主文 本件控訴を棄却する。 当審における未決勾留日数中８０日を原判決の刑に算入する。 理由 本件控訴の趣意は弁護人近藤節男，同園高明及び同近藤義徳が連名で作成した控訴趣意書及び控訴趣意補充書に，これに対する答弁は検察官林菜つみ作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。 第１ 訴訟手続の法令違反の主張（控訴趣意第四）について論旨は，要するに，原裁判所は，被告人の捜査段階での供述調書を証拠として採用しているが，これらの供述調書はいずれも任意性がないのであるから，原審の訴訟手続には法令違反があり，これが判決に影響を及ぼすことは明らかである，というのである。 しかし，被告人の捜査段階での供述調書の任意性を認め，刑訴法３２２条により証拠として採用した原裁判所の措置には所論のような訴訟手続の法令違反は存しない。そして，原判決がこれらの供述調書に任意性を認めた理由として説示するところも正当として是認することができる。すなわち，被告人の捜査段階での取調べについては，任意性を疑わせるような事情は全く存せず，かえって，被告人は，原判示第二の土地代金についての業務上横領の嫌疑で平成９年６月２６日に逮捕されたが，その２日後には弁護人を選任し，連日のごとく弁護人らの接見を受け，助言を受けており，特に，「供述調書には気にいらなければ署名しなくてもよい，訂正の申入れもできる」などと助言されていたこと，また，弁護人らは，同年７月２８日，神奈川県警察本部に内容証明郵便で被告人の取調べに関する「警告書」を送付していること，被告人は供述調書の作成に応じなかったこともあり，さらに，同年８月５日と同年９月５日に開かれた勾留理由開示法廷において，「警察の取調べに屈していない」などと述べていること等に徴すれば，これら ること，被告人は供述調書の作成に応じなかったこともあり，さらに，同年８月５日と同年９月５日に開かれた勾留理由開示法廷において，「警察の取調べに屈していない」などと述べていること等に徴すれば，これらの供述調書の任意性は優に認めることができる。なお，所論のうち黙秘権保障違反をいう点は，その趣旨が明瞭でないが，被告人の上記供述調書の任意性が立証されていないことを前提とするものと解されるので，その前提を欠くことになる。 論旨は理由がない。 第２ 事実誤認の主張について（控訴趣意第二及び第三の一ないし三）論旨は，要するに，原判決は，宗教法人Ａ１（以下「Ａ１」という。）の責任役員であり，代表役員でもあるＢ１（以下「Ｂ１」という。）の委任を受けて，Ａ１が所有する不動産等の資産を保管・管理する業務に従事していた被告人が，Ｂ１らと共謀の上，平成４年４月から平成６年６月までの間，６回にわたり，Ａ１のため業務上預かり保管中の川崎市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番ｅ所在の土地ほか６筆の土地（以下「本件各土地」という。）をそれぞれＣ１株式会社（以下「Ｃ１」という。）等との間で売却する契約を締結し，代金を受領するとともに各所有権移転登記手続を完了して，本件各土地を横領したとの事実を認定し，業務上横領罪の成立を認めているが，被告人による本件各土地の売却行為は，委託の範囲内においてＡ１のためにしたものであって，横領行為には当たらないというべきであり，被告人には不法領得の意思もなかったから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである（なお，控訴趣意第三の一ないし三は，法令適用の誤りと題しているが，その内容は，原判決の事実認定を批判し，これと異なる事実関係を前提として横領罪が成立しないとするものであるから，同第二と相俟って，ここに要約したとおりの事 ないし三は，法令適用の誤りと題しているが，その内容は，原判決の事実認定を批判し，これと異なる事実関係を前提として横領罪が成立しないとするものであるから，同第二と相俟って，ここに要約したとおりの事実誤認の主張と解される。）。 しかし，原判決が挙示する関係証拠を総合すれば，原判示各事実は優に認定することができる。以下，その理由を説明する。 １ 前提事実についてまず，原判決が判示第一ないし第六の事実として認定した本件各土地の売却行為そのものについては被告人も争わず，関係証拠上明白である。 また，原判決がその「補足説明」の中で，［当裁判所が認定した事実関係］として，①被告人の身上・経歴，Ｄ１株式会社（以下「Ｄ１」という。）及びＥ１株式会社（以下「Ｅ１」という。そして，「Ｄ１」と「Ｅ１」を「Ｄ１等」ということがある。）の設立経緯並びにＡ１及びＤ１等における被告人の地位等，②Ａ１及びＤ１等の経営状況の概要等，③各金融機関のＡ１，Ｄ１，被告人，Ｂ１，Ｆ１（以下「Ｆ１」という。）に対する融資状況及びこれに対する被告人の関与状況等，④借入金の支出状況，⑤被告人が本件各土地を売却するに至った経緯及び売却状況等について詳細に認定しているところは，関係証拠に照らして概ね正当として肯認することができる（若干不正確と見られる部分もあるので，そのうち以下の当裁判所の説明と関連するものについては，括弧書きで注記することとする。）。これを要約しつつ，所論にかんがみ若干補足すると，以下のとおりである。 (1) Ａ１は，神奈川県知事から宗教法人としての認証を受けた仏教寺院であり，被告人の父Ｂ１はＡ１の住職であり代表役員の地位にあった。被告人は，昭和４８年４月にＡ１の僧侶となり，昭和５７年４月にはＡ１の責任役員となって，Ａ１の経営に関与するようになったが，Ｂ１ 寺院であり，被告人の父Ｂ１はＡ１の住職であり代表役員の地位にあった。被告人は，昭和４８年４月にＡ１の僧侶となり，昭和５７年４月にはＡ１の責任役員となって，Ａ１の経営に関与するようになったが，Ｂ１が高齢であったこともあって次第に経営の実権を握るようになり，Ａ１が所有する土地の権利証，Ａ１の印鑑，預金通帳等を管理するようになった。 (2) Ａ１は，境内地約３０００坪，境外地約８０００坪を所有し，境外地の多くを多数の者に賃貸していたところ，被告人及びＢ１は，Ｂ１の妻Ｆ１の発案で，昭和４９年２月１４日，不動産の管理や賃貸借等を目的とするＤ１を設立し，Ｆ１が代表取締役，被告人及びＢ１が取締役に就任した。Ｄ１を設立した目的は，Ａ１が所有する土地をＤ１が賃借してこれに賃貸用マンションを建築し賃料収入を得るとともに同土地所有者であるＡ１に地代を払ってＡ１の収入を図ること，Ａ１所有の土地を担保にして金融機関から融資を受け，これをＡ１のために使用することなどにあった。Ｄ１の運営は，主としてＦ１と被告人が当たっていたが，昭和５８年１１月被告人が代表取締役に就任した（就任登記は同年１１月１８日）。なお，被告人は，昭和６３年１２月２６日，Ｄ１が所有する賃貸マンション等の賃貸借契約の仲介等を行うため，Ｅ１を設立してその代表取締役となっている。 (3) 被告人は，Ｄ１の事業として，昭和５０年ころ，Ａ１所有の土地に抵当権を設定して金融機関から融資を受けて，その資金でＡ１所有の土地にＤ１所有名義のマンションを建築し，その建物全体を他に賃貸したのをはじめ，昭和５３年ころからは，Ｄ１の事業として，Ａ１所有の土地の借地人から借地権を買い取り，Ａ１が所有するこれらの土地をＤ１がＡ１から賃借した形にして，これらの土地上にＤ１所有名義のマンションなど合計１２棟の建物を ろからは，Ｄ１の事業として，Ａ１所有の土地の借地人から借地権を買い取り，Ａ１が所有するこれらの土地をＤ１がＡ１から賃借した形にして，これらの土地上にＤ１所有名義のマンションなど合計１２棟の建物を次々と建築した。その際，被告人やＤ１にはこれらの建築資金等がなかったことから，Ａ１所有の土地に抵当権を設定した上，Ａ１を連帯保証人（ただし，すべての場合に連帯保証人となっているかどうかは明確ではない。）として金融機関から融資を受け，これをＤ１の建築資金等の事業資金に充てた。Ｄ１がＡ１に支払うべき地代については，税務対策上から，両者との間で賃貸借契約書ないし不動産管理契約書を作成したことはあるものの，実際に支払われることはなく，Ｄ１の顧問税理士であったＲ１税理士が，税務対策上，地代相当の額をＡ１のＤ１に対する貸付金として会計処理していた。 (4) Ａ１及びＤ１の経営状況並びにＡ１，Ｄ１，被告人，Ｂ１及びＦ１の金融機関からの借入れ状況等は，おおよそ以下のとおりである。 ア Ａ１関係Ａ１の経営状況は，昭和５８年度から昭和６２年度までは黒字で推移してきたものの，昭和６３年度からは大幅な赤字に転落した。融資残高（元利金合計）の推移を見ると，昭和５９年度が約２億８１００万円（１００万円未満は切捨て。以下，(４)の項において約として表示した分については同じ。），昭和６０年度が約２億４３００万円，昭和６１年度が約１億８６００万円，昭和６２年度が約２億２８００万円，昭和６３年度が約４億０１００万円，平成元年度が約３億２５００万円，平成２年度が約３億２１００万円，平成３年度が約１億３２００万円，平成４年度が約７４００万円であった。 Ａ１は，昭和５７年から平成２年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｉ１銀行及びＪ１株式会社（以下「Ｊ１」という。）から合計８億 平成３年度が約１億３２００万円，平成４年度が約７４００万円であった。 Ａ１は，昭和５７年から平成２年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｉ１銀行及びＪ１株式会社（以下「Ｊ１」という。）から合計８億３５００万円を借り入れており，平成２年１１月２６日までの金融機関からの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約６億３３００万円（元本合計約５億４５００万円，未払利息合計約８７００万円）となっている。 