(１)ア，(２)アのとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するものであるところ，本件特許発明９は，本件特許発明１の２剤を使用して二酸化 炭素含有粘性組成物を調製する方法を内容としている。 そして，被告各製品は，それを購入した需要者によって，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。また，上記２剤のキットは，本件特許発明９の課題解決のために不可欠なものであり，被告らは，被告各製品が「部分肥満改善用化粧料」を調製するために使用されることを認識している。 したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たる。 カ本件特許発明１０～１３前記(１)イで指摘した被告各製品の構成は，次のとおり，本件特許発明１０～１３までの各構成要件に相当する。 構成ｅは，構成要件１０－Ａに相当する。 構成ｆは，構成要件１１－Ａに相当する。 構成ｇは，構成要件１２－Ａに相当する。 構成ｈは，構成要件１３－Ａに相当する。 前記オのとおり，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たるところ，上記のとおり，被告各製品は，本件特許発明１０から１３までの構成要件Ａを充足するので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明１０～１３までの各発明に係る特許権の間接侵害にも当たる。 （３） 上記各構成要件の「部分肥満改善」についてア 「部分肥満改善」の意義「部分肥満改善」とは，「肥満を部分的に改善すること」をいい，「部分肥満改善用化粧料」とは，特定の部位の肥満を改善する効果を有する化 構成要件の「部分肥満改善」についてア 「部分肥満改善」の意義「部分肥満改善」とは，「肥満を部分的に改善すること」をいい，「部分肥満改善用化粧料」とは，特定の部位の肥満を改善する効果を有する化粧料をいう。例えば，当該化粧料を顔に使用すれば，顔の肥満が解消され， いわゆる「小顔」効果が得られることになり，腕や足などの部位に使用すれば，その部位の肥満を改善させる効果が得られる。 イ被告各製品の「部分肥満改善用化粧料」該当性被告各製品のパンフレットやその他の広告宣伝には，「部分痩せ」「小顔」「脂肪代謝の活性化」などの効果が記載されている。 「部分痩せ」が「部分肥満改善」と同義であることは明らかであり，「小顔」も顔の部分痩せ効果を意味する。「脂肪代謝の活性化」は，肥満を改善させるメカニズムをそのまま表したものである。 したがって，被告各製品は，いずれも「部分肥満改善用化粧料」に当たる。 【被告らの主張】被告各製品は，いずれも「部分肥満改善」効果を奏するものではなく，少なくとも構成要件１－Ａ，７－Ｂ，８－Ａ及び９－Ａを充足するものではないから，本件各特許発明の技術的範囲に属するものではない。 （１） 【原告の主張】(１)及び(２)は否認ないし争う。 （２） 上記各構成要件の「部分肥満改善」についてア 「部分肥満改善」の意義本件明細書の記載によれば，「１回の使用ですぐ効果が得られる」ものは「肌質改善等の美容目的」のものとされており，本件各特許発明の「部分肥満改善」は「１日１回の使用を１か月以上」という比較的長期間にわたり継続することにより得られる効果とされている。 イ被告各製品の「部分肥満改善用化粧料」該当性被告各製品は，「１日１回の使用を１か月以上」という比較的長期間にわたり使用を継続 的長期間にわたり継続することにより得られる効果とされている。 イ被告各製品の「部分肥満改善用化粧料」該当性被告各製品は，「１日１回の使用を１か月以上」という比較的長期間にわたり使用を継続することを必要とするものではないから，「肌質改善等の美容目的」に用いられるものである。 そもそも被告各製品は，「脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ， 小顔，部分痩せ」の効果を奏するものではないから，「部分肥満改善用化粧料」には当たらない。 ２ 争点２－１（本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について【被告らの主張】以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものである。 （１） 乙２公報に記載された発明乙２公報には，以下の構成要件からなる発明（乙２発明）が記載されている。 Ａ 用時混合型発泡性化粧料であり，２剤型である。 Ｂ－１ 水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固形のポリエチレングリコールで被覆した固形物を第２剤とする。 Ｂ－２ 酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第1 剤とする。 Ｄ 炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定的な泡を生成し，炭酸ガスの保留性を高めることができる。 （２） 乙２発明と本件各特許発明との対比ア一致点乙２発明と本件各特許発明は，いずれも二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのものである。 乙２発明の「発泡性化粧料」は「炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる」ものであるから，本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料」と実質的に同一のものである。 本件各特許発明のアルギン酸ナトリウムは，乙２ 料」は「炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる」ものであるから，本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料」と実質的に同一のものである。 本件各特許発明のアルギン酸ナトリウムは，乙２発明の水溶性高分子及び／又は粘土鉱物に含まれる。 イ相違点乙２発明が「水溶液」と「常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物」とを組み合わせるものであるのに対し，本件各特許発明は「含水粘性組成物」と「顆粒（細粒，粉末）剤」とを組み合わせるものである。 （３） 容易想到性乙２発明と本件各特許発明の実質的な作用効果は同じであり，前記(２)イの相違点は，本件各特許発明が乙２発明の作用効果の持続時間を延長したことによるものであって，単なる設計事項にすぎない。 【原告の主張】以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものではない。 （１） 乙２発明と本件各特許発明との対比乙２発明は，酸を含む水溶液（第１剤，非ゲル状）と炭酸塩及び水溶性高分子（増粘剤）を含む固型物（第２剤，非ゲル状）を組み合わせるものである。これによれば，酸を含む水と炭酸塩及び増粘剤を含む顆粒が混合された後，増粘剤が増粘するまでの間に発生した二酸化炭素が空気中に拡散されることになり，気泡状の二酸化炭素を十分に保持できるものではない。 これに対し，本件各特許発明は，「酸を含む顆粒」と，「炭酸塩と水溶性高分子（アルギン酸ナトリウム等の増粘剤）と水を含む含水粘性組成物（含水ゲル）」を組み合わせるものである。含水粘性組成物中において，炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させるものであるから，気泡状の二酸化炭素を保持する量，ひいては二酸化炭素の皮下への供給量が大きいものである。 （２） 容易想到性 含水粘性組成物中において，炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させるものであるから，気泡状の二酸化炭素を保持する量，ひいては二酸化炭素の皮下への供給量が大きいものである。 （２） 容易想到性乙２発明は，酸を含む水溶液（第１剤，非ゲル状）を炭酸塩及び水溶性高分子（増粘剤）を含む固型物（第２剤，非ゲル状）と組み合わせることを不可欠の構成とするものである。したがって，乙２発明の第１剤を本件各特許 発明の「酸を含む顆粒」に，第２剤を本件各特許発明の「炭酸塩と水溶性高分子（増粘剤）と水を含む含水粘性組成物（含水ゲル）」に，それぞれ変更するには阻害要因がある。 そもそも乙２発明において，「炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物」と「酸を含む顆粒」の組合せという本件各特許発明の構成を採用する動機づけは皆無である。 乙２公報には，炭酸ガスに血行促進作用のあることが記載されているにすぎず，部分肥満改善の用途に使用できることを示唆する記載もない。血行促進によって皮膚に一時的な恩恵をもたらすことは予測できても，部分肥満を劇的に改善できることまでは到底予測することができるものではない。 以上のとおり，本件各特許発明の構成は乙２発明から導き出されるものではないし，本件各特許発明の効果も乙２発明から予測することができる効果を遙かに超える格別顕著なものである。 ３ 争点２－２（本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について【被告らの主張】以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものである。 （１） 乙３発明の内容乙３公報の製造例４には，以下の構成要件からなる発明（乙３発明）が記載されている。 Ａ 炭酸ガス（二酸化炭素 乙３発明に基づいて容易に発明することができたものである。 （１） 乙３発明の内容乙３公報の製造例４には，以下の構成要件からなる発明（乙３発明）が記載されている。 Ａ 炭酸ガス（二酸化炭素ガス）による血行促進作用を有するパック剤の発明である。当該パック剤は，ポリビニルアルコール，カルボキシメチルセルロース，各種天然ガム質等の水性粘性物質を主剤とし，これに種々の添加成分を配合したものである。造膜過程において皮膚に刺激を与え，血行を促進すると共に，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する皮膜化粧料の一つ である。 Ｂ 炭酸塩と酸を組み合わせて二酸化炭素を発生させるものである。 