1 令和３年８月１８日判決言渡令和３年（ネ）第１００１３号 商標権侵害行為差止等及び不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成３０年（ワ）第３２４７８号）口頭弁論終結日 令和３年７月１２日判 決控 訴 人 現代の理論編集委員会（以下「控訴人編集委員会」という。）控 訴 人 Ｘ（以下「控訴人Ｘ」という。）上記両名訴訟代理人弁護士 荒 木 昭 彦和 田 史 郎被控訴人 特定非営利活動法人ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム（以下「被控訴人ＮＰＯ」という。）被控訴人 株式会社同時代社（以下「被控訴人同時代社」という。）上記両名訴訟代理人弁護士 三 尾 美 枝 子山 田 さ く ら主 文１ 控訴人Ｘの控訴に基づき，原判決主文第２項を次のとおり変更する。 ⑴ 被控訴人ＮＰＯは，控訴人Ｘに対し，１２万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ⑵ 被控訴人らは，控訴人Ｘに対し，連帯して１４万４０００円及びこれに対する平成３０年１１月３０日から支払済みまで年５分の2 割合による金員を支払え。 ⑶ 控訴人Ｘのその余の請求を棄却する。 ２ 控訴人編集委員会の控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用は，控訴人編集委員会と被控訴人らとの間では，控訴費用を控訴人編集委員会の負担とし，控訴人Ｘと被控訴人らとの間では，第１，２審を通じて，これを２２分し，その２１を控訴人Ｘの負 却する。 ３ 訴訟費用は，控訴人編集委員会と被控訴人らとの間では，控訴費用を控訴人編集委員会の負担とし，控訴人Ｘと被控訴人らとの間では，第１，２審を通じて，これを２２分し，その２１を控訴人Ｘの負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。 ４ この判決の第1 項⑴及び⑵は，仮に執行することができる。 事実及び理由第１ 控訴の趣旨１ 原判決を次のとおり変更する。 ２ 被控訴人らは，「現代の理論」という標章を付した出版物の出版，販売若しくは販売のための展示又は頒布をしてはならない。 ３ 被控訴人ＮＰＯは，別紙出版物目録記載１の出版物を，被控訴人らは，同目録記載２の出版物をそれぞれ廃棄せよ。 ４ 被控訴人らは，連帯して，控訴人ら各自に対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要（略称は，特に断りのない限り，原判決に従う。）１ 事案の要旨本件は，①「現代の理論」季刊電子版（以下「原告出版物」という。）を発行している権利能力なき社団であると主張する控訴人編集委員会が，被控訴人ＮＰＯによる「現代の理論」の文字からなる標章又は表示を題号に付した別紙出版物目録記載１及び２の各出版物（以下，同目録記載１の各出版物を「被告出版物１」，同目録記載２の各出版物を「被告出版物２」と総称し，それぞれを番号に応じて「被告出版物１⑴」などという。）の販売及び被控訴人同時代社によ3 る被告出版物２の販売が，控訴人編集委員会ないしその構成員である控訴人Ｘその他の編集委員と被控訴人ＮＰＯ間の被控訴人ＮＰＯが「現代の理論」という名称の出版物を発行しない旨の合意（以下「本件合意」という。）に違反し，又は控訴人編集委員会の周知な商品等表示である「現代の理論」と同一又は類 と被控訴人ＮＰＯ間の被控訴人ＮＰＯが「現代の理論」という名称の出版物を発行しない旨の合意（以下「本件合意」という。）に違反し，又は控訴人編集委員会の周知な商品等表示である「現代の理論」と同一又は類似の商品等表示を使用して控訴人編集委員会の営業又は商品と混同を生じさせる不正競争行為（不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号）に該当する旨主張して，被控訴人らに対し，被控訴人ＮＰＯについては本件合意又は同法３条に基づき，被控訴人同時代社については同条に基づき，「現代の理論」という標章を付した出版物の出版，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，被控訴人ＮＰＯについては本件合意の債務不履行，同法４条又は不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人同時代社については同条又は不法行為に基づく損害賠償として，５５万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで平成２９年法律第４４号による改正前の民法所定の年５分（以下「改正前民法所定の年５分」という。）の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，②「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる商標（登録第５９７８５２３号。以下「原告商標」という。）の商標権（以下「原告商標権」という。）を有する控訴人Ｘが，被控訴人らによる上記各販売が本件合意に違反し，又は原告商標権の侵害に当たる旨主張し，被控訴人らに対し，被控訴人ＮＰＯについては本件合意又は商標法３６条に基づき，被控訴人同時代社については同条に基づき，「現代の理論」という標章を付した出版物の出版，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，被控訴人ＮＰＯについては本件合意の債務不履行又は原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人同時代社については原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，５５万円及び るとともに，被控訴人ＮＰＯについては本件合意の債務不履行又は原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，被控訴人同時代社については原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，５５万円及びこれに対する同日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。 原審は，控訴人編集委員会は，権利能力なき社団に当たらず，当事者能力を4 有しないから，控訴人編集委員会の本件訴えは，いずれも不適法であるとして却下し，控訴人Ｘの請求は，控訴人Ｘと被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成立が認められず，また，控訴人Ｘによる原告商標権の行使は権利の濫用に当たり許されないとして，いずれも棄却した。 控訴人らは，控訴の趣旨の限度で，原判決を不服として控訴を提起した。なお，控訴人Ｘは，当審において，上記差止め及び廃棄請求について，原告商標権に係る商標法３６条に基づく主張を撤回した。 ２ 前提事実（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）⑴ 当事者ア 控訴人Ｘは，「現代の理論」季刊電子版（原告出版物）を発行している「現代の理論編集委員会」という名称の団体（控訴人編集委員会）の事務局長と主張する者である。 イ 被控訴人ＮＰＯは，平成１７年７月１５日，その前身である任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」が法人化された特定非営利活動法人であり，広く一般市民を対象に，現代の理論状況の打開に向けて，市民的公共空間としての機関誌の編集及び発刊やウェブ上でのマガジン発行などを行い，もって人々が文化的な生活をすることができる社会の実現に寄与することを目的（甲４）としている。 被控訴人ＮＰＯは，平成２０年５月９日，その名称を「特定非営利活動法人言論ＮＰＯ・現代の理論」から「特定非営利 々が文化的な生活をすることができる社会の実現に寄与することを目的（甲４）としている。 被控訴人ＮＰＯは，平成２０年５月９日，その名称を「特定非営利活動法人言論ＮＰＯ・現代の理論」から「特定非営利活動法人ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」に変更した。 ウ 被控訴人同時代社は，平成２２年７月１日に設立された，書籍出版物の企画，制作，販売等を目的とする株式会社である。 ⑵ 被告出版物１及び２の販売に至る経緯等ア 雑誌「現代の理論」は，昭和３４年５月に月刊誌として創刊され，同年5 ９月頃に一時終刊になった後，昭和３９年１月に再刊され，その後，平成元年１２月に再び終刊となった。このうち，昭和３４年５月から同年９月頃までに発行されたもの（以下「雑誌「現代の理論」（第１次）」という場合がある。）は，株式会社大月書店（以下「大月書店」という。）から発行され，昭和３９年１月から平成元年１２月までに発行されたもの（以下「雑誌「現代の理論」（第２次）」という場合がある。）は，株式会社現代の理論社（以下「現代の理論社」という。）から発行された（甲８，乙１）。 イ 雑誌「現代の理論」は，平成１６年６月に季刊誌としての創刊準備号が発刊された後，同年１０月，「現代の理論 ０４秋ｖｏｌ．