平成２９年８月４日宣告東京高等裁判所第１１刑事部判決平成２８年（う）第４１４号業務上横領被告事件主文 原判決中被告人Ａ１及び同Ａ３に関する部分並びに同Ａ２に関する有罪部分を破棄する。 被告人らはいずれも無罪。 理由 第１ 控訴趣意等被告人らの本件控訴の趣意は，弁護人宮本英治（被告人Ａ１（主任），被告人Ａ２，被告人Ａ３），同伊東正（被告人Ａ１，被告人Ａ２（主任）），同松村眞理子（被告人Ａ３（主任））ら作成の控訴趣意書及び弁論要旨に記載されたとおりであり，論旨は，理由不備・理由齟齬，訴訟手続の法令違反，事実誤認，法令適用の誤り及び量刑不当の主張であり，これに対する検察官の答弁は，検察官松山佳弘作成の答弁書及び弁論要旨に記載されたとおりである。 第２ 原判示各事実の概要並びに弁護人の訴訟手続の法令違反及び事実誤認の論旨（以下，略称及び略語については，当審において別に定めたほかは原判決の例による。）原判決は，罪となるべき事実として，要旨，「被告人Ａ１は企業合併に関するコンサルティング等を目的とするＣ１社及びＣ２社の各代表取締役，被告人Ａ２はＣ１社取締役，被告人Ａ３はＣ １社従業員兼Ｃ２社取締役であるが，被告人ら３名は，Ｃ１社がＣ３社との間で締結したコンサルタント顧問契約に基づき，Ｃ３社の出納経理及びＣ３社名義の銀行預金口座の出納等の業務に従事し，Ｃ３社の銀行預金を業務上預かり保管中，第１，被告人Ａ１及び同Ａ３は，その一部を，ほしいままに，Ｃ１社の資金等に流用しようと考え，共謀の上，平成２２年７月２日，当時のＣ１社事務所に設置されたＣ３社管理部において，情を知らないＤ１をして，インターネットバンキングシステムを介して，株式会社Ｅ１銀行Ｆ１支店に開設され ようと考え，共謀の上，平成２２年７月２日，当時のＣ１社事務所に設置されたＣ３社管理部において，情を知らないＤ１をして，インターネットバンキングシステムを介して，株式会社Ｅ１銀行Ｆ１支店に開設されたＣ３社名義の普通預金口座（以下，「Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座」という。）から，本件Ｃ２社口座に１億円を振込送金させ，第２，被告人３名は，その一部を，ほしいままに，Ｃ１社の資金等に流用しようと考え，共謀の上，平成２２年１０月４日，Ｅ１銀行Ｆ２支店において，情を知らないＤ２をして，同支店に開設されたＣ３社名義の普通預金口座（以下「Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座」という。）から，本件Ｃ２社口座に２億８０００万円を振込送金させ，もってそれぞれ横領した」という事実を認定した。 これに対し弁護人らは，要旨，本件に関連する資金移動は，Ｃ３社の当時の代表取締役であったＤ３の同意・承諾を得た正常な取引行為であって，横領行為には該当しないから，被告人らはいずれも無罪であるのに，原判示第１について，Ｄ３の承諾があることを認めながら，全体的考察を行って，被告人Ａ１及び同Ａ３ に不法領得の意思があったとして業務上横領罪を認定し，原判示第２についても，全体的考察を踏まえて，被告人ら３名に不法領得の意思があったとして業務上横領罪を認定した原判決には，当事者が争点としていなかった全体的考察を行って，被告人らの不法領得の意思を認めた点で，被告人らに対する違法な不意打ちであり，しかも，被告人らに不法領得の意思があると認めた事実認定も論理則，経験則等に反する不合理なものであるから，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反及び事実誤認がある旨主張する。 当裁判所は，原審記録を調査し，当審で取り調べた証拠を併せ考慮した結果，控訴趣意中，訴訟手続の法令違 るから，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反及び事実誤認がある旨主張する。 当裁判所は，原審記録を調査し，当審で取り調べた証拠を併せ考慮した結果，控訴趣意中，訴訟手続の法令違反及び事実誤認の論旨について理由があり，被告人らはいずれも無罪であるから，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は破棄されるべきであるとの結論に達した。以下，その理由を説明する。 第３ 原判決の判断 １ 争点原審においては，①平成２２年７月２日に行われたＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座から本件Ｃ２社口座への本件１億円の送金及び②同年１０月４日に行われたＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座から本件Ｃ２社口座への本件２．８億円の送金が，被告人３名による横領行為と評価できるか否かが争点となり，原審検察官は，信用できるＤ３供述によれば，本件各送金については，Ｄ３の承諾がな いことが明らかであるから，被告人らには横領罪が成立すると主張した。これに対し，原審弁護人は，Ｄ３供述は信用できず，本件各送金については，Ｄ３の指示又は承諾があったから無罪であると主張したが，原判決は，委託者の承諾がないこと等は横領罪の成否において成立に傾きやすい重要な事情ではあるものの，それは判断ないし評価事情の一つに過ぎず，結局は，当該行為が受託者の不法領得の意思を実現する行為と評価できるか否かを直截に問題とすべきであるとした。そして，原判決は，まず全体的考察を行った上で本件各送金について検討し，本件１億円については，送金についてＤ３の承諾はあったものの，それは被告人らの詐欺的手段に基づくものであり，また，本件２．８億円については，送金についてＤ３の承諾はなく，いずれについても，被告人らがＣ１社の資金等に流用する意図をもってなされたものであるから，横領罪が成立する 欺的手段に基づくものであり，また，本件２．８億円については，送金についてＤ３の承諾はなく，いずれについても，被告人らがＣ１社の資金等に流用する意図をもってなされたものであるから，横領罪が成立するとした。原判決の判断の要旨は次のとおりである。 ２ 前提事実原判決は，本件の前提事実として，大要，以下の各事実を認定した。 本件１億円の資金移動についてア Ｃ２社設立の経緯Ｃ２社は，平成２１年７月，Ｃ３社の収益を増加させるための学校法人Ｍ＆Ａ等の投資を行うための会社であるという前提で， Ｄ３が資本金１億円の全てを出資して設立された（なお，被告人Ａ１は，平成２２年７月２０日に２０００万円，平成２３年１月１１日に９０００万円を出資し，過半数の株式を取得するに至っている）。 イ Ｃ３社からＣ２社への２億円の拠出被告人ら及びＤ３は，Ｃ３社からＣ２社に２億円の資金を移動する目的で，平成２１年９月２９日，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座から同支店のＩ機構名義及びＪ協会名義の各口座に各１億５０００万円を送金し，平成２２年３月３１日，Ｉ機構名義及びＪ協会名義の各口座からＣ２社に各１億円を送金した。 ウ Ｃ２社からＪ協会及び関連法人からＣ３社への資金移動平成２２年６月２８日，Ｃ２社からＪ協会に１億円が送金され，同月２９日，Ｊ協会から１億３５００万円，Ｉ機構から４５００万円が，それぞれＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に送金された。 エ Ｃ３社からＣ２社への本件１億円の送金平成２２年７月２日，Ｅ２銀行Ｆ３支店，Ｅ３銀行Ｆ４支店及びＥ４銀行Ｆ５支店の各Ｃ３社名義の口座から合計１億２３５５万０８９８円がＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に送金され，同口座から本件Ｃ２社口座に本件１億円が送金された。本件１億円の送金は，Ｄ１が被告人Ａ３の ４銀行Ｆ５支店の各Ｃ３社名義の口座から合計１億２３５５万０８９８円がＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に送金され，同口座から本件Ｃ２社口座に本件１億円が送金された。本件１億円の送金は，Ｄ１が被告人Ａ３の指示により，当時のＣ１社事務所に設置されたＣ３社管理部のパーソナルコンピュータを使って，インターネットを介したネットバンキングシステムによって送金手続 をした。 オ本件１億円の送金後の資金移動状況平成２２年７月１６日，本件Ｃ２社口座から５０００万円が出金され，そのうち３００１万円がＥ１銀行Ｆ１支店のＣ４社名義の口座に，１９９９万円がＥ１銀行Ｆ１０支店の被告人Ａ１名義の口座にそれぞれ入金された。 同月２０日，被告人Ａ１は，同口座からＣ２社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に２０００万円を送金して同社の増資に充て，Ｃ２社の株式４００株の割り当てを受けた。 また，同月２６日，Ｅ１銀行Ｆ１支店のＣ４社名義の口座からＥ５銀行Ｆ６支店の同社名義の口座に３００１万円が送金され，その後，Ｃ４社からＣ１社に送金あるいは貸し付けられ，さらにＣ１社から被告人Ａ１や同Ａ２らに貸し付けられるなどした。 Ｃ３社からＣ２社への本件２．８億円の資金移動等平成２２年１０月１日午後１時頃，Ｃ３社Ｇ支店営業部のＤ４は，被告人Ａ３からの電話で，Ｄ３の代理で電話していると告げられ，同日午後２時までに資金移動するよう依頼され，Ｅ６信金Ｆ７支店のＣ３社名義の口座からＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に３億５０００万円を送金した。同月４日，Ｄ２は，Ｅ１銀行Ｆ２支店において，振込依頼書を記載して，同口座から本件Ｃ２社口座に本件２．８億円を送金した。 Ｃ１社への合計７億６０００万円の資金移動 ア平成２３年３月期の３．８億円の資金移動平成２３年３月３日，本件Ｃ２ 頼書を記載して，同口座から本件Ｃ２社口座に本件２．８億円を送金した。 Ｃ１社への合計７億６０００万円の資金移動 ア平成２３年３月期の３．８億円の資金移動平成２３年３月３日，本件Ｃ２社口座とＥ１銀行Ｆ１支店のＣ２社名義の口座から，Ｅ７銀行Ｆ８支店のＣ２社名義の口座を通して，合計３億円がＥ８銀行Ｆ９支店のＣ３社名義の口座に送金され，同口座からＥ７銀行Ｆ８支店のＣ１社名義の口座（以下「Ｃ１社Ｅ７銀行口座」という。）に３億円が送金された。さらに，同月２３日から２４日，同口座からＥ５銀行Ｆ６支店のＣ４社名義の口座，Ｅ７銀行Ｆ８支店のＣ２社名義の口座，Ｅ７銀行Ｆ８支店のＣ３社名義の口座を順次経由して，元のＣ１社Ｅ７銀行口座に８０００万円が送金された。 上記３．８億円の資金移動に関し，Ｃ３社からＣ１社に対し，当時一般社団法人Ｈ協会という名称であった同法人の公益法人化等の業務を委託し，公益法人化に対する成功報酬等を支払う内容の平成２１年８月１日付けＦＡ契約書，それを改める平成２２年４月１日付けのＦＡ契約書及び覚書３通が作成された。 イ平成２４年３月期の３．８億円の資金移動平成２３年４月以降においても，Ｃ３社からＣ１社に対し，別途のＦＡ契約に基づき，同年１１月に２億円，同年１２月に８０００万円，平成２４年１月に１億円の報酬が支払われた。 