Ｃ 炭酸塩及びポリビニルアルコールとカルボキシメチルセルロースナトリウムを含む含水粘性組成物である。 Ｄ 含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより，気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができる。 （２） 乙３発明と本件各特許発明との対比ア本件特許発明１及び９との対比乙３公報には，水性粘性物質，増粘剤及びポリビニルアルコールとカルボキシメチルセルロースナトリウムが記載されているものの，本件特許発明１及び９のアルギン酸ナトリウムは明示されていない。 乙３公報には，本件特許発明１及び９の「顆粒（細粒，粉末）剤」に相当する記載及び部分肥満改善用である旨の記載がない。 イ本件特許発明２及び１０との対比乙３公報には，「二酸化炭素を５～９０容量％含有する」に相当する記載がない。 ウ本件特許発明３及び１１との対比乙３公報には，「メスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できる」に相当する記載がない。 エ本件特許発明４及び１２ １１との対比乙３公報には，「メスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後において５０以上の容量を保持できる」に相当する記載がない。 エ本件特許発明４及び１２との対比乙３公報には，アルギン酸ナトリウムの含有量に関する記載がない。 オ本件特許発明５及び１３との対比乙３公報には，水がどの程度含まれるかに関する記載がない。 カ本件特許発明７及び８との対比前記アのとおり，乙３公報には，部分肥満改善用である旨の記載がない。 （３） 容易想到性 ア本件特許発明１及び９乙３公報の水性粘性物質又は増粘剤である「ポリビニルアルコールとカルボキシメチルセルロースナトリウム」に代えて，他の公知文献（乙２，乙４～６）に記載された「アルギン酸ナトリウム」を採用することは容易である。 前記２【被告の主張】のとおり，乙２公報には「常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物」が記載されており，これは本件特許発明１及び９の顆粒（細粒，粉末）剤に相当する。したがって，この乙２発明の構成を乙３発明の構成に採用することも容易である。 乙３公報には，「本パック剤は使用時内容物を吐出させて被パック部位に塗布する。」という記載があり，これは「部分肥満改善用化粧料」に相当する記載である。 イ本件特許発明２及び１０本件特許発明２及び１０の数値は何らの限定にもなっておらず，せいぜい二酸化炭素含有量を好適範囲に保つということを意味するものにすぎない。したがって，当業者であれば容易に想到し得る構成である。 ウ本件特許発明３及び１１乙２公報にはガス保留試験が記載されており，当該試験においてシリンダー（直径５㎝，高さ５０㎝）に入れた泡の高さを測定すると２５㎝以上 容易に想到し得る構成である。 ウ本件特許発明３及び１１乙２公報にはガス保留試験が記載されており，当該試験においてシリンダー（直径５㎝，高さ５０㎝）に入れた泡の高さを測定すると２５㎝以上であるとされている。これを容積に変換すると，４９０.６mℓ以上であり，容積比率は５０以上である。 当該構成を乙３発明の構成に採用することも容易である。 エ本件特許発明４及び１２含水粘性組成物の粘性又は発泡性を考慮して含有量をどの程度にするかは，当業者にとって適宜設定することが容易な事項である。 オ本件特許発明５及び１３ 本件特許出願に係る当初明細書では，含水粘性組成物が水を８７重量％以上含むことによる臨界的意義は明示されておらず，単に本件明細書の実施例２０の「８９.６重量部」を基準に定められたものにすぎない。 カ本件特許発明７及び８前記アのとおり，乙３公報には，「部分肥満改善用化粧料」に相当する記載がある。 【原告の主張】以下のとおり，本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものではない。 （１）乙３発明の内容乙３公報には，炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有するパック剤が記載されている。製造例４は，ゲル化剤としてポリビニルアルコール及びカルボキシメチルセルロースナトリウムを含むとともに炭酸水素ナトリウムを含むＡ剤と，ゲル化剤としてポリビニルアルコールを含むとともに酒石酸を含むＢ剤とを，使用時に混合して使用するパック剤である（乙３発明）。 （２）乙３発明と本件各特許発明との対比本件各特許発明の含水粘性組成物（含水ゲル）はアルギン酸ナトリウムを含むものであるのに対し，乙３公報には，アルギン酸ナトリウムを配合することに関する記載 （２）乙３発明と本件各特許発明との対比本件各特許発明の含水粘性組成物（含水ゲル）はアルギン酸ナトリウムを含むものであるのに対し，乙３公報には，アルギン酸ナトリウムを配合することに関する記載も示唆もない。 （３） 容易想到性ア動機付けや示唆の不存在前記(２)のとおり，乙３公報には，アルギン酸ナトリウムを配合することに関する記載も示唆もない。 イ阻害要因本件各特許発明に含まれるアルギン酸ナトリウムは，二酸化炭素を気泡状で保持することができる粘性を備えるものの，造膜成分としては機能し ないものである。皮膚に塗布しても乾燥して皮膜が形成されることはなく，粘性を有する状態が保持され，発生した二酸化炭素を効率的に維持する状態を保ち，持続的に皮膚に浸透させることにより，部分肥満を改善することができるものである。 これに対し，乙３発明は，皮膚上で乾燥させて皮膜を形成させるパック剤であり，造膜過程において皮膚に刺激を与えて血行を促進するとともに，皮膚表面の汚れを吸着して清浄する化粧料に係る発明である。発生した二酸化炭素を効率的に維持し，皮膚に対する浸透量を増大させることを目的とするものではなく，本件各特許発明と乙３発明とは課題が全く異なる。 以上によれば，乙３発明にアルギン酸ナトリウムを採用するには阻害要因があるといえる。 ウ 「部分肥満改善用化粧料」という用途に関する記載も示唆もないこと乙３公報及びその他の被告らが引用する刊行物（乙２，４～６）には，二酸化炭素に血行促進作用があること又は発生した二酸化炭素により皮膚に物理的刺激を与えられることが記載されている。しかしながら，部分肥満を改善する効果については一切記載がなく，示唆もない。 エ本件特許発明２から５まで及び７から１３まで本件 により皮膚に物理的刺激を与えられることが記載されている。しかしながら，部分肥満を改善する効果については一切記載がなく，示唆もない。 エ本件特許発明２から５まで及び７から１３まで本件特許発明２から５まで及び７から１３までは，本件特許発明１に従属する発明又は本件特許発明１と実質的に同一の発明若しくはこれに従属する発明である。 したがって，これらの発明についても，前記アないしウと同様の理由により，当業者が容易に発明することができたものではない。 ４ 争点２－３（本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか）について【被告らの主張】以下のとおり，本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反がある。 （１） 本件明細書の記載本件明細書には，本件各特許発明による部分肥満改善効果について以下の試験例が記載されている。 ア試験例８「４１歳男性。ふっくらとした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０g，腹部に１００g 塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６㎝減少した。」イ試験例９「３７歳女性。ふっくらとした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０g を１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔がちいさくなったと判断された。」ウ試験例１３「３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０g を左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（製品名サランラップ，旭化成社製）をその上か 断された。」ウ試験例１３「３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０g を左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（製品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２㎝減少した。」（２） 実施可能要件又はサポート要件の違反があることア二酸化炭素の作用により前記(１)の試験例のような効果を得られないことは，一般常識及び医学的見地から明らかである。 したがって，本件各特許発明に係る請求項の記載は，実施可能性が示されておらず（実施可能要件違反），その作用効果も発明の詳細な説明の記載によって裏付けられていない（サポート要件違反）。 イ本件各特許発明は，含水粘性組成物と酸を含む顆粒（細粒，粉末）を組 み合わせたものであるところ，前記(１)の各試験例で用いられた組成物は，いずれもクエン酸である。 酸を含む顆粒剤と酸とは全く別物であり，本件各特許発明に係る請求項の記載は，いずれも前記(１)の各試験例によって裏付けられているとはいえない（サポート要件違反）。 【原告の主張】以下のとおり，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反はない。 （１） 追加試験結果前記【被告らの主張】(１)の本件明細書の記載に加え，実験成績証明書（甲３２）によれば，本件特許に係る二酸化炭素含有粘性組成物に部分肥満改善の効果があることは明らかである。なお，上記実験成績証明書は，平成２２年９月６日付けで特許庁に提出した意見書に記載された実験結果をまとめたものである。 （２） 実施可能要件又はサポート要件の違反はないことア血中の二酸化炭素濃度が高まると，酸素がヘモグロビンから解離しやすくなること（ボーア効果）が知られており，二酸化炭素による生理機 である。 （２） 実施可能要件又はサポート要件の違反はないことア血中の二酸化炭素濃度が高まると，酸素がヘモグロビンから解離しやすくなること（ボーア効果）が知られており，二酸化炭素による生理機能への影響は医学的見地からも明らかである。