１」（乙２）が発行され，平成１９年４月発行の「現代の理論 ０７春号ｖｏｌ．１１」（乙1２）まで，季刊誌として継続的に発行された。これらの雑誌の奥付（乙２ないし１２）には，「編集人／Ａ１」，「発行人／Ａ２」，「発行所／言論ＮＰＯ・現代の理論」，「発売／(株)明石書店」などの記載があった。 その後，同年７月発行の「現代の理論 ０７夏号ｖｏｌ．１２」（甲１５）から，株式会社明石書店（以下「明石書店」という。）が発行主体となって発行が継続されたが，平成２４年１月，明 載があった。 その後，同年７月発行の「現代の理論 ０７夏号ｖｏｌ．１２」（甲１５）から，株式会社明石書店（以下「明石書店」という。）が発行主体となって発行が継続されたが，平成２４年１月，明石書店が発行事業から撤退し，同年４月，「現代の理論 １２春／終刊号ｖｏｌ．３０」（甲１６）の発行をもって終刊となった（甲２１）。明石書店が発行主体となった雑誌の奥付（甲１５）には， 「編集人／『現代の理論』編集委員会 代表／Ａ１」，「発行人／Ａ３」，「発行所／(株)明石書店」などの記載があり，終刊となった雑誌の奥付（甲１６）には，「編集・発行人／『現代の理論』編集委員会 代表／Ａ１，」，「発売所／(株)明石書店」などの記載があった（以上のとおり，平成１６年６月から平成２４年４月までに発行されたものを「雑誌「現代の理論」（第３次）」という場合がある。）。 ウ 被控訴人ＮＰＯは，平成２０年２月，雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」を創刊し，季刊誌として継続して発行するようになった。これらの雑6 誌の奥付（甲２９）には，「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ編集委員会」などの記載があった。 エ 平成２６年５月，「現代の理論編集委員会」が運営するウェブサイト上で，「現代の理論」季刊電子版（原告出版物）が創刊され，以後， 原告出版物は，季刊誌として継続して配信されるようになった（甲３，８）。 オ 被控訴人ＮＰＯは，平成２８年６月，雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」の題号を「現代の理論」へ改題し，同月以降，被告出版物１及び２を発行，販売している。 また，被控訴人同時代社は，平成２９年１０月以降，被告出版物２の発売元として，これらを販売している。 被告出版物１⑴ないし⑷（乙２１ないし２４）の各表紙には，別紙標章目録記載 行，販売している。 また，被控訴人同時代社は，平成２９年１０月以降，被告出版物２の発売元として，これらを販売している。 被告出版物１⑴ないし⑷（乙２１ないし２４）の各表紙には，別紙標章目録記載１の標章（以下「被告標章１」という。）が，被告出版物１⑸及び２（乙２５ないし２９）の各表紙には，同目録記載２の標章（以下「被告標章２」という。）がそれぞれ付されている。 ⑶ 控訴人Ｘの商標権ア 控訴人Ｘは，平成２８年４月９日，第９類「電子印刷物」及び第１６類「印刷物」を指定商品として，「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる原告商標について商標登録出願をし，平成２９年８月２９日，登録査定を受け，同年９月８日，原告商標権の設定登録を受けた。 イ 被控訴人ＮＰＯは，平成２９年１２月４日，商標法４条１項８号，１０号，１５号，１９号及び３条１項柱書違反を異議申立理由として，本件商標の商標登録について登録異議の申立て（異議２０１７－９００３６５号事件）をした。 特許庁は，平成３０年３月１５日，上記異議申立理由はいずれも認められないとして，原告商標の商標登録を維持する旨の決定（甲１４）をし，同決定は，同月２６日，確定した（乙２０）。 7 ウ 被控訴人ＮＰＯは，令和２年９月１０日，原告商標の指定商品中，第１６類「印刷物」に係る商標登録について，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（取消２０２０－３００６３８号事件。以下「別件審判」という。）を請求し，同年１０月１日，その予告登録がされた。 特許庁は，令和３年２月１２日，原告商標の指定商品中，第１６類「印刷物」についての商標登録を取り消す旨の審決（以下「別件審決」という。 乙１８）をし，別件審決は，同年３月２４日，確定した（乙２０）。 別件審決の確定により，原告商標権は，別件審判の予告登 １６類「印刷物」についての商標登録を取り消す旨の審決（以下「別件審決」という。 乙１８）をし，別件審決は，同年３月２４日，確定した（乙２０）。 別件審決の確定により，原告商標権は，別件審判の予告登録の日に消滅したものとみなされた（同法５４条２項）。 ３ 争点⑴ 控訴人編集委員会関係ア 控訴人編集委員会の当事者能力の有無（争点１－１）イ 控訴人編集委員会と被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成否（争点１－２）ウ 被控訴人らの行為の不競法２条１項１号該当性（争点１－３）エ 控訴人編集委員会の損害額（争点１－４）⑵ 控訴人Ｘ関係ア 控訴人Ｘと被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成否（争点２－１）イ 原告商標の商標登録に係る無効の抗弁の成否（争点２－２）ウ 被控訴人ＮＰＯの先使用権の成否（争点２－３）エ 権利の濫用の成否（争点２－４）オ 控訴人Ｘの損害額（争点２－５）４ 争点に関する当事者の主張⑴ 争点１－１（控訴人編集委員会の当事者能力の有無）以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑴記載のとおりであるから，これを引用する。 ア 原判決６頁１行目から２行目までを次のとおり改める。 8 「(ア) 控訴人編集委員会は，平成１６年，雑誌「現代の理論」の企画・編集業務を担うために作られた組織であり，平成２６年５月から，ウェブサイト上で，「現代の理論」季刊電子版（原告出版物）を配信している。」イ 原判決６頁３行目から４行目にかけての「在籍し，」の次に「構成員は特定されており，また，平成１６年当時，任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」に控訴人編集委員会と別の編集委員会が存在したという事実はなく，総会（甲２）で」を加え，同頁８行目の「構成委員の変動」を「構成委員の変動（死亡脱退や途中加入）」と改め 団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」に控訴人編集委員会と別の編集委員会が存在したという事実はなく，総会（甲２）で」を加え，同頁８行目の「構成委員の変動」を「構成委員の変動（死亡脱退や途中加入）」と改め，同頁１３行目末尾に次のとおり加える。 「また，原告出版物を配信するインターネット利用料等の費用は，控訴人Ｘが支払っており，これは，「編集委員が持ち寄る資金」（原告規約１２条）にほかならず，控訴人編集委員会としての活動のための収入である。」ウ 原判決６頁１４行目から１５行目までを次のとおり改める。 「(イ) 以上のとおり，控訴人編集委員会には，代表が存在し，規約があり，団体としての組織を備え，構成員の変動があっても団体として存続しており，「総会」と銘打って開催されていなくとも，編集委員会議が開催され，重要事項について満場一致で決議がされ，財産や活動費を得て活動している実態もあることからすると，控訴人編集委員会は，権利能力なき社団として，民訴法２９条により当事者能力を有するから，本件訴えは適法である。」エ 原判決６頁２１行目の「開催されたことはない。」を「開催されたことはなく，総会名目以外の会議でも，予算，決算，役員の選任等について決議を行っていない。」と改める。 オ 原判決６頁２４行目の「当時の」から末行の「虚偽である。」までを「平成１６年当時，任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」には編集委員会が存9 在し，その編集委員であったＡ２（以下「Ａ２」という。）らが除かれており，原告規約付則１の編集委員名簿と整合しておらず，また，現時点でも編集委員名簿は作成されていないから，控訴人編集委員会の構成員は特定されていない。」と改める。 ⑵ 争点１－２（控訴人編集委員会と被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成否）以下のとおり訂正するほか， 編集委員名簿は作成されていないから，控訴人編集委員会の構成員は特定されていない。」と改める。 ⑵ 争点１－２（控訴人編集委員会と被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成否）以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑵記載のとおりであるから，これを引用する。 