Ｃ３社の銀行口座及び銀行届出印の管理状況ア Ｃ３社は，東京においては，主要取引銀行のＥ１銀行Ｆ１支店のほか，Ｅ４銀行Ｆ５支店，Ｅ５銀行Ｆ６支店及びＥ８銀行Ｆ９ 支店にそれぞれ口座を開設していたが，平成２２年８月１８日にＤ１がＥ１銀行Ｆ２支店において，平成２３年３月２３日にＤ２がＥ７銀行Ｆ８支店において，それぞれＣ３社名義の口座を開設した。 イ Ｃ３社では，実印と銀行届出印を一つ いたが，平成２２年８月１８日にＤ１がＥ１銀行Ｆ２支店において，平成２３年３月２３日にＤ２がＥ７銀行Ｆ８支店において，それぞれＣ３社名義の口座を開設した。 イ Ｃ３社では，実印と銀行届出印を一つの印鑑で兼ね，これをＤ３が管理していたが，平成２２年６月又は７月頃からは，Ｄ１が管理部において管理するようになった。そして，その後，前記各銀行及びＣ３社の各支店が利用する銀行の届出印は，平成２３年２月１６日にＣ１社従業員により注文されたＣ３社名義の新たな印に順次変更された。 ３ 全体的考察次に，原判決は，全体的考察として，要旨，次のとおり判断した。 本件に関連する一連の資金移動を見ると，Ｃ３社の資金が，結局において，被告人Ａ１やＣ１社に移動したことが窺われるだけでなく，本件各送金に加え，平成２４年３月までに，合計７億６０００万円がＣ１社に資金移動されていることが認められる。しかも，Ｃ３社の出納業務は，Ｃ１社の従業員が「管理部」という部署において取り扱うことによって，被告人らが，Ｃ３社の経理関係を把握していたことが認められ，また，Ｃ３社の銀行口座が，Ｄ３に無断で，Ｅ１銀行Ｆ２支店（平成２２年８月１８日開設）とＥ７銀行Ｆ８支店（平成２３年３月２３日開設）に開設され， これらの口座も含め，Ｃ３社名義の各銀行口座に関する銀行届出印が，Ｄ３に無断で変更されていることが認められるのであるから，これらの事実によれば，被告人らにおいて，Ｃ３社の資金を被告人らの意図に従って，Ｄ３に気付かれないようにして，Ｃ１社に移動させるようにしているのではないかと窺われる。そして，会長会議メモの記載によれば，被告人らは，本件各送金の前後の数年間を通じて，まずはＤ６を排除しようとし，さらに，Ｄ３をもＣ３社の実質的な経営から排除するとともに，Ｃ３社から いかと窺われる。そして，会長会議メモの記載によれば，被告人らは，本件各送金の前後の数年間を通じて，まずはＤ６を排除しようとし，さらに，Ｄ３をもＣ３社の実質的な経営から排除するとともに，Ｃ３社からＣ２社等へ資金を拠出することを介しながら，Ｃ３社を支配し，Ｄ３に悟られず，Ｃ３社からＣ１社等被告人らの支配下に資金を吸収することを検討していたことが強く窺われ，これら会長会議メモ等から窺われる被告人らの意図を踏まえ，実際に行われた資金の移動状況をみると，本件３．８億円は，結局のところ，本件各送金を含む資金移動により，Ｃ３社から，Ｃ２社，Ｃ１社等の複数の口座間を移動した上，Ｃ１社の口座に送金されたものと評価でき，また，被告人らにおいても，そのような口座間等の資金の移動状況等が共有され，本件１億円及び本件２．８億円が一体として本件３．８億円の原資として認識されていたことは，Ｄ２ノートの図や原審Ｄ２供述等から明らかといえる。 以上によれば，被告人らがＣ２社，Ｃ１社へ資金移動を行ったことについては，専らＣ３社の利益のためというよりも，Ｃ３社の資金をＤ３に悟られずに被告人らの支配下に移動させ，Ｃ１社 の資金等に流用する目的があったことが窺われ，被告人らは，Ｃ３社の経理の中枢を把握する管理部という部署をＣ１社の従業員に担当させ，銀行口座や銀行届出印をＤ３に無断で作り，あるいは変更し，Ｃ２社を介し，ときにはＣ３社の銀行口座をも介すなどしながら，法人間の銀行口座において入出金を繰り返したりしつつ，最終的には自己の利益のための金員をＣ１社の銀行口座等に入金したということが強く推認される。 そして，原審弁護人は，本件３．８億円の送金については，Ｄ３からの指示に基づく節税策であり，Ｄ３の承諾を得ていると主張するが，本件３．８億円を節税策とし に入金したということが強く推認される。 そして，原審弁護人は，本件３．８億円の送金については，Ｄ３からの指示に基づく節税策であり，Ｄ３の承諾を得ていると主張するが，本件３．８億円を節税策としてＣ１社に支払うことの指示又は承諾をしていない旨のＤ３の供述の信用性は高く，また，会長会議メモ等においても「節税」が「吸収」と同列に資金獲得のスキームとして検討されていたと窺われることなどにも照らせば，本件３．８億円のＣ１社への支払は，Ｃ３社の節税を真の目的としたものではなく，被告人らが，Ｃ３社からＤ３に悟られずに被告人らの支配下に資金を移動させて，Ｃ１社の資金等に流用する意図を有していたと認められる。そうすると，本件各送金のそれぞれについても，被告人らにおいて，同様の意図で行われたものであることが強く推認される。 ４ 本件１億円（原判示第１）に関する故意ないし不法領得の意思についてそして，原判決は，本件１億円の送金に際して，被告人らの故 意ないし不法領得の意思を認定するにあたって，要旨，次のとおり判断した。 すなわち，全体的考察で検討してきたことに加え，本件１億円の送金に先立つ会長会議メモの記載（被告人らが，本件１億円の送金前から，Ｃ２社の資金を被告人ら又はＣ１社の支配下に移動し，Ｃ１社の資金等に流用する意図を有していたことを窺わせること）や，その後の本件１億円の使途（本件１億円の送金の２週間後に５０００万円が出金され，被告人Ａ１のＣ２社への増資資金や被告人らへの貸付資金等となったこと）等によれば，本件１億円の送金は，被告人らにおいて，Ｃ１社の資金等に流用する意図をもってなされたものであることが認められる。もっとも，Ｄ３の「本件１億円の送金事実を事前に知らなかった」旨の供述は，その信用性に疑問があり，「本件１億 告人らにおいて，Ｃ１社の資金等に流用する意図をもってなされたものであることが認められる。もっとも，Ｄ３の「本件１億円の送金事実を事前に知らなかった」旨の供述は，その信用性に疑問があり，「本件１億円の送金は，Ｄ３の依頼により，Ｃ３社の資金繰りのため，一旦Ｃ３社に移動させたＣ２社の資金を戻したものである」という被告人Ａ３の供述は否定できず，Ｄ３が，被告人らから，Ｃ２社から一旦Ｃ３社に返済された投資用資金を再びＣ２社に戻すものと事前に知らされていた可能性は否定できない。しかし，被告人らは，Ｄ３に対し，本件１億円の一部を被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資資金に充てることを伝えていない上，本件１億円の一部をＣ４社名義の口座に移動した後，同口座から被告人Ａ１及び同Ａ２への貸付，Ｃ１社への貸付等に使用しており，このような資金移動をＤ３が承諾すると は考え難いことからすると，本件１億円の送金自体をＤ３が事前に承諾していたとしても，それは，被告人らの意図を知らずにした錯誤に基づく承諾であって，そのようなＤ３の承諾をもって，被告人らに本件１億円の送金を行う権限が与えられていたということはできない。 そうすると，本件１億円の送金については，被告人らにおいて，その一部について被告人Ａ１のＣ２社の株式取得資金等のために流用する意図が認められるから，故意ないし不法領得の意思があったものと認められる。 ５ 本件２．８億円（原判示第２）に関する故意ないし不法領得の意思についてまた，原判決は，本件２．８億円の送金に際して，被告人らの故意ないし不法領得の意思を認定するにあたって，要旨，次のとおり判断した。 すなわち，信用できるＤ３供述によれば，Ｄ３は，本件２．８億円の送金を事前に知らされていなかったと認められるところ，Ｃ３社からＣ２社に２．８億円 を認定するにあたって，要旨，次のとおり判断した。 すなわち，信用できるＤ３供述によれば，Ｄ３は，本件２．８億円の送金を事前に知らされていなかったと認められるところ，Ｃ３社からＣ２社に２．８億円という多額の資金を送金する以上，Ｃ３社の代表取締役であるＤ３の指示又は承諾に基づいて行われるべきであるのに，これがないまま行われていることは，被告人らが本件２．８億円の送金をＤ３に知られては不都合な目的，すなわち，本来の投資以外の目的で行ったことが強く推認される。 また，本件２．８億円を用いた投資活動が一切なされていないこ とからすれば，本件２．８億円の送金が専ら投資用資金の拠出の目的でなされたものではなく，少なくともその一部についてＣ１社の資金等に流用する意図でなされたものであることが強く推認される。そして，全体的考察で検討してきたことを併せ考えれば，被告人らには，本件２．８億円の送金について，少なくともその一部をＣ１社の資金等に流用する意図が認められ，したがって，被告人らにおいて，本件２．８億円の送金につき故意ないし不法領得の意思があったものと認められる。 第４ 訴訟手続の法令違反について所論は，本件各送金については，Ｄ３の指示又は承諾があり，被告人らには，横領の故意や不法領得の意思はないから，被告人らはいずれも無罪であるのに，原判決は，原判示第１については，Ｄ３が承諾をしていてもなお被告人らには不法領得の意思があり，原判示第２については，被告人らには不法領得の意思があるという事実誤認を犯している。Ｄ３が承諾をしてもなお横領罪が成立するのかといったことは，原審では当事者間において主張も立証もされてこなかったことである。しかも，原判決は，「委託者の承諾がないこと等は横領罪の成否において成立に傾きやすい重要な事情ではあるも 立するのかといったことは，原審では当事者間において主張も立証もされてこなかったことである。しかも，原判決は，「委託者の承諾がないこと等は横領罪の成否において成立に傾きやすい重要な事情ではあるものの，それは判断ないし評価事情の一つに過ぎず，結局は，当該行為が受託者の不法領得の意思を実現する行為と評価できるか否かを直截に問題とすべきである」という被告人側に不利な法解釈を前提とした争点の設定を突如として行ってい る。その訴訟手続はまさに不意打ちであって，被告人側の弁駁の機会を完全に奪った違法なものであると主張する。 そこで，原審における訴訟経過について検討すると，原審検察官は，本件１億円及び本件２．８億円について横領罪が成立するのは，各送金についてＤ３の承諾がないからであり，Ｄ３の承諾がないことについては，原審証人であるＤ３の「本件各送金を認識していなかった」旨の供述により直接立証するとしていた。そして，原審の訴訟経過を見ても，Ｄ３の承諾の有無を巡って，当事者の攻撃防御が展開されていた。しかしながら，原判決は，故意ないし不法領得の意思を横領罪が成立するための要件として位置づけた上，「全体的考察」を行って，被告人らが「Ｄ３に悟られず，Ｃ３社から被告人らの支配下に資金を移動させ，Ｃ１社の資金等に流用する意図を有していた」ものと認められるとし，さらに，本件各送金についても同様の意図で行われたものであることが強く推認されるとした上で，被告人らの故意ないし不法領得の意思が認められるか否かを具体的に検討して，横領罪の成立を認めた。しかし，検察官がＤ３の承諾の有無を主要な争点とする証拠構造を提示し，これを前提に，被告人・弁護人側が防御のための訴訟活動を行っていたのであるから，原審裁判所が，横領罪の成否は，承諾の有無によって決まるわけで 官がＤ３の承諾の有無を主要な争点とする証拠構造を提示し，これを前提に，被告人・弁護人側が防御のための訴訟活動を行っていたのであるから，原審裁判所が，横領罪の成否は，承諾の有無によって決まるわけではなく，不法領得の意思の有無によって決まると考えるのであれば，改めて，不法領得の意思の有無を争点として設定し，争点を顕在化させ，それを どのような事実によって主張立証するのかを，当事者に明らかにさせるなどした上，必要があれば，追加や補充の主張や立証を促すべきである。