本件特許出願前にボーア効果は知られていたものの，ボーア効果によって部分肥満を改善できることは明らかにされておらず，多量の二酸化炭素を経皮吸収させる技術も知られていなかった。このような状況の中で，本件各特許発明は，気泡状の二酸化炭素を含水粘性組成物中に封じ込めることにより多量の二酸化炭素を皮下組織に供給することで，部分肥満が改善できることを確認したものである。 これらのことは，本件明細書に記載された前記【被告らの主張】(１)の各試験例及び前記(１)の追加試験結果によって十分に裏付けられており，当業者が十分に認識することができる事項である。 したがって，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反はない。 イ本件各特許発明の「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」は，酸と他の成分から構成されるものに限定はされず，酸のみから構成されるものも当然に含まれる。 周知のとおり，クエン酸は常温において粉末状の酸であるから，「酸を含む粉末剤」に当たるのであり，前記【被告らの主張】(２)イには理由がない。 ５ 争点２－４（本件特許には，明確性要件の違反があるか）について【被告らの主張】「部分肥満改善」という概念は，一般に用いられているものではない。 本件明細書の記載によれば，「部分肥満改善」とは「肥満を部分的に改善すること」をいうものであるが，前記４【被告らの主張】(２)アのとおり，一般常識又は医学的見地からして部分的に肥満が改善されることはあり得ない。 したがって，本件特許は，一般常 肥満を部分的に改善すること」をいうものであるが，前記４【被告らの主張】(２)アのとおり，一般常識又は医学的見地からして部分的に肥満が改善されることはあり得ない。 したがって，本件特許は，一般常識及び医学的見地からして理解しがたい用途限定を付したものであるから，明確性要件に違反する。 【原告の主張】エステや化粧料の分野において，「部分肥満改善」とは部分痩せを意味する単語として一般に認識されている。 本件明細書では，「顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，顎などの部分肥満を改善できる」，「部分痩せ」等の文言を用いて「部分肥満改善」の意義を説明しており，上記の一般的理解と何ら異なるものではない。 ６ 争点２－５（本件特許に係る補正は，違法なものであるか）について【被告らの主張】以下のとおり，本件特許に係る補正は，特許法１７条の２第３項に違反する違法なものである。 （１） 平成１９年２月６日付け補正当該補正は，請求項１（本件特許発明１）に「部分肥満改善用化粧料」の 文言を追加したものである。 本件特許出願に係る当初の明細書には，「痩身化粧料」「部分肥満に有効な製剤」の記載はあるものの，「部分肥満改善用化粧料」という記載はない。 したがって，上記補正は明細書に記載した事項の範囲外のものである。 （２） 平成２２年９月６日付け補正当該補正は，請求項１（本件特許発明１）に「酸及び増粘剤を含む顆粒（細粒，粉末）剤」の文言を追加したものである。 上記補正は，前記４【被告らの主張】(１)の試験例に係る記載を根拠にするものであるが，前記のとおり，これらの試験例で用いられたのはクエン酸であり，「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」ではない。 したがって，上記補正も明細書に記載した事項の範囲外のものである。 【原告の であるが，前記のとおり，これらの試験例で用いられたのはクエン酸であり，「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤」ではない。 したがって，上記補正も明細書に記載した事項の範囲外のものである。 【原告の主張】以下のとおり，本件特許に係る補正は，特許法１７条の２第３項に違反するものではない。 （１） 平成１９年２月６日付け補正「製剤」は化粧料と医薬の双方を含む語であり，「部分肥満に有効な製剤」と「部分肥満改善用化粧料」が別のものであるとする被告らの主張は誤りである。 また，本件特許出願に係る当初明細書には，「所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる二酸化炭素含有粘性組成物」，「該組成物が，•••部分肥満解消作用•••なども有することを発見して本発明を完成した」，「顔，脚，腕，腹部，背中，首，顎などの部分肥満を改善できる項２７記載の痩身化粧料」，「化粧料としては，部分痩せ•••効果などがあり」，「本発明の組成物は，•••所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる。」等の記載がある。 これらの記載からしても，上記補正は明細書に記載した事項の範囲外のも のではない。 （２） 平成２２年９月６日付け補正本件特許出願に係る当初の請求の範囲には「炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤を含む項６記載のキット」等の記載があるが，「酸の顆粒（細粒，粉末）剤」と「酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤とは実質的に同一の概念であるから，何ら新規事項を追加してはいない。 したがって，上記補正も明細書に記載した事項の範囲内のものである。 ７ 争点３（被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか）について【原告の主張】被告カルゥは，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売していた。 【被告カ のものである。 ７ 争点３（被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか）について【原告の主張】被告カルゥは，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売していた。 【被告カルゥの主張】否認する。 ８ 争点４（補償金請求の可否）について【原告の主張】以下のとおり，被告らは，被告各製品の製造販売について特許法６５条に基づく補償金支払義務を負う。 （１） 被告サンクスア本件各特許発明に関する悪意被告サンクスは，前提事実(４)のとおり，原告から本件各特許発明に関する製品の製造委託を受けた平成１３年１０月２０日ころには，本件各特許発明の内容を知っていた。 イ上記製造委託契約解除後，本件特許登録前における販売数量及び売上高(ア) 被告製品１販売数量１万２０００回分売上高８９万７０００円 (イ) 被告製品２販売数量１万０９０８回分売上高９８万６２６５円(ウ) 被告製品３販売数量７７００回分売上高１８７万３１００円(エ) 被告製品４販売数量１９４万９０９２回分売上高１億６０６１万９０２６円(オ) 被告製品６販売数量１９万２８１３回分売上高１５０１万４２２５円(カ) 被告製品８販売数量２万３４００回分売上高２００万２０００円ウ実施料率化学分野の特許に関する実施料率の平均は約５.３％であり，判決において認定された実施料率の平均は約６.１％（最大値は約２０％）である。 後記９のとおり，被告各製品は９割以上の高い利益率の製品であるところ，利益率に対する本件特許の寄与は大きい。 原告は，本件特許権を侵害する製品を販売していた被告ら以外の第三者との間で，実施料率に換算すると１１％に相当する支払を受 上の高い利益率の製品であるところ，利益率に対する本件特許の寄与は大きい。 原告は，本件特許権を侵害する製品を販売していた被告ら以外の第三者との間で，実施料率に換算すると１１％に相当する支払を受ける内容の和解をした。 これらの事情からすれば，実施料率は１０％が相当である。 エ補償金額(ア) 主位的主張 被告各製品の最終小売価格は１回分当たり平均約１５００円であるところ，実施料はその１０％である１回当たり１５０円が相当である（なお，このように計算した場合，被告サレア及び被告カルゥとの関係では重複する損害の限度で連帯債務となる。以下，被告サレア及び被告カルゥに対する請求についても同様である。）。 そうすると，補償金額は，前記イの販売数量合計２１９万５９１３回分に１５０円を乗じた３億２９３８万６９５０円となる。 [計算式]2,195,913×150=329,386,950(イ) 予備的主張仮に前記(ア)の主張が採用されないとしても，実施料は，売上高の１０％が相当である。 そうすると，補償金額は，前記イの各売上高の１０％を合計した１８１３万９１６０円となる。 （２） 被告サレアア本件各特許発明に関する悪意被告サレアは，被告サンクスの担当者であった Ｐ１ が設立した法人であり，平成１８年４月１２日に設立された当初から本件各特許発明の内容を知っていた。 イ被告サレア設立後，本件特許登録前における販売数量及び売上高(ア) 被告製品４販売数量５８万０８８６回分売上高５５１８万４１９６円(イ) 被告製品５及び６販売数量合計４８万８０００回分売上高合計３２５５万２０００円 (ウ) 被告製品７－１ 売上高５５１８万４１９６円(イ) 被告製品５及び６販売数量合計４８万８０００回分売上高合計３２５５万２０００円 (ウ) 被告製品７－１販売数量３万回分売上高２０１万円(エ) 被告製品９販売数量４万２０００回分売上高８７５万７６００円ウ実施料率前記(１)ウと同じ。 エ補償金額(ア) 主位的主張実施料は，被告各製品の最終小売価格の１０％である１回当たり１５０円が相当である。 そうすると，補償金額は，前記イの販売数量合計１１４万０８８６回分に１５０円を乗じた１億７１１３万２９００円となる。 [計算式]1,140,886×150=171,132,900(イ) 予備的主張仮に前記(ア)の主張が採用されないとしても，実施料は，売上高の１０％が相当である。 そうすると，補償金額は，前記アの各売上高の１０％を合計した９８５万０３７９円となる。 （３） 被告カルゥア本件各特許発明に関する悪意原告は，被告カルゥに対し，平成１６年１２月２１日付けで，本件各特許発明の内容を記載した書面を提示して警告をした。 イ上記警告後，本件特許登録前における販売数量及び売上高 (ア) 被告製品４及び１３販売数量合計１０８０万６０６０回分売上高合計２７億０１５１万５０００円(イ) 被告製品６から１２まで販売数量合計５０万５３２０回分売上高合計１億２６０６万８８３８円ウ実施料率前記(１)ウと同じ。 