令和元年６月２６日判決言渡平成３１年（ネ）第１０００１号，同年（ネ）第１００２１号特許権侵害差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第４３５６号）口頭弁論終結の日平成３１年４月２４日判決 控訴人兼附帯被控訴人株式会社ファイブスター（以下「控訴人」という。） 同訴訟代理人弁護士冨宅 恵 西村 啓同補佐人弁理士高山嘉成 被控訴人兼附帯控訴人株式会社ＭＴＧ（以下「被控訴人」という。） 同訴訟代理人弁護士關 健一同訴訟代理人弁理士小林徳夫 主文 １ 本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。 ２ 控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は被控訴人の各負担とする。 事実 及び理由第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴の趣旨⑴ 原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。 ⑵ 上記の部分につき，被控訴人の各請求をいずれも棄却する。 ２ 附帯控訴の趣旨⑴ 原判決主文第２項を次のとおり変更する。（なお，附帯控訴の趣旨第１項に「原判決を次のとおり変更する。」とあるのは，上記の趣旨であると善解した。）⑵ 控訴人は，被控訴人に対し，●●●●●●●●●円及びうち●●●●円に対する平成２８年５月１５日から，うち金●●●●●●●●●円に対する平成２９年１０月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要等（略称は，特に断らない限り原判決に従う。） １ 本件は，名称を「美容器」とする各発明に係る各特許権（特許第５７９１８４４号及び特許第５７９１８４５号。本件特許１及び２）を有する被控訴人 案の概要等（略称は，特に断らない限り原判決に従う。） １ 本件は，名称を「美容器」とする各発明に係る各特許権（特許第５７９１８４４号及び特許第５７９１８４５号。本件特許１及び２）を有する被控訴人が，控訴人が業として販売等する原判決別紙被告製品目録記載の製品（被告製品）は，本件発明１及び２の技術的範囲に属するとして，控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく同製品の製造・販売等の差止め，同条２項に基づく半製品及び金型等の廃棄，並びに，平成２７年８月１４日から平成２８年７月末日までの不法行為に基づく損害賠償として，民法７０９条により，●●●●●●●●●円及びうち●●●●円に対する不法行為の日以後である本訴状送達日の翌日（平成２８年５月１５日）から，うち●●●●●●●●●円に対する不法行為の日以後である訴えの変更申立書送達日の翌日（平成２９年１０月１７日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。 ２ 原判決は，被控訴人の上記各請求のうち，差止請求を全部認容し，損害賠償請求の一部を認容した上で，その余をいずれも棄却した。 ３ 控訴人は，原判決中その敗訴部分を不服として控訴し，被控訴人の請求の全部棄却を求めた。これに対し，被控訴人は，原判決中損害賠償請求を棄却 した部分の一部を不服として，平成２７年８月１４日から平成２８年７月末日までの不法行為に基づく損害賠償として，民法７０９条により，●●●●●●●●●円及びうち●●●●円に対する不法行為の日以後である本訴状送達日の翌日（平成２８年５月１５日）から，うち●●●●●●●●●●円に対する不法行為の日以後である訴えの変更申立書送達日の翌日（平成２９年１０月１７日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うよう ）から，うち●●●●●●●●●●円に対する不法行為の日以後である訴えの変更申立書送達日の翌日（平成２９年１０月１７日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求めて，附帯控訴した。 ４ 前提事実前提事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第２の１（原判決３頁３行目から７頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決３頁１０行目の「（甲１，３）」を「（甲１ないし４）」と改める。 ⑵ 原判決３頁１４行目の『細書２」という。）。』の後に「本件特許１と本件特許２とは，いずれも特願２０１３－１０８４３８を原出願とする分割出願に係る特許である。」を加える。 ⑶ 原判決４頁１２行目から１８行目までを次のとおり改める。 「 控訴人は，同年８月２日，本件特許１及び２につき，それぞれ特許無効審判請求（無効２０１６－８０００９４，同２０１６－８０００９５。以下，順に「本件無効審判請求１」，「本件無効審判請求２」という。）をした。 被控訴人は，本件無効審判請求１及び２において，同年１０月１７日，本件特許１及び２の各特許請求の範囲及び明細書につき，それぞれ訂正請求（以下，各訂正請求を併せて「本件訂正請求」という。）を行ったところ，平成２９年５月１５日，上記各無効審判請求について，本件訂正請求をいずれも認め，無効審判請求は成り立たない旨の各審決 （以下，順に「本件審決１」，「本件審決２」という。）がされた。 控訴人は，本件審決１及び２について，いずれも審決取消訴訟を提起せず，上記各審決はいずれもその頃に確定した。」⑷ 原判決７頁９行目の末尾に「ことを特徴とする」と加える。 ⑸ 原判決７頁１２行目の「を，」を「を輸入した上で，」と改める。 ⑹ 原判決７頁１５行目か ，上記各審決はいずれもその頃に確定した。」⑷ 原判決７頁９行目の末尾に「ことを特徴とする」と加える。 ⑸ 原判決７頁１２行目の「を，」を「を輸入した上で，」と改める。 ⑹ 原判決７頁１５行目から１６行目にかけて，及び１８行目の各「支持軸の先端部分」を「支持軸の先端部」とそれぞれ改める。 ５ 争点及び争点に関する当事者の主張本件における当事者の主張は，次のとおり補正し，後記６のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決７頁２１行目から８頁１３行目まで）及び第３（原判決８頁１４行目から３４頁２６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。 ⑴ 原判決８頁５行目の末尾に改行の上，次のとおり付加する。 「ウ乙１０４を主引例とする進歩性欠如エ本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか」⑵ 原判決８頁８行目の末尾に改行の上，次のとおり付加する。 「ウ乙１０４を主引例とする進歩性欠如エ本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか」⑶ 原判決８頁１７行目，９頁１５行目，１０頁２５行目及び１１頁１０行目の各「支持軸の先端部分」を「支持軸の先端部」とそれぞれ改める。 ⑷ 原判決２１頁１７行目及び２２頁９行目の各「隣接する一対の前記ローラの間隔」を「隣接する一対のローラの間隔」とそれぞれ改める。 ⑸ 原判決２４頁１７行目の「相違点１及び２」を「相違点１ないし３」と改める。 ⑹ 原判決２４頁１８行目から１９行目にかけての「相違点１及び３」を「相違点１，３及び４」と改める。 ⑺ 原判決２４頁２１行目及び２２行目から２３行目にかけての各「相違点３ないし５」を「相違点４及び５」と改める。 ⑻ 原判決２７頁１７行目「●●●●●● び３」を「相違点１，３及び４」と改める。 ⑺ 原判決２４頁２１行目及び２２行目から２３行目にかけての各「相違点３ないし５」を「相違点４及び５」と改める。 ⑻ 原判決２７頁１７行目「●●●●●●●●●●●●円」を「●●●●●●●●●●●●円」と改める。 ⑼ 原判決３１頁２５行目「従業用品」を「事務用品」と改める。 ６ 当審における当事者の付加主張⑴ 争点⑴（被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか。）