ア 原判決７頁１４行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 本件合意について合意書は作成されていないが，被控訴人ＮＰＯは，平成２０年２月に雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」を創刊し，同年５月にその名称を「特定非営利活動法人言論ＮＰＯ・現代の理論」から「特定非営利活動法人ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」に変更した後，平成２８年に被告出版物１⑴を発行するまでの間，被控訴人ＮＰＯが発行する雑誌に「現代の理論」という名称を使用してこなかった事実は，本件合意が存在したことの証左である。また，「現代の理論」の表示と「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の表示とは異なるのみならず，雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」に発行主体として「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」との名称が付記されているからといって，被控訴人ＮＰＯが同雑誌に「現代の理論」という雑誌名を継続して使用したことにはならない。」イ 原判決７頁１８行目から１９行目にかけての「同雑誌の発行主体でもない原告編集委員会」を「同雑誌の発行主体になったことがない控訴人編集委員会ないし控訴人Ｘ」と改める。 ⑶ 争点１－３（被控訴人らの行為の不競法２条１項１号該当性）以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑶記載のとおりであるから，これを引用する。 10 ア 原判決７頁末行の「被告標章を付した被告出版物」を「被告標章１又は２が表紙に付された被告出版物１及び２」と改める。 イ 原判決 ２の４⑶記載のとおりであるから，これを引用する。 10 ア 原判決７頁末行の「被告標章を付した被告出版物」を「被告標章１又は２が表紙に付された被告出版物１及び２」と改める。 イ 原判決８頁１行目の「原告編集委員会の情報体も被告らの情報体も」を「原告出版物も被告出版物１及び２も」と，同頁４行目及び５行目の各「被告標章」をいずれも「「現代の理論」という標章」と改める。 ⑷ 争点１－４（控訴人編集委員会の損害額）ア 控訴人編集委員会の主張(ア) 被控訴人らによる被告標章１又は２を付した被告出版物１及び２の販売行為は，不競法２条１項１号の不正競争行為に該当するから，被控訴人らは，控訴人Ｘに対し，同法４条に基づく損害賠償責任を負う。 本件訴訟提起時までの被告出版物１及び２の販売数量は各号約１０００部，１冊当たり１２００円であることからすると，各号の売上額は，それぞれ約１２０万円である。 以上によれば，被控訴人らの上記販売行為に係る控訴人編集委員会の不競法５条３項１号に基づく使用料相当額の損害額は，合計５０万円を下らない。 (イ) したがって，控訴人編集委員会は，被控訴人らに対し，不競法４条に基づく損害賠償として，５０万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。 イ 被控訴人らの主張控訴人編集委員会の主張は争う。 (5) 争点２－１（控訴人Ｘと被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成否）原判決９頁５行目の「場合，」の次に「前記⑵ア（控訴人編集委員会の主張）と同様の理由により，」を加えるほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑸記載のとおりであるから，これを引用する。 11 (6) 争点２－２（原告商標の に「前記⑵ア（控訴人編集委員会の主張）と同様の理由により，」を加えるほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑸記載のとおりであるから，これを引用する。 11 (6) 争点２－２（原告商標の商標登録に係る無効の抗弁の成否）以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑹記載のとおりであるから，これを引用する。 ア 原判決１０頁４行目，９行目，１１頁６行目及び１３頁１行目の各「被告標章」をいずれも「「現代の理論」という標章」と改める。 イ 原判決１１頁１行目の「被告ＮＰＯの業務」を「被控訴人ＮＰＯの季刊誌「現代の理論」及び同「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の発行業務」と改める。 ウ 原判決１１頁５行目及び１２頁１７行目の各「被告出版物」をいずれも「被告出版物１」と改める。 ⑺ 争点２－３（被控訴人ＮＰＯの先使用権の成否）について原判決１３頁１７行目から１８行目にかけて及び２１行目の各「被告標章」をいずれも「「現代の理論」という標章」と改めるほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑺記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑻ 争点２－４（権利の濫用の成否）について次のとおり原判決を訂正し，当審における当事者の補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の４⑻記載のとおりであるから，これを引用する。 ア 原判決の訂正(ア) 原判決１４頁１４行目の「被告標章」を「「現代の理論」という標章」と改め，同頁１５行目の「表示するものとして」の次に「，需要者である社会運動関係者，政治関係者，法律関係者，出版業界関係者等の間で」を加え，同頁２１行目の「同雑誌」を「雑誌「現代の理論」」と，同頁２２行目の「雑誌「現代の理論」」を「同雑誌」と，同頁２４行目の「（被告出 動関係者，政治関係者，法律関係者，出版業界関係者等の間で」を加え，同頁２１行目の「同雑誌」を「雑誌「現代の理論」」と，同頁２２行目の「雑誌「現代の理論」」を「同雑誌」と，同頁２４行目の「（被告出版物）」を「（被告出版物１）」と改める。 (イ) 原判決１５頁１行目，３行目及び５行目の各「被告標章」をいずれも12 「「現代の理論」という標章」と改め，同頁４行目の「目的として，」の次に「被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして」を加える。 原判決１５頁１４行目から１５行目にかけての「被告ＮＰＯの略称が「現代の理論」として周知されていたこともないから，」を「「現代の理論」という標章が被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして原告商標の指定商品の需要者である一般消費者の間で周知であったといえないのみならず，「現代の理論」という標章が被控訴人ＮＰＯの略称として周知であったとはいえないから，」と改める。 イ 当審における被控訴人らの補充主張原判決が説示するように，ある特定の雑誌の表示について，需要者の間で周知となっており，需要者の間で，その出所（発行主体）として，営業上の信用等を化体させ周知性の獲得等に貢献してきたその帰属主体があったときに，その中の特定の者が商標権を取得し，当該表示の独占的な表示主体として，その中の他の者ないし当該主体自体に対して商標権に基づく権利行使をする場合は，需要者に対する関係又は当該帰属主体内の関係において，その表示の周知性等の獲得がほとんどその特定の者に帰属しているとまでは認められない事情があるときには，当該権利行使は，客観的に公正な競業秩序に背反するものであり，権利の濫用（民法１条３項）として許されないと解すべきである。 これを本件についてみると，①昭和３４年から長 られない事情があるときには，当該権利行使は，客観的に公正な競業秩序に背反するものであり，権利の濫用（民法１条３項）として許されないと解すべきである。 これを本件についてみると，①昭和３４年から長年にわたって使用され，需要者の間で周知になっている雑誌「現代の理論」の表示については，平成１６年以降，被控訴人ＮＰＯ又は明石書店が雑誌「現代の理論」の発行主体であって，上記表示の使用主体であり，控訴人Ｘは，これらの発行主体の内部組織である編集委員会の一構成員にすぎないこと，②被控訴人らは，平成２９年１０月以降現在に至るまで，被告出版物１及び２を出版，13 発行して雑誌「現代の理論」の発刊事業を継続していること，③原告商標の指定商品中「印刷物」の商標登録については，別件審決により取り消されており，控訴人Ｘには，雑誌「現代の理論」を出版する意思も能力もなかったことからすると，控訴人Ｘのみが雑誌「現代の理論」の表示の周知性等の獲得等に貢献しているといえないから，控訴人Ｘによる被控訴人らに対する原告商標権の行使は，権利の濫用として許されないというべきである。 ウ 当審における控訴人Ｘの補充主張被控訴人らの主張は争う。 平成１６年以降，雑誌「現代の理論」の表示について，周知性の獲得等に貢献してきたのは控訴人編集委員会のみである。被控訴人ＮＰＯの内部には，編集委員会なる組織はなく，控訴人編集委員会が，雑誌「現代の理論」（第３次）の発行に関する編集，読者募集，販売等の全ての実務を行ってきた。また，明石書店が雑誌「現代の理論」（第３次）の発行主体となっていた時期も，上記周知性の獲得等に貢献してきたのは控訴人編集委員会である。