にもかかわらず，原審は，当事者の設定した争点とは離れて全体的考察を行い，その点について，当事者に十分な攻撃防御の機会を与えることなく，その判断を示しており，このような訴訟指揮は，不意打ちの防止の観点から到底是認することはできない。 しかも，原判決は，原審記録中の種々の客観的資料（メール，メモ，会議資料，業務報告書等の記載）を取り上げて様々な解釈をしているが，原審においては，その多くの点において，資料の作成者にその点を質して説明を求めるなど，通常行われるべき証拠調べがなされていない上，その証拠評価について，当事者に十分な主張立証を尽くさせていないのであり，そのため，論理則，経験則等に反する明白な誤解や牽強付会の解釈をして，誤った証拠評価をしている。 以上によれば，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があり，この点の論旨は理由がある。 第５ 事実誤認について １ 所論の大要は，本件各送金については，Ｄ３の同意・承諾があり，被告人らに，横領の故意や不法領得の意思はないから，被告人らはいずれも無罪である，というものである。 原審検察官が提示した証拠構造に照らせば，本件においては， 端的に，Ｄ３の承諾の有無，そして，その直接証拠である原審Ｄ 領得の意思はないから，被告人らはいずれも無罪である，というものである。 原審検察官が提示した証拠構造に照らせば，本件においては， 端的に，Ｄ３の承諾の有無，そして，その直接証拠である原審Ｄ３供述の信用性を判断し，それを踏まえて，本件各送金についての横領罪の成否を判断すれば足りるのであり，以下においては，まず本件各送金についてのＤ３の承諾の有無を検討して，横領罪の成否についての判断を示し，その上で，原審が行った全体的考察についても検討する。なお，所論の主張については，必要な範囲で簡潔に示す。 ２ 本件１億円の送金についての横領罪の成否本件１億円の送金についてのＤ３の認識と承諾の有無ア原判決の判断原判決は，Ｄ３の「本件１億円の送金のことは知らなかった」旨の原審供述について，前記のとおり，その供述は必ずしも信用できないとした。 すなわち，Ｄ３は，「Ｃ２社からＪ協会を通じてＣ３社に１億円が送金されたことは知らず，Ｊ協会の通帳がないので確認もできなかった」とするが，これは「Ｄ１がＤ３に対し，平成２２年６月２２日に関連２社団の各口座の通帳等を，同年７月５日にＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座及び関連２社団の通帳等を渡した」旨記載されているＤ１の業務日報（原審弁９）と整合しないとした。 また，Ｄ３は，平成２２年６月２７日１７時３１分，被告人Ａ３宛に，「Ｃ５社の支払を２９日に実施する。同月２８日朝一番に，関連法人からそれぞれ５０００万円をＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口 座に資金移動させ，Ｃ３社の各支店からも同口座に送金させるよう指示してください。それと・・Ｃ２社＋」とのメール➊を送信し，その約４０分後，Ｃ３社の各支店の担当者宛に，「７月２日に各支店の銀行残高をすべて前記Ｆ１支店口座に資金移動してください」とのメール❷を送信し てください。それと・・Ｃ２社＋」とのメール➊を送信し，その約４０分後，Ｃ３社の各支店の担当者宛に，「７月２日に各支店の銀行残高をすべて前記Ｆ１支店口座に資金移動してください」とのメール❷を送信しているところ，メール❷の送金日がメール❶と矛盾すると読み取れる点について，Ｄ３は「メール❷は，６月末までの入金を７月頭に資金移動するよう指示したもので，毎年やっている」旨説明するが，平成２３年７月にはそのような資金移動がないからその信用性に疑問があり，また，メール❶の「Ｃ２社＋」の記載についても合理的な説明がされていないとした。 そして，被告人Ａ３の「Ｄ３からのメール❶を見て，これでは６月末の資金需要を充足できない可能性があると考え，Ｄ３に電話をかけて協議した。その結果，関連法人からＣ３社に各４５００万円送金することになった。さらに，Ｃ３社のＣ２社に対する関連法人を経由した合計２億円の貸付金のうちの１億円を，７月２日までにＣ２社に戻すという条件で，Ｃ３社の資金繰りのために一時的に返済することになった。その際，Ｄ３は各拠点に指示しておくと述べていた。しかし，Ｃ２社の資金がＣ３社に戻った６月２９日に，Ｄ３が１億円を戻すタイミングを７月末にしたいと言い出したので，６月２９日の夜，被告人Ａ１とＤ３が会い，さらに同月３０日の会長会議を経て，約束どおり７月２日に戻す ことになった。当日のＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座の残高が１億円に満たなかったので，Ｄ３にＥ４銀行の口座から資金移動するように求めると，Ｄ３はこれに応じていたが，その資金移動が確認できなかったため，同口座の管理者に自ら指示した」旨の原審公判供述について，この被告人Ａ３供述は，Ｃ２社から関連法人を経由してＣ３社に１億円が送金された事実や，６月３０日の会長会議メモの「ＫＳにお金が貯 かったため，同口座の管理者に自ら指示した」旨の原審公判供述について，この被告人Ａ３供述は，Ｃ２社から関連法人を経由してＣ３社に１億円が送金された事実や，６月３０日の会長会議メモの「ＫＳにお金が貯まったらＣ２社に戻す」との記載と整合する上，メール➊及びメール❷で矛盾すると読み取れる内容のメールが送信されている理由について合理的に説明するものであり，また，Ｄ１が本件１億円の送金の前後においてＤ３に対して関連法人等の通帳を渡した事実からすれば，被告人らが本件１億円の送金をあえて隠そうとしていなかったものと認められ，これは被告人Ａ３供述と整合することからすると，十分信用できるとした。 その上で，基本的に信用できる被告人Ａ３供述や，客観的な事実経過に照らせば，本件１億円の送金を含む，平成２２年６月末から７月初めの資金移動の趣旨は，Ｄ３の依頼により，Ｃ５社への支払に関するＣ３社の資金繰りのために，一時的にＣ２社に拠出された１億円をＣ３社に戻し，Ｃ５社への支払後にＣ３社に各支店の資金が集まって資金繰りに余裕ができ次第，Ｃ２社に１億円の資金を戻すこととしたものと認められ，本件１億円の送金はＤ３も認識，承諾していた可能性を否定できないとした。 イ当審における検察官の主張と当裁判所の判断原判決の判断は正当であり，Ｄ３が本件１億円の送金について認識，承諾していた可能性があるとした結論に誤りはない。 これに対し，検察官は，本件１億円の送金をＤ３が知っていたか否かに関する直接証拠は，Ｄ３の供述と被告人Ａ３の供述しかなく，どちらの供述が信用できるかということで認定するほかないとした上で，原判決が，Ｄ３供述の信用性を否定する根拠とした点について，次のとおり主張する。すなわち，①Ｄ１の業務日報（原審弁９）について，６月２２日の記載には， きるかということで認定するほかないとした上で，原判決が，Ｄ３供述の信用性を否定する根拠とした点について，次のとおり主張する。すなわち，①Ｄ１の業務日報（原審弁９）について，６月２２日の記載には，「渡した」という記述がないから，Ｄ１は，同日，Ｄ３から２社団の通帳を見せて欲しいと依頼されて，Ｂに行ったものの渡していないとみるのが自然であり，また，７月５日の記載には「本日」お渡ししましたと記載されているから，その日に依頼があったことをその日に実行したのではなく，数日前に依頼され，数日来課題になっていたことが「ようやくその日になって解決した」という意味だと読むのが自然である。そして，Ｄ３は，６月２９日にはＣ５社への支払が終了し，２社団の通帳を確認したいという動機が既になくなっていたことから，実際には通帳を見ることがなく，その結果，Ｊ協会の通帳を見たことがないという記憶になったとしても不思議ではない。②６月２７日にＤ３が送信した２通のメールは矛盾しているわけではない。すなわち，被告人Ａ３宛に送信したメール(メール➊)は，Ｃ５社への支払のための資金移動を指示し た内容のものであり，他方，各拠点の担当者宛に送信したメール（メール❷）は，以前からＤ３が管理部からの依頼に基づいて行っていた，支払用資金の移動に関する指示に過ぎない。これは，Ｄ３が考えて出した指示ではなく，被告人Ａ３ら管理部からの要求をＤ３の指示の形にしたに過ぎず，Ｄ３自身が矛盾した指示をしたというわけではない。Ｄ３としては，月末に取引先からの支払がある程度まとまって振り込まれる一方，月初めには税金の支払等，支払用資金が必要であると認識していたことから，７月２日に資金を集めてほしいとの管理部からの要求を特段不自然なものと考えず，その要望に応じただけであったと主張する。 方，月初めには税金の支払等，支払用資金が必要であると認識していたことから，７月２日に資金を集めてほしいとの管理部からの要求を特段不自然なものと考えず，その要望に応じただけであったと主張する。 しかし，①（Ｄ１の業務日報）は，Ｄ１の業務日報は，管理部に勤務していたＤ１が日々の業務の内容をその都度記載したもので，実際に行われことが記載された客観的証拠ともいうべきものであり，その記載内容の真実性は相当に高いものと認められる。 そして，６月２２日の「９：００，Ｄ３社長より２社団の通帳＆銀行印送付依頼」，「１０：００，外出：Ｂへ，２社団の銀行印＆通帳をＤ３社長へお渡しするため」という記載に照らせば，Ｄ１は，その日の午前９時にＤ３に依頼され，午前１０時にＤ３に渡すために外出しているのであるから，Ｄ３が不在などといった特段の記載がない以上，その日に渡したものと考えるのが自然である。また，７月５日の「連絡事項欄」の「本日，Ｃ３社・２社団の通帳＆銀行印をＤ３社長にお渡ししました。」という記載に ついてみても，単にその日にあった出来事が記載されているに過ぎない上，業務日報の「対応業務欄」には，単に「通帳と印鑑をＤ３社長に渡すため」との記載しかないことに照らすと，渡した通帳と印鑑をより具体的に記載したに過ぎないとも考えられるのであり，７月５日の「連絡事項欄」の記載から「数日来渡せなかったものが，ようやくその日になって渡すことができた」などと考えるのは，単なる憶測でしかない。そうすると，Ｄ３は，６月２２日と７月５日の両日とも２社団の通帳の交付を受けているものと推認され，また，約２週間のうちに２度にわたって持ってこさせているのであるから，通帳の内容を見ていることも強く推認されるというべきである。そして，Ｄ３は，自らの意思で直接Ｄ１に指示して いるものと推認され，また，約２週間のうちに２度にわたって持ってこさせているのであるから，通帳の内容を見ていることも強く推認されるというべきである。そして，Ｄ３は，自らの意思で直接Ｄ１に指示して通帳等の交付を受けているのに，これを否定し，さらに当審においては，ことさら「Ｊ協会」の通帳を見ることはできなかった旨強調している態度にも照らせば，Ｄ３の供述は，基本的に信用できないというべきである。 