についてア 「ローラ」について（被控訴人の主張）原判決が認定するとおり，本件発明１の「ローラ」は，使用者がこれに肌を押し当てて回転させたときに肌を押圧したり摘み上げたりするためのものであり，これらの動作が可能な形状であれば特定の形状に限定されない。 また，原判決が認定するとおり，被告製品のローリング部の形状をもってしても，その先端側も含まれる全体でのマッサージ等は可能である。 よって，被告製品のローリング部は，本件発明１の「ローラ」に当たり，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｇの「ローラ」を充足する。 （控訴人の主張）本件発明１及び本件発明２に関する被控訴人の主張及び明細書の記載を前提とすると，本件発明１の「ローラ」とは，使用者がこれに肌を押し当てて回転させたときに肌を押圧したり摘み上げたりするためのものであり，かつ，先端でマッサージが可能な形状を有するローラということになる。 被控訴人は，乙３３及び乙３４の各発明のローラの先端部が扁平して いるため先端部においてマッサージすることができないと主張するのであるから，本件発明１のローラには，先端部が扁平しているローラは含まれない。 そして，被告製品のローリング部は，その先端が扁平形状であるため，先端部においてマッサージを行うことができないから，本件発明１の「ロー 明１のローラには，先端部が扁平しているローラは含まれない。 そして，被告製品のローリング部は，その先端が扁平形状であるため，先端部においてマッサージを行うことができないから，本件発明１の「ローラ」には当たらず，構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｇの「ローラ」を充足しない。 イ 「支持軸の先端部に回転可能に支持された」について（被控訴人の主張）控訴人は，「支え持つ」という概念を登場させて，支え持つためには「キャップ部材」が必須であると主張するが，論理の飛躍があるといわざるを得ない。 本件発明１に係る技術的思想は，原判決も認定するとおり，軸の先端で隣接する一対のローラの配列方向と交差する方向及び同一対のローラの配列方向と交差して隣接する一対のローラの配列方向と交差する方向のいずれに移動しても，先行する一対のローラが支持軸の先端部で回転するという技術思想に関するものであり，そこでキャップ部材が必須となるような限定解釈をする必要性も合理性もない。 よって，被告製品は，構成要件Ｂの「支持軸の先端部に回転可能に支持された」との要件を充足する。 （控訴人の主張）支持とは，「支え持つ」ことを意味し（乙１４），「支えた」上で，かかる状態を「保持する」状態でなければならない。したがって，「４本の支持軸の先端部に回転可能に支持された」とは，４個のローラが，４本の支持軸の先端部に回転可能に支えられた上で，その状態が保持されていることを意味する。本件明細書１の図８から図１０には，いずれ も，キャップ部材（原判決が「凹部」と表現した部材）が軸受を支え，保持されている状態が開示されており，当該キャップ部材が存在しなければ，ローラを支え持つことができない。 本件明細書１において，支持軸がローラを「支え持つ」構造が開示されているのは，このように ，保持されている状態が開示されており，当該キャップ部材が存在しなければ，ローラを支え持つことができない。 本件明細書１において，支持軸がローラを「支え持つ」構造が開示されているのは，このようにキャップ部材が存在するものに限られる。他に，４本の支持軸が４個のローラを「支え持つ」構造は開示されておらず，他の構造が存在することにつき示唆すらされていない。 したがって，本件発明１において，４個のローラはキャップ部材を必須構成として含むものと解される。 そして，被告製品のローリング部には，キャップ部材はないから，本件発明１の構成要件Ｂの「支持軸の先端部に回転可能に支持された」との要件を充足しない。 ⑵ 争点⑵（被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか。）について（被控訴人の主張）前記⑴ア及びイの被控訴人の主張と同旨。被告製品は，構成要件Ｊ，Ｋ，Ｍ，Ｎ，Ｏの「ローラ」及び構成要件Ｊの「支持軸の先端部に回転可能に支持された」との各要件を充足する。 （控訴人の主張）前記⑴ア及びイの控訴人の主張と同旨。被告製品は，構成要件Ｊ，Ｋ，Ｍ，Ｎ，Ｏの「ローラ」及び構成要件Ｊの「支持軸の先端部に回転可能に支持された」との各要件を充足しない。 ⑶ 争点⑷（本件特許１に無効理由があるか。）についてア乙１７の１を主引例とする進歩性欠如（控訴人の主張）本件発明１と乙１７発明の移動方向に関する相違点（相違点４）の存在を認める。その上で，本件発明１と乙１７発明のローラの貫通状態に 関する相違点（相違点３）及び上記相違点４の容易想到性につき，次のとおり主張する。 (ｱ) ローラの貫通状態に関する相違点（相違点３）の容易想到性ローラの間隔や一対のローラが鋭角に形成されていることと，肌面に接したローラの回転容易性は無関係である（乙２ のとおり主張する。 (ｱ) ローラの貫通状態に関する相違点（相違点３）の容易想到性ローラの間隔や一対のローラが鋭角に形成されていることと，肌面に接したローラの回転容易性は無関係である（乙２１，４５，１０１，１０４）。そして，デバイスの移動方向が一定方向に制約されるという問題点は，支持軸がローラを貫通することによってローラ先端部に凸状物が存在し，当該凸状物が肌面と接触することによって発生するものであって，かかる問題点は，ローラを支持軸先端側において非貫通とする，すなわち，ローラ先端部に肌と接触する凸状物を設けないことによって解消する。 そして，支持軸がローラを貫通しないことによる技術的効果はローラの個数によって異なることはなく，２個のローラに用いられている非貫通のローラを，４個のローラに適用することについての阻害要因も存在しない。 なお，乙１０４で開示されたマッサージローラは，貫通状態であることを除けば，本件発明１の「ローラ」に該当するところ，乙１０４のマッサージローラを用いて２個，４個及び８個のローラ式マッサージ器を構成することは，優先日の技術水準においても可能であったのであるから（乙１０４の図３ないし９），この点からも，２個のローラに用いられている非貫通のローラを，４個のローラに適用することは容易であったといえる。 したがって，乙１７発明に非貫通のローラを適用することは容易であったから，ローラの貫通状態に関する相違点について容易に想到することができた。 (ｲ) 移動方向に関する相違点（相違点４）の容易想到性 また，乙１７発明に非貫通のローラを適用すれば，自ずと，適用した後の発明は，上下及び左右に移動可能な器具となるのであるから，移動方向に関する相違点についても容易に想到することが可能である。 （被控 また，乙１７発明に非貫通のローラを適用すれば，自ずと，適用した後の発明は，上下及び左右に移動可能な器具となるのであるから，移動方向に関する相違点についても容易に想到することが可能である。 （被控訴人の主張）争う。 イ乙１８の１を主引例とする進歩性欠如（控訴人の主張）本件発明１と乙１８発明の移動方向に関する相違点（相違点５）の存在を認める。本件発明１と乙１８発明の相違点の容易想到性に関する主張は，本件発明１と乙１７発明の相違点の容易想到性に関する前記アの控訴人の主張と同旨。 （被控訴人の主張）争う。 ウ乙１０４を主引例とする進歩性欠如（当審における追加主張）（控訴人の主張）本件発明１は，乙１０４の請求項６で開示された発明（以下「乙１０４発明」という。）に，乙１０４の請求項４で開示された発明，乙４２及び優先日の周知技術を適用することにより，容易に想到することができたものであるから進歩性を欠く。本件特許１は，特許法２９条２項，１２３条１項２号に基づき特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項により，被控訴人は本件特許１につき権利を行使することができない。 (ｱ) 本件発明１に対応する乙１０４発明の構成本件発明１に対応する乙１０４発明の構成は，「（ａ）支軸となる４つの分岐部１６－１～１６－４が，２組，合計８つ設けられており，２組が向かい合って対になっており，（ｂ）２組の４つの分岐部１６ －１～１６－４の先端に，それぞれ，マッサージ用の４個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，合計８個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，マッサージローラ１は，ローラ本体２の外周に押圧部材５を突設しており，（ｃ）一方の組の４つの分岐部１６－１～１６－４に連 能に支持されており，合計８個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，マッサージローラ１は，ローラ本体２の外周に押圧部材５を突設しており，（ｃ）一方の組の４つの分岐部１６－１～１６－４に連結された連結部１５に連なるアーム１２Ｌと，他方の組の４つの分岐部１６－１～１６－４に連結された連結部１５に連なるアーム１２Ｒとを取り付けているグリップ１１を有しており，（ｄ）２組の４個のマッサージローラ１は，それぞれ，４つの分岐部１６－１～１６－４を貫通しており，（ｅ）２組の４つの分岐部１６－１～１６－４は，それぞれ，一方向からの側面投影において，二対が先広がり傾斜状であるとともに，９０度異なる他方からの側面投影において他の組み合わせの二対が先広がり傾斜状に延びており，（ｆ）マッサージローラ１を，マッサージを受ける人に転がしながら押しつけ，マッサージローラ１でマッサージ部位を間に挟み，この状態でローラ式マッサージ器１０を進退させてマッサージローラ１を転がして，マッサージを行うことができる，（ｇ）ローラ式マッサージ器」というものである。 (ｲ) 一致点本件発明１と乙１０４発明は，次の点で一致する。 i ４本の支持軸と，ii これら４本の支持軸の先端部に回転可能に支持されたマッサージ用の４個のローラと，iii ４本の前記支持軸は，一方向からの側面投影において，二対が先広がり傾斜状であるとともに，９０度異なる他方からの側面投影において他の組み合わせの二対が先広がり傾斜状に延びており，iv ４個の前記ローラを肌に押し当ててマッサージする v 美容器(ｳ) 相違点本件発明１と乙１０４発明は，次の点で相違する。 i 相違点１本件発明１においては，４本の支持軸と４個のローラで一組の美容器が構成されているのに対 v 美容器(ｳ) 相違点本件発明１と乙１０４発明は，次の点で相違する。 i 相違点１本件発明１においては，４本の支持軸と４個のローラで一組の美容器が構成されているのに対して，乙１０４発明においては，４つの分岐部と４個のマッサージローラが一組となっており，二組の分岐部とマッサージローラが向かい合って，対になっている点。 ii 相違点２乙１０４発明は，「ローラを同一水平面上に載置した状態で，上方から見た平面視において，各前記ローラの一部分に重なるように形成されたハンドル」を備えていない点。 iii 相違点３本件発明１のローラは，基端側にのみ穴を有し，各ローラはその内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態であるのに対して，乙１０４発明のマッサージローラは，貫通状態である点。 iv 相違点４本件発明１においては，「４個の前記ローラを肌に押し当てて隣接する一対の前記ローラの配列方向と交差する方向に沿って移動させると，先行する隣接状態の一対の前記ローラ間で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対の前記ローラ間で肌を摘み上げ，かつ，４個の前記ローラを肌に押し当てて前記隣接する一対の前記ローラと交差して隣接する一対の前記ローラの配列方向と交差する方向にそって移動させると，先行する隣接状態の一対の前記ローラ間で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対の前記ローラ間で 肌を摘み上げる」のに対して，乙１０４発明では，同様の作用効果が得られるか明らかでない点。 (ｴ) 容易想到性上記相違点１については，乙１０４の請求項４の発明及び図６（別紙参照）において，４つのアームそれぞれにマッサージローラを回転可能に支持するローラ式マッサージ器が開示されており，これを乙１０４発明に適用すると，乙１０４発明で組み合わせ 求項４の発明及び図６（別紙参照）において，４つのアームそれぞれにマッサージローラを回転可能に支持するローラ式マッサージ器が開示されており，これを乙１０４発明に適用すると，乙１０４発明で組み合わせられた４つの分岐部のうち，片方だけを用いて，４つの分岐部それぞれにマッサージローラを回転可能に支持したローラ式マッサージ器を構成することは容易である。 次に，上記相違点２については，乙１０４の請求項４の発明及び図６において，グリップが各マッサージローラの一部分に重なることが許容されており，乙１０４発明に対し，マッサージローラの一部分に重なるグリップを，４つの分岐部に連結された連結部に代えて設けることは容易である。 そして，上記相違点３については，乙４２に記載された事項（内部に支持軸の先端が位置する非貫通状態で，ハンドルの二股部に回転可能に支持されたローラ。以下「乙４２事項」という。）を，乙１０４発明に適用して，乙１０４発明のマッサージローラを非貫通状態のものとすることは容易である。 上記相違点４については，上記相違点１及び上記相違点２に想到した当業者であれば，乙１０４の図９（別紙参照）の上下方向にローラ式マッサージ器を移動させてもよいと容易に想到することができる。 かかる開き角度によっても，マッサージが可能であり，摘み上げ作用が発揮される（乙１９，４５）。 （被控訴人の主張） 争う。 (ｱ) 本件発明１に対応する乙１０４発明の構成本件発明１に対応する乙１０４発明の構成は，「（ａ）弾性変形して互いに離反可能な対（２本）のアームの先端にそれぞれ連結部を介して４方に分岐して組をなし，２組が向かい合った８本の分岐部と，（ｂ）これら８本の分岐部の先端部に回転可能に支持されたマッサージ用の８個の，ローラ本体の外周を規則的に波打 の先端にそれぞれ連結部を介して４方に分岐して組をなし，２組が向かい合った８本の分岐部と，（ｂ）これら８本の分岐部の先端部に回転可能に支持されたマッサージ用の８個の，ローラ本体の外周を規則的に波打ちながら１周するエンドレスに形成されたゴム板製の押圧部材を設けたローラと，（ｃ）これらローラのうち一つのアームから分岐する分岐部に支持されたローラを同一水平面上に載置した状態で，上方（乙１０４の図９の状態）から見た平面視において，前記２本のアームの基端であって，各前記ローラの一部分とは重ならないように形成されたグリップと，を備えており，（ｄ）８個のローラは先端側から基端側に貫通した軸孔を有し，各ローラは前記分岐部が貫通する貫通状態であり，（ｅ）８本の前記分岐部は，乙１０４の図８（別紙参照）図示方向からの側面投影において，各アームの二対が先広がり傾斜状であるとともに，９０度異なる他方からの側面投影において各アームの他の組み合わせの二対が先広がり傾斜状に延びており，（ｆ）８個の前記ローラの押圧部材を肌に押し当てて隣接する一対の前記ローラの配列方向と交差する方向である乙１０４の図８中の左右方向に沿って移動させると，各アームにおける先行する隣接状態の一対の前記ローラの押圧部材で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対の前記ローラの押圧部材で肌を押圧する，（ｇ）ローラ式マッサージ器」と認定すべきである。 (ｲ) 相違点本件発明１と乙１０４発明の相違点は，次のとおりである。 i 相違点１（控訴人主張の相違点１に対応） 本件発明１は，４本の支持軸とこれら支持軸に支持された４個のローラを有するのに対して，乙１０４発明は，２本のアームそれぞれに４本の分岐部，合計８本の分岐部と，これら分岐部に支持された８個のローラを有する点。 ii 相違点 とこれら支持軸に支持された４個のローラを有するのに対して，乙１０４発明は，２本のアームそれぞれに４本の分岐部，合計８本の分岐部と，これら分岐部に支持された８個のローラを有する点。 