エ補償金額(ア) 主位的主張実施料は， 販売数量合計５０万５３２０回分売上高合計１億２６０６万８８３８円ウ実施料率前記(１)ウと同じ。 エ補償金額(ア) 主位的主張実施料は，被告各製品の最終小売価格の１０％である１回当たり１５０円が相当である。 そうすると，補償金額は，前記イの販売数量合計１１３１万１３８０回分に１５０円を乗じた１６億９６７０万７０００円が相当となる。 [計算式]11,311,380×150=1,696,707,000(イ) 予備的主張仮に前記(ア)の主張が採用されないとしても，実施料は，売上高の１０％が相当である。 そうすると，補償金額は，前記イの各売上高の１０％を合計した２億８２７５万８３８３円となる。 【被告らの主張】前記２及び３【被告らの主張】のとおり，本件特許に先行する同様の特許が成立しており，被告各製品以外にも原告製品と類似する製品が安価かつ多量に広告販売されている。 このような市場環境等からすれば，１０％の実施料率は高額にすぎる。 化粧料の効能として「部分肥満改善」という効果を示して販売することは薬事法にも違反するものである。 これらのことからすれば，実施料率は１％を下回る。 【被告サンクスの主張】前記(１)アは否認する。 【被告サレアの主張】前記(２)アは否認する。 【被告カルゥの主張】前記(３)アは認める。 ９ 争点５（損害賠償請求の可否）について【原告の主張】以下のとおり，被告カルゥは，合計５７２６万７８４０円の損害賠償義務を負う。 （１） 販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）ア被告製品６から１２まで販売数量合計１５万３１３６回分（ ，合計５７２６万７８４０円の損害賠償義務を負う。 （１） 販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）ア被告製品６から１２まで販売数量合計１５万３１３６回分（判決注：原告は売上高について３３５２万６５８０円であると主張していたところ，以下のとおり主張を訂正したが，対応する販売数量に関する主張を訂正しなかった。）売上高合計３６１０万９６００円イ被告製品１３販売数量１万０４３２回分売上高２６０万８０００円（２） 経費ア被告製品６から１２まで被告各製品１回分当たりの仕入金額は約７０円である。 そうすると，前記(１)アの販売数量に７０円を乗じた１０７１万９５２０円のみが経費である。 [計算式]153,136×70=10,719,520イ被告製品１３上記アと同様に前記(１)イの販売数量に７０円を乗じた７３万０２４０円のみが経費である。 [計算式]10,432×70=730,240（３）利益被告カルゥが，前記(１)の被告各製品を販売したことにより受けた利益の額は，前記(１)の売上高合計３８７１万７６００円から前記(２)の経費合計１１４４万９７６０円を減じた２７２６万７８４０円である。 原告は，同額の損害を受けたものと推定される（特許法１０１条２項）（４） 弁護士費用原告は，本件訴訟及び本件訴訟に関連した仮処分事件において，弁護士費用，調査費用及び執行手続費用等の支出を余儀なくされた。 これらの費用のうち３０００万円は，被告カルゥの上記不法行為と相当因果関係のある損害である。 【被告カルゥの主張】（１） 被告製品６から１２までの売上高被告製品６から１２までの平成２３年３月１日から平成２４年２月２７日までの売上高は， 上記不法行為と相当因果関係のある損害である。 【被告カルゥの主張】（１） 被告製品６から１２までの売上高被告製品６から１２までの平成２３年３月１日から平成２４年２月２７日までの売上高は，合計３３８１万７０００円である。 （２） 経費ア仕入価格(ア) 被告製品６及び７ 仕入価格は２０包（１包が１回使用分）当たり２６００円である。 上記期間における販売包数は，被告製品６が７万９８０包，被告製品７が合計３万０３６０包である。 したがって，仕入価格は合計１３１７万４２００円である。 (イ) 被告製品８仕入価格は２０包当たり２８２０円であり，上記期間における販売包数は７５００包である。 したがって，仕入価格は１０５万７５００円である。 (ウ) 被告製品１０仕入価格は２０包当たり２６００円であり，上記期間における販売包数は３万６０００包である。 したがって，仕入価格は４６８万円である。 (エ) 被告製品１２仕入価格は１０包当たり１５４１円であり，上記期間における販売包数は４８００包である。 したがって，仕入価格は，７３万９６００円である。 (オ) 合計仕入価格は合計１９６５万１３００円である。 イ販売管理費被告カルゥの平成２３年３月１日から平成２４年２月２９日までの期間における総売上高は３億３８１５万６４１３円であり，販売管理費は１億５１８１万４６３６円である。 上記期間における被告各製品の売上額は，前記(１)のとおり３３８１万７０００円であり，これは総売上高の１０％である。 したがって，総売上高に係る販売管理費のうち１０％である１５１８万１４６３円は，被告各製品の売上のための経費として控除さ １)のとおり３３８１万７０００円であり，これは総売上高の１０％である。 したがって，総売上高に係る販売管理費のうち１０％である１５１８万１４６３円は，被告各製品の売上のための経費として控除されるべきであ る（主位的主張）。 少なくとも，販売管理費は固定費と変動費の両方の性質を有するから，１００２万７０００円の限度では控除されるべきである（予備的主張）。 （３） 利益前記(１)から(２)を控除すると，利益額はマイナス１０１万５７６３円（主位的主張）又は４１３万８７００円（予備的主張）である。 （４） 弁護士費用争う。 第４ 当裁判所の判断 １ 争点１（被告各製品は，本件各特許発明の技術的範囲に属するか）について被告らは，被告各製品について，本件各特許発明の構成要件１－Ａ，７－Ｂ，８－Ａ及び９－Ａの「部分肥満改善用化粧料」には当たらないから，本件各特許発明の技術的範囲には属さない旨主張する。 しかしながら，以下のとおり，被告各製品は，上記各構成要件の「部分肥満改善用化粧料」に当たり，本件各特許発明の技術的範囲に属するものと認めることができる。 （１） 被告各製品の構成前提事実(５)エ及び弁論の全趣旨によると，被告各製品は次の構成からなるものであると認めることができる。 ａ 脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有するジェル状化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを得るためのキットであって，ｂ 炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムを含有するジェル剤と，コハク酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，ｃ ジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できる， ｄ ジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸又 ，コハク酸又はアスコルビン酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，ｃ ジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できる， ｄ ジェル剤の中で炭酸塩とコハク酸又はアスコルビン酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。 （２） 本件各特許発明の構成要件充足性ア本件特許発明１前記(１)のとおり，被告各製品は，構成ａからｄまでを有するところ，これらの構成は，構成要件１－Ａ，１－Ｂ，１－Ｃ及び１－Ｄをそれぞれ充足し，本件特許発明１の技術的範囲に属すると認めることができる（なお，構成要件中「部分肥満改善」の該当性については，後記(３)のとおり。）。 イ本件特許発明２～５証拠（甲７）によると，被告サンクスは，当初，原告のＯＥＭ製品を製造しており，その際，本件各特許発明を実施していたものと認めることができる。 本件特許発明２から５までの内容は，本件特許発明１を実施するに当たり，当然備えるべき内容であったり（本件特許発明２，４及び５），その作用効果を説明したにすぎない内容であったり（本件特許発明３）するものである。被告サンクス及び被告サレアは，これらの発明に係る構成要件充足性について否認ないし争うと述べるだけで，具体的な認否・反論をしていない。 これらの事情を総合考慮すると，被告各製品は，本件特許発明２から５までの技術的範囲にも属するものであると認めるのが相当である。 ウ本件特許発明７及び８前記(１)のとおり，被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するが，被告各製品を購入した需要者は，上記２剤を混ぜ合わせて，自らジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製し，生成することが予定され のキットからなる化粧料であり，本件特許発明１の各構成要件を充足するが，被告各製品を購入した需要者は，上記２剤を混ぜ合わせて，自らジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製し，生成することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。 したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるといえる。 また，上述のとおり，被告各製品の製造，販売は，本件特許発明７に係る特許権の間接侵害に当たるところ，後記(３)のとおり，被告各製品は，主に顔の部分肥満改善に使用されているので，被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明８に係る特許権の間接侵害にも当たるといえる。 エ本件特許発明９前記(１)のとおり，被告各製品（なお，原告が被告製品１３について同発明に係る間接侵害を主張していないため，同製品を除く。）は，ジェル剤と顆粒剤のキットからなる化粧料であり，前記アのとおり，本件特許発明１の各構成要件を充足するものであるところ，本件特許発明９は，本件特許発明１の２剤を使用して二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法を内容としている。 そして，被告各製品は，それらを購入した需要者が，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。 