また，②（メール❶及びメール❷についての説明）は，当審で取り調べたＤ３の検察官調書（検１０）によれば，Ｄ３は，原判決後の検察官の取り調べにおいて，メール❶及びメール❷に関し，「被告人Ａ３ら管理部から，資金が足りないので各支店から資金を移動させて欲しいと言われると，それに従って各支店の担当者に指示を出していた。メール❷は，被告人Ａ３かＤ１から資金移動をお願いされたからに過ぎない。Ｃ２社＋は，２社団からの返 済と各拠点からの資金移動で足りなければ，Ｃ２社からお金を移してもらって，それを使おうという意味だったと思う」旨供述している。しかし，Ｄ３は，それまで，Ｃ２社からの資金移動については知らないとしていた上，原判決後，検察官に改めて事情を聞かれ，上記のように，被告人Ａ３宛メール（メール❶）の「Ｃ２社＋」の記載について，２社団からの返済と各拠点からの資金移動で足りなければ，Ｃ２社からの資金移動を行うことを意味するなどと供述するに至ったものの，被告人Ａ３との間でそのような話が出るに至った経緯やその後の被告人Ａ３とのやり取りの内容については，何らの具体的な説明もない。また，メール❷については，資金移動を被告人Ａ３から依頼されただけで，前記被告人Ａ３宛のメール（メール❶）の内容とは無関係であるかのようにいうが，その時期のＣ３社の資金繰りに関する 的な説明もない。また，メール❷については，資金移動を被告人Ａ３から依頼されただけで，前記被告人Ａ３宛のメール（メール❶）の内容とは無関係であるかのようにいうが，その時期のＣ３社の資金繰りに関する資金移動であれば，Ｃ５社への支払やそのためのＣ２社からの資金移動と無関係であるとは考えられず，それに関する説明が全くないのも不自然である。この点に関するＤ３の原審供述が信用し難いことは原判決が正当に指摘するとおりであり，当審で取り調べた供述調書の内容をみても，その供述は，具体性に欠け，全く説得力はないというべきである。 以上によれば，本件１億円の送金に関するＤ３供述は到底信用できず，検察官の主張は理由がない。 本件１億円の送金後の資金移動と被告人らの流用目的について しかしながら，原判決は，前記の全体的考察や本件１億円送金後の資金移動の状況を踏まえ，本件１億円の送金の時点で，被告人らは，その一部を本件Ｃ２社口座から出金して，Ｃ１社の資金等に流用しようとすることを考えていたことが強く推認されるから，Ｄ３が，本件１億円の送金自体を事前に承諾していたとしても，その一部を被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資資金に充てることやＣ４社名義の口座に資金移動することを承諾するとは考え難いとし，そうすると，Ｄ３の事前の承諾は，被告人らの意図を知らずにした錯誤に基づくものであるから，被告人らに本件１億円の送金を行う権限が与えられていたということはできないとした。 これに対し，所論は，本件１億円の送金は，これに先立つ６月２８日のＣ２社からの１億円の資金移動と一組のものであって，Ｃ２社が新たな資金をＣ３社から得たものではなく，そもそも，本件資金移動時の平成２２年７月２日の段階では，Ｃ４社への７月１６日の資金移動や同年１１月以降の被告人らやＣ１社へ 動と一組のものであって，Ｃ２社が新たな資金をＣ３社から得たものではなく，そもそも，本件資金移動時の平成２２年７月２日の段階では，Ｃ４社への７月１６日の資金移動や同年１１月以降の被告人らやＣ１社への貸付などまだ決まっていなかったのであるから，錯誤による承諾とする前提が欠けているなどと主張する。 そこで検討すると，７月２日に実行された本件１億円の送金は，信用できる被告人Ａ３供述によれば，前記のとおり，Ｃ３社の資金繰りのため，Ｃ３社から関連２社団を通してＣ２社に拠出された投資用資金２億円のうちの１億円が，一時的にＣ３社に戻され， それが再びＣ２社に戻されたに過ぎないと認められるから，６月２８日に実行されたＣ２社から（Ｊ協会経由で）Ｃ３社に資金移動された１億円の送金と極めて関連性が強いもので，これらは一組の資金移動ともいうべきものである。 そうすると，この一組の資金移動は，原判決が指摘する本件増資のための資金移動やＣ４社への資金移動とは関係ないものであるから，本件１億円の送金について，その送金後の資金移動を理由に被告人らの流用目的を認定することはできないというべきである。原判決の事実認定は，本件１億円の送金に関連する事実関係を見誤り，Ｄ３の承諾の有効性を判断するにあたり，無関係の事情を殊更考慮したことにより，事実認定を誤ったもので，論理則，経験則等に反するものというほかない。 原判決がＤ３の錯誤を認める根拠としたその他の事情についてまた，原判決は，Ｄ３の錯誤を認めるにあたり，本件１億円の送金の一部を被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資資金に充てることやＣ４社名義の口座に資金移動することを承諾するとは考え難いとしているので，この点についても，更に進んで，当裁判所の判断を示しておく。 まず，原判決は，本件１億円の送金前後 の増資資金に充てることやＣ４社名義の口座に資金移動することを承諾するとは考え難いとしているので，この点についても，更に進んで，当裁判所の判断を示しておく。 まず，原判決は，本件１億円の送金前後の会長会議メモの記載内容等を検討した上で，被告人らは，本件１億円の送金前から，Ｃ２社への増資を検討し，その増資資金にＣ２社の資金を用いることを考えていたと認められるとしている。しかし，平成２２年 ６月３０日の会長会議メモ（原審甲５７）の記載によれば，被告人らは，その時点で，増資を検討していたものの，Ｄ３には伝えていなかったことが認められるところ，増資の原資としてＣ２社の資金を用いるか否かについては，この記載自体からは明らかでない。また，原判決は，同月４日の会長会議メモ（原審甲５７，記録６３０丁－１８０８）の記載を指摘する。しかし，その前後の記載によれば，テーマは「新会社を活用する」ことであり，この新会社の「位置付け」が「Ｃ８社の吸収」であることに照らすと，この新会社はＣ９社を指すものであると認められる。そうすると，「Ｃ２社からの出資」の記載が意味するところは，Ｄ３及び被告人らにおいて，新会社Ｃ９社に合計４０００万円を資金移動させて支援しようというものであり，その具体的内容として，Ｃ１社は，Ｃ２社からの貸付金により１円から１０００万円の範囲で新会社に出資し，Ｃ２社は，Ｃ１社が出資した金額を含めて合計４０００万円になるように新会社に貸し付ける，ということを表しているものと認められ，これが，Ｃ２社に対する，被告人Ａ１の出資内容を検討する内容とは到底認められない。以上のように，原判決は，会長会議メモの内容を誤解し，その評価を誤っているのであり，これに基づく上記の事実認定は，論理則，経験則等に反した不合理なものというほかない。 次に， は到底認められない。以上のように，原判決は，会長会議メモの内容を誤解し，その評価を誤っているのであり，これに基づく上記の事実認定は，論理則，経験則等に反した不合理なものというほかない。 次に，原判決は，同年７月１４日の会長会議メモの記載によれば，被告人らは，７月１６日に，Ｄ３に増資を行うことを伝えた 可能性は否定できないが，Ｃ３社からＣ２社に拠出されている資金は，Ｃ３社のための投資用資金として拠出されていたことからすると，Ｄ３が，被告人Ａ１名義でのＣ２社への増資にＣ３社がＣ２社に拠出した投資用資金を用いることを承諾するとは考え難いとし，また，被告人らが，Ｄ３に対して，５０００万円を保証金名目で抜くことや，３０００万円をＣ１社において確保すること等を説明することは考え難いことからすれば，平成２２年７月１６日にＤ３に伝えられた可能性があるのは，Ｃ２社に対して増資することのみであり，その原資がＣ２社の資金であることはＤ３に伝えていなかったと考えるのが自然であるとした。しかし，被告人Ａ１は，この点について，「本件増資はＤ３から要望されたものであり，当初は断っていた。しかし，断り切れずに増資に応ずることにし，Ｄ３に増資資金を貸して欲しい旨申し入れ，Ｃ２社資金を増資資金に充てる旨の了解を得た」旨述べており，これを否定するものは，Ｄ３供述のみである。そして，原判決も正当に指摘するとおり，本件１億円の送金の承諾の有無に関するＤ３供述は基本的に信用できない上，本件増資の点についても，これを否定するＤ３供述を裏付けるような具体的事実は何ら認められない。しかも，被告人Ａ１の供述は，増資の検討状況をうかがわせる前記の会長会議メモの記載（６月３０日分，７月１４日分）等に相応に整合している上，当時のＤ３と被告人らの関係が良好であったことに照ら れない。しかも，被告人Ａ１の供述は，増資の検討状況をうかがわせる前記の会長会議メモの記載（６月３０日分，７月１４日分）等に相応に整合している上，当時のＤ３と被告人らの関係が良好であったことに照らしても，その信用性を否定できるほど不自然， 不合理なものではない。そうすると，被告人Ａ１の供述の信用性は直ちに否定できないのであって，本件増資に際し，被告人Ａ１がＤ３から，その資金としてＣ２社の資金を使う旨の承諾を得ていたとの事実は否定できないというべきである。原判決は，証拠の評価を誤り，論理則，経験則等に反して著しく不合理な判断をしたというほかない。 以上のとおり，Ｄ３の事前の承諾に錯誤があったと認めるに足りる証拠は全くなく，原判決のこの点の判断も不合理というほかない。 本件１億円の送金についての横領罪の成否本件１億円の送金について，Ｄ３が事前に認識・承諾していたことは明らかで，そこにはなんらの錯誤もないことも明らかというべきであるから，被告人Ａ３が本件１億円の送金を行ったことは権限に基づく有効なものと認められる。被告人らに原判決第１の横領罪は成立せず，この点の論旨は理由がある。 ３ 本件２．８億円の送金についての横領罪の成否本件２．８億円の資金移動についてのＤ３の認識ア原判決の判断と所論Ｄ３は，本件２．８億円の送金に関し，原審公判において，要旨，「本件２．８億円の送金は知らなかった。Ｃ３社からＣ２社への貸付金は，当初関連法人を介して貸し付け，その後，平成２２年９月に直接貸し付ける形になったと聞いた２億円のみと認識 していた」と供述した。 そして，原判決は，Ｄ３供述の信用性について，まず，①原判によれば，Ｄ３が，平成２４年４月４日，被告人Ａ３らに対し，Ｃ３社からＣ２社への貸付金の額が２億８０００万 していた」と供述した。 そして，原判決は，Ｄ３供述の信用性について，まず，①原判によれば，Ｄ３が，平成２４年４月４日，被告人Ａ３らに対し，Ｃ３社からＣ２社への貸付金の額が２億８０００万円ではなく，２億円ではないのかと指摘した事実が認められ，これによれば，Ｄ３がその時点でＣ３社のＣ２社への貸付金が２億円であると認識していたことは明らかであるとした。そして，前記のように，本件１億円に関するＤ３供述の信用性には疑問の点があるものの，その内容は，一旦Ｃ２社に提供した投資用資金をＣ３社の資金繰りのために出し入れしたことに関するものであり，Ｄ３として，重要度がそれほど高かったとは考え難く，記憶違いなどもあり得ないとはいえないのに対し，Ｃ３社としてＣ２社に数億円単位の投資用資金を総額でいくら拠出することとしたかなどの重要な事項については，Ｃ３社の社長であるＤ３が誤解することは考え難いとした。また，原判決は，②平成２２年９月３０日以降，Ｃ２社からＣ３社名義の口座に，毎月２４万２４６５円（２億円に対する年率１．