そして，控訴人編集委員会は，法人ではなく，商標権の主体になれないため，事務局長である控訴人Ｘが原告商標の商標権者となった ていた時期も，上記周知性の獲得等に貢献してきたのは控訴人編集委員会である。そして，控訴人編集委員会は，法人ではなく，商標権の主体になれないため，事務局長である控訴人Ｘが原告商標の商標権者となったものであるから，控訴人Ｘによる被控訴人らに対する原告商標権の行使は，権利の濫用に当たらない。 ⑼ 争点２－５（控訴人Ｘの損害額）についてア 控訴人Ｘの主張(ア) 被控訴人らによる被告標章１又は２を付した被告出版物１及び２の販売行為は，控訴人Ｘの原告商標権の侵害行為に当たるから，被控訴人らは，控訴人Ｘに対し，原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償責任を負う。 本件訴訟提起時までの被告出版物１及び２の販売数量は各号約１００14 ０部，１冊当たり１２００円であることからすると，各号の売上額は，それぞれ約１２０万円である。 以上によれば，被控訴人らの上記販売行為に係る控訴人Ｘの商標法３８条３項に基づく使用料相当額の損害額は，合計５０万円を下らない。 (イ) したがって，控訴人Ｘは，被控訴人らに対し，原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として，５０万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。 イ 被控訴人らの主張控訴人Ｘの主張は争う。 第３ 当裁判所の判断１ 認定事実以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の１記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決１６頁１０行目の「雑誌「現代の理論」」を「雑誌「現代の理論」（第１次）」と，同頁同行目から１１行目にかけての「（第１次発行）」を「（大月書店発行）」と，同頁１４行目及び１６行目の各「雑誌「現代の理論」」をい 目の「雑誌「現代の理論」」を「雑誌「現代の理論」（第１次）」と，同頁同行目から１１行目にかけての「（第１次発行）」を「（大月書店発行）」と，同頁１４行目及び１６行目の各「雑誌「現代の理論」」をいずれも「雑誌「現代の理論」（第２次）」と改め，同頁１５行目の「（第２次発行）」を削り，同頁２０行目の「休刊」を「終刊」と，同頁２１行目の「休刊号」を「「休刊号」」と，同頁２５行目の「乙１３」を「乙１３，１７」と改める。 (2) 原判決１７頁７行目から２０頁２０行目までを次のとおり改める。 「 平成１５年１１月２９日，雑誌「現代の理論」の再刊に向けた設立会合が開催された。同年１２月に発行された「季刊『現代の理論』の発刊決まる」と題する書面（乙１）には，上記会合において，雑誌「現代の理論」の発行主体として任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」を15 発足させ，将来的にはＮＰＯ法人化を目指すこと，同雑誌の編集主体は「編集委員会」であることなどが確認された旨が記載されるとともに，同月１０日現在の「編集委員会」の編集委員として，Ａ４，Ａ１，Ａ５，Ａ６，Ａ７，Ａ８，Ａ９，Ａ１０，Ａ１１，Ａ１２，Ａ１３，Ａ２，Ａ１４,Ａ１５，Ａ１６，Ａ１７の氏名が列挙され，「言論ＮＰＯ・現代の理論」の規約が掲載されている。 また，任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」においては，「言論ＮＰＯ・現代の理論」の規約１０条，１１条に従い，理事として，Ａ１８，Ａ８，Ａ１９，Ａ２０，Ａ２１，Ａ９，控訴人Ｘ，Ａ２が選出され，Ａ２が理事長に，控訴人Ｘが事務局長に就任した。（乙１）イ 雑誌「現代の理論」（第３次）は，平成１６年６月に季刊誌としての創刊準備号が発刊された後，同年１０月，「現代の理論 ０４秋ｖｏｌ． １」（乙２）が発行され，平成１９年４月発行の「現代の理論 ０ イ 雑誌「現代の理論」（第３次）は，平成１６年６月に季刊誌としての創刊準備号が発刊された後，同年１０月，「現代の理論 ０４秋ｖｏｌ． １」（乙２）が発行され，平成１９年４月発行の「現代の理論 ０７春号ｖｏｌ．１１」（乙1２）まで，季刊誌として継続的に発行された。 これらの雑誌の奥付（乙２ないし１２）には，「編集人／Ａ１」，「発行人／Ａ２」，「発行所／言論ＮＰＯ・現代の理論」，「発売／(株)明石書店」などの記載があった。 平成１６年１月１０日から平成１９年１月１８日までの間，Ａ２を含む乙１記載の「編集委員会」の編集委員とおおむね共通するメンバーの編集委員が，「現代の理論編集委員会」を開催し，雑誌「現代の理論」（第３次）の企画・編集業務を行っていた。（甲２５，３３，乙１ないし１３）ウ 平成１７年７月１５日，任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」が特定非営利活動法人として法人化し，被控訴人ＮＰＯ（当時の名称「特定非営利活動法人言論ＮＰＯ・現代の理論」）が設立された。被控訴人ＮＰＯにおいては，Ａ２が理事長，控訴人Ｘが副理事長を務め，Ａ５16 やＡ１０など，上記イの編集委員の大半が理事を務めていた。（甲４，３７）エ(ア) 雑誌「現代の理論」（第３次）は，販売部数が伸び悩み，財政難が続いたため， 被控訴人ＮＰＯの内部において，平成１８年中頃には明石書店への出版権の譲渡が検討されるようになり，平成１９年１月以降，被控訴人ＮＰＯの解散が提案されるようになった。（甲３３）(イ) Ａ２は，平成１９年２月１２日， 控訴人Ｘに対し，「現代の理論編集委員会へのメモ」を付したメール（甲１７）を送信した。同メモには，雑誌の発行準備から現状に至るまで，ＮＰＯ設立と編集委員会体制で進んできたが，雑誌の発行を中心としてきたために編集委員会 の理論編集委員会へのメモ」を付したメール（甲１７）を送信した。同メモには，雑誌の発行準備から現状に至るまで，ＮＰＯ設立と編集委員会体制で進んできたが，雑誌の発行を中心としてきたために編集委員会活動が優先し，ＮＰＯの活動と体制が未分化のまま進んできたこと，この未分化状態から脱し，ＮＰＯとして自立した活動と体制の確立を進める必要がある旨が記載されていた。 同年３月３日に開催された被控訴人ＮＰＯの理事会において，雑誌「現代の理論」の出版権を明石書店に譲渡することに伴い被控訴人ＮＰＯを解散させる提案と，Ａ２による被控訴人ＮＰＯを存続させる提案が議論されたが，被控訴人ＮＰＯを解散させる提案に賛成する意見が多数を占めた。同理事会には，Ａ２のほか，Ａ５，Ａ６，Ａ７，Ａ１０，Ａ１７，控訴人Ｘが理事として出席した。（甲２７，３４）Ａ２は，被控訴人ＮＰＯの解散に賛成できなかったため，同年４月１９日，控訴人Ｘに対し，被控訴人ＮＰＯの理事長を辞任し，同月２２日の理事会に出席しない旨を記載したメール（甲１９）を送信した。 同日開催された被控訴人ＮＰＯの理事会において，Ａ２の理事長17 辞任の申出を受けて当面の理事長の職務は副理事長の控訴人Ｘが代行することが確認された。そして，同理事会において，雑誌「現代の理論」は，同年６月１日をもって明石書店に出版権を譲渡し，明石書店の出版物として継続して発行すること，同雑誌の誌面内容については，明石書店より委託を受けた現在の編集委員会が編集に当たることが確認された。（甲３７）その後，同月２７日に開催された被控訴人ＮＰＯの社員総会では，被控訴人ＮＰＯの解散に関する決議はされず，明石書店への雑誌「現代の理論」の出版権（発行事業）の譲渡に関する決議のみがされた。 また，Ａ２を除く，雑誌「現代の理論」（第 訴人ＮＰＯの社員総会では，被控訴人ＮＰＯの解散に関する決議はされず，明石書店への雑誌「現代の理論」の出版権（発行事業）の譲渡に関する決議のみがされた。 また，Ａ２を除く，雑誌「現代の理論」（第３次）の編集委員会のメンバーのほとんどは，被控訴人ＮＰＯの理事を辞任した。 （以上(イ)につき，甲１７ないし１９，２７，３０，３４ないし３７） 平成１９年７月１日付けで，被控訴人ＮＰＯ（理事長代行 控訴人Ｘ），「季刊『現代の理論』編集委員会」（代表 Ａ１）及び明石書店（代表取締役社長 Ａ３）の３者名義で「季刊『現代の理論』の出版権譲渡に関する覚書き」（以下「本件覚書」という。甲２０）が作成された。 本件覚書には，「１，言論ＮＰＯ・現代の理論は季刊『現代の理論』の出版権を，(株)明石書店に無償譲渡し，第１２号（０７夏号）より明石書店が発行元となる。」，「２，季刊『現代の理論』の出版権の譲渡を受けた明石書店は，「新たな言論の公共空間」としての雑誌『現代の理論』の発展を期し，継続発行のため努力する。」，「３，譲渡に伴い明石書店に引き継ぐ資産は，①１２号以降の定期購読の前納金額。②発刊基金提供者への向こう１年間の定期購読料。③１１18 号以前の執筆者へ，むこう１年間の寄贈に伴う費用とし，その他の債権・債務は引き継がない。」，「４，新たな雑誌『現代の理論』の企画・編集については，明石書店から委託を請けた現行の編集委員会が責任を持つ。今後の編集委員会の改革や強化は明石書店と協議し進める。」などと記載されていた。 本件覚書に基づいて， 雑誌「現代の理論」（第３次）の出版権が被控訴人ＮＰＯから明石書店に無償譲渡された。 (エ) 「現代の理論 ０７夏号ｖｏｌ．