ii 相違点２（控訴人主張の相違点２に対応）本件発明１は，平面視において，ハンドルが，各ローラの一部分に重なるように形成されているのに対して，乙１０４発明は，乙１０４の図９の状態から見て，グリップが，２本のアームの基端に，各ローラの一部分とは重ならないように形成されている点。 iii 相違点３（控訴人主張の相違点３に対応）本件発明１は，各ローラは，基端側にのみ穴を有し，その内部に支持軸の先端が位置する非貫通状態であるのに対して，乙１０４発明は，各ローラは，先端側から基端側に貫通した軸孔を有し，分岐部が貫通する貫通状態である点。 iv 相違点４（控訴人主張の相違点４の前段に対応）本件発明１は，４個のローラを肌に押し当てて隣接する一対の前記ローラの配列方向と交差する方向に沿って移動させると，先行する隣接状態の一対の前記ローラ間で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対の前記ローラ間で肌を摘み上げるのに対して，乙１０４発明は，８個のローラを肌に押し当てて乙１０４の図８中の左右方向に移動させると，各アームにおける先行する隣接状態の一対のローラの押圧部材が肌を押圧し，後行する隣接状態の一対のローラの押圧部材が肌を押圧するがローラ間で肌を摘み上げるかどうかは不明な点。 v 相違点５（控訴人主張の相違点４の後段に対応）本件発明１は，４個のローラを肌に押し当てて前記隣接する一 対のローラと交差して隣接する一対のローラの配列方向と交差する方向に沿って移動させると，先行する隣接状態の一対のローラ間で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対のローラ間で肌を 記隣接する一 対のローラと交差して隣接する一対のローラの配列方向と交差する方向に沿って移動させると，先行する隣接状態の一対のローラ間で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対のローラ間で肌を摘み上げるのに対して，乙１０４発明は，乙１０４の図８中の上下方向への移動については開示がない点。 (ｳ) 容易想到性に対する反論上記相違点１につき，控訴人は，４つの分岐部のうち片方だけを用いて構成することは容易であるなどと主張する。しかしながら，乙１０４発明に控訴人が主張するような変更を行うことには動機付けがなく，また阻害要因も存在するものであり，そのような変更は当業者にとって容易ではない。 すなわち，乙１０４の請求項４の発明及び図６は，アームを対（２本）で設けることを前提として，この対のアームを二組設けた構成であり，対のアームの片方だけ，すなわちアームを１本だけ使用することを開示するものではない。このため，乙１０４請求項４の発明及び図６に基づき，乙１０４発明の「対（２本）のアーム」のうち，片方（１本）のみのアームを使用して，４本の支軸とこれらに支持された４個のローラを有する構成とする動機付けは存在しない。また，乙１０４発明は，弾性変形して互いに離反可能な対のアームの先端にそれぞれ４つのローラを配置して１組とし，２組を向かい合わせてその間にマッサージ部位を挟んでマッサージ可能とするものであり（乙１０４【００４２】），アームの片方（１本）のみを用いると，２組のローラでマッサージ部位を挟んでマッサージすることができなくなる。 したがって，対（２本）のアームを有し８つの支軸と８つのローラを有する乙１０４発明を，一つのアームからなる４つの支軸と４つのローラを有する構成とすることは，乙１０４発明の技術的意義を没却す ることとなり， 本）のアームを有し８つの支軸と８つのローラを有する乙１０４発明を，一つのアームからなる４つの支軸と４つのローラを有する構成とすることは，乙１０４発明の技術的意義を没却す ることとなり，阻害要因が存在することは明らかである。よって，乙１０４発明を，相違点１に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易想到ではない。 上記相違点２につき，乙１０４の請求項４の発明及び図６は，グリップから２対（４本）のアームが反対方向に延びる構成であり，アームの対数やグリップから延びるアームの方向は乙１０４発明と全く相違し，４つのローラを１組とし，２組のローラを向かい合わせる構成ではない。しかも，乙１０４の請求項４の発明及び図６のローラ式マッサージ器において，ハンドルから四方に延びるのは，「弾性変形して互いに離反可能なアーム」である一方，乙１０４発明の連結部に接続されて四方に延びるのは「分岐部」であり，この分岐部それ自体が弾性変形して互いに離反可能である（アームの機能を有する）との記載はない。また，乙１０４発明の連結部に代えてグリップを形成すると，新たなグリップによって４つのローラに力を加えることとなるため，乙１０４発明が有していた対のアームとグリップはもはや何の用も果たさない不要物となるが，そのような構成は，グリップと弾性変形して互いに離反可能な対のアームを備えるという乙１０４発明の技術的意義を完全に没却することとなる。以上のとおり，乙１０４発明において，弾性変形して互いに離反可能な対のアームとグリップとの構成を捨ててまで，上記のような変更を行う動機付けが存在しないことはもちろん，同変更には乙１０４発明の技術的意義を没却する点で阻害要因が存在する。したがって，乙１０４発明を相違点２に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容 を行う動機付けが存在しないことはもちろん，同変更には乙１０４発明の技術的意義を没却する点で阻害要因が存在する。したがって，乙１０４発明を相違点２に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易想到ではない。 上記相違点３につき，乙１０４発明は，「ローラ本体の外周を規則的に波打ちながら１周するエンドレスに形成されたゴム板製の押圧部材」を有するところ，この構成は，発明の課題を解決する手段であり， 発明の効果を奏する構成であることから，乙１０４発明において必須の構成である。他方，乙４２事項のローラは球状であるから，課題解決のために上記の押圧部材を必須の構成とする乙１０４発明のローラについては，当該構成を備えない乙４２事項のローラを適用する動機づけはなく，むしろ組み合わせの阻害要因がある。したがって，乙１０４発明を相違点３に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易想到ではない。 上記相違点４につき，乙１０４発明のローラは，ローラ本体の外周を規則的に波打ちながら１周するエンドレスに形成されたゴム板製の押圧部材を有する。このような波打つゴム板製の押圧部材を備えたローラを肌に当てるとゴム板製の押圧部材のみが肌を押圧することになり，また，肌を押圧した場合，ゴム製の押圧部材自体も弾性変形する。 さらに，押圧部材の形状は規則的に波打つ形状に形成されているから，肌への押圧の軌跡も同様に波打ち形状にならざるを得ない。このため，そのような押圧部材が形成されたローラに押圧された肌がどのような挙動を示すか，すなわち，控訴人が主張するような「摘み上げ効果」を奏するかは不明といわざるを得ない。したがって，乙１０４発明を，相違点４に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易想到とはいえない。 上記相違点５につき，控訴人は，上記相 み上げ効果」を奏するかは不明といわざるを得ない。したがって，乙１０４発明を，相違点４に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易想到とはいえない。 上記相違点５につき，控訴人は，上記相違点１及び上記相違点２に想到した当業者であれば乙１０４の図９の上下方向に移動させることは容易である旨主張する。しかしながら，上記相違点１及び上記相違点２はいずれも当業者に容易想到ではない。また，乙１０４発明のローラは，グリップや対のアーム構造からも，乙１０４の図８の左右方向にのみ移動させるものであって同図の上下方向に移動させるものではないことは明らかである。