４７５パーセントの３０日分）が振り込まれ，これが１年にもわたって受取利息として会計処理されており，これによれば，Ｄ３がＣ３社のＣ２社への貸付金が２億円であると考えた根拠については，客観的な証拠と整合しているとした。 これに対し，所論は，本件２．８億円は，関連２社団を通して 拠出された２億円の投資用資金とは別の新たな投資用資金１．８億円と，Ｉ機構を通して拠出していた１億円について，既に三者間相殺の処理で直接貸付の形式になっていたものを，実際に資金移動させて貸付を受けたことにするため，その分を合計したものであり，本件２．８億円の送金については，Ｄ３の承諾の下に行われているのであるから，原判決が，Ｄ３の前記供述は信用できる のを，実際に資金移動させて貸付を受けたことにするため，その分を合計したものであり，本件２．８億円の送金については，Ｄ３の承諾の下に行われているのであるから，原判決が，Ｄ３の前記供述は信用できるとしたのは，誤りであると主張する。 イ当裁判所の判断そこで，検討すると，原判決がＤ３供述の信用性を認めたことは，論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。以下，本件２．８億円の送金について承諾したことはないとのＤ３供述の信用性について，原判決の判断に触れながら，当裁判所の判断を示す。 Ｄ３供述の一般的信用性前記のとおり，Ｄ３は，自らが作成したメールについてさえ不合理な説明をし，本件１億円の送金に関する承諾の有無という本件の核心部分についての供述が信用できないのであるから，本件２．８億円の送金に関する承諾の有無についても，その信用性は慎重に検討すべきである。しかるに，原判決は，記憶違いの可能性もないではないとして，安易にその信用性を肯定し，被告人らの弁解を排斥している。しかし，本件１億円の送金の有無に関する承諾の有無という事実は，検察官の立証構造からすれば，横領 罪の成否を決める重要な要素であり，核心部分である。Ｄ３としても，その点については，捜査機関から十分な事情聴取を受けているはずであり，記憶喚起の機会は十分あったはずである。にもかかわらず，Ｄ３は，前記のように，事実に沿わない供述をしているのであるから，虚偽供述をしている疑いすらある。そうすると，その供述の信用性は極めて低いというべきであり，その供述を例外的に信用する場合には，客観的な証拠等により裏付けがなされているか慎重な検討が必要というべきである。 銀行融資についてのＤ３の認識Ｄ３は，前記のとおり，Ｃ３社からＣ２社への貸付金は，関連法人を介し 用する場合には，客観的な証拠等により裏付けがなされているか慎重な検討が必要というべきである。 銀行融資についてのＤ３の認識Ｄ３は，前記のとおり，Ｃ３社からＣ２社への貸付金は，関連法人を介して貸し付けた２億円のみであると認識していたと述べる。そして，原判決は，このことを理由の一つとして，２．８億円の送金に承諾を与えたことはないとのＤ３供述の信用性を認める。 しかし，会長会議メモ及びＣ３社会議資料（平成２２年７月２日分（原審弁１０），同月１６日分（原審弁８），同年９月３日分（同），同月１７日分（同））の記載等によれば，被告人らとＤ３は，平成２２年７月頃にはＣ６社やＣ７社等の４社に対し合計５億円（最大７億円）の投資をすることを検討していたこと，そして，その投資資金についてはＣ３社から調達する（余剰資金及び銀行借入により賄う）こととして，９月頃にはＣ３社のＥ１銀行及びＥ５銀行からの融資を借り換えて，Ｃ２社に拠出するこ とを具体的に検討していたことが窺われる。また，被告人らは，原審において，「平成２２年７月頃から９月頃にかけて，Ｃ３社がＥ１銀行から短期貸付を受けていた１億円と，Ｅ５銀行から短期貸付を受けていた１億円について，あらたに長期貸付に借り換えるための手続きを取っていた。融資を受けられた分をＣ２社に新たに拠出することについてＤ３の承諾を得ていた。融資を受けた２億円分の利息については，Ｃ２社が負担することになった。 Ｅ５銀行からの融資は，１億円ではなく，８０００万円となった。」旨供述しているところ，これは上記Ｃ３社会議資料の内容と整合し，Ｅ５銀行からの８０００万円の融資が平成２２年９月３０日に実行されたことや（原審甲７３，記録６３０丁－２０５３など），Ｅ５銀行からの融資については，Ｄ３も，借換えをしたと供述しているこ と整合し，Ｅ５銀行からの８０００万円の融資が平成２２年９月３０日に実行されたことや（原審甲７３，記録６３０丁－２０５３など），Ｅ５銀行からの融資については，Ｄ３も，借換えをしたと供述していること（原審記録６３１丁－２０１）と合致している。Ｅ１銀行からの融資は平成２２年９月末頃に実行される見込みであったことを示すＤ２メール（原審弁１６。なお，その内容の解釈について後記）の記載にも沿うものである。しかも，Ｄ３が合計２億円もの銀行融資に無関心とは考え難い上，Ｃ３社会議資料の記載からしても，Ｄ３がその結果の報告を受け，承諾していたものと十分推認でき，また，Ｅ１銀行からの融資に際しては，Ｃ３社の代表取締役であるＤ３の個人保証が求められていたことからしても（Ｄ２メール（当審弁８１），当審被告人Ａ３供述（１６，１７頁）），Ｄ３の承諾や協力がないまま，Ｅ１銀 行との手続きが進められていたとは考え難い。これらによれば，上記Ｅ１銀行及びＥ５銀行からの融資について，Ｄ３の承諾があったことは否定できないというべきである。 そうすると，新たな投資用資金として，Ｃ３社が１．８億円の銀行融資を受け，これをＣ２社に拠出したとの被告人らの前記供述も否定できないのであり，特段の理由もなく，銀行融資についてＤ３の承諾があったとする被告人らの供述の信用性を否定し，それを否定するＤ３供述の信用性を認めた原判決の判断は，上記の証拠やそれらから認められる事実関係を軽視もしくは見落としたもので，論理則，経験則に反する不合理なものというほかない。 本件２．８億円の送金と平成２２年１０月６日の１億円の送金との関連について被告人らは，本件２．８億円の送金の経緯について，「Ｃ３社からＩ機構経由でＣ２社に拠出していた１億円については，既に，三者間相殺によって，Ｃ３ 平成２２年１０月６日の１億円の送金との関連について被告人らは，本件２．８億円の送金の経緯について，「Ｃ３社からＩ機構経由でＣ２社に拠出していた１億円については，既に，三者間相殺によって，Ｃ３社からＣ２社への直接貸付の形式となっていたが，この処理は契約上の措置に過ぎないから実際に資金移動させた方がよいとの被告人Ａ２の発案により，一旦Ｃ２社からＣ３社に返済し，再び，Ｃ３社からＣ２社に直接資金移動して貸付を受けることとなった。この貸付を受ける１億円と前記の経緯で新たに投資用資金として拠出されることになった１．８億円を併せて本件２．８億円の送金となった。そして，平成２２年１０月６日のＣ２社からＣ３社への資金移動が，これに対応して一 旦返済することとなった１億円である。Ｄ３にも承諾を得ていた。」旨供述する。被告人らの供述は，前記の経緯で銀行融資の借換分合計１．８億円が新たに拠出されることとなったこと，平成２２年７月２７日付けで三者間相殺の処理がなされていたこと（原審甲１２，記録６３０丁－７２７），平成２２年１０月４日に本件２．８億円の送金が行われ，同月６日に本件Ｃ２社口座からＣ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に１億円が送金されたこと，同年１０月１日付けで２．８億円の金銭消費貸借契約書（原審甲８４）が作成されていることなどの事実経過に整合しており，その供述内容に不自然，不合理な点はない。そうすると，本件２．８億円の送金は，前記１．８億円の銀行融資の借換分の拠出と一体のものとみることができ，その点も含めてＤ３が認識・承諾していたことは否定できない。 この点，原判決は，前記１０月６日の１億円の送金については，Ｄ３が本件２．８億円の送金自体を事前に知らなかったと認められることからすると，前記１億円についての被告人らの供述も信用すること ない。 この点，原判決は，前記１０月６日の１億円の送金については，Ｄ３が本件２．８億円の送金自体を事前に知らなかったと認められることからすると，前記１億円についての被告人らの供述も信用することはできず，前記１億円の送金により，Ｃ３社が返済を受けられる１億円の貸付金が全く存在しない結果となっていることからすれば，その真の目的は，Ｃ２社のＣ３社に対する借金がない状態を作出することにあったなどと認定し（原判決７１頁），被告人らの前記供述は，その金員の動きの理由を何とかして付けなければならなかったためであって，信用することはできないと している。原判決の趣旨は必ずしも明らかではないが，前記の１億円は，被告人らの供述によれば，Ｉ機構を通して拠出された投資用資金１億円を，Ｃ３社からＣ２社へ直接貸し付けた形にするため，当初は三者間相殺という形をとっていたものを（実質は債権譲渡と考えられる），直接資金移動させて貸し付けた形にしたに過ぎず，前記の１億円返済により，三者間相殺によるＣ３社のＣ２社に対する１億円の債権が消滅することはあっても，新たな１億円の貸付債権は残っているのであるから，「返済を受けられる１億円の貸付金が全く存在しない結果となっている」との原判決の認定は明らかな誤りである。しかも，原判決が根拠ともしている原審公判におけるＤ３の説明は（記録６３１丁―２３７），全く具体性に欠け，趣旨不明，理解不能なものであり，被告人らの供述を否定する根拠足り得ない。 そうすると，被告人らの前記供述を覆すような事情は全くないのであり，被告人らの供述の信用性を否定し，Ｄ３供述の信用性を肯定する原判決の判断は論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。 Ｄ２によるＤ３への資金移動の依頼原判決は，Ｄ２メール（原審弁１６。平成２２年９ 信用性を否定し，Ｄ３供述の信用性を肯定する原判決の判断は論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。 Ｄ２によるＤ３への資金移動の依頼原判決は，Ｄ２メール（原審弁１６。平成２２年９月３０日付け「９月２９日業務報告」「☆Ｄ３社長に資金移動の依頼済み→一旦，Ｅ１銀行Ｆ１支店の口座へ」）について，Ｄ２メールはＤ２がＤ３に依頼した資金移動の内容が何を指すのか明らかでない 上，本件２．８億円の送金はＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座から本件Ｃ２社口座に送金がなされており，同メールに記載のある「Ｅ１銀行Ｆ１支店」の口座は本件２．８億円の送金には利用されていないから，同メールを根拠に本件２．８億円の送金について，Ｄ３が承諾していたとみることはできないとする。しかし，平成２２年９月末当時，Ｄ２とＤ３との間には他の資金移動に関するやりとりは窺えず，Ｄ２がＤ３に依頼する資金移動としては，本件２．８億円の送金以外のものは考えられない。そして，被告人Ａ３は，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に一旦資金移動してから，Ｃ２社口座に資金移動させており，これは，Ｄ２メールの「一旦」Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座に移動させて，という記載に整合的ともいえる上，「Ｅ１銀行Ｆ１支店」の記載は単なる勘違い又は記載の誤りとも考えられる。 