１２」（甲１５）は，平成１９年７月１０日に明石書店を発行主体（発行所）と 雑誌「現代の理論」（第３次）の出版権が被控訴人ＮＰＯから明石書店に無償譲渡された。 (エ) 「現代の理論 ０７夏号ｖｏｌ．１２」（甲１５）は，平成１９年７月１０日に明石書店を発行主体（発行所）として発行された。 同号に掲載された「季刊『現代の理論』本号より明石書店が発行」と題する社告（乙１３）には，「季刊『現代の理論』のご愛読に心より感謝申し上げます。読者の皆様へ，本誌は本号（ｖｏｌ．１２）より弊社が発行元となることをご報告します。雑誌『現代の理論』は一九五九年の第一次，六四年からの第二次と，マルクス主義や社会主義の革新を掲げ，左派の理論誌として日本の論壇に一石を投じてきました。一九八九年惜しまれつつ停刊した小誌は，二〇〇四年，かつての筆者や読者であった世代が中心となり，発行－言論ＮＰＯ・現代の理論，編集－『現代の理論』編集委員会として再刊され，発売は弊社が協力してまいりました。活字離れや硬派の論壇誌を取り巻く環境の厳しいなかで，熱心な読者や筆者の皆さんに支えられ自主発行が続けられ，『現代の理論』に期待する励ましの声，また多くの新聞の論壇欄で取り上げられるなど一定の社会的認知も進んできました。この間，ＮＰＯ，編集委員会，弊社の三者は，『現代の理論』の安定的な継続発行とさらなる飛躍をどのように実現するか，方策についての協議を重ねてきました。その結果，弊社が発行元を引き受けるのが最善であるとの結論に到達いたしました。日本の論19 壇史に足跡を築いてきた『現代の理論』を引き受けることは身の引き締まる思いであり，微力ながら努力する決意であります。なお雑誌の編集・企画につきましては，従来どおり『現代の理論』編集委員会にお願いしていきます。継続発行には，何よりも読者の皆様の支えが頼りであります。従来にも増しますご支援を心からお願い あります。なお雑誌の編集・企画につきましては，従来どおり『現代の理論』編集委員会にお願いしていきます。継続発行には，何よりも読者の皆様の支えが頼りであります。従来にも増しますご支援を心からお願いする次第です。」との記載がされていた。 同号以降も，雑誌「現代の理論」（第３次）は，明石書店が発行主体となって季刊誌として継続的に発行され，Ａ２を除く，控訴人Ｘ，Ａ１７，Ａ１，Ａ７ほかこれまでの同雑誌の編集委員会のメンバーが，「『現代の理論』編集委員会」として明石書店の委託を受けて，これらの雑誌の企画，編集業務を行った。また，これらの雑誌の奥付（甲１５）には， 「編集人／『現代の理論』編集委員会 代表／Ａ１」，「発行人／Ａ３」，「発行所／(株)明石書店」などの記載があった。 この間の平成２１年３月６日，「現代の理論編集委員会」名義の貯金口座（原告口座）が開設された。 オ 被控訴人ＮＰＯは，平成２０年２月，雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」を創刊し，季刊誌として継続して発行するようになった。これらの雑誌の奥付（甲２９）には，「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ編集委員会」などの記載があった。 また，被控訴人ＮＰＯは，同年５月９日，その名称を「特定非営利活動法人言論ＮＰＯ・現代の理論」から「特定非営利活動法人ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」に変更した。 カ 明石書店は，平成２３年秋頃，雑誌「現代の理論」（第３次）の発行事業について財政難が続いていたこと，同雑誌の編集委員会との間に同事業を巡る金銭トラブルが発生していたことなどもあって，同雑誌20 の編集委員会に対し，同事業から撤退したい旨の申出をし，同事業の清算についての話合いがされた。その話合いの結果，雑誌「現代の理論」（第３次）は３０号をもって終 たことなどもあって，同雑誌20 の編集委員会に対し，同事業から撤退したい旨の申出をし，同事業の清算についての話合いがされた。その話合いの結果，雑誌「現代の理論」（第３次）は３０号をもって終刊とし，終刊号の刊行をもって編集委員会と明石書店の協同事業は終了し，本件覚書は効力を失うことが確認（甲２８）された。 雑誌「現代の理論」（第３次）は，平成２４年１月，明石書店が発行事業から撤退し，同年４月，「現代の理論 １２春／終刊号ｖｏｌ．３０」（甲１６）の発行をもって終刊となった。終刊となった雑誌の奥付（甲１６）には，「編集・発行人／『現代の理論』編集委員会 代表／Ａ１，」，「発売所／(株)明石書店」などの記載があった。 ⑶ 原告出版物の配信，被告出版物１及び２の発行，販売等ア 雑誌「現代の理論」（第３次）の編集委員会のメンバーであった控訴人Ｘ，Ａ１７，Ａ１０，Ａ５らは，平成２６年５月１日，「現代の理論編集委員会」を発行人として，ウェブサイト上において，原告出版物（「現代の理論」季刊電子版）の無料配信を開始した。このことは，同月８日の毎日新聞夕刊（甲２３）で紹介された。（甲３，８）イ 被控訴人ＮＰＯは，平成２６年７月２９日に開催された運営委員会において，雑誌「現代の理論」の再刊を決定した。 その後，被控訴人ＮＰＯは，平成２８年２月，雑誌「現代の理論」デモ版を発行し，同デモ版において同年６月から雑誌「現代の理論」を再刊することを告知ないし周知した。（乙１７）ウ 控訴人Ｘは，平成２８年４月９日，第９類「電子印刷物」及び第１６類「印刷物」を指定商品として，「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる原告商標について商標登録出願をした。 エ(ア) Ａ１７及び控訴人Ｘは，「現代の理論編集委員会 Ａ１７ Ｘ」の名義で 「印刷物」を指定商品として，「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる原告商標について商標登録出願をした。 エ(ア) Ａ１７及び控訴人Ｘは，「現代の理論編集委員会 Ａ１７ Ｘ」の名義で，平成２８年６月１７日，被控訴人ＮＰＯに対し，「現代の21 理論」は「現代の理論編集委員会」がその名称の季刊誌をかつて発行し，現在もウェブ上でその季刊誌を引き継いで同じ表題のもと電子出版物として発行しているところ，被控訴人ＮＰＯが同名の出版物を発行することになると，読者や関係者を混乱させることになるなどとして，「現代の理論」という名称を出版物に付すことの中止を求める旨の申入書（甲１１）を送付した。 一方，被控訴人ＮＰＯは，同月，雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」の題号を「現代の理論」へ改題して，被告標章１を表紙に付した被告出版物１の発行，販売を開始した。 (イ) Ａ５，Ａ１０及び控訴人Ｘは，「現代の理論編集委員会 代表編集委員Ａ５，同Ａ１０，事務局担当者Ｘ」の名義で，平成２９年９月６日，被控訴人同時代社に対し，被控訴人ＮＰＯが発行する「現代の理論」と称する出版物の発売元とならないことなどを求める旨の「申入れ」と題する書面（甲１２）を送付した。 控訴人Ｘは，平成２９年９月８日，原告商標権の設定登録を受けた。 (エ) 被控訴人ＮＰＯは，平成２９年１０月以降，被告標章２を表紙に付した被告出版物２を発行，販売し，被控訴人同時代社は，その発売元として，これらを販売した。 ⑷ 本件訴訟に至る経緯等ア 被控訴人ＮＰＯは，平成２９年１２月４日，商標法４条１項８号，１０号，１５号，１９号及び３条１項柱書違反を異議申立理由として，本件商標の商標登録について登録異議の申立て（異議２０１７－９００３６５号事件）をした。 特 ２９年１２月４日，商標法４条１項８号，１０号，１５号，１９号及び３条１項柱書違反を異議申立理由として，本件商標の商標登録について登録異議の申立て（異議２０１７－９００３６５号事件）をした。 特許庁は，平成３０年３月１５日，上記異議申立理由はいずれも認められないとして，原告商標の商標登録を維持する旨の決定（甲１４）22 をし，同決定は，同月２６日，確定した。 イ 控訴人らは，平成３０年１０月１５日，原審に本件訴訟を提起した。 ウ 被控訴人ＮＰＯは，令和２年９月１０日，原告商標の指定商品中，第１６類「印刷物」に係る商標登録について，商標法５０条１項所定の商標登録取消審判（別件審判）を請求し，同年１０月１日，その予告登録がされた。 特許庁は，令和３年２月１２日，原告商標の指定商品中，第１６類「印刷物」についての商標登録を取り消す旨の別件審決（乙１８）をし，別件審決は，同年３月２４日，確定した。」２ 争点１－１（控訴人編集委員会の当事者能力の有無）について以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の２⑴記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決２１頁１５行目の「原告規約（甲１）７条には」を「２０１４年３月９日付けの原告規約（甲１）３条には，「本会は，季刊『現代の理論』の編集事業を行なうことを目的とする。季刊『現代の理論』の編集・発行・発信は本会が責任をもって行ない，内容等に関しては他の団体・個人の介入を許さない。」と記載され，原告規約７条には」と，同頁２０行目から２１行目にかけての「被告ＮＰＯの前身である「言論ＮＰＯ・現代の理論」の」を「雑誌「現代の理論」（第３次）の」と，同頁２５行目の「実際の」を「雑誌「現代の理論」（第３次）の実際の」と改める。 (2) 原判決２１頁末行の「原告編集委員会」から 言論ＮＰＯ・現代の理論」の」を「雑誌「現代の理論」（第３次）の」と，同頁２５行目の「実際の」を「雑誌「現代の理論」（第３次）の実際の」と改める。 (2) 原判決２１頁末行の「原告編集委員会」から２２頁１行目の「言い難い。」までを「同雑誌の編集委員会の構成員たる編集委員が原告規約付則１の編集委員名簿記載の者で構成されていたものとは言い難い。」と改め，同頁２行目の「原告編集委員会は，」の次に「平成１６年当時，任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」に控訴人編集委員会と別の編集委員会が存在したという事実はなく，」を加え，同頁４行目の「原告」から５行目末尾までを「控訴人らも，23 実際には「編集委員」の名簿を作成していない旨を自認している。」と改める。 ⑶ 原判決２２頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 また，前記認定事実によれば，雑誌「現代の理論」（第３次）は，平成１６年に季刊誌として創刊された当初から，被控訴人ＮＰＯ又はその前身の任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」がその発行主体であったところ，平成１９年７月１日，その出版権が明石書店に譲渡された際に，その当時の雑誌「現代の理論」（第３次）の編集委員会のメンバーのほとんどが被控訴人ＮＰＯの理事を辞任し，これらの者が，被控訴人ＮＰＯから離れた立場で，明石書店から委託を受け，引き続き同雑誌の編集委員会を構成し，同雑誌の編集業務を担ってきたこと，雑誌「現代の理論」（第３次）は，平成２４年４月に終刊したこと，その約２年後の平成２６年５月から，同編集委員会のメンバーであった，控訴人Ｘ，Ａ１７，Ａ１０，Ａ５らが，「現代の理論編集委員会」（控訴人編集委員会）として，ウェブサイト上で，原告出版物の配信を開始したことが認められる。これらの事実に鑑みると，雑誌「現代の理論」（第３次）の当初の「 Ａ１０，Ａ５らが，「現代の理論編集委員会」（控訴人編集委員会）として，ウェブサイト上で，原告出版物の配信を開始したことが認められる。これらの事実に鑑みると，雑誌「現代の理論」（第３次）の当初の「編集委員会」と，明石書店から編集の委託を受けた「編集委員会」と，原告出版物の編集を担っている「編集委員会」（控訴人編集委員会）との間には，メンバーの重複があっても，組織としての連続性がないというべきである。 そうすると，控訴人編集委員会が，平成１６年に，雑誌「現代の理論」の企画・編集業務を担うために作られた組織であると認めることはできないし，その組織が現在まで継続して存続しているものと認めることもできない。」⑷ 原判決２２頁７行目の「また，」を「次に，」と改める。 ⑸ 原判決２３頁２行目の「上記」の次に「平成３０年９月２５日付けの」を加え，同頁６行目末尾に行を改めて次のとおり加える。 「 この点に関し控訴人編集委員会は，「総会」と銘打って開催されていな24 くとも，編集委員会議が開催され，重要事項について決議がされている実態がある旨主張するが，原告規約６条の総会決議事項について編集委員会議で決議されていたことを認めるに足りる証拠はない。」⑹ 原判決２４頁２行目から６行目までを削る。 ３ 争点２－１（控訴人Ｘと被控訴人ＮＰＯ間の本件合意の成否）について控訴人Ｘは，仮に控訴人編集委員会が権利能力なき社団に該当しない場合には，平成１９年春頃から平成２０年５月９日までの間に，控訴人編集委員会の構成員である控訴人Ｘと被控訴人ＮＰＯとの間で，被控訴人ＮＰＯが「現代の理論」という名称の出版物を発行しない旨の本件合意が成立した旨を主張する。 しかしながら，被控訴人ＮＰＯが，控訴人Ｘ個人との間で，本件合意をしたことが記載された合意書等の ，被控訴人ＮＰＯが「現代の理論」という名称の出版物を発行しない旨の本件合意が成立した旨を主張する。 しかしながら，被控訴人ＮＰＯが，控訴人Ｘ個人との間で，本件合意をしたことが記載された合意書等の証拠はなく，本件全証拠を精査しても，本件合意が成立したことを認めるに足りる証拠はない。 また，被控訴人ＮＰＯが同年２月に雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」を創刊した後，平成２８年に被告出版物１⑴を発行するまでの間，被控訴人ＮＰＯが発行する雑誌に「現代の理論」の題号を使用しなかったからといって，そのことが直ちに被控訴人ＮＰＯが控訴人Ｘ個人との間で本件合意をしたことの根拠になるものではない。 したがって，控訴人Ｘの被控訴人らに対する本件合意に基づく請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。 ４ 争点２－２（原告商標の商標登録に係る無効の抗弁の成否）について被控訴人らは，原告商標の商標登録には，商標法４条１項８号，１５号又は１９号違反の無効理由があり，商標登録無効審判により無効とされるべきものであるから，商標法３９条が準用する特許法１０４条の３第１項の規定により，控訴人Ｘは，被控訴人らに対し，原告商標権を行使することはできない旨主張するので，以下において判断する。 ⑴ 商標法４条１項８号について25 被控訴人らは，被控訴人ＮＰＯは，設立時から一貫してその名称に「現代の理論」を使用してきたこと，発行雑誌の名称も「現代の理論」であり，かつ，大学教授や国会議員等を招き，フォーラム，シンポジウム，研究会等を定期的に開催するなど，これに関連する幅広い活動を行ってきたことからすると，「現代の理論」は，長年の歴史を有する雑誌「現代の理論」の発行事業を再開した被控訴人ＮＰＯの略称として著名であったとして，「現代の理論」の文字を これに関連する幅広い活動を行ってきたことからすると，「現代の理論」は，長年の歴史を有する雑誌「現代の理論」の発行事業を再開した被控訴人ＮＰＯの略称として著名であったとして，「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる原告商標は，被控訴人ＮＰＯの名称の著名な略称である「現代の理論」を含むものであるから，原告商標の商標登録には商標法４条１項８号違反の無効理由がある旨主張する。 しかしながら，被控訴人ＮＰＯの名称である「特定非営利活動法人ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」中の「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の文字部分と「現代の理論」の文字とは外観及び称呼が異なることは明らかであり，同一の標章であるとはいえないから，「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の文字部分中に「現代の理論」の文字が含まれるからといって，被控訴人ＮＰＯがその事業活動において自己の名称として「現代の理論」の文字部分を他の構成から独立して使用してきたものということはできない。 また，本件においては，そもそも「現代の理論」が被控訴人ＮＰＯを示す略称として使用されてきたことを認めるに足りる証拠はないのみならず，「現代の理論」が被控訴人ＮＰＯを示す略称として一般に知られていたことを認めるに足りる証拠はないから，「現代の理論」は，被控訴人ＮＰＯの「著名な略称」に該当するものと認めることはできない。 したがって，被控訴人らの上記主張は，理由がない。 ⑵ 商標法４条１項１５号について被控訴人らは，原告商標は，前記⑴で述べた事情によれば，被控訴人ＮＰＯの季刊誌「現代の理論」及び同「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の発行業務に係る商品又は役務と混同を生ずる26 おそれがある商標に該当するから，原告商標の商標登録には商標法４条１項１５号 同「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の発行業務に係る商品又は役務と混同を生ずる26 おそれがある商標に該当するから，原告商標の商標登録には商標法４条１項１５号違反の無効理由がある旨主張する。 そこで検討するに，前記⑴で説示したとおり，「現代の理論」が被控訴人ＮＰＯを示す略称として使用されてきたことを認めるに足りる証拠はないのみならず，「現代の理論」が被控訴人ＮＰＯを示す略称として一般に知られていたことを認めるに足りる証拠はない。 次に，前記認定事実によれば，被控訴人ＮＰＯ又はその前身の任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」は，平成１６年６月から平成１９年４月までの間，雑誌「現代の理論」（第３次）（創刊準備号から「０７春号ｖｏｌ．１１」まで）を発行主体（発行所）として発行してきたことが認められ，これによって「現代の理論」という標章を雑誌に使用したものといえるが，一方で，証拠（甲２５の７，４１）によれば，これらのうち，「０５新春号ｖｏｌ．２」から「０７春号ｖｏｌ．１１」までの各号の発行部数は各４０００部，販売部数は書店で各１０００部程度，定期購読で各６００部程度にすぎないことが認められる。 