したがって，被告製品１３を除く被告各製品を製造，販売する行為は，本件特許発明９に係る特許権の間接侵害に当たる（前記アと同様「部分肥満改善」の該当性については，後記(３)のとおり。）。 オ本件特許発明１０～１３前記イのとおり，被告各製品（前記エと同様に被告製品１３を除く。）は本件特許発明２から５までの技術的範囲に属するものであると認められるところ，前記 )のとおり。）。 オ本件特許発明１０～１３前記イのとおり，被告各製品（前記エと同様に被告製品１３を除く。）は本件特許発明２から５までの技術的範囲に属するものであると認められるところ，前記エのとおり，これらの製品は，購入した需要者が，上記２剤を混ぜ合わせて，自ら二酸化炭素を含んだジェル状の「部分肥満改善用化粧料」を調製することが予定されており，それ以外の用途は考えられない。 したがって，被告製品１３を除く被告各製品を製造，販売する行為は， 本件特許発明１０から１３までに係る特許権の間接侵害に当たる。 （３） 「部分肥満改善」についてア被告各製品に係る広告宣伝後掲各証拠によれば，被告各製品の広告宣伝には以下の記載がされているものと認められる。 （ア） 被告製品１を紹介するウェブページ（甲１０の２）「肌自体が健全になり，代謝が活発化。余分なもの（老廃物・メラニン）をどんどん排泄することで皮膚がしまって透明感のある小顔へと導きます。」「エステサロン生まれのリフトアップ」（イ） 被告製品２を紹介するウェブページ（甲１２の１）「たった１回で顔やせ，美白を実感。」（ウ） 被告製品５の商品説明文書（甲１６）「ＫＩＡＲＡ（ＣＯ２ジェル）は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。 そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗布したところ，誰が見てもはっきりわかるほど顔半分が見事に痩せました。この結果をうけて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，顔痩せはほぼ１００％誰にでも効くことがわかりました。」「３，部分痩せ毎日パックします。 早い人は１週間で効 この結果をうけて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，顔痩せはほぼ１００％誰にでも効くことがわかりました。」「３，部分痩せ毎日パックします。 早い人は１週間で効果が出せますが，普通は１ヶ月を目安にしてください。 美白効果が出にくい人でも顔痩せ効果は確実です。 腕・足・腹部にも効果がありますが，２ヶ月以上の使用が必要です。」 「肌細胞に栄養が行き渡り肌細胞が活性化する•••代謝がよくなる・顔痩せ・美白効果」「細胞間質液が排泄される＝部分痩せ（短期）」「脂肪代謝が活性化される＝部分痩せ（長期）」「脂肪代謝の活性化→小顔」（エ） 被告製品６ａ 商品説明文書（甲１７の１）「細胞本来のはたらきが活発になると，細胞中の細胞間質液が排泄され，脂肪代謝が活性化します。たるみが解消され，フェイスラインもすっきりとひきしまり，小顔への効果も期待できます。」「気になるたるみがスッキリ！ フェイスラインがキュッとひきしまった•••これまでとの「ちがい」を実感！ セルＣＯ２ゲルを１回パックしただけで，肌がぴんっとはってひきしまった感じ•••。今まで気になっていた鼻の横のたるみや，あごにかけてのラインもスッキリし，触ってみると指をはね返すような弾力感が！肌のトーンも少し明るくなったような感じで，いざという時には手放せませんね。」ｂ ウェブページ（甲１７の２。甲１７の３から８までの各ウェブページにも同旨の記載がある。）「ＫＩＡＲＡ（キアラセルＣＯ２ゲル）は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。 そこで，その医薬 は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。本製品の製造の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを試験担当ドクターが発見したのです。 そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗布したところ，誰が見てもはっきりわかるほど顔半分が見事にひきしまりました。この結果をう けて皮膚科や美容外科のドクターに協力を求め効果を検討したところ，誰にでも効くことがわかりました。」「４．小顔効果老廃物が排出されますので，顔がキュッと引き締まります。 また，肌にハリが出てきますので，たるみがちな部分がリフトアップされます。」（オ） 被告製品７－１を紹介するウェブページ（甲１８）「小顔も美白も乾燥も！あなたの肌悩みを全部解決！」「１４日目小顔になってる？！」「友達に「痩せたね」って言われた。リフトアップ効果もあるって聞いているし。これはきっとシスのおかげだね！ラッキー♪」「すっきりシャープなフェイスラインをゲット」「頬のもたつきが解消されて，－３キロくらいは細く見えるように」（カ） 被告製品８を紹介するウェブページ（甲１９の１。甲１９の２及び３の各ウェブページにも同旨の記載がある。）「ブリーズベールＣＯ２GEL は，傷の治療薬の研究過程で発見されました。 本製品の元になった医薬品は，深い傷を早くきれいに治しましたが，同時に脂肪がなくなっていくのを，試験担当ドクターが発見したのです。 そこで，その医薬品を自分の顔半分に塗ったところ，はっきりわかるほど顔半分が見事に痩せました。」「部分痩せ(顔痩せ)毎日パックします。早い人は１週間で変化があらわれますが，普通は１ヶ月間を目安にしてください。美白結果がでにくい人でも，顔痩せの結果はでやすいでしょう。腕・足・腹 た。」「部分痩せ(顔痩せ)毎日パックします。早い人は１週間で変化があらわれますが，普通は１ヶ月間を目安にしてください。美白結果がでにくい人でも，顔痩せの結果はでやすいでしょう。腕・足・腹部にもお使いいただけますが。２ヶ月以上のご使用が必要です。」 （キ） 被告製品９を紹介するウェブページ（甲２０の１。甲２０の２及び３の各ウェブページにも同旨の記載がある。）「床ずれ治療などで，医療機関でも有効性と安全性が注目される「炭酸ガス」。 セルバルーンは，ジェル内で発生する二酸化炭素が素肌を経て，血管内へ浸透。 血液から細胞へ浸透した新鮮な酸素によって，肌細胞が活発になりコラーゲン合成が促進されます。これにより，ハリのあるキメ細やかな素肌を取り戻すことはもちろん，新陳代謝がUP し老廃物が排泄し”美白”効果が現れたり，脂肪細胞の減少で“小顔”効果，線維芽細胞の活性化による”しわの改善”など，様々な肌のトラブルの解消が期待できるのです。」（ク） 被告製品１０のチラシ（甲２１の１。甲２１の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「エステやクリニックで使用されている小顔・美肌などのアンチエイジング効果を提供するための専門的なパックで，元々は，とこずれ等の治療薬の開発中に多くの医師による臨床結果で美肌効果が発見されて誕生したドクターズコスメです。」「美白効果，シミ・小ジワの軽減はもちろん，脂肪燃焼効果も高く，引き締まったフェイスラインを実現します。」「脂肪の代謝が活発化される•••継続することによる痩身効果」（ケ） 被告製品１１を紹介するウェブページ（甲２２の１。甲２２の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「PEARLBLANC 炭酸パック ＣＯ２（二酸化炭素）が肌を通して血管を拡張させ，皮膚組 ） 被告製品１１を紹介するウェブページ（甲２２の１。甲２２の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「PEARLBLANC 炭酸パック ＣＯ２（二酸化炭素）が肌を通して血管を拡張させ，皮膚組織の新陳代謝を活発にして美肌を促進させます。 これは医学的根拠に基づくもので，大変画期的な美容法です。 １日１５〜３０分のパックで，顔やせ・小顔・ニキビ・シミ・くすみ・シワ・たるみ等の改善，予防に効果があります。」「言われた通り１週間毎日続けたら，友人に「痩せた？」と聞かれた。 フェイスラインが引き締まり小顔になった。これはクセになる！」（コ） 被告製品１２のチラシ（甲２３の１。甲２３の２のウェブページにも同旨の記載がある。）「美白効果・シミ・小ジワの軽減はもちろん脂肪燃焼効果もあり，引き締まったフェイスラインを実現します。」「今までのエステでは限界があったリフトアップが可能に」（サ） 被告製品１３を紹介するウェブページ（甲２８の３）「こんな悩みを持っている方におススメです。 小顔」「炭酸ガス（二酸化炭素）がお肌の美活力を高め，血行をよくし，新陳代謝が活発になり皮膚再生機能を上げることにつながります。 ツヤのあるお肌を保ち効果の早さが期待できる炭酸ガスパックは小顔効果があるコスメとしても，注目の的です。」イ構成要件充足性前記アの被告各製品に係る広告宣伝の内容からすれば，被告各製品は，小顔効果，顔やせ，部分痩せの効果を奏する化粧料として販売されていることが認められる。 そうすると，被告各製品が本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料として使用される」という構成を文言上充足することは明らかである。 被告らは，前記アの被告各製品に係る広告宣伝には関与していない旨主張する。しかしながら，上記各広告宣 発明の「部分肥満改善用化粧料として使用される」という構成を文言上充足することは明らかである。 被告らは，前記アの被告各製品に係る広告宣伝には関与していない旨主張する。しかしながら，上記各広告宣伝は，その体裁・内容自体からして真正に成立したものであると認めることができる（被告らも第三者の作成名義で真正に成立した文書であることについてまで争っているとは解されない。）。そして，被告各製品について上記のような類似した広告宣伝がさ れていることからすれば，被告らが，小売店等に対し，上記のような作用効果を奏する化粧料として被告各製品を販売していることは優に認められるものというべきである。 ２ 争点２－１（本件各特許発明は，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について（１） 乙２発明の内容乙２公報には，以下の記載がある。 「【特許請求の範囲】酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とする用時混合型発泡性化粧料。 