イ Ｄ１関係Ｄ１は，昭和６１年度に黒字を計上したものの，昭和６２年度からは赤字で推移し，黒字に転じたことはない。 Ｄ１の決算報告書によれば，Ｄ１の金融機関からの借入金の推移は次のとおりである。すなわち，昭和６１年度は，約４００万円の黒字となっているが，短期借入金が約１億３４００万円，長期借入金が約１４億５６００万円，支払利息は不明，昭和６２年度は，約２３００万円の赤字で，短期借入金が１億０６００万円，長期借入金が約１７億８１００万円，支払利息が約１億１３００万円，昭和６３年度は，約４１００万円の赤字で，短期借入金が４億４９００万円，長期借入金が約２１億１４００万円，支払利息が約１億４２００万円，平成元年度は，約５６００万円の赤字で，短期借入金が３億１６００万円，長期借入金が約３０億８５００万円，支払利息が約１億９８００万円，平成２年度は，約７７００万円の赤字，短期借入金が約４億４８００万円（ただし，うち約１２００万円はＥ１からの借入分），長期借入金が約３５億１１００万円，支払利息が約２億７２００万円，平成３年度は，約８６００万円の赤字，短期借入金が約４億４９００万円（ただし，うち約４００万円はＥ１からの借入分），長期借入金（貸借対照表上は，長期未払金欄に記載されているが，長期借入金と認められる。）が約３６億７１００万円，支払利息 期借入金が約４億４９００万円（ただし，うち約４００万円はＥ１からの借入分），長期借入金（貸借対照表上は，長期未払金欄に記載されているが，長期借入金と認められる。）が約３６億７１００万円，支払利息が約２億９６００万円，平成４年度は，約２７００万円の赤字，短期借入金が約４億７１００万円（ただし，うち約４５００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３７億２７００万円，支払利息が２億８３００万円，平成５年度は，約２６００万円の赤字，短期借入金が約４億６９００万円（ただし，うち約４２００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３６億７８００万円，支払利息が２億５０００万円，平成６年度は短期借入金が約４億４２００万円（ただし，うち約４２００万円はＦ１からの借入分），長期借入金が約３６億５３００万円となっている。 Ｄ１は，昭和５３年から平成５年までの間，Ｇ１銀行銀行，Ｈ１銀行，Ｋ１，Ｊ１等の金融機関から合計約４８億７５００万円を借り入れており，平成５年４月２１日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約４５億２６００万円（元本合計約４０億４２００万円，未払利息合計約４億８４００万円）となっている。 ウ Ｂ１関係Ｂ１は，昭和５９年から平成３年まで，Ｇ１銀行，Ｉ１銀行及びＪ１から合計７億７３００万円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は，合計約７億２８００万円（元本合計約６億７９００万円，未払利息合計約４８００万円）となっている。 エ Ｆ１関係Ｆ１は，平成２年８月から平成３年２月まで，Ｉ１銀行から合計２億８０００万円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は合計２億５８００万円（未払利息なし）となっている。 オ被告人関係 まで，Ｉ１銀行から合計２億８０００万円を借り入れており，平成３年２月２７日までの借入金の残高（平成８年１１月末調査時点）は合計２億５８００万円（未払利息なし）となっている。 オ被告人関係被告人は，昭和５９年から平成元年まで，Ｇ１銀行及びＬ１から合計約１億４３００万円（昭和５９年２月時点の借受残高約１４００万円を含む。）を借り入れており，平成８年１１月末現在の借入金残高は合計約１７００万円（未払利息なし）となっている。 カ総括以上のとおり，Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人の金融機関からの借入金合計額は，平成５年４月までの時点で約６９億０６００万円となっており，そのうち融資残高が約６１億６３００万円（元本合計約５５億４２００万円，未払利息合計約６億２１００万円）である。 (5) 上記(4)の金融機関からの融資を受けるに当たっては，Ａ１が借主の場合はもちろん，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人が借主の場合でも，被告人が自ら金融機関と交渉し，Ａ１所有の土地に抵当権が設定された。なお，後記責任役員会議事録中には，Ｄ１が借主となる場合，Ａ１が連帯保証人となることについての同意が記載されているものとそうではないものがある。 ところで，Ａ１所有の土地に抵当権を設定するなど，Ａ１の資産を処分する場合は，宗教法人法及びＡ１規則に定める手続を履践する必要がある。すなわち，①代表役員は寺と利益が相反する事項については代表権を有しないから，法類（同じ宗派に属する僧侶）のうちから責任役員の合議で仮代表役員を選任しなければならず（同規則１６条１項），また，責任役員も自己と特別の利害関係がある事項については議決権を有しないから，総代及び法類の中から仮責任役員を選定しなければならない（同条２項）。そして，②Ａ１所有の土地を担保に供し，あるいは処分しよう 任役員も自己と特別の利害関係がある事項については議決権を有しないから，総代及び法類の中から仮責任役員を選定しなければならない（同条２項）。そして，②Ａ１所有の土地を担保に供し，あるいは処分しようとするときは，信徒総代の意見を聞き，責任役員（仮責任役員）の同意を得た後，その行為の少なくとも１月前に，壇信徒その他利害関係人に対し，その行為の要旨を示してその旨を公告しなければならない（同法２３条，同規則２７条）。 しかるに，被告人らにおいて，Ａ１の土地に抵当権を設定するに際し，上記①及び②の手続を履践していないことが明らかである。確かに，一部責任役員会議事録が作成されている分もあるが，被告人は，Ｄ１の代表取締役の地位にあり，①の利害関係人に当たると認められるにもかかわらず，被告人が責任役員会の構成員として記載されており，その点で①の規定に反するばかりか，そもそも責任役員会は適式に開催されてはおらず，被告人において，融資を受ける際，自らＡ１の代表印を無断で使用し，従業員のＳ１に代表役員であるＢ１の署名をさせるなどして，形だけのＡ１責任役員会議事録を作成していた上，②の公告も全く行われていないのであり（公告が行われたとされる場合も，公告の看板を掲げて写真に撮影した上直ちにこれを撤去するなどの工作をしているのであって，適法なものとは認められない。），①，②の手続を履践していなかったことが明らかである。 (6) 借入金の支出状況Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１，被告人らの金融機関からの借入れ状況は上記のとおりであるところ，これらの使途は，これを示す明確な資料が不足し，そのすべてを明確にすることは困難である。しかし，資料が存する限度でも，金融機関から借りるに当たって融資目的とされた借地権買取資金，Ａ１本堂の改修資金，賃貸アパート建築資金等の用途に充てら 不足し，そのすべてを明確にすることは困難である。しかし，資料が存する限度でも，金融機関から借りるに当たって融資目的とされた借地権買取資金，Ａ１本堂の改修資金，賃貸アパート建築資金等の用途に充てられた場合も存するが，相当額が融資目的とは異なる目的，すなわち，Ａ１及びＤ１の金融機関に対する借入金の返済や金利の支払い，被告人が購入したマンション等の代金，被告人を含むＭ１家の家族個人（以下「Ｍ１家個人」という。）の用途に供されたと認められる高級外車の購入代金，デパート等で購入した貴金属品やブランド品等の買物代金等に充てられていることが明らかである。融資目的とは異なる使途に供されたもののうち，Ｍ１家個人の関係で費消されたと認められる主要なものを掲記すれば，以下のとおりである。 ア被告人によるリゾートマンション等の購入被告人は，・昭和５７年６月３０日，実姉のＮ１又は被告人名義で，ｆｇ号棟ｈ号室を代金約３０００万円で購入し，・昭和５７年１０月３１日，Ｎ１名義で同マンションｇ号棟７１４６号室を代金３８００万円で購入し，・昭和５８年１２月２２日，Ｎ１名義（登記簿上）でｉｊ号室を代金４７５０万円で購入し，・昭和６１年２月２日，Ｄ１名義でｋｌ号館ｍ号室を代金１３８０万円で購入し，・同年４月１８日，Ｄ１名義でｋｌ号館３０８号室を代金１４５０万円で購入し，・昭和６２年６月８日，被告人名義で千葉県我孫子市の土地を代金１５８２万５０００円で購入し，・同年９月２８日，被告人名義で同市内の土地を代金３４６８万４０００円で購入し，・昭和６３年９月２０日，いずれもＤ１名義で，ｎｏ号室を代金２２８０万円で，ｎ３１８号室を代金２３６０万円で，ｎ３２６号室を代金１９００万円でそれぞれ購入し，・同年１１月８日，Ａ１名義でｐｑ号室を代金１億９３００万円で購入し，・平成３ 義で，ｎｏ号室を代金２２８０万円で，ｎ３１８号室を代金２３６０万円で，ｎ３２６号室を代金１９００万円でそれぞれ購入し，・同年１１月８日，Ａ１名義でｐｑ号室を代金１億９３００万円で購入し，・平成３年９月１１日，Ｎ１名義でｉ駐車場を代金１７３６万７２００円で購入している。 これらの代金の支払は，具体的な融資の経緯は明らかになっていないものが多いものの，結局Ａ１所有の土地を担保に金融機関から融資を受けたものの中から充てられているものと推認される。