また，前記認定事実のとおり，被控訴人ＮＰＯが平成２０年２月以降，雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」を季刊誌として継続して発行するようになったが，その題号は「現代の理論」と異なるのみならず，その題号の下に表された「ＮＰＯ現代の理論・社会フォーラム」の文字（甲２９）も，「現代の理論」の標章と同一であるとはいえないから，被控訴人ＮＰＯによる雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」の発行は，「現代の理論」という標章の使用に当たるものと認めることはできない。 加えて，原告商標の指定商品中「印刷物」は，その対象に限定がないことか ＮＰＯによる雑誌「ＦＯＲＵＭ ＯＰＩＮＩＯＮ」の発行は，「現代の理論」という標章の使用に当たるものと認めることはできない。 加えて，原告商標の指定商品中「印刷物」は，その対象に限定がないことからすると，需要者は，一般消費者であると認めるのが相当であることに鑑みると，原告商標の出願時（平成２８年４月９日）及び登録査定時（平成２９年８月２９日）において，「現代の理論」という標章は，被控訴人ＮＰＯの27 業務に係る商品（「印刷物」）又は役務を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものとは認められず，周知又は著名であったとはいえない。 以上によれば，原告商標は，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標に該当するものと認められないから，被控訴人らの上記主張は理由がない。 (3) 商標法４条１項１９号について被控訴人らは，原告商標は，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして周知な「現代の理論」という標章と同一の商標であって，不正の目的をもって使用をするものに該当するから，原告商標の商標登録には商標法４条１項１９号違反の無効理由がある旨主張する。 しかしながら，前記⑵で説示したのと同様の理由により，原告商標の出願時（平成２８年４月９日）及び登録査定時（平成２９年８月２９日）において，「現代の理論」という標章は，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものとは認めることはできないから，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人らの上記主張は理由がない。 ⑷ 小括以上によれば，被控訴人主張の無効の抗弁は，理由がない。 ５ 争点２－３（被控訴人ＮＰＯの先使用権の成否）について被控訴人らは，被控訴人ＮＰＯ又はその の上記主張は理由がない。 ⑷ 小括以上によれば，被控訴人主張の無効の抗弁は，理由がない。 ５ 争点２－３（被控訴人ＮＰＯの先使用権の成否）について被控訴人らは，被控訴人ＮＰＯ又はその前身の任意団体「言論ＮＰＯ・現代の理論」は，原告商標の出願前の平成１６年１０月に雑誌「現代の理論」（第３次）を発刊した以降，「現代の理論」という標章を雑誌名として使用しており，原告商標の出願時において，「現代の理論」という標章は，いわゆる構造改革派と呼ばれた知識社会の厚い層をなす思想家・変革者や学会・教授等の知識階級を中心とする比較的限られた読者層の中では知らない者はいないほど周知とな28 っていたから，被控訴人ＮＰＯは，商標法３２条１項に基づく先使用権を有する旨主張する。 しかしながら，前記４⑵で説示したのと同様の理由により，原告商標の出願時（平成２８年４月９日）において，「現代の理論」という標章は，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。 また，前記認定事実によれば，被控訴人ＮＰＯは，平成１９年７月に雑誌「現代の理論」（第３次）の出版権を明石書店に譲渡した以降，平成２８年２月に雑誌「現代の理論」デモ版を発行するまでの７年以上にわたり，その発行する雑誌に「現代の理論」という標章を使用していないから，「現代の理論」という標章を継続して使用していたものとは認められない。 したがって，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人らの上記主張は，理由がない。 ６ 争点２－４（権利の濫用の成否）について(1) 被控訴人らは，被控訴人ＮＰＯは，雑誌の名称に自らの略称である「現代の理論」を付した上で，その発行業務を行ってきたものであり，「現代の理論」という標 点２－４（権利の濫用の成否）について(1) 被控訴人らは，被控訴人ＮＰＯは，雑誌の名称に自らの略称である「現代の理論」を付した上で，その発行業務を行ってきたものであり，「現代の理論」という標章は，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして周知となっていたこと，このような状況の下で，控訴人Ｘは，被控訴人ＮＰＯが平成２８年６月から雑誌「現代の理論」（被告出版物１）を再刊することを知り，同年４月に原告商標の商標登録出願をしたこと，被控訴人ＮＰＯが，原告商標の存在により，自らの略称である「現代の理論」を使用できないとすれば，著しく大きい不利益を受ける一方で，控訴人Ｘらは，原告出版物を無料で配信しているだけであり，被控訴人らによる「現代の理論」という標章の使用により何らの不利益も受けないことからすると，控訴人Ｘは，被控訴人ＮＰＯに対する嫌がらせを目的として，既に周知となっている「現代の理論」という標章を使用できなくするために，上記商標登録出願及び本29 件訴訟を提起したものであり，上記商標登録出願及び本件訴訟の提起は，不正の目的によるものであるから，控訴人Ｘによる被控訴人らに対する原告商標権の行使は，権利の濫用に当たり許されない旨主張する。 しかしながら，前記４⑴及び⑵で説示したとおり，「現代の理論」が被控訴人ＮＰＯを示す略称として使用されてきたことを認めるに足りる証拠はないのみならず，「現代の理論」が被控訴人ＮＰＯを示す略称として一般に知られていたことを認めるに足りる証拠はなく，また，原告商標の出願時（平成２８年４月９日）において，「現代の理論」という標章が，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできず，周知であったということはできない。 さ ）において，「現代の理論」という標章が，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできず，周知であったということはできない。 さらに，前記認定事実によれば，平成２４年４月に雑誌「現代の理論」（第３次）が終刊となった後の平成２６年５月１日，雑誌「現代の理論」（第３次）の編集委員会のメンバーであった控訴人Ｘ，Ａ１７，Ａ１０，Ａ５らが，「現代の理論編集委員会」を発行人として，原告出版物（「現代の理論」季刊電子版）の無料配信を開始したこと，被控訴人ＮＰＯは，平成１９年７月に雑誌「現代の理論」（第３次）の出版権を明石書店に譲渡した後，その発行する雑誌に「現代の理論」という標章を使用していなかったが，平成２８年２月，雑誌「現代の理論」デモ版を発行し，同デモ版において同年６月から雑誌「現代の理論」を再刊することを告知ないし周知したこと，控訴人Ｘは，これを知り，同年４月９日，原告商標（「現代の理論」の標準文字）の商標登録出願をしたことが認められる。加えて，被控訴人ＮＰＯが，原告出版物（「現代の理論」季刊電子版）の題号と同一又は類似する「現代の理論」という標章を題号に付した雑誌を発行することは，その媒体を異にするとしても，両者について同一の主体から発信又は発行されているものであると読者が認識するなどの不都合が生ずるおそれがあることを勘案すると，控訴人Ｘが原告出版物に使用される原告商標について商標登録出願を行うことに不正の目的があ30 ったものと認めることはできない。 以上によれば，被控訴人らの上記主張は，その前提において理由がないから，採用することができない。 ⑵ 次に，被控訴人らは，当審において，①昭和３４年から長年にわたって使用され，需要者の間で周知になっている雑誌「現 控訴人らの上記主張は，その前提において理由がないから，採用することができない。 ⑵ 次に，被控訴人らは，当審において，①昭和３４年から長年にわたって使用され，需要者の間で周知になっている雑誌「現代の理論」の表示については，平成１６年以降，被控訴人ＮＰＯ又は明石書店が雑誌「現代の理論」の発行主体であって，上記表示の使用主体であり，控訴人Ｘは，これらの発行主体の内部組織である編集委員会の一構成員にすぎないこと，②被控訴人らは，平成２９年１０月以降現在に至るまで，被告出版物１及び２を出版，発行して雑誌「現代の理論」の発刊事業を継続していること，③原告商標の指定商品中「印刷物」の商標登録については，別件審決により取り消されており，控訴人Ｘには，雑誌「現代の理論」を出版する意思も能力もなかったことからすると，控訴人Ｘのみが雑誌「現代の理論」の表示の周知性等の獲得等に貢献しているといえないから，控訴人Ｘによる被控訴人らに対する原告商標権の行使は，客観的に公正な競業秩序に背反するものであり，権利の濫用として許されない旨主張する。 