したがって，乙１０４発明を上記図８中 の上下方向へ移動させて相違点５に係る本件発明１の構成とすることは当業者にとって容易ではない。 エ本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか（当審における追加主張）（被控訴人の主張）控訴人は，原審係属中に，乙１７の１及び乙１８の１を主引例とする進歩性欠如を主張して本件無効審判請求１を行ったが請求不成立審判を受け，同審判を確定させているのであるから，その後になって，再度，無効の抗弁を提出するようなことは，信義則に反し許されない。 （控訴人の主張）特許法１６７条の趣旨は，同一当事者間における紛争の一回的解決にあるのではなく，特許権を無効にすることを求めて無効審判を請求する者の利益と，特許権の安定を求める特許権者の利益との調整を図るところにある。 無効審判手続と特許権侵害訴訟における特許権者が置かれている立場の質的な相違を前提にする限り，無効審判手続に関する同条の趣旨を，特許権侵害訴訟手続に及ぼす素地がない。 また，同条は，第三者が，先の審判手続と同一事実及び同一証拠に基づいて審判請求することまでは制限 的な相違を前提にする限り，無効審判手続に関する同条の趣旨を，特許権侵害訴訟手続に及ぼす素地がない。 また，同条は，第三者が，先の審判手続と同一事実及び同一証拠に基づいて審判請求することまでは制限していないところ，このように第三者の無効審判請求により特許が無効とされるべき場合にまで特許権者による権利行使が許されることになると，特許権者が不当な利益を得る一方で，当該特許発明を実施する者が不利益を被る事態となり，最高裁判所平成１２年４月１１日第三小法廷判決（民集５４巻４号１３６８頁参照）が示した「衡平の理念」に反する結果となる。したがって，同条の趣旨を特許権侵害訴訟手続に及ぼすことはできない。 特許法１６７条と上記最高裁判決の関係は，同条と同法１０４条の３ との関係においても敷衍されるから，同法１６７条の趣旨を同法１０４条の３に及ぼすこともできない。 ⑷ 争点⑸（本件特許２に無効理由があるか。）についてア乙１７の１を主引例とする進歩性欠如（控訴人の主張）本件発明２と乙１７発明のローラ間隔の相違点（相違点４）の存在，及び，本件発明２と乙１７発明の移動方向に関する相違点（相違点５）の存在を認める。 上記相違点４については，乙１０４の図６において，隣接する一対のマッサージローラの間隔を，これらマッサージローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対のマッサージローラの間隔よりも狭くする技術が開示されており，４個のローラを用いるマッサージ器具において，ローラの間隔を相違させる程度の技術は，優先日の技術水準を構成していた。かかる優先日の技術水準を考慮すれば，乙１７発明及び乙１８発明におけるローラの間隔を相違させるように構成することは容易である。 本件発明２と乙１７発明の相違点の容易想到性に関するその余の主張は，本件発明１ 先日の技術水準を考慮すれば，乙１７発明及び乙１８発明におけるローラの間隔を相違させるように構成することは容易である。 本件発明２と乙１７発明の相違点の容易想到性に関するその余の主張は，本件発明１と乙１７発明の相違点の容易想到性に関する前記⑶アの控訴人の主張と同旨。 （被控訴人の主張）争う。 イ乙１８の１を主引例とする進歩性欠如（控訴人の主張）本件発明２と乙１８発明のローラ間隔の相違点（相違点４）の存在，及び，本件発明２と乙１８発明の移動方向に関する相違点（相違点５）の存在を認める。本件発明２と乙１８発明の相違点の容易想到性に関する主張は，本件発明２と乙１７発明の相違点の容易想到性に関する前記 アの控訴人の主張と同旨。 （被控訴人の主張）争う。 ウ乙１０４を主引例とする進歩性欠如（当審における追加主張）（控訴人の主張）本件発明２は，乙１０４発明に，乙１０４の請求項４の発明，乙４２及び優先日の周知技術を適用することにより，容易に想到することができたものであるから進歩性を欠く。本件特許２は，特許法２９条２項，１２３条１項２号に基づき特許無効審判により無効とされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項により，被控訴人は本件特許２につき権利を行使することができない。 (ｱ) 本件発明２に対応する乙１０４発明の構成本件発明２に対応する乙１０４発明の構成は，「（ｉ）支軸となる４つの分岐部１６－１～１６－４が，２組，合計８つ設けられており，２組が向かい合って対になっており，（ｊ）２組の４つの分岐部１６－１～１６－４の先端に，それぞれ，マッサージ用の４個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，合計８個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，マッサージローラ１は，ローラ本体２の外周に ～１６－４の先端に，それぞれ，マッサージ用の４個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，合計８個のマッサージローラ１が回転可能に支持されており，マッサージローラ１は，ローラ本体２の外周に押圧部材５を突設しており，（ｋ）２組の４個のマッサージローラ１は，それぞれ，４つの分岐部１６－１～１６－４を貫通しており，（ｌ）２組の４つの分岐部１６－１～１６－４は，それぞれ，一方向からの側面投影において，二対が先広がり傾斜状であるとともに，９０度異なる他方からの側面投影において他の組み合わせの二対が先広がり傾斜状に延びており，（ｍ）隣接する一対のマッサージローラ１の間隔が，これらマッサージローラ１の配列方向と交差する方向で隣接する一対のマッサージローラ１の間隔よりも狭いか否か は不明であり，（ｎ）マッサージローラ１を，マッサージを受ける人に転がしながら押しつけ，マッサージローラ１でマッサージ部位を間に挟み，この状態でローラ式マッサージ器１０を進退させてマッサージローラ１を転がして，マッサージを行うことができる，（ｏ）ローラ式マッサージ器」というものである。 (ｲ) 一致点本件発明２と乙１０４発明の一致点は，前記⑶ウ控訴人の主張(ｲ)にみた本件発明１と乙１０４発明の一致点と同様である。 (ｳ) 相違点本件発明２と乙１０４発明の相違点のうち，相違点１，３及び４は，前記⑶ウ控訴人の主張(ｳ)にみた本件発明１と乙１０４発明の相違点１，３及び４と同様である。本件発明２と乙１０４発明の相違点２は，次のとおりである。 ii 相違点２本件発明２においては，隣接する一対の前記ローラの間隔が，これらローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対の前記ローラの間隔よりも狭くなっているのに対して，乙１０４発明においては，隣接する一対の 本件発明２においては，隣接する一対の前記ローラの間隔が，これらローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対の前記ローラの間隔よりも狭くなっているのに対して，乙１０４発明においては，隣接する一対のマッサージローラの間隔が，これらマッサージローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対のマッサージローラの間隔よりも狭いか明らかでない点。 (ｴ) 容易想到性上記相違点１，３及び４についての主張は，前記⑶ウ控訴人の主張(ｴ)と同旨。 次に，上記相違点２については，乙１０４発明に，前記ア控訴人の主張で述べた技術（乙１０４の請求項４の発明及び図６）を適用することで，容易に想到することができる。 （被控訴人の主張）争う。 (ｱ) 本件発明２に対応する乙１０４発明の構成本件発明２に対応する乙１０４発明の構成は，「（ｉ）弾性変形して互いに離反可能な対（２本）のアームの先端にそれぞれ連結部を介して４方に分岐して組をなし，２組が向かい合った８本の分岐部と，（ｊ）これら８本の分岐部の先端部に回転可能に支持されたマッサージ用の８個の，ローラ本体の外周を規則的に波打ちながら１周するエンドレスに形成されたゴム板製の押圧部材を設けたローラと，を備えており，（ｋ）８個のローラは先端側から基端側に貫通した軸孔を有し，各ローラは前記分岐部が貫通する貫通状態であり，（ｌ）８本の前記分岐部は，乙１０４の図８図示方向からの側面投影において，各アームの二対が先広がり傾斜状であるとともに，９０度異なる他方からの側面投影において各アームの他の組み合わせの二対が先広がり傾斜状に延びており，（ｍ）各アームにおいて隣接する一対のローラの間隔が，これらローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対のローラの間隔よりも狭いか否かは不明であり，（ｎ）押圧部材を肌に 先広がり傾斜状に延びており，（ｍ）各アームにおいて隣接する一対のローラの間隔が，これらローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対のローラの間隔よりも狭いか否かは不明であり，（ｎ）押圧部材を肌に押し当てて隣接する一対の前記ローラの配列方向と交差する方向である乙１０４の図８中の左右方向に沿って移動させると，各アームにおける先行する隣接状態の一対の前記ローラの押圧部材で肌を押圧し，後行する隣接状態の一対の前記ローラの押圧部材で肌を押圧する，（ｏ）ローラ式マッサージ器」と認定すべきである。 (ｲ) 相違点本件発明２と乙１０４発明の相違点のうち，相違点１，３ないし５は，前記⑶ウの被控訴人の主張(ｲ)にみた本件発明１と乙１０４発明の相違点１，３ないし５と同様である。本件発明２と乙１０４発明の 相違点２は，次のとおりである。 ii 相違点２（控訴人主張の相違点２に対応）本件発明２は，隣接する一対の前記ローラの間隔が，これらローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対の前記ローラの間隔よりも狭いのに対して，乙１０４発明は，各アームにおいて隣接する一対のローラの間隔が，これらローラの配列方向と交差する方向で隣接する一対のローラの間隔よりも狭いか否かは不明な点。 (ｳ) 容易想到性に対する反論上記相違点１，３ないし５についての主張は，前記⑶ウ被控訴人の主張(ｳ)と同旨。 上記相違点２につき，乙１０４の請求項４の発明及び図６は，グリップから二対（４本）のアームが反対方向に延びる構成であり，グリップを把持して２つ又は４つのローラをマッサージ部位に押し付けてマッサージするものである。乙１０４発明と乙１０４の請求項４の発明及び図６は，アームの対数（本数）やグリップからのアームの延びる態様，方向，ローラを使用したマッサージ方法が ッサージ部位に押し付けてマッサージするものである。乙１０４発明と乙１０４の請求項４の発明及び図６は，アームの対数（本数）やグリップからのアームの延びる態様，方向，ローラを使用したマッサージ方法が全く相違する。乙１０４の請求項４の発明及び図６に，大きさの異なるローラは配置されているとしても，その構成を乙１０４発明に適用する動機づけはない。 エ本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか。（当審における追加主張）（被控訴人の主張）前記⑶エの被控訴人の主張と同旨。ただし，本件無効審判請求１は，本項において本件無効審判請求２と読み替える。 （控訴人の主張） 前記⑶エの控訴人の主張と同旨。 ⑸ 争点⑻（原告の損害額）について（控訴人の主張）被告の譲渡数量について，「販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項）として５割の控除しか認めなかった原判決の判断には誤りがある。 すなわち，原告製品は，主に，大手通販会社，百貨店，大手家電量販店，原告によるオンラインモールにおいて販売されている（乙６５，６８ないし８２）のに対し，被告製品は，大型ディスカウントストア，雑貨店への卸販売が中心である（甲１０，乙８５）。 大手通販会社，百貨店，大手家電量販店等において取り扱われている高額な商品を購入する者は，大型ディスカウントストアや雑貨店において約８分の１の価格で販売されている競合品を購入することがなく，大型ディスカウントストアや雑貨店において安価な商品を購入する者は，大手通販会社，百貨店，大手家電量販店等において約８倍の価格で販売されている競合品を購入することがない。 また，原告製品には，ソーラーパネルによって発生されたマイクロカレント（微弱電流）がローラを介して身体に通電するという 家電量販店等において約８倍の価格で販売されている競合品を購入することがない。 また，原告製品には，ソーラーパネルによって発生されたマイクロカレント（微弱電流）がローラを介して身体に通電するという，被告製品にはない効果がある。原告製品を購入する者は，マイクロカレントの美容効果を期待して，原告製品を選択するのであって，マイクロカレントによる美容効果を期待して商品選択をする者が，マイクロカレントの効果が存在しない被告製品を選択することなど通常あり得ない。 （被控訴人の主張）被告製品の譲渡数量が３３６５個であることは争わない。 しかしながら，原判決の「販売することができないとする事情」についての判断には，次のとおり，誤りがある。 原判決の認定事実のうち，実勢の販売価格の相違，実店舗における販売流通経路，ブランド力，ソーラーパネルの有無という点は，本来，本件発明１及び２に関係するものではない。原告製品及び被告製品にソーラーパネルが付されていようがいまいが，いずれにせよ，被告製品は本件特許１及び２により販売できないものであったから，かかる点は考慮要素にならない。 被告製品は，本件特許１及び２により市場に流通できなかったものである。価格差をもって「販売することができないとする事情」とすることは特許法１０２条１項の解釈にそぐわない。価格にかかわらず，本来流通し得ないはずの被告製品が市場になければ，その需要は，原告製品に向かったものである。 また，近時の消費者が商品を購入するに際しては，実店舗での購入のほか，インターネット上でのネット販売（いわゆるＥコマース）が大きな割合を占めている。実店舗の販売流通経路が相違する商品であっても，Ｅコマースという販売流通経路においては，原告製品と被告製品とは大きく競合している。したがって，実 販売（いわゆるＥコマース）が大きな割合を占めている。実店舗の販売流通経路が相違する商品であっても，Ｅコマースという販売流通経路においては，原告製品と被告製品とは大きく競合している。したがって，実店舗での販売流通経路の相違を一事情として，「販売することができない事情」を判断した原判決の判断には誤りがある。 ソーラーパネル（マイクロカレント機能）の有無という点は，本来，本件発明１及び２に関係するものではなく，原告製品及び被告製品へのソーラーパネルの有無にかかわらず，被告製品は本件特許１及び２により販売できないものであったから，かかる点は考慮要素とはならない。 原判決は，原告製品と被告製品との間にはブランド及び価格の差異があるとした上で，ブランド品に属さない被告製品を購入するような需要者は，原告製品にそもそも手を出さないという判断をしているように見える。しかしながら，本来市場に流通し得なかった被告製品がなければ，その需要者は，原告製品に向かっていた，市場機会はその分喪失されたというのが 特許法１０２条１項の考え方である。 したがって，本件において，「販売することができないとする事情」はない。 第３ 当裁判所の判断当裁判所も，被告製品は，本件発明１及び２の技術的範囲に属し，控訴人に対する差止め及び損害賠償を認めるべきと判断する。その理由は，次のとおりである。 １ 本件発明１及び２の意義この点に関しては，原判決「事実及び理由」第４の１及び２（原判決３５頁２行目から３６頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決３６頁５行目の「は本件発明１の分割出願であり，そ」を削除する。）。 ２ 争点⑴（被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか。）について⑴ 原判決の引用次のとおり補正し，後記⑵のと し，原判決３６頁５行目の「は本件発明１の分割出願であり，そ」を削除する。）