また，これらのリゾートマンションや土地等は，被告人がいかなる目的で購入したのか必ずしも明確ではないものの，Ａ１のために必要とされるものとは考えられないばかりか，Ｄ１の事業との関連性も認め難いところであり，結局，被告人が個人的な目的から購入したものといわざるを得ない。 イ被告人は，昭和５９年１２月から平成８年９月までの間，メルセデスベンツ１８台を含む高級外車合計２５台を代金合計約２億２１００万円で購入している。 これらの代金も，具体的な出処は明らかではないものの，アと同じと推認される。 また，これらの車両のすべてがＡ１やＤ１の用途に必要なものであったとは認め難い。 ウ Ｍ１家個人のデパート等での物品の購入等被告人をはじめ，Ｍ１家の家族は，「Ｏ１」，「Ｐ１」，「Ｑ１店」等の百貨店や高級ブランド取扱店で，ブランド物の装飾品（ティファニー，エルメス等），高級衣料品，高級呉服，眼鏡，衣料雑貨等の商品を購入している。各年度別の購入代金の合計額と，その年度の支払額の推移をみると以下のとおりである。すなわち，Ｏ１については，昭和６２年度は，購入代金が合計約２０４０万円，支払額が合計約１７２４万円，昭和６３年度は，購入代金が合計約２６６４万円，支払額が合計約２３２２万円，平成元年度は，購入代金が合計約５７２ については，昭和６２年度は，購入代金が合計約２０４０万円，支払額が合計約１７２４万円，昭和６３年度は，購入代金が合計約２６６４万円，支払額が合計約２３２２万円，平成元年度は，購入代金が合計約５７２６万円，支払額が合計約６１９７万円，平成２年度は，購入代金が合計約６５０４万円，支払額が合計約５４９８万円，平成３年度は，購入代金が合計約４８７４万円，支払額が合計約１９２１万円，平成４年度は，購入代金が合計約１９８４万円，支払額が合計約４４１０万円，平成５年度は，購入代金が合計約７３３万円，支払額が合計約２１３９万円，平成６年度は，購入代金が合計約１４８９万円，支払額が合計約１３７７万円に上っており，また，Ｐ１については，昭和６３年度は，購入代金が合計約２０万円，支払額が合計約１５万円，平成元年度は，購入代金が合計約３０９万円，支払額が合計約４６４万円，平成２年度は，購入代金が合計約１１０１万円，支払額が合計約１１２３万円，平成３年度は，購入代金が合計約９３８万円，支払額が合計約６３４万円，平成４年度は，購入代金が合計約５７８万円，支払額が合計約７６２万円，平成５年度は，購入代金が合計約１５７万円，支払額が合計約２７６万円となっている。さらに，Ｑ１店については，平成３年度は，購入代金が合計約１５４５万円，支払額が合計約６５８万円，平成４年度は，支払額のみ合計約８８８万円，平成５年度は，購入代金が合計約４５６万円，支払額が合計約３７２万円，平成６年度は，購入代金が合計約４７６万円，支払額が合計約５４８万円となっている。以上のほか，カーレースの費用として，平成元年度は約７３４万円，平成２年度は約５４１万円，平成３年度は約６５２万円を支出し，Ｍ１家の家族旅行代金として，平成３年度は１０泊の旅行代金として約２７６万円，平成４年度は４泊の旅行代金と て，平成元年度は約７３４万円，平成２年度は約５４１万円，平成３年度は約６５２万円を支出し，Ｍ１家の家族旅行代金として，平成３年度は１０泊の旅行代金として約２７６万円，平成４年度は４泊の旅行代金として約１３６万円，平成５年度は１０泊の旅行代金として約３０６万円，平成６年度は９泊の旅行代金として約３５３万円をそれぞれ支出している。 以上の支出額の合計は約１０億３０００万円に上る。これらの代金，特に買物代金は，いずれもＡ１やＤ１名義の口座から支払われているところ，会計処理上は，これらの支払総額をＡ１及びＤ１からの被告人に対する貸付金として処理されている。しかし，実際は，被告人においてこれらの貸付金をＡ１やＤ１に返済したことはない。これらの代金も，結局，Ａ１が所有する土地を担保にして金融機関から融資を受けた資金の中から支払われたものというほかない。そして，以上のようにして購入した物品はＭ１家個人の用途に充てられたものと認められ，Ａ１やＤ１の業務等の用途に充てられたものとは考えられない。 所論は，原判決は，被告人は融資を受けた金員の多くの部分（特に，平成元年以降は，融資を受けた金員のほとんど）を，使用目的以外の支払に充てていることが明らかであると判示しているが，融資目的に適合しない支出から判明するのは，Ｄ１，Ａ１，被告人らが金融機関に対する金利返済のために追い貸しを受け，貸手である金融機関も，金利回収のために融資目的に適合しないことを承知で追い貸ししていた事実であり，これは被告人の個人費消の実態とは無関係であるから，原判決の上記の説示は誤っている，という。しかし，金融機関が金利回収のために融資目的以外の目的に充てられることを容認していたということは，これらの融資金をＡ１のため以外の使途に流用していたということとは別問題であり，後記のとおり， いう。しかし，金融機関が金利回収のために融資目的以外の目的に充てられることを容認していたということは，これらの融資金をＡ１のため以外の使途に流用していたということとは別問題であり，後記のとおり，被告人らは，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借金を渾然一体のものとして，その相互流用を日常的に重ねていた上，そのうちの多くの金員が被告人らＭ１家家族の個人費消ともつながっているのであって，所論が理由のないことは明らかである。 (7) 上記のとおり，被告人は，Ａ１の責任役員，僧侶として，代表役員のＢ１に代わってＡ１の財政全般を担当していたほか，Ｄ１の代表者としてＤ１の営業活動全般を統括していた。しかし，Ａ１においては収支や財産状態を明らかにする帳簿類は一切作成されていないし，Ｄ１においても，会計帳簿はほとんど作成されておらず，Ａ１及びＤ１についての収支の状況を正確に把握することは不可能である。 また，前記のとおり，Ａ１，Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１及び被告人がそれぞれの名義で融資を受けた資金のすべてについて使途を確定することは困難であるが，少なくとも，Ａ１名義で借り受けた資金がＤ１の事業資金等に回され，Ａ１ないしＤ１名義で借り受けた資金のうちの相当多くの額がＭ１家個人のために費消された上，このようにして借金を重ねた結果，前記のとおりの多額の元利金の返済の必要に迫られ，そのために更に融資を受けるということを繰り返していたことが明らかである。以上のような点からみれば，被告人は，宗教法人であるＡ１，株式会社であるＤ１について，それぞれ法人として厳格な財務会計処理を行うことなく，本来これらの法人に帰属すべき融資金を相互に流用したり，私的な用途に充てるなどしていたというべきであり，被告人が各法人と被告人らＭ１家個人の会計を峻別することなく渾然一体として処理してきたことは，原判 これらの法人に帰属すべき融資金を相互に流用したり，私的な用途に充てるなどしていたというべきであり，被告人が各法人と被告人らＭ１家個人の会計を峻別することなく渾然一体として処理してきたことは，原判決が説示するとおりである。 被告人も，捜査段階で，「Ｄ１の代表取締役となってから，Ｄ１，Ａ１とＭ１家の収入，支払を厳密に区別してはいない。Ｄ１の家賃収入やＡ１の法務収入をいわばＭ１家全体（Ｍ１家個人，Ａ１及びＤ１の総称）の収入として考えていた。法人，個人の支払は，各々の収入からするというように厳密に考えてはおらず，Ｍ１家全体の収入の中から，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の支払をするというようにどんぶり勘定的にしていた。それぞれの借入金をだれの名義の債務の支払に充てたかはよく分からない。とにかく，Ｍ１家全体の収入の中から，Ｍ１家全体の支払をするという感覚だったので，法人間，個人間で預金の振替をしても，貸借ということは意識していなかった。借り入れた金員も，Ｍ１家全体のものと考え，Ｄ１，Ａ１，Ｍ１家個人の債務の返済に充てた」（検察官に対する平成９年７月１４日付け供述調書，原審乙１０号証），「私はＤ１の収入やＡ１の収入を一つの収入と考え，この全体の収入の中から，Ｄ１，Ａ１，私たち家族の支払に充てていた。各法人，法人と個人を厳格に区別していなかった」（検察官に対する同月１６日付け供述調書，原審乙１２号証），「Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家の経理については最終的な責任は私の肩に掛かっていた。Ａ１の通帳に金がないときは，Ｍ１家やＤ１の通帳で，余裕のあるものから金を移し替えて支払に回し，Ｍ１家やＤ１の支払が滞りそうなときには他の余裕のある銀行口座から金を振り替えるなどして支払に回した。Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家，いずれについても金の余裕のあるところから，余裕のないところに金を回してま ，Ｍ１家やＤ１の支払が滞りそうなときには他の余裕のある銀行口座から金を振り替えるなどして支払に回した。Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家，いずれについても金の余裕のあるところから，余裕のないところに金を回してまかなえばよいと考えていた。帳簿上の処理に関しては，Ｄ１の会計処理を任せているＲ１税理士事務所の方で，Ｄ１の金をやり繰りして支払を済ませた後始末を不都合がないように処理してくれると考えていた。私の方から貸付金名目で処理してほしいと頼んだものではない。