しかしながら，前記４(2)で説示したとおり，原告商標の出願時（平成２８年４月９日）において，「現代の理論」という標章が，被控訴人ＮＰＯの業務に係る商品又は役務を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできず，周知であったということはできない。 また，前記認定事実によれば，雑誌「現代の理論」（第１次）は，昭和３４年５月に月刊誌として創刊された後，同年９月頃に終刊となったこと，雑誌「現代の理論」（第２次）は，昭和３９年１月に再刊されたが，平成元年１２月に再び終刊となったこと，その約１４年後の平成１６年に雑誌「現代の理論」（第３次）が季刊誌として創刊された後，平成２４年４月に終刊となったことが 次）は，昭和３９年１月に再刊されたが，平成元年１２月に再び終刊となったこと，その約１４年後の平成１６年に雑誌「現代の理論」（第３次）が季刊誌として創刊された後，平成２４年４月に終刊となったことが認められる。このような雑誌「現代の理論」（第１次ないし第３次）の31 発刊及び終刊の経緯，雑誌「現代の理論」（第２次）の終刊に際しては，平成元年１２月２７日付け朝日新聞書籍欄に「休刊宣言」が掲載され，「休刊号」は「戦後史と『現代の理論』」を特集し，Ａ２２，Ａ２３，Ａ２４，Ａ４らといった再刊時からの構成員に加え，Ａ２５を含む学者や評論家等の論客が揃い，Ａ２６やＡ２７らも寄稿したこと（前記認定事実⑴）等を踏まえても，雑誌「現代の理論」（第２次）の終刊から約２９年が経過した本件訴訟提起の時点（平成３０年１０月１５日）において，雑誌「現代の理論」の表示そのものが需要者である一般消費者の間で周知であったものと認めることはできないし，他にこれを認めるに足りる証拠はない。 さらに，控訴人Ｘが雑誌「現代の理論」（第３次）の当初の「編集委員会」及び明石書店から編集の委託を受けた「編集委員会」のメンバーであったからといって，雑誌「現代の理論」（第３次）の終刊後，原告出版物（「現代の理論」季刊電子版）の配信が開始された後の控訴人Ｘによる原告商標の商標登録出願及び原告商標権に基づく権利行使が不当であるということもできない。 したがって，控訴人らの上記主張は，採用することができない。 ７ 争点２－５（控訴人Ｘの損害額）について⑴ 被控訴人らの不法行為責任ア 原告商標は，「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる商標であり，また，被告標章１は，別紙標章目録記載１のとおり，ゴシック体風の書体で「現代の理論」の文字を横書きしてなる標章，被告標章２は，同目録 原告商標は，「現代の理論」の文字を標準文字で表してなる商標であり，また，被告標章１は，別紙標章目録記載１のとおり，ゴシック体風の書体で「現代の理論」の文字を横書きしてなる標章，被告標章２は，同目録記載２のとおり，筆書き風の書体で「現代の理論」の文字を縦書きしてなる標章である。 原告商標と被告標章１は，書体が異なるが，構成文字が共通し，外観が類似すること，「ゲンダイノリロン」の称呼が生ずる点で称呼が同一であることからすると，原告商標と被告標章１が原告商標の指定商品である「印32 刷物」に使用された場合には，その商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがあるものといえるから，被告標章１は原告商標に類似する商標である。同様に，被告標章２も，原告商標に類似する商標である。 イ 加えて，被告出版物１及び２は，原告商標の指定商品である「印刷物」に含まれることからすると，本件訴訟提起日（平成３０年１０月１５日）前の被控訴人ＮＰＯによる被告標章１が表紙に付された被告出版物１⑴ないし⑷及び被告標章２が表紙に付された被告出版物１⑸の販売並びに被控訴人らによる被告標章２が表紙に付された被告出版物２の販売は，原告商標と類似する商標の使用に当たり，原告商標権の侵害とみなす行為（商標法３７条１号）に該当するというべきである。 そして，被控訴人らにおいては，過失があったものと推定されるから（同法３９条において準用する特許法１０３条），被控訴人ＮＰＯによる被告出版物１の上記販売は，原告商標権侵害の不法行為を構成し，被控訴人らによる被告出版物２の上記販売は，原告商標権侵害の共同不法行為を構成するものと認められる。 したがって，被控訴人らは，控訴人Ｘに対し，原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償義務を負うものというべきである。 (2) 商標法３ ，原告商標権侵害の共同不法行為を構成するものと認められる。 したがって，被控訴人らは，控訴人Ｘに対し，原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償義務を負うものというべきである。 (2) 商標法３８条３項に基づく使用料相当額の損害額証拠（乙２１ないし２９，証人Ａ２）及び弁論の全趣旨によれば，①被控訴人ＮＰＯは，平成２８年７月頃から平成２９年７月頃までの間，被告出版物１を１冊当たり８００円で合計５０００部（各号１０００部ずつ）販売したこと，②被控訴人らは，同年１０月頃から平成３０年７月頃までの間，被告出版物２を１冊当たり１２００円で合計４０００部（各号１０００部ずつ）販売したことが認められる。 そうすると，被告出版物１の売上高は合計４００万円，被告出版物２の売上高は合計４８０万円と認められる。 33 そして，商標権のロイヤルティ料率の平均値は，約２．６％とされていること（平成２２年８月３１日発行の経済産業省知的財産政策室編「ロイヤルティ料率データハンドブック」１５頁参照），被告出版物１及び２がいわゆるオピニオン誌であること，被控訴人らによる原告商標権の侵害行為の態様その他本件の諸般の事情を総合考慮すると，控訴人Ｘの商標法３８条３項に基づく使用料相当額の損害額は，被告出版物１及び２の上記売上高の３パーセントと認めるのが相当である。 したがって，控訴人Ｘの商標法３８条３項に基づく使用料相当額の損害額は，被告出版物１については１２万円，被告出版物２については１４万４０００円と認められる。 (3) 小括以上によれば，控訴人Ｘは，被控訴人ＮＰＯに対し，被告出版物１の販売に係る原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１２万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで改正前民法所定の年５ 控訴人ＮＰＯに対し，被告出版物１の販売に係る原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１２万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被控訴人らに対し，被告出版物２の販売に係る原告商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として１４万４０００円及びこれに対する同日から支払済みまで改正前民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。 第４ 結論以上によれば，控訴人編集委員会の本件訴えは，いずれも不適法であるから却下すべきものであり，また，控訴人Ｘの請求は，被控訴人ＮＰＯに対し，１２万円及びこれに対する平成３０年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を，被控訴人らに対し，１４万４０００円及びこれに対する同日から支払済みまで年５分の割合による金員の連帯支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきものである。 したがって，原判決は一部不当であって，控訴人Ｘの控訴は一部理由がある34 から，原判決を本判決主文第１項のとおり変更することとし，控訴人編集委員会の控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。 知的財産高等裁判所第１部 裁判長裁判官 大 鷹 一 郎 裁判官 小 林 康 彦 裁判官 小 川 卓 逸35 （別紙） 出版物目録 １⑴ 『現代の理論』２０１６年夏号（通巻３３号）⑵ 『現代の理論』２０１６年秋号（通巻３４号）⑶ 『現代の理論』２０１７年新春号（通巻３５号）⑷ 『現代の理論』２０１７年春号（通巻３６号）⑸ 『現代の理論』２０ 通巻３３号）⑵ 『現代の理論』２０１６年秋号（通巻３４号）⑶ 『現代の理論』２０１７年新春号（通巻３５号）⑷ 『現代の理論』２０１７年春号（通巻３６号）⑸ 『現代の理論』２０１７年夏号２⑴ 『現代の理論』２０１７年秋号ISBN/カタログNo:ISBN‐10：488683826X，ISBN‐13:978‐4886838261⑵ 『現代の理論』２０１８年冬号ISBN/カタログNo:ISBN‐10：4886838324，ISBN‐13:978‐4886838322⑶ 『現代の理論』２０１８年春号ISBN/カタログNo:ISBN‐10：4886838367，ISBN‐13:978‐4886838360⑷ 『現代の理論』２０１８年夏号ISBN/カタログNo:ISBN‐10：4886838405，ISBN‐13:978‐4886838407 36 （別紙）標章目録 １ ２
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