【発明の詳細な説明】（技術分野）本発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させる，ガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関する。 （従来技術）血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。 例えば特開昭５９－１４１５１２号公報には「水性化粧料に炭酸ガスを配合して耐圧容器に密閉したことを特徴とする化粧料」が提案されている。しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。 （発明の開示）そこで本発明者らは，上記の事情に鑑み鋭意研究した結 料」が提案されている。しかし，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならない為，コストが高くなるという欠点を有していた。 （発明の開示）そこで本発明者らは，上記の事情に鑑み鋭意研究した結果，後記特定組成の発泡性化粧料は，２剤型である為経日安定性に優れ，炭酸塩と水溶性高分子をポリエチレングリコールで被覆してなる第２剤と酸性物質である第１剤を 用時混合する際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生すると共に水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性が高まる事を見出し，本発明を完成するに至った。 （発明の目的）本発明の目的は，ガス保留性，経日安定性，官能特性等に優れた発泡性化粧料を提供することにある。」（２） 乙２発明と本件各特許発明との対比前提事実(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，「１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ」からなるものである。 これに対し，前記(１)のとおり，乙２発明に係る「物」である「用時混合型発泡性化粧料」は，「酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤と」し，これらを使用時に混合して生成されるものである。 証拠（甲３９，４０）によると，本件各特許発明の上記構成では，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができる（構成要件１－Ｄ）のに対し，乙２発明の構 ０）によると，本件各特許発明の上記構成では，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができる（構成要件１－Ｄ）のに対し，乙２発明の構成では，発生した気泡状の二酸化炭素は空気中に拡散してしまい，気泡状の二酸化炭素を保持する組成物は得られないことが認められる。 （３） 容易想到性前記(２)のとおり，乙２発明は，本件各特許発明と構成及び作用効果のいずれの点においても相違するものである。 被告らは，乙２発明において本件各特許発明に係る「物」である「二酸化 炭素含有粘性組成物」の構成を採用することが単なる設計事項であるなどと述べるのみであって，乙２発明に基づいて本件各特許発明の構成に至る動機付けや示唆の存在を認めることもできない。 そうすると，本件各特許発明について，当業者が，乙２発明に基づいて容易に発明することができたものであるとは認めることができない。 ３ 争点２－２（本件各特許発明は，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるか）について（１） 乙３発明の内容乙３公報には，以下の記載がある。 「１．発明の名称パック剤２．特許請求の範囲１．炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパック剤２．炭酸ガス発生物質が炭酸塩と酸である特許請求の範囲第１項記載のパック剤３．炭酸ガスの存在する雰囲気がpH４～７である特許請求の範囲第１項又は第２項記載のパック剤３．発明の詳細な説明本発明はパック剤に関し，更に詳細には，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚をしっとりさせることができるパック剤に関する。」（２） 乙３発明と ク剤３．発明の詳細な説明本発明はパック剤に関し，更に詳細には，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚をしっとりさせることができるパック剤に関する。」（２） 乙３発明と本件各特許発明との対比前記２(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができるものである。 しかし，乙３公報には，上記構成及び作用効果のいずれについても記載が ない。 （３） 容易想到性前記(２)のとおり，乙３発明は，本件各特許発明と構成及び作用効果のいずれの点においても相違するものである。 乙３発明において本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」の構成を採用する動機付けや示唆の存在についても認めることはできない。 むしろ，前記(１)によれば，乙３発明は，皮膚上に皮膜を形成するものであり，皮膚への二酸化炭素の浸透量を増大させることができないものである。 皮膜を形成させずに，発生させた二酸化炭素を持続的に保持させるという本件各特許発明の構成を採用すると，乙３発明の本来の目的を阻害することになる。 これらのことからすれば，本件各特許発明について，当業者が，乙３発明に基づいて容易に発明することができたものであるとは認めることができない。 ４ 争点２－３（本件特許には，実施可能要件又はサポート要件の違反があるか）について（１） 本件明細書の記載本件明細書には以下の各試験例が記載されている。 ア試験例８「４１歳男性。ふっくらとした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０g，腹部に１０ 載本件明細書には以下の各試験例が記載されている。 ア試験例８「４１歳男性。ふっくらとした頬と太いウエストを痩せさせたいと希望し，実施例８の組成物を１日１回１５分間右頬に３０g，腹部に１００g 塗布した。２ヶ月後に右頬が５名の評価者全員により明らかに小さくなったと判断された。腹部はウエストが６㎝減少した。」イ試験例９「３７歳女性。ふっくらとした頬と荒れ肌，肌のくすみに悩み，種々の化 粧品を試したが効果が得られなかった。実施例２０の組成物５０g を１日１回１０分間顔全体に塗布したところ，１回目の塗布で肌のくすみが消えて白くなり，きめ細かい肌になった。２週間後には３名の評価者全員により，顔が小さくなったと判断された。」ウ試験例１３「３６歳女性。二の腕の太さを気にしていたため，実施例１８の組成物３０g を左の二の腕に塗布し，食品包装用フィルム（製品名サランラップ，旭化成社製）をその上からまいて６時間放置したところ，二の腕の周囲長が２㎝減少した。」（２） 実施可能要件又はサポート要件違反の有無前記(１)の記載によれば，各試験例に用いられた組成物は，いずれもアルギン酸ナトリウムと炭酸水素ナトリウムを含む含水粘性組成物にクエン酸を混合したものであること，当該組成物により発生した二酸化炭素を含水粘性組成物中に封じ込め，これを経皮適用することにより，部分肥満を改善できたことが読み取れる。 これらの記載によれば，気泡状の二酸化炭素を保持することが可能な含水粘性組成物（アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物）中で，「固形状の酸」と「含水粘性組成物に溶解させた炭酸塩」とを反応させることにより，当該含水粘性組成物中に二酸化炭素を効率的に封じ込め，これを用いて部分肥満を改善できるという本件各特許発明 成物）中で，「固形状の酸」と「含水粘性組成物に溶解させた炭酸塩」とを反応させることにより，当該含水粘性組成物中に二酸化炭素を効率的に封じ込め，これを用いて部分肥満を改善できるという本件各特許発明の構成及び作用効果について，当業者であれば直ちに理解できる事項であると認めることができる。 被告らは，「酸を含む顆粒」と酸は異なる旨主張するが，後記６のとおり，実質的には同一のものであり，この点に関する被告らの主張には理由がない。 したがって，本件特許に実施可能要件又はサポート要件の違反があるとは認めることができない。 ５ 争点２－４（本件特許には，明確性要件違反があるか）について （１） 刊行物の記載後掲各文献には，以下の記載がある。 ア Ｐ２ 監修『機能性化粧品の開発Ⅱ』（１９９６）１８９頁（甲４１）「最近のボディケア化粧品の傾向をみると，効能効果を重視した機能性ボディケア化粧品が主流を占めるようになってきており，９６年現在においては，以下の２つの機能が最も重要ではないかと考えている。第１は「ビューティケアニーズ」に対応した「スリミング機能」であり，第２は「トラブルケアニーズ」に対応した「敏感肌対応機能」である。」「スリミング化粧品は９０年以降成長が顕著になってきた分野であり，９５年４月に日本で発売されたクリスチャン・ディオール社のスヴェルトが，発売６か月で１００万個を売る爆発的なヒットとなったことで，一大市場を形成するに至った。」「肥満を大きく分けると，単純に脂肪が蓄積されたタイプと水太り・むくみ太りのタイプがあるが，前者は脂質分解促進により，後者は体液（血液・リンパ液）の循環の促進により解消される。」イ Ｐ３ 著『１日１分から巻くだけでやせる！ １本のバンドですっき ・むくみ太りのタイプがあるが，前者は脂質分解促進により，後者は体液（血液・リンパ液）の循環の促進により解消される。」イ Ｐ３ 著『１日１分から巻くだけでやせる！ １本のバンドですっきりスリム』（２００９）６頁（甲４２）「「気になる部分がやせたい」という部分やせが，なかなかうまくいかないという悩みを，本当に多くの女性から聞きます。」「根本的な問題は，体のバランスにあります。つまり，姿勢と骨盤がゆがんでいることであり，そのゆがみを正し，バランスをよくすることが大切なポイントとなります。」ウ Ｐ４ 著『薬いらずのボディ・メイク』（２００２）６９頁（甲４３）「部分やせに挑戦！腕，太もも，お腹，お尻」「積極的にエネルギーを消費し，腕，太もも，お腹，お尻などの気になる部分を引き締めましょう！」