会計処理上Ｒ１税理士が貸付金勘定，借入金勘定を起こして処理しているが，これは，これらの３者間のどんぶり勘定としての金の流れを合理的に説明するためであり，現実には貸付けはなかった」（検察官に対する同月１６日付け，同月２６日付け各供述調書，原審乙１２，４１号証），「平成２，３年ころには，従業員のＳ１に命じ，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の各銀行口座について，支払の差し迫っているところと，預金の余裕のあるところを適宜判断して，支払が滞らないように預金口座間の現金の移動をするように命じて，必要な手続をさせていた。Ｒ１税理士が，これら３者間のどんぶり勘定としての金の流れを合理的に説明するため，その判断で貸付勘定，借入勘定の科目を用いて適宜処理したもので，私はそのような処理を頼んだ覚えはない」（検察官に対する同月２９日付け供述調書，原審乙４３号証）などと供述している。以上の供述は，上記認定の実態に沿うものであり，その信用性には疑問の余地がない。 所論は，本件では，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人が別個の銀行口座を有し，それぞれの間の資金の移動はそれらの口座間で行われ，現金で移動する場合も振替伝票が作成されていたこと，その結果，顧問税理士は資金移動の事実を把握し，これを貸付金として処理してきたこと，税務申告においても貸借関係を否 金の移動はそれらの口座間で行われ，現金で移動する場合も振替伝票が作成されていたこと，その結果，顧問税理士は資金移動の事実を把握し，これを貸付金として処理してきたこと，税務申告においても貸借関係を否認されることはなかったことからすれば，Ａ１とＤ１，Ｍ１家個人との間の資金融通は，「渾然一体の処理」とはほど遠いものである，という。確かに，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人それぞれに預金口座を有し，借入金等は各預金口座間でまず移動する形式をとっていることは認められるものの，それはあくまでも形式に過ぎず，これによって具体的な使途先が判明するものではなく，経理状況を把握することは到底できない。顧問税理士が貸付金処理をし，これが税務申告でも否認されることがなかったとしても，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の間の資金移動のたびに消費貸借契約書が作成されるわけでもなく，消費貸借契約であれば当然問題になるはずの利息，元利金の支払方法等についての約定がなされた形跡も全くないし，実際に例えば被告人からＡ１ないしＤ１への借入金の弁済がなされた形跡も存しないのである。税務申告の際に貸付金処理が否認されなかったことから，それが実体に即した適正な処理であったということはできないのである。所論は到底採用できない。なお，所論は，Ｄ１からＡ１に移動した約８億円は，寺院改修，Ａ１の備品購入，Ａ１借入金の元利返済等のために支出されているのであるから，原判決が「Ｄ１からＡ１への貸付けが資産として残存していない」と判示するのは誤りであるといい，被告人も，原審において，「Ａ１本堂の改修費用，内装工事，仏具等の代金，観音堂の補修，通用門の鋪装，庫裏，仮庫裏，書院，仁王門などの建築等の費用として，総額で１２億円くらいかかった。これらの資金はＤ１の借入れでまかなった。当時宗教法人に融資をしてくれる金融機関は 金，観音堂の補修，通用門の鋪装，庫裏，仮庫裏，書院，仁王門などの建築等の費用として，総額で１２億円くらいかかった。これらの資金はＤ１の借入れでまかなった。当時宗教法人に融資をしてくれる金融機関はなかったので，これらの資金を借入れるためにＤ１が必要だった」旨供述している。しかし，被告人のこの供述を裏付ける資料は存しない（Ａ１の経理関係を詳らかにする帳簿類は作成されていないし，Ａ１の改修や附属施設の建築などを行うについてはＡ１規則等に定める所定の手続を経る必要があるが，そのような手続は取られていない。）ばかりか，Ｂ１は，原審において「昭和６３年ころから現在まで，書院の新築，台湾で購入した仁王像を収納するための仁王門の新築，仏具の購入などで２億円くらいの借金があったと思っていた。Ａ１の借入総額が８億２５００万円ということであるが，２億円くらい使われたことは分かるが，このような金額が使われたことなど考えられず，あり得ないことである」旨供述し，また，Ａ１の主要な工事を請け負っていた株式会社石井工務店関係の昭和５８年度から平成８年度までのＡ１関係の工事費用総合計は約３億４３００万円となっている（石井忠雄の検察官に対する供述調書抄本）。これらの点に徴すれば，Ａ１の工事関係費用として約１２億円を要したとの被告人の弁解はそのまま信用することはできず，所論は前提を欠く。 また，所論は，原判決は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の収支を一体とする擬制の下に不動産購入，外車購入，デパート等での買物に関する支出を殊更取り上げて，被告人の支出額が１０億円を超える旨判示するが，この擬制が不当であることに加えて，本件各土地売却前までの借入金約６５億円の使途を網羅したものではない点において不十分であり，支出時期，支出主体を区別せずに列挙・計算した点において意図的である，とい の擬制が不当であることに加えて，本件各土地売却前までの借入金約６５億円の使途を網羅したものではない点において不十分であり，支出時期，支出主体を区別せずに列挙・計算した点において意図的である，という。しかし，もともとＡ１，Ｄ１には帳簿類は整備されておらず，正確な経理は全く行われていなかったのであり，税理士が作成した決算書は，特に，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人相互の貸借関係として処理されてはいるものの，これはつじつま合わせといってもよく，実態を伴わないものであることは上記のとおりであり，Ａ１の土地を担保に融資を受けた金員は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の必要に応じた用途に充てられていたものと認められ，その実態はまさに渾然一体とした経理処理がなされていたものと認められる。原判決が本件各土地の売却前までの借入金の使途を網羅していないことは，その資料的な裏付けが明確ではないことからやむを得ないところであり，網羅されていないからといって，渾然一体とした経理が行われたとの認定の妨げになるものではないし，原判決が支出時期，支出主体を明確に区別していないことについても，同様のことがいえる。所論は採用できない。 (8) 被告人が本件各土地を売却するに至った経緯Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家個人の借入金は，前記のとおりであるが，平成元年ころには，これらの借入金合計が約５０億円を超え，支払利息も月２０００ないし３０００万円にも上ったことから，金利の支払さえ困難な状況に立ち至り，Ａ１所有の土地を担保にＤ１，Ａ１，Ｂ１，Ｆ１名義などで融資を受けて，その中からＤ１の金利の支払に回さなければならないような状況となり，平成２年ころからはＡ１の所有地の一部を売却することで借入金の総額を縮小するため金融機関との交渉をするようになった。平成３年初めころのＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借入金総額は ばならないような状況となり，平成２年ころからはＡ１の所有地の一部を売却することで借入金の総額を縮小するため金融機関との交渉をするようになった。平成３年初めころのＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人の借入金総額は６０億円を超え，そのうちＤ１の借入金は約４２億円（同年１０月３０日現在で約４６億２０００万円）となっており，毎月の返済額も４０００ないし５０００万円（年間にして約５，６億円）に上った。被告人は，同年１１月ころからは，金融機関からの借入れができなくなり，元金の返済はおろか，金利の支払にさえも窮するようになったことから，Ａ１所有の土地を売却してこれらの借金の返済に充てるほかないと決意し，これをＢ１に話したところ，同人もこれに賛成した。そこで，被告人としては，面積が広く，将来Ｄ１で有効利用ができる土地は売却予定地から除いて，借地人が借地権を有している土地から売却することとし，その旨Ｄ１の従業員らに指示した。被告人は，Ａ１の土地を売却する際にも，Ａ１規則に定める手続などは踏まず，Ｂ１，Ｆ１，妻Ｔ１ら身内だけの責任役員の包括的な同意は得たものの，具体的な売却についてはこれらの者に相談をすることはなかった。 (9) 本件各土地の売却と売却代金の使途先本件各不動産の売却に当たっての被告人や共犯者とされているＤ１ないしＥ１の従業員らとの共謀関係は原判決が認定するとおりであり，それぞれの売却代金の使途は，以下のとおりである。 ア原判示第一について(ア) 同判示の土地（以下「第一の土地」という。）については，平成４年４月３０日，売主をＡ１（代表役員Ｂ１，以下同じ。），買主をＣ１（専務取締役Ｉ２）とする売買契約が締結され，同日所有権移転登記を終えているところ，その代金１億０３２４万円は，同日，同社振出しの小切手（額面１億０３２４万２０６０円）で支払わ 同じ。），買主をＣ１（専務取締役Ｉ２）とする売買契約が締結され，同日所有権移転登記を終えているところ，その代金１億０３２４万円は，同日，同社振出しの小切手（額面１億０３２４万２０６０円）で支払われることになったが，被告人側の要求により，Ｃ１側は，同日，同小切手をいったんＧ１銀行ｗ支店に全額入金した上，同銀行振出しの同日付け小切手４通（額面が３１２４万円，５００万円（原判決６９頁８行目に「４００万円」とあるのは誤記と認める。），２４００万円及び４３００万円のもの）を被告人側に交付した。 (イ) そのうちの額面４３００万円の小切手は，同日付けでＵ１株式会社名義の口座に入金された。これは，同会社が同年３月３１日，第一の土地に抵当権（後記第３の②の抵当権）を設定してＤ１に４３００万円を貸し付けていたところ，同年４月３０日，上記債務の弁済として交付されたものであり，それに伴い，同日，この抵当権が抹消された。上記４３００万円の貸付けがなされた経緯は，株式会社Ｖ１（Ｕ１は，Ｖ１とＷ１が合併して設立されたもの）が平成元年１月１３日，Ａ１の不動産を担保に３億円を，同様にＷ１が平成２年２月９日及び同年５月３１日の２回，それぞれ３億円をＤ１に貸し付けていたが，そのうちの合計６億円の返済期日が平成４年２月となっていたところ，Ｄ１が６億円の返済ができなかったことから，Ｄ１からの申出により１年間の借換え融資が実行され，その際，これまでの合計９億円に対する延滞利息分，融資手数料分等として４３００万円をＵ１がＤ１に貸し付け（４３００万円のうち，合計４１７９万７９５２円が延滞利息等に充当され，残金の１２０万２０４８円が同年５月６日にＤ１に支払われている。），その担保として第一の土地に抵当権が設定されたものである。なお，６億円の貸付金についての追加担保として，Ｄ１ 延滞利息等に充当され，残金の１２０万２０４８円が同年５月６日にＤ１に支払われている。），その担保として第一の土地に抵当権が設定されたものである。なお，６億円の貸付金についての追加担保として，Ｄ１所有の建物とＡ１所有の土地（神奈川県川崎市ａ区ｒ町ｓ丁目ｔ番ｕの土地）に，同年４月３０日付けで抵当権が設定されている。 (ウ) また，額面５００万円の小切手は，昭和６０年４月３０日Ｇ１銀行ｗ支店がＡ１に融資した３０００万円の返済の一部に充当された（原判決７０頁６・７行目に「昭和５５年４月８日，右土地に根抵当権を設定して融資を受けていた債務の弁済に充てて，」とあるのは，不正確である。）。これは，第一の土地上に設定されていた同銀行を担保権者とする根抵当権（後記第３の①の根抵当権）を抹消するためである。すなわち，平成４年３月の時点では，同銀行のＤ１，Ａ１，Ｂ１，Ｆ１への貸付金残高合計４億５３００万円のうちの約１億３２００万円が返済されて（Ｄ１，Ｂ１，Ｆ１の預金等で相殺），残額がＤ１に対する２億８１００万円とＡ１に対する２０００万円の，合計３億０１００万円となった。そして，同年４月，被告人は，第一の土地を売却するために，同土地に設定されていた抵当権（同銀行を抵当権者とする極度額２５００万円の根抵当権）を抹消してほしいと依頼し，同銀行は，同銀行のＡ１に対する上記貸付金につき担保が不足していたことから，これを抹消する代わりに第一の土地を売却した代金のうちから５００万円をその貸付金の返済に充てることを条件として，被告人の申入れに応じることにした。その結果，上記の額面５００万円の小切手が上記貸付金の支払として同銀行に交付された。 (エ) 額面３１２４万円の小切手は，平成４年４月３０日付けでＧ１銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に入金され，そのうちの２０７３万３ 額面５００万円の小切手が上記貸付金の支払として同銀行に交付された。 (エ) 額面３１２４万円の小切手は，平成４年４月３０日付けでＧ１銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に入金され，そのうちの２０７３万３９８８円がＤ１のＪ１に対する借入金の返済に，４４０万６５５１円がＡ１のＪ１の借入金の返済に，３００万円がＢ１名義のＪ１に対する借入金の返済にそれぞれ充てられた。 (オ) 額面２４００万円の小切手は，Ｄ１が冨樫幸子からＡ１所有の土地の借地権を購入する資金に充てられた。 イ原判示第二について(ア) 同判示の土地（以下「第二の土地」という。）については，平成４年９月２４日，売主をＡ１，買主を株式会社Ｘ１（代表取締役Ｙ１）とする売買契約が締結されて，同日，手付金として１５０万円が支払われ，同年１０月６日所有権移転登記手続を終え，その際，残代金の１３５０万円が小切手で支払われたことが明らかである（第二の土地の売却代金は１５００万円）。 (イ) Ｄ１は，上記ア(イ)のとおり，平成元年１月１３日，株式会社Ｖ１から，第二の土地を含むＡ１所有の土地に抵当権（共同抵当権，後記第３の③の抵当権）を設定して３億円の融資を受けた（その後，平成２年２月１８日借換え）のをはじめ，合計９億円の融資を受けていたが，その元利金の支払が滞っていた。そのような中で，被告人は，第二の土地を売却するに当たって，株式会社Ｕ１との間で，同会社に延滞利息等として１５００万円を支払うことで，同土地上に設定した抵当権（平成元年１月１３日設定，債務者Ｄ１，抵当権者株式会社Ｖ１）を抹消するという合意ができ，上記Ｘ１への同土地の売買代金１５００万円がその支払に充てられた。 ウ原判示第三について同判示の土地（以下「第三の土地」という。）については，平成５年２月８日，売主をＡ１，買 う合意ができ，上記Ｘ１への同土地の売買代金１５００万円がその支払に充てられた。 ウ原判示第三について同判示の土地（以下「第三の土地」という。）については，平成５年２月８日，売主をＡ１，買主をＭ２とする売買契約が締結されて，同日，代金４１３０万円（小切手）の支払と所有権移転登記がなされたことが明らかである。この第三の土地の代金は，同日，Ａ１名義のＯ２銀行（現在Ｏ２銀行）ｗ支店の普通預金口座に入金された。その後，これが，Ｄ１名義のＯ２銀行ｗ支店の口座（Ｄ１はさらにこれをＩ１銀行ｗ支店の自社名義の口座へ振り替えている。），Ａ１名義のＩ１銀行ｗ支店の口座，Ａ１名義のＨ１銀行ｗ支店の口座にそれぞれ分けて振替処理がなされているが，具体的な使途は明確にはなっていない。 エ原判示第四について同判示の土地（以下「第四の土地」という。）については，平成５年２月２１日，売主をＡ１，買主をＮ２大作とする売買契約が締結され，同日，手付金として４０万円が支払われた。同年３月３１日，残代金の１５６０万円がＩ１銀行ｗ支店のＮ２名義の口座から同支店のＡ１名義の口座に振り込み入金されて支払われ，所有権移転登記がなされたことが明らかである（第四の土地の売却代金は１６００万円）。Ａ１口座に振り込まれた代金１５６０万円は，その日のうちに，同支店のＡ１名義の口座から，２５０万円が同支店のＢ１名義の口座に，９００万円が同支店のＤ１名義の口座にそれぞれ振り替えられ，いずれもＤ１のＪ１に対する借入金の金利の支払に充てられた。 オ原判示第五について同判示の土地（以下「第五の土地」という。）については，平成６年２月２３日，売主をＡ１，買主をＺ１及びＡ２とする売買契約が締結され，同日，代金４８００万円がＯ２銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に振り込まれて支払われ，所有 下「第五の土地」という。）については，平成６年２月２３日，売主をＡ１，買主をＺ１及びＡ２とする売買契約が締結され，同日，代金４８００万円がＯ２銀行ｗ支店のＡ１名義の口座に振り込まれて支払われ，所有権移転登記がなされたことが明らかである。そして，そのうちの１８００万円はその日のうちにＯ２銀行ｗ支店のＤ１名義の口座に移され，第五の土地の買主の親族であるＢ２に同額が貸し付けられ（なお，被告人らは，第五の土地の購入資金として，資金に余裕のあったＡ１の郵便貯金口座からＢ２に６００万円の融資をし，その後，Ｂ２に貸し付けられた上記１８００万円のうちから，６００万円がＡ１名義の郵便貯金口座に振り込まれて返済された。），同年３月１１日，同支店の口座から１０００万円が送金小切手として横浜銀行川崎支店に送金され，小切手の持参人であるＥ１により払い出され，Ｅ１の宅地建物取引業の免許交付申請の関係での供託金に充てられた（同日横浜地方法務局川崎支局に供託され，同年９月６日に払戻しを受けている。）。上記以外に，１５０万円が同月１８日Ｏ２銀行ｗ支店のＤ１名義の口座に入金され，２００万円が同月２４日の被告人らの家族旅行費に充てられるなどしている。 カ原判示第六について同判示の土地（以下「第六の土地」という。）については，平成６年５月１９日，売主をＡ１，買主をＣ２，Ｄ２及びＥ２とする売買契約が締結され，同年６月１０日，代金４８８５万６０００円（小切手及び現金）が支払われるとともに，所有権移転登記がなされたことが明らかである。そして，この第六の土地の代金のうち，４０００万円は，同月２８日，Ｄ１が建物建築や改修等を依頼している株式会社石井工務店への工事代金（Ｄ１が同工務店に依頼したもの）として支払われた。 ２ 業務上横領罪の成否について(1) 以上の事実関 ０万円は，同月２８日，Ｄ１が建物建築や改修等を依頼している株式会社石井工務店への工事代金（Ｄ１が同工務店に依頼したもの）として支払われた。 ２ 業務上横領罪の成否について(1) 以上の事実関係によれば，被告人は，本件各犯行当時Ａ１の責任役員であって，Ａ１の代表役員であるＢ１の委任を受け，Ａ１が所有する不動産等の資産を保管・管理する業務に従事するとともに，Ａ１所有の不動産の運用・管理を行う目的で設立されたＤ１及びＥ１の各代表取締役としてこれらの会社の経営にも当たっていた上，そのため，Ａ１の実印やＡ１所有不動産の権利証等をも保管・管理していたのであるから，本件各犯行当時，不動産所有者であるＡ１の委託を受けて本件各土地を業務上占有していたものということができる。 (2) そこで，被告人が本件各土地を売却処分した行為が横領行為といえるかどうかについて検討する。 もともと，Ａ１の所有する土地を売却処分するためには，上記のとおり，宗教法人法及びＡ１規則の定めに則り，責任役員会の決議，公示等の手続を経ることが必要であるところ，被告人は，Ａ１の代表役員であるＢ１らと共謀の上，これらの手続を経ることなく本件各土地を他に売却したものであり，それ自体，越権的な処分行為であることが明らかである。