そうすると，Ｄ２がＤ３に対して，前記メールにより，本件２． ８億円の送金を事前に依頼していたことは否定できないというべきである。原判決は，Ｄ２メールの内容を解釈するにあたり，Ｄ２本人に質すこともなく，単なる憶測でその内容が明確でないとし，被告人らの主張の根拠にはならないとしたもので，論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。 Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座の開設とその利用について原判決は，本件２．８億円の送金に用いられたＣ 人らの主張の根拠にはならないとしたもので，論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。 Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座の開設とその利用について原判決は，本件２．８億円の送金に用いられたＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座は，Ｄ３に無断で開設されたものであるとし，この ことを理由の一つとして，本件２．８億円の送金に承諾を与えたことはないとのＤ３供述の信用性を認める。そして，Ｄ２やＤ１が，捜査段階で，「この口座が開設された数日前頃に，Ｃ１社の事務所で被告人Ａ２か同Ａ３のどちらかから口座開設を指示され，Ｄ１にＥ１銀行Ｆ２支店にＣ３社の口座を作るよう依頼した。」（原審甲３５，記録６３０丁－１３０１），「Ｄ２に指示されて，Ｅ１銀行Ｆ２支店でＣ３社名義の口座を新たに開設する手続をした」（原審甲４０，記録６３０丁－１４０２）などと供述していることによれば，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座は，Ｄ２の指示により，Ｄ１が開設したものと認められ，その開設を知らなかった旨のＤ３供述は信用できるから，被告人らが無断で口座を開設したと認められるとした。 これに対し，所論は，Ｄ１の業務日報（原審弁９）の平成２２年７月２６日の記載によれば，そこには「Ｄ３社長より，Ｅ１銀行Ｆ２支店の口座開設指示あり。」との記載があり，この文言を素直に読めば，同口座の開設はＤ３の指示によるものであることは明らかであると主張する。 そこで検討すると，上記Ｄ１の業務日報は，前記のとおり客観的証拠ともいうべきものであって，その記載内容の真実性は相当に高いものと認められる。そして，所論指摘のとおり，平成２２年７月２６日の業務として「Ｄ３社長より，Ｅ１銀行Ｆ２支店の口座開設指示あり。」との記載がある以上，特段の事情がない限 り，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座については，同日，Ｄ３か とおり，平成２２年７月２６日の業務として「Ｄ３社長より，Ｅ１銀行Ｆ２支店の口座開設指示あり。」との記載がある以上，特段の事情がない限 り，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座については，同日，Ｄ３からＤ１に対して，口座を開設するよう指示があったものと認めるのが相当である。そして，上記業務日報の同月２８日には「Ｅ１銀行Ｆ２支店へ，口座開設申し込みのため行ってまいりました」との記載が，同年８月１８日には「Ｅ１銀行Ｆ２支店へ，銀行窓口にて手続き・通帳受取り，帰社・Ｄ２さんへ報告，口座開設が本日終了しました。通帳は後日Ｄ３社長にお渡しするそうです」との記載があり，また，Ｄ３が同年８月１２日から同月１８日の間，海外渡航していたこと（原審甲５０，記録６３０丁－１７７６）からすると，同日に口座開設手続を終えたＤ１は，Ｄ３に通帳を渡せず，Ｄ２に通帳を渡したものと合理的に推認できる。そうすると，上記業務日報の記載と整合しないＤ２及びＤ１の各供述調書並びにＤ３及びＤ２の各公判供述は，上記業務日報の記載との整合性について納得のいく説明がない限り，直ちに信用することはできないというべきである。にもかかわらず，原判決は，「通帳は後日Ｄ３社長にお渡しするそうです」との記載を捉え，業務日報には，Ｄ１が「Ｄ３の指示」としてＤ２から伝えられたことが記載されている可能性があるから，実際にＤ３が同口座の開設を指示したということはできないとする。しかし，関係者に上記業務日報を示すなどしてその際の状況を何ら確認することをせず，何らの具体的根拠もないのに，抽象的な可能性を指摘して，被告人らに不利益な事実を認定することは到底許されない。Ｄ３が口 座開設を知っていたこと，すなわち，被告人らがＤ３に隠れて口座を開設したものでないことは否定できないというべきである。 原判 ，被告人らに不利益な事実を認定することは到底許されない。Ｄ３が口 座開設を知っていたこと，すなわち，被告人らがＤ３に隠れて口座を開設したものでないことは否定できないというべきである。 原判決の判断は，論理則，経験則等に反する不合理なものというほかない。 そして，本件２．８億円の送金に際してＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座が利用された理由について，被告人Ａ３は，当審において，「Ｅ１銀行Ｆ１支店のネットバンキングでの振込限度額が２億円と思っていたので，２．８億円の資金移動をするには窓口振込をするしかないと思った。Ｅ１銀行Ｆ１支店は管理部があるＢから遠いので，近距離のＥ１銀行Ｆ２支店でできればよいと思って聞いてみたところ，他支店の通帳を使うよりＦ２支店の通帳の方を使う方が手続はスムーズに進むと言われ，Ｆ２支店の口座を使うことにした」旨供述しているところ，その内容に不自然，不合理なところはない。しかも，被告人Ａ３は，Ｄ３の代理を名乗って，Ｃ３社Ｇ支店のＤ４に連絡し，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に３． ５億円の資金移動を依頼しており，そこに口止めなどの隠蔽工作も窺えないのであり，これらの事実とＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座がＤ３の指示又は承諾の下に開設されたことが否定できないことを併せ考えると，被告人Ａ３が，前記３．５億円の資金移動や本件２．８億円の資金移動を，Ｄ３らに隠そうとしていたと認めることはできない。 そうすると，原判決がＤ３供述の信用性を認める根拠として挙 げる前記の理由は，根拠がないというべきである。 Ｄ３の認識に関するその他の事情原判決は，Ｃ３社が２億ないし１億８０００万円の資金を銀行から借り入れてＣ２社に提供し，その金利をＣ２社が負担することなどが協議されていたことを示す平成２２年９月３日及び同月１７日のＣ３社 事情原判決は，Ｃ３社が２億ないし１億８０００万円の資金を銀行から借り入れてＣ２社に提供し，その金利をＣ２社が負担することなどが協議されていたことを示す平成２２年９月３日及び同月１７日のＣ３社会議の資料（原審弁８）について，そもそもＤ３に対して用いられたものか疑問があり，同資料の記載からは，被告人らがＤ３に対して，Ｃ３社からＣ２社に対して本件２．８億円の送金をする旨を説明したと認めることはできないとする。そして，さらに，原判決は，Ｃ３社会議の資料のデータの一部が会議終了後に編集された可能性がある上，Ｄ２メール（平成２３年９月８日分，原審甲１７，記録６３０丁－３１１５）によれば，被告人らがＤ３に見せる資料とＣ１社内で共有する資料の内容が大きく異なっており，そのようなこと自体がＣ１社内での共通理解とされていたと認められることからすると，それ以外にもＤ３に見られたくない部分を削除し，加筆・修正するなどした資料がある可能性が否定できず，データが保存されていたＣ３社会議資料（原審弁８及び原審甲８７）が，現にＤ３が出席した会議において実際に用いられた資料であるかには疑問があるとする。しかし，原判決のいう編集された可能性は，抽象的なものに過ぎず，実際に改変が行われたものがあるのか，行われたとしてどのような内容であるのか，具体的な指摘がない。しかも，前記Ｄ２メー ルで示された，２種類のＣ３社会議資料の存在についても，２種類の資料が存在するときは，そのことを明らかにする資料が別途存在しているなど，２種類の資料がデータとして残っているのであり，Ｄ３に示されなかった資料のデータが削除されたり上書きされたりして，抹消されたりなどはしていない。そして，同一日付で１種類の資料しか存在しない場合には，特段の事情がない限り，その資料がＣ３社会議資 Ｄ３に示されなかった資料のデータが削除されたり上書きされたりして，抹消されたりなどはしていない。そして，同一日付で１種類の資料しか存在しない場合には，特段の事情がない限り，その資料がＣ３社会議資料として用いられたものと認めるのが相当であるから，前記９月３日及び同月１７日のＣ３社会議の資料はＤ３に示されたものというべきである。具体的な根拠もなく，この点を否定する原判決は，論理則，経験則等に反しているというほかない。そうすると，Ｄ３は，Ｃ３社が銀行から１．８億円の融資を受け，それをＣ２社に投資用資金として拠出することについて，事前に説明を受けていたことは否定できず，ひいては，本件２．８億円の送金についても，事前に説明を受けていた可能性を否定できない。 また，原判決は，平成２２年９月１７日は，Ｄ３は，脱税問題で早朝から慌ただしく，元気がない様子であったのだから，Ｃ３社から多額の投資用資金を追加で拠出するという緊急性の乏しい話をしてこれを承諾するとは考え難いとする。しかし，前記のとおり２億円もの銀行融資は，Ｃ３社や被告人らにとっては重要な事項であり，しかも，融資の実行が９月末に迫っていたのであるから，９月１７日に脱税問題が浮上したからといって，被告人ら が融資話を中断（停止）させるとは考え難く，また，被告人らを信頼し，脱税問題についても相応に頼ろうとしていたＤ３が，被告人らの意向を否定することも考え難いともいえるから，これらの事情をＤ３供述の信用性判断の決め手とすることは相当ではない。 さらに，原判決は，被告人らの供述からは，そもそもＤ３の海外渡航中に本件２．８億円の送金を急いで実施する理由があったとも考えられないとする。しかし，被告人Ａ３の供述によれば，Ｄ２は９月２９日，Ｄ２メール（原審弁１６）によって，Ｄ３に対して もＤ３の海外渡航中に本件２．８億円の送金を急いで実施する理由があったとも考えられないとする。しかし，被告人Ａ３の供述によれば，Ｄ２は９月２９日，Ｄ２メール（原審弁１６）によって，Ｄ３に対して，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座への資金移動を依頼していたのであり，これを受けたＤ３がＣ３社の支店担当者に指示し，同口座に資金移動をさせる手はずとなっていたこと，そして，９月末までに，同口座からＣ２社に２．