「部分やせトレーニングプログラム（省略）」エ Ｐ５ 著『らくらく部分やせ』（２００７）４９頁（甲４４）「一般のダイエットではむずかしい部分ヤセが可能」 （２） 本件各特許発明の「部分肥満改善用化粧料」という構成の明確性そもそも「部分肥満改善」は，字義どおりに解釈すれば，体を部分的にやせさせることをいうものと解される。本件明細書には，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」を「所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる」旨の記載（甲２・３頁）があり，これも上記解釈と付合する。前記４(１)の本件明細書に記載された各試験例では，「部分肥満改善」の効果が具体的に示されてもいる。 したがって，本件明細書において「部分肥満改善」の意義は明確であるといえる。 また，前記(１)の各文献の記載によれば，「部分肥満改善」と同義である「部分やせ」の語について，化 れてもいる。 したがって，本件明細書において「部分肥満改善」の意義は明確であるといえる。 また，前記(１)の各文献の記載によれば，「部分肥満改善」と同義である「部分やせ」の語について，化粧料やエステの分野の当業者において，一般に用いられているものであることが認められる。 これらのことからすれば，本件特許に明確性要件違反があるとは認めることができない。 ６ 争点２－５（本件特許に係る補正は，違法なものであるか）について（１） 平成１９年２月６日付け補正当該補正は請求項１（本件特許発明１）に「部分肥満改善用化粧料」の文言を追加したものであるところ，被告らは，本件特許出願に係る当初明細書に「痩身化粧料」「部分肥満に有効な製剤」の記載があるものの，「部分肥満改善用化粧料」の記載はないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。 しかしながら，当初明細書に記載された「部分肥満に有効な製剤」と「部分肥満改善用化粧料」とを比較すると，構成及び作用効果の点において，実質的な差は全くなく，単に「製剤」を「化粧料」と言い換えたにすぎないものである。 したがって，上記補正について，明細書に記載した事項の範囲外のもので あるとはいえない。 （２） 平成２２年９月６日付け補正上記補正は請求項１（本件特許発明１）に「酸及び増粘剤を含む顆粒（細粒，粉末）剤」の文言を追加したものであり，前記４【被告らの主張】(１)の各試験例に係る記載を根拠にするものであるところ，被告らは，これらの試験例で用いられたのはクエン酸であり，酸を含む顆粒（細粒，粉末）ではないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。 しかしながら，「酸の顆粒剤」と「酸を含む顆粒剤」との間に実質的な差違があるとする主張立証は全くなく，む 顆粒（細粒，粉末）ではないことからすれば，新規事項を追加したものである旨主張する。 しかしながら，「酸の顆粒剤」と「酸を含む顆粒剤」との間に実質的な差違があるとする主張立証は全くなく，むしろ同義のものと解するのが通常の解釈であるというべきである。 したがって，上記補正についても，明細書に記載した事項の範囲外のものであるとはいえない。 ７ 争点３（被告カルゥは，被告製品４及び１３を販売したか）について被告カルゥは，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売したことはなく，被告カルゥと代表取締役が共通である別法人の有限会社カルゥ（丙Ａ８）が販売したものである旨主張する。 しかしながら，被告カルゥは，平成２３年１１月３０日受付けの準備書面４において，被告製品１３が被告カルゥの取扱製品であることを認めており，被告サンクス及び同サレアも，平成２３年１１月３０日付け準備書面において同旨の主張をしている。また，被告サレアの得意先元帳（乙１０の１～５）によれば，被告サレアが，有限会社カルゥではなく，株式会社カルゥ（被告カルゥを指すと考えられる。）に対し，被告製品４を販売したことも認められる。上記のとおり，有限会社カルゥは，被告カルゥと代表取締役が共通であるから，有限会社カルゥが上記各製品を販売したことについて，被告カルゥが立証することは極めて容易であると考えられるにもかかわらず，被告カルゥは裏付けとなる証拠を全く提出しない。 これらのことからすれば，被告カルゥが，株式会社グレース・アイコに対し，被告製品４及び１３を販売したものと認めるのが相当である。 ８ 争点４（補償金請求の可否）について（１） 被告サンクスア本件各特許発明に関する悪意原告と被告サンクスとの間における平成１４年５月２７日 ３を販売したものと認めるのが相当である。 ８ 争点４（補償金請求の可否）について（１） 被告サンクスア本件各特許発明に関する悪意原告と被告サンクスとの間における平成１４年５月２７日付け委託製造契約書（甲７）には，以下の記載がある。文中の「甲」は，原告を指す。 「第１条（対象）本件契約の対象は，甲が開発した基本処方及び技術（出願番号特許平９－３０５１５１及び国際出願ＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３）を使用し，甲が従来製造・販売していた製品（メディプローラー）を改良した製品（以下「本件製品」という），もしくは本件製品を構成するジェル（以下「本件ジェル」という）である。 第２条（目的）甲は，本契約に定めるところにより，本件製品あるいは本件ジェルの製造を乙に委託し，乙はこれを引き受ける。」上記第１条に記載されたＰＣＴ／ＪＰ９８／０４５０３は，本件特許に係る国際出願であることからすれば（甲２），被告サンクスは，少なくとも上記委託製造契約を締結した時点において本件各特許発明の内容を認識していたものと認めるのが相当である。 イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（甲３の１，乙１４の１～１０，乙１５の１～２０，乙１６の１～３９）及び弁論の全趣旨によれば，被告サンクスが，前記アの製造委託契約を解除した後，本件特許登録までに販売した被告各製品の販売数量及び売上高は，以下のとおりであると認めることができる。 (ア) 被告製品１ 販売数量１万２０００回分売上高８９万７０００円(イ) 被告製品２販売数量１万０９０８回分売上高９８万６２６５円(ウ) 被告製品３販売数量７７００回分売上高１８７万３１００円(エ) 被告製品４販売数量１９４万９０ 量１万０９０８回分売上高９８万６２６５円(ウ) 被告製品３販売数量７７００回分売上高１８７万３１００円(エ) 被告製品４販売数量１９４万９０９２回分売上高１億６０６１万９０２６円(オ) 被告製品６販売数量１９万２８１３回分売上高１５０１万４２２５円(カ) 被告製品８販売数量２万３４００回分売上高２００万２０００円ウ補償金額(ア) 算定の基礎となる売上高上記イの販売数量の合計は２１９万５９１３回分，売上高の合計は１億８１３９万１６１６円となる。 原告は，上記被告各製品の販売に係る相当な実施料率は，最終小売価格（１回分当たり１５００円）の１０％に販売数量を乗じた３億２９３８万６９５０円である旨主張する（主位的主張）。しかしながら，最終小売価格を基準に計算することは不相当であり（そもそも，売上高を超える金額であり，不相当というほかない。），採用することはできない。 (イ) 実施料率前記２(２)のとおり，本件各特許発明に係る「物」である「二酸化炭素含有粘性組成物」は，含水粘性組成物中で酸と炭酸塩を反応させることにより，組成物中に発生した二酸化炭素を気泡状で保持することができるというものであり，「部分肥満改善用化粧料」として用いられるものである。このような本件各特許発明の構成及び作用効果は，被告各製品の本質的効用をなすものというべきである。 被告らは，本件特許に先行する同様の特許が存在するなどと主張するものの，前記２及び３のとおり，被告らが類似の技術として主張する公知発明は，いずれも構成及び作用効果の点において本件各特許発明とは異なるものである。 これらのことからすると，本 るなどと主張するものの，前記２及び３のとおり，被告らが類似の技術として主張する公知発明は，いずれも構成及び作用効果の点において本件各特許発明とは異なるものである。 これらのことからすると，本件各特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額（実施料）は，合計で売上高の１０％とするのが相当というべきである。 (ウ) 小括そうすると，上記イの各売上高の１０％を合計した１８１３万９１６０円の支払を求める原告の予備的主張には理由がある。 原告の被告サンクス製薬に対する補償金請求は，一部請求である１４００万円であるから理由がある。 なお，上記請求に係る債務は，後記(３)ウのとおり，被告カルゥの補償金債務との間で連帯債務の関係にある。 （２） 被告サレアア本件各特許発明に関する悪意被告サレアの代表者である Ｐ１ が被告サンクスの従業員であったこと，前件訴訟の判決日である平成１８年４月２７日の直前である同月１２日に被告サレアが設立されたことは当事者間で争いがない。前記(１)アの とおり，被告サンクスは，遅くとも平成１４年５月２７日の時点では，本件各特許発明の内容を知っていたものである上，甲３によれば，原告は，前件訴訟において，特許査定を受ける前の本件特許の存在及び被告製品１から３がその技術的範囲に属する旨を主張していたことも認められる。 このような被告サレア代表者の経歴や，被告サレアが被告各製品を販売するに至った経緯からすれば，被告サレアは，設立当初から本件各特許発明の内容を知っていたものと認めるのが相当である。 イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（乙９の１～１１，乙１０の１～５，乙１１の１・２，乙１２の１～３，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告サレアが，設立された後，本件 るのが相当である。 イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（乙９の１～１１，乙１０の１～５，乙１１の１・２，乙１２の１～３，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告サレアが，設立された後，本件特許登録までに販売した被告各製品の販売数量及び売上高は，以下のとおりであると認めることができる。 (ア) 被告製品４販売数量５８万０８８６回分売上高５５１８万４１９４円(イ) 被告製品５及び６販売数量合計４８万８０００回分売上高合計３２５５万２０００円(ウ) 被告製品７販売数量３万回分売上高２０１万円(エ) 被告製品９販売数量４万２０００回分売上高８７５万７６００円ウ補償金額前記(１)ウと同様の理由から，この点に関する原告の主位的主張を採用 することはできず，実施料率は売上高の１０％とするのが相当である。 そうすると，前記イの各売上高の１０％を合計した９８５万０３７９円の支払を求める原告の予備的主張には理由がある。 なお，上記請求に係る債務は，後記(３)ウのとおり，被告カルゥの補償金債務との間で連帯債務の関係にある。 （３） 被告カルゥア本件各特許発明に関する悪意原告が，被告カルゥに対し，平成１６年１２月２１日付けで，本件各特許発明の内容を記載した書面を提示して警告をしたことについては当事者間で争いがない。 イ被告各製品の販売数量及び売上高証拠（丙Ａ１～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，前記アの警告を受けた後，本件特許登録までに販売した被告製品６から１２までの販売数量は合計５０万５３２０回分であり，売上高は合計１億２６０６万８８３８円であることが認められる。 また，証拠（甲６１） を受けた後，本件特許登録までに販売した被告製品６から１２までの販売数量は合計５０万５３２０回分であり，売上高は合計１億２６０６万８８３８円であることが認められる。 また，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが上記期間中に販売した被告製品４及び１３の販売数量は合計１０８０万６０６０回分であることが認められる。このうち１回分当たりの販売額に関する立証はないものの，上記被告製品６から１２までの販売額から推計すると，１回分当たり２４９円であると推定するのが合理的であり，被告製品４及び１３の売上高は合計２６億９０７０万８９４０円であると認められる。 ［計算式］126,068,838÷505,320≒249249×10,806,060＝2,690,708,940ウ補償金額前記(１)ウと同様の理由から，この点に関する原告の主位的主張を採用 することはできず，実施料率は売上高の１０％とするのが相当である。 そうすると，前記イの各売上高の１０％である２億６９０７万０８９４円の支払を求める限度で原告の予備的主張には理由がある。 なお，前記イの売上は，被告サンクス又は被告サレアにおいて発生した前記売上高の全部を含むものではないし，売上げごとの対応関係も必ずしも明らかではないところ，原告は，被告サンクス又は被告サレアにおいて発生した売上高を基礎として算出した各補償金の額の限度で，被告カルゥに対し，被告サンクス又は被告サレアと連帯した補償金支払を求めているから，その限度で認容することとする。 ９ 争点５（損害賠償請求の可否）について（１） 販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）証拠（丙Ａ５～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，本 とする。 ９ 争点５（損害賠償請求の可否）について（１） 販売数量及び売上高（平成２３年１月７日から平成２４年２月２７日まで）証拠（丙Ａ５～７）及び弁論の全趣旨によれば，被告カルゥが，本件特許登録後，販売した被告製品６から１２までの販売数量は，合計１５万３１３６回分であり，売上高は，合計３６１０万９６００円であることが認められる。 また，証拠（甲６１）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品１３の販売数量は１万０４３２回分であることが認められる。前記８(３)アと同様に，１回分当たりの販売額は２４９円であると推定するのが合理的である。そうすると，被告製品１３の売上高は，合計２５９万７５６８円となる。 ［計算式］249×10,432=2,597,568（２） 経費及び利益額ア被告製品６から１２まで証拠（丙Ａ９，丙Ａ１１～１４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品６から１２までの仕入額は，合計１９６５万１３００円であると認めるこ とができる。 なお，被告カルゥは販売管理費を控除するべきである旨主張するところ，営業全体に要した販売管理費について主張立証するのみで，被告各製品の販売に係る具体的な販売管理費については何ら主張立証していない。そもそも被告各製品を販売するに当たり，固定経費以外に変動経費としての販売管理費を要したと認めるに足りる主張立証もない。 そうすると，被告製品６から１２までの販売による限界利益は，前記(１)の売上高３６１０万９６００円から上記仕入額１９６５万１３００円を控除した１６４５万８３００円であると認めるのが相当である。 ［計算式］36,109,600-19,651,300=16,458,300イ被告製品１３被告製品１３の仕入額に関する主張立 ると認めるのが相当である。 ［計算式］36,109,600-19,651,300=16,458,300イ被告製品１３被告製品１３の仕入額に関する主張立証はない。そうすると，上記被告製品６から１２までの仕入額である１回分当たり１２８円であると推定するのが相当である。 ［計算式］19,651,300÷153,136≒128そうすると，被告製品１３に係る仕入額は，合計１３３万５２９６円であると認められる。 ［計算式］128×10,432＝1,335,296前記アと同様の理由から，被告カルゥが主張する販売管理費を控除することは相当でない。 よって，被告製品１３の販売による限界利益は，前記(１)の売上高合計２５９万７５６８円から上記仕入額を控除した１２６万２２７２円であると認めるのが相当である。 ［計算式］2,597,568－1,335,296＝1,262,272ウ利益額合計以上によると，被告製品６から１３までの売上に係る利益合計額は１７７２万０５７２円となる。 ［計算式］16,458,300＋1,262,272＝17,720,572（３） 損害賠償請求に関する判断以上によれば，被告カルゥによる被告各製品の販売に係る損害額は，合計１７７２万０５７２円であると認めるのが相当である。なお，寄与度減額を認めるに足りる主張立証はない。 （４） 弁護士費用この１割に相当する１８０万円の弁護士費用は本件と相当因果関係のある損害である。 （５） 小括したがって，原告の被告カルゥに対する損害賠償請求は，１９５２万０５７２円の限度で理由がある。 被告各 当する１８０万円の弁護士費用は本件と相当因果関係のある損害である。 （５） 小括したがって，原告の被告カルゥに対する損害賠償請求は，１９５２万０５７２円の限度で理由がある。 被告各製品の製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否（１） 被告製品１から３までに係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否前提事実(４)のとおり，前件訴訟において，被告サンクスに対し，被告製品１から３までの製造販売の差止めを命ずる判決がされて確定している。 そうすると，本件訴えのうち被告サンクスに対し被告製品１から３までの製造販売の差止めを求める部分については，特段の事情がない限り訴えの利益を認めることはできないが，上記特段の事情に係る主張立証はないから，これを却下する（前件訴訟で命じられなかった，輸出と，販売若しくは輸出の申出の差止めを求める限度で認容する。）。 前件訴訟に係る判決の後，被告サンクスが被告製品１から３までを販売した事実や在庫品を有することを認めるに足りる証拠もないから，これらの製品に係る廃棄請求にも理由がない。 （２） 被告製品４から１３までに係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否これらの被告製品に係る製造販売等の差止め及び廃棄請求には理由があるものと認める。 （３） 被告製品１４に係る製造販売等の差止め及び廃棄請求の可否前記(１)及び(２)の限度で，被告製品１から１３までの製品に係る製造，販売等の差止めを求める原告の請求には理由がある。 これ以上に，本件において被告製品１４（被告各製品の構成）によって特定される製品の将来における製造販売等の差止や廃棄請求を認めるまでの必要性があるとは認めるに足りないというべきである。 11 結論よって，主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所 される製品の将来における製造販売等の差止や廃棄請求を認めるまでの必要性があるとは認めるに足りないというべきである。 結論よって，主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第26民事部 裁判長裁判官山田陽三 裁判官松川充康 裁判官西田昌吾 （別紙）被告製品目録 1 ヴィータゲル 2 ラ・ムーンジュエル 3 アローニングジェル 4 リボーンCO2ジェル 5 キアラ 6 キアラセルCO2ゲル 7－1 SISNO.9リカバリーマスク 7－2 SISNO.9 CO2 GELDX 8 ブリーズベールCO2ゲル 9 セルバルーンCO2ゲル 10 トリコプラチナムCO2ジェルパック 11 パールブランCO2ゲル 12 ローズメゾンCO2スペリアマスク 13 リアウェイクジェル 14 上記のほか，以下の構成からなる製品あ．たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有する化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを得るためのキットであって，い．炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウム及び水を含有するジェル剤とコハク酸，リンゴ酸，アスコルビン酸等の酸を含む顆粒剤の組み合わせからなり，う．ジェル剤と顆粒剤を混ぜ合わせたジェルが，二酸化炭素を気泡状で保持できることを特徴とするえ．ジェル剤の中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。 ことを特徴とするえ．ジェル剤の中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有するジェルを得ることができるキット。
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