そして，Ａ１の所有する本件各土地の売却自体Ａ１の利益を著しく害するものであり，客観的に見て被告人のこのような行為がＡ１の利益を目的としたものといえないことは明らかである。また，被告人が本件各土地を売却するに至った経緯，売却代金の使途は上記のとおりであり，本件各土地の売却処分は，Ａ１の利益をはかる目的からではなく，Ａ１の土地を担保に融資を受けた金員をＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人相互に流用して杜撰な処理をしてきた結果として，融資を受けた金員の返済に窮したことからであり 売却処分は，Ａ１の利益をはかる目的からではなく，Ａ１の土地を担保に融資を受けた金員をＤ１，Ａ１，Ｍ１家個人相互に流用して杜撰な処理をしてきた結果として，融資を受けた金員の返済に窮したことからであり，本件各土地の売却行為が，Ａ１から委託された任務に背くものであることは明らかというべきである。そして，本件各土地の売却代金の使途をみると，原判示第一については，そのほとんどがＤ１の借入金の支払ないしＤ１の借地権購入資金等に充てられ，同第二については，全額がＤ１の借入金利息等の支払に充てられ，同第三については，最終的な使途は必ずしも明らかではないものの，その一部はＤ１名義の口座に入金されていることが明らかであり，同第四については，Ｄ１の借金の金利の支払に充てられ，同第五については，第五の土地の売買に絡んだ融資，Ｅ１の関係での供託金，家族旅行等の用途に充てられ，同第六については，そのほとんどがＤ１の取引先への支払に充てられている。以上のとおり，いずれの売買代金も，その大半が実際にＡ１の収入となることなく，Ｄ１の借入金の金利等に使用されていると認められる。被告人は，本件各土地を売却するに至る原因となった上記各借入金の形成，その使途のほか，本件各土地の売却代金の使途等を実質的にはほとんど一人で取り仕切ってきたものであるところ，検察官に対して「Ａ１の所有地は，宗教法人であるＡ１のために使用されなければならないのだから，Ｄ１や個人を借主とする債務の返済資金を得るため，Ａ１の土地を売却することは，Ａ１の土地を寺のためでないことで，売却したといわれても仕方がないと思う」（上記平成９年７月１６日付け供述調書，原審乙１２号証），「私は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家がＡ１の所有地を担保にして重ねた借金を返済するため，Ａ１の所有地を売却した。Ａ１の所有地を切り売りしてＤ１や う」（上記平成９年７月１６日付け供述調書，原審乙１２号証），「私は，Ａ１，Ｄ１，Ｍ１家がＡ１の所有地を担保にして重ねた借金を返済するため，Ａ１の所有地を売却した。Ａ１の所有地を切り売りしてＤ１やＭ１家の利益を図ることは分かっていた」（同年８月３日付け供述調書，原審乙１８号証）旨供述しているところ，これらの供述の信用性にも問題がない。 上記のような事情を総合すれば，被告人が本件各土地を売却することは，Ａ１の利益を損なうことにこそなれ，Ａ１の利益になる行為とは到底いい得ず，被告人らの本件各土地の売却行為はＡ１から委託された任務に背き，自己が代表取締役をしていたＤ１等，被告人個人を含むＭ１家の家族各人を利するものというべきであり，被告人もこのことを十分認識し，そのために本件各所為に出たものと認められる。 そうすると，被告人は，本件各土地の所有者であるＡ１から委託された任務に背いて，本件各土地を売却して各所有権移転登記を経由することにより，本件各不動産を不法に領得したものというべきである。 (3) 所論は，原判決が認定するとおり，Ａ１はＤ１の金融機関からの借入れについて連帯保証人となり，その土地に担保権を設定しており，Ｄ１は債務の弁済が不可能ないし困難な状況にあったのであるから，本件各土地を任意で売却しなければ，Ａ１の所有地は，本件土地に限らず担保権が設定されていない利用価値の高いものについても，強制換価されることが当然に予想されたのであり，したがって，被告人が，Ａ１が土地を失うことになるとしても，Ａ１にとってその財産的損失がもっとも少ない方法を選択したことは，委託の趣旨に合致する，という。 しかし，①Ａ１の土地に担保権を設定した行為は，上記のとおりＡ１規則等により必要とされる所定の手続を経ていないことはもとより，担保権設定に当たっても 択したことは，委託の趣旨に合致する，という。 しかし，①Ａ１の土地に担保権を設定した行為は，上記のとおりＡ１規則等により必要とされる所定の手続を経ていないことはもとより，担保権設定に当たっても，Ｂ１の代表役員印を使用して書類を勝手に作出して体裁を整えた上でなされたものであり，元々有効な担保権設定行為とは認められず，Ａ１がＤ１を主債務者とする債務の連帯保証人となる契約も同様というべきであり，Ａ１の有効な物上保証と連帯保証契約を前提とする所論は前提を欠くものである。②また，仮に，Ａ１が債権者との関係で民事上の責任を免れないものとしても，そもそもＤ１名義の金融機関からの借入金は，その多くがＤ１やＭ１家個人の用途に充てられているのであるから，被告人らが正規の手続きを踏まず勝手に，その借入金の返済のために本件各土地を処分することも（もっとも，本件各土地の売却代金の使途はこのような借入金の返済に尽きるわけではない。），主としてＤ１やＭ１家個人の利益を図るものとみられるのは当然のことというべきである。所論は採用できない。 また，所論は，仮にＡ１の連帯保証契約が有効でなかったとしても，被告人は本件各土地売却当時，売却代金によってＡ１の債務を弁済する意思で行為したものであり，また，本件各土地売却の段階では，Ａ１の債務弁済のためないしＡ１の土地が競売に付されることを回避するために任意売却の必要性，有効性があり，被告人はＡ１の上記不利益を回避するために，本件各土地を売却したことは明らかであるから，被告人には不法領得の意思を認めることはできない，というが，この所論が失当であることは，上記②で説示したところに照らし，明白というべきである。なお，被告人は，本件各土地を売却したのは，Ｄ１がＡ１に対して有している債権の返済を受けるためであるなどと弁解しているが， が失当であることは，上記②で説示したところに照らし，明白というべきである。なお，被告人は，本件各土地を売却したのは，Ｄ１がＡ１に対して有している債権の返済を受けるためであるなどと弁解しているが，被告人は，そのいうところの債権については，契約書も作っていないし，どういう目的で，幾らＡ１に貸して，その返済期日をいつとしたのは分からないことを自認しており（検察官に対する平成９年７月３日付け，同年８月１日付け各供述調書，原審乙２０，２４号証），上記の弁解は不合理というほかない。 なお，所論は，本件各土地売却の利益相反性（Ａ１と被告人らとの間）をも争うが，この主張に理由がないことは，すでに説示してきたところから明らかというべきであって，特に説明を付加するまでもない。 以上のとおり，被告人による本件各土地の売却行為はいずれも横領行為に当たると認められ，原判決に所論のような事実の誤認はない。論旨は理由がない。 第３ 法令適用の誤りの主張について（控訴趣意第三の四）論旨は，要するに，原判決は，被告人による判示第一の土地及び第二の土地の各売却行為を業務上横領罪として問疑しているが，いずれの土地についても，先に金融機関から融資を受ける際抵当権が設定されているのであるから，各土地についての抵当権設定行為が横領罪を構成するというべきであり，そうすると，各土地の売却行為は不可罰的事後行為として犯罪を構成しないことになるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。 なお，以下，業務上横領（罪）をも含む趣旨で，横領（罪）という用語を用いることとする。 １ ところで，関係証拠によれば，原判示第一の土地及び第二の土地については，本件各売却に先だって，それぞれにつき抵当権が設定されていることが明らかである。 すなわ う用語を用いることとする。 １ ところで，関係証拠によれば，原判示第一の土地及び第二の土地については，本件各売却に先だって，それぞれにつき抵当権が設定されていることが明らかである。 すなわち，第一の土地については，①昭和５５年４月１１日受付，極度額２５００万円，債務者Ｄ１，根抵当権者Ｇ１銀行とする順位１番の根抵当権，②平成４年３月３１日受付，債権額４３００万円，債務者Ｄ１，抵当権者Ｕ１株式会社とする順位２番の抵当権がそれぞれ設定され，原判示の売却行為に伴い，同年４月３０日所有権移転登記がなされるとともに，同日付けで上記①，②の各抵当権が抹消されている。また，第二の土地については，③平成元年１月１３日受付，債権額３億円，債務者Ｄ１，抵当権者株式会社Ｖ１とする抵当権が設定され，原判示の売却行為に伴い，平成４年１０月６日所有権移転登記がなされるとともに，同日付けで③の抵当権が抹消されている。そして，①及び③の各抵当権設定行為がそれぞれ第一の土地及び第二の土地を横領したものとしての各横領罪に該当するということになれば，これらの土地についてなされたその後の本件各売却行為（さらには②の抵当権設定行為）は，不可罰的事後行為に当たり，処罰することができないのではないかということが問題になるところである。 ２ しかしながら，①の根抵当権（以下，単に抵当権ということがある。）