８億円が資金移動されることになっていたことが認められるのであり，これらによれば，被告人らが，１０月１日から４日にかけて本件２． ８億円の送金のための手続を行ったことは，「海外渡航中に急いで実施した」というものではなく，Ｄ３が資金移動を予定通り実施しないまま海外渡航をしたことから，本来の予定より遅れて被告人Ａ３がＤ３に代わって指示をして実施したと評価しうるものであって，被告人Ａ３の対応がことさら不自然ということはできない。 また，原判決は，平成２２年９月３０日以降の２億円に対する 利息（月額２４万２４６５円）を受け取っていたことを根拠に，Ｄ３がＣ３社のＣ２社への貸付金は２億円であるとしていることは客観的な証拠と整合しているとし，さらに，その利息は，Ｃ２社に拠出されていた当初の２億円に対する利息であったと認定している。しかし，この当初の２億円はＣ３社の余剰資金を原資とする拠出であって，拠出当初より利息は全く支払われていなかったのであるから，上記の利息が当初の２億円の利息と考えることは不自然である上，拠出額全体について利息を支払うのではなく，銀行融資を原資とする２億円分について，利息相当額を支払うことになったという，被告人らの供述も不自然，不合理とはいえないから，上記の利息が当初の２億円の利息であるとする根拠もない。また，原判決は，借 行融資を原資とする２億円分について，利息相当額を支払うことになったという，被告人らの供述も不自然，不合理とはいえないから，上記の利息が当初の２億円の利息であるとする根拠もない。また，原判決は，借換金額が２０００万円減額になったのに，Ｄ３が嫌がると思ったためという理由で２億円に対する金利を送金し続けたのは不自然であるとするが，それ自体，必ずしも不自然とはいえない上，実際の銀行利息はより低率であったのにそのまま支払続けていることに照らしても，不自然とはいえない。そうすると，Ｃ２社には，投資資金として，Ｃ３社から当初の２億円の資金以外にさらに１．８億円の追加資金が拠出され，このことはＤ３も了承していたという被告人らの供述を否定することはできないというべきである。 さらに，原判決は，平成２２年１２月２４日のＣ３社会議において，Ｃ２社のＣ３社からの借入金が２億８０００万円である旨 報告されたという点についても，本件２．８億円の送金から２か月以上経過したＣ３社会議の資料である上，Ｄ３は，そのような内容の資料を見て，間違いではないかと指摘した旨述べているから，当該資料の記載から，Ｄ３が本件２．８億円の送金を知っていたことを示すとはいえないとする。しかし，被告人らが本件２． ８億円の送金をＤ３に隠していたなら，被告人らの方から，借入金について資料を見せながら２．８億円と説明すること自体不自然なものと言わなければならない。むしろ，被告人らが資料を示しながら２．８億円と説明したということは，被告人らが本件２． ８億円の送金をＤ３に隠していなかったことの表れというべきである。また，仮にＤ３自身が記憶違いなどで，その当時の拠出金を２億円と認識していたのであれば，何故，Ｄ３の認識と被告人らの説明が食い違うのか，Ｄ３において相応の追及（被告人らに の表れというべきである。また，仮にＤ３自身が記憶違いなどで，その当時の拠出金を２億円と認識していたのであれば，何故，Ｄ３の認識と被告人らの説明が食い違うのか，Ｄ３において相応の追及（被告人らに説明を求めること）があってしかるべきである上，被告人らにおいても，Ｄ３の誤解に対して何らの説明もしないとは考えられない。そうすると，Ｄ３が，本件２．８億円の送金を知っていた可能性は否定できないというべきである。 以上によれば，原判決が，Ｄ３供述の信用性を支え，被告人らの供述を否定する根拠とした事実は，いずれも理由がないというべきである。 なお，原判決は，平成２４年４月４日，Ｄ３が被告人Ａ３から平成２３年６月３０日時点のＣ３社からＣ２社への貸付金の額が ２億８０００万円と示された際，２億円ではないのかと指摘した事実が認められる（原審甲８８。記録６３１丁―１５５）とするが，Ｄ３が具体的にどのような理由からそのような指摘をしたかは必ずしも明らかではない上，平成２３年４月以降にも，数度にわたりＣ３社からＣ２社に投資用資金が新たに拠出されており，Ｄ３がこれらの拠出を認識していたことも否定できないのであるから，Ｄ３のいう「２億円」や紙片に記載のある「２億円」についても，いつの時点のどの２億円を指すものなのか，明らかではないというべきである。したがって，Ｄ３の決裂時の言動やその際に見た資料（原審甲８７）等を前提にしても，Ｄ３の「Ｃ３社からＣ２社への貸付金は，当初関連法人を介して貸し付け，その後，平成２２年９月に直接貸し付ける形になったと聞いた２億円のみと認識していた」という供述は到底信用することができない。 小括以上によれば，１．８億円の銀行融資について，Ｄ３が認識していたことは否定できず，Ｄ３の承諾を得て，１．８億円の銀行融資を受 のみと認識していた」という供述は到底信用することができない。 小括以上によれば，１．８億円の銀行融資について，Ｄ３が認識していたことは否定できず，Ｄ３の承諾を得て，１．８億円の銀行融資を受け，これをＣ２社に拠出したとの被告人らの供述も否定できない上（前記），２．８億円のうちの１億円については，Ｉ機構を通して拠出された投資用資金１億円を，Ｃ３社からＣ２社へ直接貸し付けた形にするため，直接資金移動させたもので，このことについては，Ｄ３も認識・承諾していたとの被告人らの供述も否定できない（前記）。そして，Ｄ２がＤ３に対して， 本件２．８億円の資金移動を事前に依頼していたことは否定できないこと（前記），Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座が隠し口座ではなく，被告人Ａ３らに本件資金移動を隠そうという意図もうかがえないこと（前記）などからすると，「Ｄ３に資金移動を依頼して承諾を得ていたが，それをしないままＤ３が海外出張をしたため，被告人Ａ３がＤ４に指示をして，資金移動させた」旨の被告人らの供述は否定できず，Ｄ３が本件２．８億円の送金を事前に知っていたことや，それについて承諾を与えていた可能性も否定できない。本件２．８億円の送金について知らなかったとするＤ３供述の信用性を認めた原判決の判断は，重要な客観的事実を軽視もしくは見落としたか，不合理な推認に基づくもので，到底是認できないというべきである。 本件２．８億円についての横領罪の成否以上の検討によれば，本件２．８億円の送金について知らなかったというＤ３の原審供述は信用できず，本件２．８億円の送金については，被告人らとＤ３らが従前から協議してきたことに基づいてなされたもので，被告人Ａ３が，Ｄ３の承諾の下，Ｃ３社Ｇ支店の従業員に指示した上で，３．５億円をＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支 ．８億円の送金については，被告人らとＤ３らが従前から協議してきたことに基づいてなされたもので，被告人Ａ３が，Ｄ３の承諾の下，Ｃ３社Ｇ支店の従業員に指示した上で，３．５億円をＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に送金させたことは否定できないから，その中から，本件２．８億円の送金をしたことも，Ｄ３の承諾に基づく有効なものと認められる。被告人らに原判決第２の横領罪は成立せず，この点の論旨は理由がある。 ４ 全体的考察について原判決は，全体的考察を行って，本件３．８億円のＣ１社への資金移動については，Ｃ３社の節税を真の目的としたものではなく，被告人らが，Ｃ３社からＤ３に悟られずに被告人らの支配下に資金を移動させて，Ｃ１社の資金等に流用する意図を有してい開設と銀行届出印の変更を３．８億円の送金は，Ｄ３の指示に基づく節税策によるものであるとの被告人らの主張を排斥しているので，これらの点についても，当裁判所の判断を示しておく。 銀行口座の無断開設と銀行届出印の変更ア銀行口座の無断開設についてまず，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に関する口座開設については，被告人らがＤ３に無断で口座を開設したと認められないことは，前記イ（被告人Ａ３がＣ３社Ｅ１銀行Ｆ２支店口座に送金したこと）で検討したとおりである。 イ銀行届出印の変更について次に，Ｃ３社が利用する銀行口座の届出印が変更されていることについて検討すると，原判決は，Ｄ３がその点について知らない旨述べ，決裂時にはそのことを前提に被告人らやＤ２らを追及していることから，被告人らがＤ３に無断で銀行届出印を変更し，Ｄ３はそのことを知らなかった旨認定している。 これに対し所論は，銀行から旧印鑑が欠けているとの指摘があり，変更の必要があったのであって，Ｄ３には銀行印を変更する 無断で銀行届出印を変更し，Ｄ３はそのことを知らなかった旨認定している。 これに対し所論は，銀行から旧印鑑が欠けているとの指摘があり，変更の必要があったのであって，Ｄ３には銀行印を変更する旨報告し，その包括的な承諾を得ていた上，個々の銀行届出印の変更に対する個別の同意を得ていない場合でも，代表取締役である被告人Ａ２がその権限を用いてＣ３社の銀行届出印を変更することは可能であって，その後にＤ３に報告したことも十分に考えられるから，Ｄ３に無断で変更したわけではないと主張する。 そこで検討すると，被告人Ａ３（記録６３１丁－２９７ないし３００）及び被告人Ａ２（記録６３１丁－４１５）は，「Ｃ３社では，会社代表印と銀行届出印を同一の印（旧印鑑）で兼用していたが，一般の事業者は実印と銀行届出印を分けている上，Ｃ３社の旧印鑑の縁の部分が欠けていることを銀行から指摘されていたことから，このまま旧印鑑を銀行印として使い続けることは不都合と感じて，変更することにした。新Ｃ３社の設立を検討するにあたり作成してあった銀行印（新印鑑）をそのまま流用してＣ３社の新しい銀行届出印とした。Ｄ３には報告している」旨供述しているところ，その内容は自然で合理的である上，平成２３年１月から２月上旬頃に新Ｃ３社の設立が検討され始め，同月１６日に新Ｃ３社のための会社設立印鑑セット（代表取締役印，銀行印，会社印の３本組）が発注されたものの（原審甲７７），平成２３年２月２２日頃に新Ｃ３社の設立検討が中断され（以上，原審被告人Ａ３供述等），その後，順次，Ｃ３社の銀行口座の届出 印が新印鑑に変更されたという事実経過とも整合している。そして，そもそも，被告人らが，Ｄ３に隠れて資金移動をするための準備行為として，隠し口座を開設し，銀行届出印を変更しようとするのであれ 印が新印鑑に変更されたという事実経過とも整合している。そして，そもそも，被告人らが，Ｄ３に隠れて資金移動をするための準備行為として，隠し口座を開設し，銀行届出印を変更しようとするのであれば，そのことをＤ３など被告人ら以外の人物には，できる限り悟られないようにすべきであるが，被告人らは，原判決も指摘するとおり，Ｄ１に指示するなどして，管理部が通常管理していないＣ３社の各支店の口座の銀行届出印まで変更し，さらには，管理部が管理しているとはいえ，Ｄ３の目に触れることが多いと考えられる，Ｃ３社Ｅ１銀行Ｆ１支店口座やＥ５銀行Ｆ６支店口座の銀行届出印まで変更している。そこには，銀行届出印の変更をＤ３に隠しておこうという意図をくみ取ることはできず，むしろ，銀行取引の改善・円滑化のため，届出印を変更しようとする意図しか窺えない。そうすると，個々の届出印変更手続の具体的状況についてはともかく，全体的な銀行届出印の変更については，Ｄ３に対して報告があり，包括的な承諾があったと考えるのが自然であるから，上記の被告人らの供述の信用性は高く，これに反するＤ３供述は信用できないというべきである。 