。 ２ 争点⑴（被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するか。）について⑴ 原判決の引用次のとおり補正し，後記⑵のとおり当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の３（原判決３６頁７行目から４０頁１１行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。 ア原判決３６頁１０行目の「を備え」を削除する。 イ原判決３６頁１６行目の「根本」を「根元」と改める。 ウ原判決３７頁２２行目から２３行目にかけての「本件発明１のローラに当たる」を「本件発明１の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｆ，Ｇの「ローラ」を充足する」と改める。 エ原判決３８頁６行目の「抜け止めを防止し」を「抜け止めし」と改める。 オ原判決３８頁８行目の「ローリング部」を「ローリング部材」と改め る。 カ原判決３８頁１０行目から１２行目を，次のとおり改める。 「すなわち，被告製品において，ローリング部材は，支持軸の先端自体には接していないものの，支持軸の先端より手前にある軸受及び円筒部材を介して，支持軸の先端部を覆う形で支持軸に回転可能に設置されていると認められる。」⑵ 当審における当事者の主張に対する判断ア 「ローラ」について控訴人は，本件発明１のローラには先端部が扁平しているローラは含まれず，先端部が扁平している被告製品は本件発明１の「ローラ」には当たらないと主張する。 しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲，本件明細書１の記載をみても，「ローラ」につき，控訴人が主張するような限定解釈をすべき根拠は見当たらない。また，被告製品のローリング部の形状によっても，ユーザがこれを肌に押し当てたときに回転して肌を押圧したり摘み上げたりする 「ローラ」につき，控訴人が主張するような限定解釈をすべき根拠は見当たらない。また，被告製品のローリング部の形状によっても，ユーザがこれを肌に押し当てたときに回転して肌を押圧したり摘み上げたりすることができることは，既に判示したとおりである（前記⑴で引用した原判決第４の３⑵ウ）。 したがって，控訴人の上記主張は採用できない。 イ 「支持軸の先端部に回転可能に支持された」について控訴人は，支持軸がローラを「支え持つ」構造が開示されているのはキャップ部材が存在するものに限られるから，同部材は本件発明１における必須の構成であるなどとし，被告製品には同部材がないから，被告製品のローリング部は，本件発明Ｂの上記要件を充足しないと主張する。 しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲の文言上，ローラの取り付け構造は限定されていない。また，本件明細書１では，支持構成として図８から図１０を開示し，【００１３】等で説明を加えているが，控 訴人のいうキャップ部材で回転体を支持することを必須の構成とするような記載は存在しない。その他，控訴人が主張するように限定して解釈すべき根拠はない。 したがって，控訴人の主張は採用できない。 ウ結論以上によれば，被告製品が，本件発明１の技術的範囲に属するとの結論は左右されない。 ３ 争点⑵（被告製品は本件発明２の技術的範囲に属するか。）について本件特許１と本件特許２とは，いずれも特願２０１３－１０８４３８を原出願とする分割出願に係る特許である。本件明細書２の記載は，本件明細書１と同一であるから，本件発明２の構成要件Ｊ，Ｋ，Ｍ，Ｎ，Ｏの「ローラ」及び構成要件Ｊの「支持軸の先端部に回転可能に支持された」は，本件発明１に関して述べた前記２と同様に解される。 したがって，被告製品は，本件発明２の上記構 ２の構成要件Ｊ，Ｋ，Ｍ，Ｎ，Ｏの「ローラ」及び構成要件Ｊの「支持軸の先端部に回転可能に支持された」は，本件発明１に関して述べた前記２と同様に解される。 したがって，被告製品は，本件発明２の上記構成要件をいずれも充足し，同発明の構成要件のその余の部分の充足に争いはない。 よって，被告製品は，本件発明２の技術的範囲に属する。 ４ 争点⑶（本件訂正請求に訂正要件違反（請求の範囲の拡張・変更）があるか）について控訴人の訂正要件違反の主張は，被控訴人による訂正の再抗弁が許されないことを根拠づけるために行われているものと解されるが，本件審決１及び２において訂正を認める判断がされ，それが確定していることは既に認定したとおりである。このように，訂正を認める審決が確定し，訂正の実体的効力が生じている以上，訂正要件違反の主張をし，訂正の効力を争おうとしてももはや意味がないものといわざるを得ない。この点に関する控訴人の主張は失当である。 なお，念のため，訂正要件違反の有無について判断してみても，要件違反 が認められないことは原判決第４の５（原判決４０頁２２行目から４１頁１行目まで。ただし，４０頁２６行目「いないので」の後に「（甲７の１ないし３，８の１ないし３）」を付加する。）に記載のとおりである。 ５ 争点⑷（本件特許１に無効理由があるか。）について事案に鑑み，まず，乙１０４発明を主引例とする進歩性欠如の主張について検討する。 ⑴ 乙１０４を主引例とする進歩性欠如（当審における追加主張）ア当事者双方の主張する相違点に争いはあるものの，少なくとも，双方が主張する相違点１については，乙１０４発明の構成が，「４本の分岐部それぞれにローラが支持されており（合計４個のローラ），かかる分岐部が２つ組み合わされている（８本の分岐部，合計８ 少なくとも，双方が主張する相違点１については，乙１０４発明の構成が，「４本の分岐部それぞれにローラが支持されており（合計４個のローラ），かかる分岐部が２つ組み合わされている（８本の分岐部，合計８個のローラ）」というものであることにつき当事者間に争いがない。控訴人は，乙１０４発明の構成の中で，各４つの分岐部が連結部に連結されてアームに連なっていると主張するところ，かかる主張は，乙１０４発明の特許請求の範囲及び明細書の記載に照らすと，結局，４本の分岐部が，それぞれ連結部を介して，対となった２本のアームに設けられていることを意味するものと認められる。 したがって，当事者双方が主張する相違点１については，「本件発明１は，４本の支持軸とこれら支持軸に支持された４個のローラを有するのに対し，乙１０４発明は，４本の分岐部とこれら分岐部に各々支持された４個のローラとを有し，かかる分岐部が，それぞれ連結部を介して２本のアームに設けられている点（合計８本の分岐部に合計８個のローラ）」（以下「相違点①」という。）と認定できる。 イ相違点①について控訴人は，相違点①につき，乙１０４の請求項４の発明及び図６に記載された事項を適用し，組み合わせられた４本の分岐部のうち，片方だ けを用いて，４本の分岐部それぞれにローラを回転可能に支持したマッサージ器を構成することは容易であると主張する。 しかしながら，証拠（乙１０４）によれば，乙１０４発明は，グリップに弾性変形して互いに離反可能な左右一対のアームを設け，各アームに，それぞれ連結部を介して設けられた４本の分岐部で，各アーム４個，合計８個のローラを支持するものであり，その使用方法は，上記グリップを片手で持ちながら先端のローラをマッサージ部位に押し付けるというもので，この押付けは，上記一対のア ４本の分岐部で，各アーム４個，合計８個のローラを支持するものであり，その使用方法は，上記グリップを片手で持ちながら先端のローラをマッサージ部位に押し付けるというもので，この押付けは，上記一対のアームの先端のローラでマッサージ部位を間に挟み，この状態でマッサージ器を進退させてローラを転がす方法で行ってもよいとされる。（【００１３】【００１４】【００４２】【図８】【図９】）そして，乙１０４の特許請求の範囲や明細書の記載においては，控訴人が主張する乙１０４の請求項４の発明及び図６を含め，上記アームについて，対で用いることのみが開示されており（乙１０４の請求項４の発明及び図６は，一対のアームを２組，合計４本のアームを用いるものである。），アームの片方だけを用いることは何らの示唆もされていない。 