及び③の抵当権は，いずれも他の不動産が共同担保とされているものであるところ（正確にいえば，これらの抵当権が設定された時点では，第一の土地も第二の土地も，それぞれより広い土地の一部であったもので，後に分筆された関係で分筆後も他の不動産が共同担保とされているようである。），これらの抵当権が設定された時期は，本件各土地の売却よりも相当以前であって，仮にこれらが横領罪に当たるものと ったもので，後に分筆された関係で分筆後も他の不動産が共同担保とされているようである。），これらの抵当権が設定された時期は，本件各土地の売却よりも相当以前であって，仮にこれらが横領罪に当たるものとしても，①の根抵当権設定については，つとに公訴時効が完成しているし，③の抵当権設定についても，第二の土地に関する公訴提起がなされた平成９年８月６日より前に公訴時効が完成しているのである。本件で取り調べられた関係証拠を検討しても，このような過去の時点でのこれらの抵当権設定の経緯やその際の各借入金の使途等はつまびらかでなく，これらの抵当権設定行為が上記のような横領罪を構成するようなものであったか否かは明瞭でないというほかないのである（被告人は，原審公判廷において，本件各所為について無罪を主張しているのであり，もとより，これらの抵当権設定についても自己らのためにほしいいままになしたなどとは述べていない。）。少なくとも，先行行為についての犯罪成立が，既に取り調べられた証拠により明白に認められるか，若干の追加立証により明白に立証できる確実な見込みがある場合に限って，起訴されている後行行為を不可罰的事後行為と認めるべきものと解されるから（後述の判例はいずれもそのような事案につき不可罰的事後行為を認めたものであるし，先行行為につき犯罪の成立する可能性が相当程度あるというだけで，後行行為は不可罰的事後行為ではないかとの疑いが残るとしてこれを無罪とすれば，先行行為と後行行為のいずれにも犯罪の成立を認めることができないという，余りにも不合理な結果を招来することになる。），本件において，第一の土地及び第二の土地の各売却行為を，それぞれ①及び③の各抵当権設定の関係での不可罰的事後行為ということはできない。 なお，仮に，①の根抵当権設定及び③の抵当権設定が横領罪を構成 本件において，第一の土地及び第二の土地の各売却行為を，それぞれ①及び③の各抵当権設定の関係での不可罰的事後行為ということはできない。 なお，仮に，①の根抵当権設定及び③の抵当権設定が横領罪を構成するものであることが，本件の証拠上明らかといえるとしても，前述のとおり，いずれも既に公訴時効が完成しているのであるから，これらにつき被告人を処罰することは最早不可能である。そして，このように先行行為について，公訴時効の完成とか，その他の訴訟条件の欠如や責任能力の欠如等の事由により，犯罪（横領罪）として処罰することができないような事情があるときは，後行行為がそれ自体として犯罪（横領罪）の成立要件を充足していると認められる限り，これを不可罰的事後行為とすることは不合理というべきであって，後行行為を処罰することは許されると解するのが相当である（先行行為を処罰することが不可能な事案につき，後行行為を不可罰的事後行為とした判例は見当たらない。）。そこで，第一の土地及び第二の土地の各売却行為が，それ自体として横領罪の成立要件を充足するといえるか否かを検討すると（ここでは，第一の土地の関係の②の抵当権設定の点は除外して考察する。），先行行為の抵当権設定行為が当該土地の横領に当たると認め得る場合であっても，常にその土地に関する委託に基づく信任関係が直ちに全面的に破壊されるとは限らないのであり，本件においては，従前からの土地の占有関係には変動はなく，被告人は，依然としてＡ１の責任役員として，Ａ１の土地を管理する業務に従事しているのであって，被告人とＡ１との間の委託信任関係は，各抵当権設定後も，基本的には継続していると認められるから，上記各売却行為はいずれも横領罪の成立要件を充足するものと解される（もとより，先行行為が処罰できない以上，当該土地が後行の売却行為 関係は，各抵当権設定後も，基本的には継続していると認められるから，上記各売却行為はいずれも横領罪の成立要件を充足するものと解される（もとより，先行行為が処罰できない以上，当該土地が後行の売却行為以前に横領物になっているとみるわけにはいかない。）。したがって，やはり，上記各売却行為を①及び③の各抵当権設定の関係での不可罰的事後行為ということはできない。 なお，以上と同様の理由により，②の抵当権設定もやはり不可罰的事後行為とはいえない。 ３ 問題は，②の抵当権設定と第一の土地の売却との関係である。なぜならば，②の抵当権設定は，第一の土地の売却の直前ともいうべき時期になされており，前記第２の１(９)ア(イ)で認定した事実関係からして，不動産についての抵当権設定が当該不動産の横領に当たるとする大審院以来の判例の立場に従うならば，被告人は②の抵当権設定により第一の土地を横領したものと認めるべきことになりそうであるからである。 (1) まず，関係証拠により，第一の土地の売却経緯と②の抵当権設定との関係をみると，以下のとおりである。 ア被告人は，Ｄ１等を債務者として金融機関から融資を受けていた元利金の返済に行き詰まり，Ａ１所有の土地を売却してこれらの支払などに充てることを計画し，Ａ１の土地を売りに出したものの，なかなか買手が付かない状態であった。そのような経過で，被告人は，平成３年９月ころ，第一の土地の売却の仲介をＪ２株式会社ｖ店に依頼し，同店では同土地の売却広告を作成して不動産業者に配布した。 イ Ｃ１は，平成３年終わりころ，Ｃ１が事務所兼倉庫用地に充てるための土地探しをＦ２商事（経営者Ｇ２）に依頼していた。Ｇ２は，平成３年１２月ないし平成４年１月ころ，Ａ１の第一の土地の売却広告を見たことから，同年２月か３月ころ，Ｃ１のＨ２に適当な 庫用地に充てるための土地探しをＦ２商事（経営者Ｇ２）に依頼していた。Ｇ２は，平成３年１２月ないし平成４年１月ころ，Ａ１の第一の土地の売却広告を見たことから，同年２月か３月ころ，Ｃ１のＨ２に適当な土地があるとの連絡を入れ，Ｈ２は，Ｇ２の案内で現地を見に行き，そのとき，Ａ１の土地であるということを聞いた。Ｈ２は適当な立地条件であると判断し，Ｇ２に売主（Ａ１）側との交渉を依頼した。その後（やはり同年２月か３月ころ），Ｈ２，Ｃ１の経理担当専務であったＩ２が現地に赴き，売主側の仲介業者であるＪ２不動産ｖ支店のＫ２から境界線等の説明を受けた。Ｈ２もＩ２も購入代金の折り合いさえ付けば購入したいと考え，Ｃ１社長のＬ２に伝えたところ，同人も了承した。なお，Ｇ２は，第一の土地に①の根抵当権が設定されていたことから，この点をＫ２に確認したところ，所有権移転手続をするまでにこの抵当権は抹消するとの話であった。 ウ双方の不動産仲介業者を通じて売買代金の交渉をした結果，Ｃ１は坪当たり２００万円で購入することにして，その旨の第一の土地に関する不動産買付証明書（同年３月２４日付け）をＡ１側の仲介業者であるＪ２に差し入れたところ，Ａ１側から，同金額で売却する旨の返答がきて，第一の土地を坪当たり２００万円でＡ１から購入することが決まった。なお，Ｃ１としては，一刻も早く第一の土地の所有権を取得して建物を建築したかったことから，一括して代金を支払いたいとの意向を示した。その結果，Ａ１とＣ１との間で，同年４月３０日に第一の土地の代金を一括で支払い，その日のうちにその土地の所有権をＡ１からＣ１に移転する登記手続をとる旨の話がまとまった。 エ他方，被告人らは，Ｄ１名義で，Ａ１の土地を担保に，平成元年１月Ｖ１から３億円，平成２年２月及び同年５月にＷ１から各３億円の融資を受け Ａ１からＣ１に移転する登記手続をとる旨の話がまとまった。 エ他方，被告人らは，Ｄ１名義で，Ａ１の土地を担保に，平成元年１月Ｖ１から３億円，平成２年２月及び同年５月にＷ１から各３億円の融資を受けていた。その後，Ｖ１とＷ１が合併してＵ１となり，結局，Ｕ１は，Ｄ１に対して，合計９億円を融資していることとなった。そして，平成元年１月と平成２年２月に融資した分合計６億円の元本返済期日は，平成４年２月となっていた。Ｄ１側は，この元本返済期日ころ，「当初は土地を売却して元本を返済する予定だったが，土地が売却できないので，それらの元本返済はできない。６億円の借入れ分については，１年間の借換えをしたい」との申入れをした。被告人らは，借換え融資を受けるためには，その時点までの延滞利息，借換え手数料が必要となることから，Ｕ１に対して，これらの支払に充てる分についての融資を求めたところ，Ｕ１側は，Ｄ１にこれらの融資をする条件として，９億円の貸付け分の延滞利息の支払，借換え融資をするための新たな貸付けに対し抵当権を設定することなどを伝えた上，借換え融資のための費用としては，延滞利息，新たな融資分の先取り利息，融資手数料などとして合計４３００万円が必要となる旨説明した。 オそこで，被告人らは，上記の条件を承諾することとし，すでに売却の話がまとまっている第一の土地の売却代金が得られた時点で返済し抵当権を抹消することを前提として，同年３月３１日に②の抵当権を設定してＵ１からＤ１を債務者とする４３００万円の融資を受けた。そして，この４３００万円はＤ１がＵ１に支払うべき延滞利息や融資手数料等に充てられた（なお，その残金１２０万２０４８円は，同年５月６日Ｕ１からＤ１に返金された。）。 カ同年４月３０日，前記ウの約定のとおりに，第一の土地のＣ１への売却が実行され 延滞利息や融資手数料等に充てられた（なお，その残金１２０万２０４８円は，同年５月６日Ｕ１からＤ１に返金された。）。 カ同年４月３０日，前記ウの約定のとおりに，第一の土地のＣ１への売却が実行され，被告人側からあらかじめＵ１及びＣ１に協力要請をしていたため，Ｃ１が売却代金１億０３２４万円を額面４３００万円のものを含む４枚の小切手にして被告人側に交付し，同日②の抵当権抹消及びＣ１への所有権移転の各登記手続がなされた。なお，同日①の根抵当権の抹消登記もなされた。 