原判決は，上記の客観的事実関係を軽視もしくは見落とした結果，被告人らの供述の信用性判断を誤ったもので，論理則，経験則等に反する不合理な認定というほかない。 節税策についてア所論は，被告人らは，本件３．８億円の送金は，Ｄ３からの指 示に基づいてＣ３社の節税を検討する中で，当初はＣ２社に報酬として支払うことを検討したが，税理士の助言があって，実働したＣ１社に報酬として支払うことになったものであり，Ｃ１社に移動した資金も，後にＣ３社のための投資に活用することを考えていたと主張する。これに対し，原判決は，①Ｄ３が節税策を指示していた可能性はある Ｃ１社に報酬として支払うことになったものであり，Ｃ１社に移動した資金も，後にＣ３社のための投資に活用することを考えていたと主張する。これに対し，原判決は，①Ｄ３が節税策を指示していた可能性はあるものの，本件３．８億円をＣ１社に支払うという節税策については，Ｃ３社にとって非常にリスクが大きく経済的合理性に欠ける取引であり，このような取引にＤ３が同意するとは考え難いこと，②平成２４年４月５日の会長会議メモ（原審甲１０２）に「節税の必要性の提案＋ねじ込み」との記載があり，仮にＤ３が本件３．８億円に関する節税について承諾していたとすれば，その時点でＤ３に対して節税の必要性を提案あるいはねじ込みをする必要性が全くないこと，③税務署の調べが入っている時期に節税をお願いするはずがないとのＤ３の供述にも理由があることからすれば，本件３．８億円を節税策としてＣ１社に支払うことの指示又は承諾をしていない旨のＤ３の供述は信用性が高いとした。 イそこで検討すると，まず③（Ｄ３が本件節税策を指示していないこと）については，原判決は，Ｄ３による節税策の指示の存在については，「可能性はある」（原判決３９頁）としてこれを否定していないところ，被告人らが主張する節税策以外にどのような節税策があったかについて全く言及していない。そして，記録 に照らしても，被告人らの主張する本件節税策以外に具体的な節税策が窺えないのであるから，Ｄ３による節税策の指示の存在の可能性を認める以上，後にその指示がＤ３によって撤回されたなど，特段の事情がない限りは，本件節税策はＤ３が指示又は承諾したものである可能性が高いというべきである。Ｄ３は，税務署の調査が入っている時期に節税策を指示するはずがないというが，税務調査が入った後に，節税策の検討を中止するよう改めて指示したと 示又は承諾したものである可能性が高いというべきである。Ｄ３は，税務署の調査が入っている時期に節税策を指示するはずがないというが，税務調査が入った後に，節税策の検討を中止するよう改めて指示したという事情も窺えない上，税務署の調査が入っていたとしても，違法不当なものでなければ，節税策として十分とりうるのであるから，Ｄ３の供述は合理的な説明とはいえない。原判決は，Ｄ３供述に安易に依拠して不合理な事実認定に至っているというほかない。 また，①（節税策に経済的合理性がないこと）は，被告人らは，Ｄ３が指示する節税策とは，とにかく税金を支払いたくない，という趣旨のものであって，税務処理に際して，経費を多くして利益を少なくし，納める税額を減らした上，経費として多く支出した分については，Ｃ３社又はＤ３の将来の収益の増加に結び付く方策を意味するものと理解していた旨供述しているところ，その内容は，相応に合理的で，本件証拠関係に照らしても，被告人らがそのように捉えていたということ自体を否定すべきものは見当たらない。そして，被告人らは，「本件で節税策（平成２３年３月期）となったＣ３社とＣ１社との間で締結された３．８億円の ＦＡ契約は，その時点ではＣ１社によるＭ＆Ａが成功裏に終わっている社団法人について，その社団法人の事業がＣ３社の事業と関連し，Ｃ３社の収益増加に寄与するものであり，Ｍ＆Ａについての報酬の支払いが，税務処理上Ｃ３社の経費として認められるとの見込があったから，経費の支払対象として選定したものであり，その点については，Ｃ３社の顧問税理士にも相談し，Ｄ３にも承諾を得ている」旨供述しているところ，その供述内容に不自然，不合理な点は見当たらない。 原判決（原判決３６，３７頁）は，原審証人Ｄ５や原審証人Ｄ２の供述に依拠して，「Ｃ３社にと 相談し，Ｄ３にも承諾を得ている」旨供述しているところ，その供述内容に不自然，不合理な点は見当たらない。 原判決（原判決３６，３７頁）は，原審証人Ｄ５や原審証人Ｄ２の供述に依拠して，「Ｃ３社にとって非常にリスクが大きく経済的合理性に欠ける」と判断しているが，Ｄ５やＤ２は税理士や会計士であり，経理・会計事務の専門家ではあっても，Ｍ＆Ａや経営コンサルタントとしての専門家と認めるべき証拠はないから，被告人らが行ったＭ＆Ａや本件ＦＡ契約の当否を的確に判断することができるか疑問がある。そして，原判決が，Ｍ＆Ａの成否をリスクとして問題としたのであれば，本件節税策においては，既に成功したＭ＆Ａを対象としているのであるから，全く当たらない。また，支出額に見合う経済的利益の増加が見込めるか否かを問題としているなら，そもそも，Ｍ＆Ａの対象となった社団法人の事業は，Ｃ３社の事業に関連し，その収益の増加に寄与するものと判断されたからこそ，節税策の対象として選定されたのであり，Ｃ３社の利益増加に相応に結び付くものとの推認ができるか ら，Ｃ３社が得られる具体的利益について審理も尽くさないまま，推測で「Ｃ３社にとって非常にリスクが大きく経済的合理性に欠ける取引」と判断することはできないというべきである。さらに，Ｃ３社会議資料の記載等によれば，被告人らのＭ＆Ａに対する姿勢は，その収益状況や資産状況について相応に調査していることが窺われる上，学校法人Ｍ＆Ａについては，学校経営による収益だけではなく，その所有する不動産等の取得も目指していたことが窺われるから，通常は，支配権を取得した法人自体に，取得した費用に相応に見合う経済的，財産的価値（相応の資産を所有し，他に支配権を再譲渡すれば，相当な対価が得られるということ）があるものと一応推定でき，Ｍ＆Ａの対 常は，支配権を取得した法人自体に，取得した費用に相応に見合う経済的，財産的価値（相応の資産を所有し，他に支配権を再譲渡すれば，相当な対価が得られるということ）があるものと一応推定でき，Ｍ＆Ａの対象となった法人の収支状況や資産状況等を具体的に検討することなく，経済的合理性に欠けると判断することも許されないというべきである。原判決は，証人の立場や経験を見誤り，その意見にわたる部分に不当に依拠し，具体的な事実関係を軽視した事実認定をしており，論理則，経験則等に反しているというほかない。 さらに，②（「節税の必要性の提案＋ねじ込み」の記載）は，平成２４年４月５日の会長会議メモ（原審甲１０２）の前後の記載内容，すなわち，「従来→裏スキームでやっていた」「今後→Ｄ３社長関与開始。裏スキームを表スキームにしてやっていく」「新スキーム，ＫＳが直接寄附金の実施」「作業工程，Ｄ３社長との信頼関係の再構築，節税スキームをＤ３社長に理解させる， 節税スキームをＤ３社長が行う」などに照らせば，その記載の意味するところは，学校法人Ｍ＆Ａなどにおいて，従前はＣ１社において寄付を行っていた「裏スキーム」という節税方法を，今後はＣ３社において寄付を行う「表スキーム」という節税方法に変更することとし，この変更をＤ３に提案・説明し，実施していくことを検討したものと認めることができる。そうすると，前記の記載は，被告人らにおいては，Ｃ１社が学校法人に寄付を行うことでＣ３社のために節税策を行っていたことを前提とするものであり，Ｄ３がその具体的手法をよく理解していなかったことは窺えるものの，そのこと自体は認識していたと認められ，「節税の必要性の提案＋ねじ込み」の記載から，それまで節税策についての説明がなかったことを前提に，Ｄ３の承諾もなかったとする原判決の判断 ことは窺えるものの，そのこと自体は認識していたと認められ，「節税の必要性の提案＋ねじ込み」の記載から，それまで節税策についての説明がなかったことを前提に，Ｄ３の承諾もなかったとする原判決の判断は，会長会議メモの前記の記載を見落としたか，不当に軽視したもので，不合理というほかない。 全体的考察の総括原判決は，被告人らの不法領得の意思を認定するに当たり，全体的考察によって会長会議メモ等の客観的証拠を多岐にわたって拾い上げて検討し，これらについて，Ｄ３供述の信用性を補い，さらに，それを超えて独自に高い証明力を持つものとして評価するに至っている。原判決がこのように判断を誤った原因は，原審が，これらの点を争点とせず，当事者に十分な攻撃防御をさせなかったところにあることは明らかである。上記で検討したことに よれば原審記録のみによっても，本件各送金に関するＤ３供述に信用性がないことは明らかで，検察官の立証の主要な根拠が失われたのであるから，通常であれば，そのまま無罪判決に至るのが自然な訴訟経過といえようが，仮に，原審において直ちに無罪判決をすることが躊躇される事情があると考えたならば，争点整理を改めて行い，その点について，当事者に攻撃防御を尽くさせるべきであったし，それが困難であったとする事情も見当たらない。 そして，再設定した争点を巡って，当事者による攻撃防御が相応になされれば，原判決が陥ったような不合理な評価には至らなかったものといえよう。全体的考察により，不意打ち的に被告人らの有罪を導いた原審の訴訟手続の違法は極めて大きいというほかない。 第６ 破棄自判以上のとおり，本件各送金について，被告人らに横領罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり，また，原審の訴訟指揮には不意打ち防止 かない。 第６ 破棄自判以上のとおり，本件各送金について，被告人らに横領罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があり，また，原審の訴訟指揮には不意打ち防止の観点から是認できない判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるから，原判決は破棄を免れない。そして，以上で検討してきたことに鑑みれば，本件を原審に差し戻して審理を尽くさせるまでもなく，被告人らが無罪であることは明らかであるから，当審において自判することが相当である。そこで，刑訴法３９７条１項，３７９条，３８２条により原判決中，被告人らに係る有 罪部分を破棄し，同法４００条ただし書に従い，当裁判所において，被告事件について更に判決することとする。 本件公訴事実の要旨は，原判示第１については，「被告人Ａ１及び同Ａ３は」とあるのを，「被告人３名は」と訂正するほかは，原判示第１の罪となるべき事実記載のとおりであり，原判決第２については，その記載のとおりであるが，これらの公訴事実のうち，被告人Ａ２に関して原審が無罪とした部分以外についても，いずれも犯罪の証明がないことに帰するから，刑訴法３３６条により，被告人らに対し，いずれも無罪の言い渡しをすることとする。 （検察官松山佳弘出席）平成２９年８月４日東京高等裁判所第１１刑事部 裁判長裁判官栃木 力 裁判官菱田泰信 裁判官佐藤晋一郎
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