【要旨】(2) 以上の事実関係からすると，被告人らは，まず，第一の土地の売却を計画し，Ｃ１との間で売買の話を代金やその支払時期を含めてまとめているところ，その後，その代金支払時期よりも前に，その代金よりは少額の資金需要が生じたため，急遽，②の抵当権を設定して融資を受けることになったものであり，しかも，被告人らは，この融資等を，その返済に土地代金の一部を充て，Ｃ１への所有権移転登記と同時に②の抵当権の抹消登記をすることを前提として決めたものであって，実際にも，関係者の協力を得て，第一の土地の売却の実行と同時に②の抵当権も抹消されたものということになる。そうすると，被告人らにとっても，また，客観的にみても，土地売却と②の抵当権設定とでは，土地売却の方がはるかに重要な意味を持つのであって，抵当権設定は，土地代金の支払時期との関係で派生的に行われ，土地売却の実行と同時に予定通り解消されたものであり，被告人らにとっては実質的には土地代金の一部先払いを受けるためのものとみられるのである。他人の土地の売却による横領は，その所有権移転登記が完了した時点で既遂になるが，遅くとも売買契約の内容が確定しその実現が確実となった時点では横領行為の着手があったものと解する余地もあるように思われる。そうすると 売却による横領は，その所有権移転登記が完了した時点で既遂になるが，遅くとも売買契約の内容が確定しその実現が確実となった時点では横領行為の着手があったものと解する余地もあるように思われる。そうすると，本件においては，土地売却による横領についてみれば，当該行為が開始されて継続している最中に，担保余力を大きく残した抵当権設定がなされ，その後当該行為が既遂に達したということになる。また，土地所有者であるＡ１にとっても，土地売却による損害の方が，②の抵当権設定による損害よりもはるかに大きいのである。このような本件の事実関係に照らすと，②の抵当権設定の方を重視して，第一の土地の売却行為をその不可罰的事後行為とみるのは，本末転倒の感を免れないところである。 してみると，検察官が，第一の土地につき，その売却を横領行為と捉えて公訴提起したのは，極めて合理的なものとして理解できるのであり，裁判所としては，売却を横領行為とみることができる以上は，その訴因に基づき横領罪の成立を認めるべきは当然のことである。確かに，実体法的にみると，先行行為である抵当権設定が当該土地そのものの所有権侵奪的行為として横領に当たるということになれば，後行行為である土地の売却行為は，すでに領得した土地の処分行為ということになり，いわゆる「横領物の横領」として，そもそも横領罪には当たらないということもできよう。しかし，例えば，商店の店員が，自己の机のＡ１引き出しに保管している店の金から，自己の用途に充てる分を毎日少しずつＢ１引き出しの中の目立ちにくいところに移して貯め込み，数日毎にその一部を店外に持ち出していたが，費消することなくＢ１引き出しに戻すこともあり，費消した金額・日時・場所等は証拠上確定できるというような委託金横領の事案において，実務上は，費消行為を横領行為として起訴がな 店外に持ち出していたが，費消することなくＢ１引き出しに戻すこともあり，費消した金額・日時・場所等は証拠上確定できるというような委託金横領の事案において，実務上は，費消行為を横領行為として起訴がなされ，上記のような費消に至る事実経過が認められても，訴因のとおりの横領罪の成立が認められているものと思われる。実体法的には，店の金をＢ１引き出しに移す行為や店外に持ち出す行為を，具体的事情如何によっては，横領行為と解することもできるのであって，そうすると，その後の費消行為は「横領金の横領」として横領行為とはいえないことになるのであるが，このような場合に，先行行為のいずれかを横領行為とする訴因変更等を問題とするのは，ありふれた横領行為の処罰を著しく困難にすることになり，不合理というべきである（これらの先行行為については日時・金額・回数等を特定することが困難な場合が少なくない。）。本件のような不動産の横領の場合は，先行行為である抵当権設定を横領行為とする訴因を構成することは容易ではあるが，売却を横領行為とみることもできる以上は，裁判所としては，そのような訴因変更を促すことなく，横領罪の成立を認めてよいし，また，認めるべきものなのである（最高裁第一小法廷昭和５９年１月２７日決定・刑集３８巻１号１３６頁の趣旨が参考になる。）。 もっとも，本件の事案において，検察官は②の抵当権設定を横領行為として訴因構成することも可能であり，その場合には，裁判所もそのとおりの横領罪を認定すべきことになる。いずれにせよ，このように密接な関係にある売却と抵当権設定については，１回しか処罰できないものと解すべきである（なお，双方が包括的に１個の横領行為を構成すると解することも検討に値するように思われる。）。 (3) 先行する抵当権設定行為を横領とし，後の売却行為を不可罰的 しか処罰できないものと解すべきである（なお，双方が包括的に１個の横領行為を構成すると解することも検討に値するように思われる。）。 (3) 先行する抵当権設定行為を横領とし，後の売却行為を不可罰的事後行為とした判例（原審弁論において弁護人が援用しているもの）との関係について説明を付加する。まず，最高裁第三小法廷昭和３１年６月２６日判決・刑集１０巻６号８７４頁は，先行行為の抵当権設定行為後なされたこの抵当権者に対する被担保債権の弁済としてその土地そのものが代物弁済に供された事案に関するもの，すなわち，先行行為の抵当権設定行為がその土地の交換価値のほぼ全額を把握していたものであって，それ自体実質的にも土地そのものの処分と同視できるという関係にあり，また，証拠関係も共通で，既に先行行為の抵当権設定についても横領罪として認定することができるだけの証拠が存する事例に関するものであり，本件とは事案を異にするというべきである。次に，東京高裁昭和６３年３月３１日判決・判例時報１２９２号１５９頁の事案は，先行行為の根抵当権設定とその後の譲渡担保契約による所有権移転登記が，約１年２か月隔たっており，先行行為はそれ自体として完結した，後行行為とは別個独立の取引であったのであり，やはり本件の事案とは趣を異にするということができる。なお，大審院明治４３年１０月２５日判決・刑録１６輯１７４５頁の事案はつまびらかではないが，本件のような特殊なもののようには窺われない。 なお，原判決は，「土地を担保に入れるという先行行為は，土地が有する経済的価値のみを侵害する行為であるのに対し，土地の売却という後行行為は，経済的価値を含め，土地が有する価値のすべてを第三者に譲渡するものであって，先行行為に対する違法評価に包含し尽くされていない」という理由で，本件第一の土地及び第 に対し，土地の売却という後行行為は，経済的価値を含め，土地が有する価値のすべてを第三者に譲渡するものであって，先行行為に対する違法評価に包含し尽くされていない」という理由で，本件第一の土地及び第二の土地についての横領罪の成立を認めているが，大審院以来の累次の判例が抵当権の設定行為は土地そのものの領得行為であるとして横領罪の成立を認めてきていることとの関係に言及していないのは遺憾といわざるを得ない。しかし，本件のような事案に即して改めて考えてみると，この原判決の説示には，抵当権の設定が価値権の把握であり，それによって土地そのものの価値をすべて把握するものではないことを指摘する点で傾聴すべきものが含まれているように思われる（なお，本件においては，検察官も原審以来ほぼ原判決と同旨の見解を主張し続けている。）。すなわち，動産に対する質権の設定は，売却処分とほぼ同視できるのが通常であろうが，不動産に対する抵当権設定は，被担保債権額と地価の関係は様々であり得るし，その双方とも弁済や経済情勢により変動し得るのであり，また，所有者にとっては，後の抵当権設定や売却処分は更に被害を大きくするものであり，占有者にとっては，後行の行為は新たに多額の利得をもたらすものであることが少なくないと思われる。また，抵当権の設定は担保余力がある限り何度でも可能であり，売却は最後ということになるが，当初の抵当権設定から相当の時日を経過した後に次の抵当権設定等が行われることもあり得るのである。そうすると，不動産に対する抵当権設定は，これが交換価値のほぼ全部を把握するものでない限りは，横領罪ではなく背任罪を構成するものと解する方が，後行行為につき，更に背任罪や横領罪の成立を無理なく認めうるので，妥当のようにも思われる（抵当権設定がその時点では土地の交換価値の全部を把握するも ，横領罪ではなく背任罪を構成するものと解する方が，後行行為につき，更に背任罪や横領罪の成立を無理なく認めうるので，妥当のようにも思われる（抵当権設定がその時点では土地の交換価値の全部を把握するものであっても，地価が高騰した後に売却等が行われる場合についても，やはり検討の余地がある。）。当裁判所は，今直ちに従前の判例に反対してこのような解釈に踏み切るというわけではないが，この点が慎重な検討に値することは確かであろうと考える次第である。 (4) 以上のとおり，第一の土地の売却行為は，②の抵当権設定との関係でも不可罰的事後行為とはいえず，業務上横領罪に当たると解される。 ４ したがって，原判決が第一の土地及び第二の土地の各売却行為につき，業務上横領罪の成立を認めたのは，その結論においては正当であって，原判決に所論のような法令適用の誤りは存しない。論旨は理由がない。 よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却し，当審における未決勾留日数の本刑算入につき刑法２１条を適用して，主文のとおり判決する。 （裁判長裁判官安・文夫裁判官松尾昭一裁判官金谷暁）
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