そうすると，上記の乙１０４発明の構造，使用態様に照らし，乙１０４発明において，左右一対のアームを，片方だけにすることは想定し難く，これに，控訴人が主張する乙１０４の請求項４の発明及び図６の構成を併せ考慮しても，４本の分岐部それぞれに４個のローラを支持したマッサージ器を構成する動機づけはないというべきである。 したがって，当業者が，乙１０４発明において，本件発明１のローラの支持構造及び個数の相違点に係る構成とすることを容易に想到することができたとはいえない。 ウ結論 以上により，その余の相違点につき判断するまでもなく，本件発明１は，乙１０４発明に基づいて容易に発明することができたものとは認められない。 よって，乙１０４発明を主引例とする進歩性欠如の無効の抗弁は認められない。 ⑵ 本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか。（当審における追加主張）ア特許法１６７条が同一当事者間における同一の事 する進歩性欠如の無効の抗弁は認められない。 ⑵ 本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか。（当審における追加主張）ア特許法１６７条が同一当事者間における同一の事実及び同一の証拠に基づく再度の無効審判請求を許さないものとした趣旨は，同一の当事者間では紛争の一回的解決を実現させる点にあるものと解されるところ，その趣旨は，無効審判請求手続の内部においてのみ適用されるものではない。そうすると，侵害訴訟の被告が無効審判請求を行い，審決取消訴訟を提起せずに無効不成立の審決を確定させた場合には，同一当事者間の侵害訴訟において同一の事実及び同一の証拠に基づく無効理由を同法１０４条の３第１項による特許無効の抗弁として主張することは，特段の事情がない限り，訴訟上の信義則に反するものであり，民事訴訟法２条の趣旨に照らし許されないものと解すべきである。 控訴人は，無効審判手続と特許権侵害訴訟における特許権者が置かれている立場の質的相違等から，特許法１６７条の趣旨は，侵害訴訟に適用されないと主張するが，上記説示したところに照らし採用できない。 また，控訴人は，第三者の無効審判請求により特許権が無効とされるべき場合にまで侵害訴訟において無効の抗弁を主張できないのは不当であるという趣旨の主張もしているが，控訴人自身は，無効審判手続において無効主張をする機会を十分に与えられ，かつ無効不成立審判に対して審決取消訴訟を提起する機会も与えられていたのであるから，審決取消訴訟を提起せずに無効不成立審決を確定させた結果，もはや当該審判手 続において主張していた特許の無効事由を主張できないこととなったとしても，その結果を不当ということはできない。 イ認定事実(ｱ) 本件無効審判請求１において，控訴人は，本件発明１は，①乙 続において主張していた特許の無効事由を主張できないこととなったとしても，その結果を不当ということはできない。 イ認定事実(ｱ) 本件無効審判請求１において，控訴人は，本件発明１は，①乙１７の１に記載された発明（乙１７発明）に，乙１８の１に記載された発明（乙１８発明），乙１９又は２３，４２ないし４５，３３，３４に記載された技術事項及び従来周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである，②乙１８発明に，乙１７発明，乙１９又は２３，４２ないし４５，３３，３４に記載された技術事項及び従来周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである，とそれぞれ主張した。（甲１４）（本件審決１における甲１，２，３，７ないし１３は，順に本件訴訟における乙１７，１８，１９，２３，４２ないし４５，３３，３４に対応する。）このほか，控訴人は，乙２０ないし２２も証拠として提出していた。 (ｲ) しかしながら，本件審決１は，主引例である乙１７の１及び乙１８の１には，ローラの直交２方向への移動（及び移動に伴う肌の摘み上げと押圧）という技術思想が存在せず，また，控訴人が提出した各種証拠から認められる技術事項及び周知技術を考慮しても，この点を容易に想到することができるとはいえないとして，上記無効理由のいずれも認めず，本件発明１は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとはいえないと判断した。（甲１４）ウ乙１７の１又は乙１８の１を主引例とする進歩性欠如の無効主張の可否本件訴訟において，控訴人は，乙１７の１，乙１８の１をそれぞれ主引例とした上，これに，乙１７発明（乙１８の１を主引例とする場合）又は乙１８発明（乙１７の１を主引例とする場合），及び乙１９ないし ２３，３３ないし３ ，乙１７の１，乙１８の１をそれぞれ主引例とした上，これに，乙１７発明（乙１８の１を主引例とする場合）又は乙１８発明（乙１７の１を主引例とする場合），及び乙１９ないし ２３，３３ないし３５，４２ないし４５，１０１及び１０４に記載の副引例又は周知技術を併せれば，本件発明１は容易想到であると主張している。 しかしながら，乙１７の１及び乙１８の１は，本件審判請求１においても主引例とされていたもの，乙１９，２３，３３，３４及び４２ないし４５は，副引例又は周知技術を認定する証拠として提出されていたものであり，乙２０ないし２２も，明示的には主張されていないものの，周知技術を認定する証拠等として提出されていたものと認められるから，結局，本件審決１と本件訴訟における控訴人の主張立証との間では，主引例は全く共通である上，副引例又は周知技術，証拠もほとんど共通し，両者で共通していないのは，副引例ないし周知技術の証拠である乙３５，１０１及び１０４のみである（しかも，乙１０１は，乙３５から分割出願された発明であるから，両者は極めて類似している。）ことになる。 そして，乙３５，１０１及び１０４は，いずれも４個のローラの直交２方向への移動ということはおよそ想定していないものであるから，本件審決１が認定した本件発明１と乙１７発明及び乙１８発明との相違点を埋めるものであるとはおよそいい難いものである。 このように，本件訴訟独自の証拠である乙３５，１０１及び１０４は価値の乏しいものであるから，結局，本件訴訟における控訴人の主張は，本件審判１と実質的に「同一の事実及び同一の証拠」（特許法１６７条）に基づくものと評価されるべきものである。 そして，本件審決１は，控訴人による審決取消訴訟が提起されることなく確定している上，本件において，前記アの特段の事情も窺 及び同一の証拠」（特許法１６７条）に基づくものと評価されるべきものである。 そして，本件審決１は，控訴人による審決取消訴訟が提起されることなく確定している上，本件において，前記アの特段の事情も窺われない。 したがって，本件訴訟において，控訴人が，乙１７の１又は乙１８の１を主引例とする進歩性欠如の無効を主張することは，信義則に反し，許されないといわざるを得ない。 ⑶ 結論よって，控訴人の乙１７の１又は乙１８の１を主引例とする無効の抗弁の主張はいずれも許されず，乙１０４発明を主引例とする無効の抗弁には理由がない。 ６ 争点⑸（本件特許２に無効理由があるか。）事案に鑑み，まず，乙１０４発明を主引例とする進歩性欠如の主張について検討する。 ⑴ 乙１０４を主引例とする進歩性欠如（当審における追加主張）当事者双方の主張する相違点に争いはあるものの，前記５⑴アと同様，少なくとも，本件発明２と乙１０４発明とにつき，前記５⑴アにみた相違点①に相当する相違点が存在することが認められる。 したがって，前記５⑴イで本件発明１につき判示したところと同様，当業者が，乙１０４発明において，本件発明２のローラの支持構造及び個数の相違点に係る構成とすることを容易に想到することができたとはいえない。 以上により，その余の相違点につき判断するまでもなく，本件発明２は，乙１０４発明に基づいて容易に発明することができたものとは認められないから，乙１０４発明を主引例とする進歩性欠如の無効の抗弁は認められない。 ⑵ 本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張できるか。（当審における追加主張）ア認定事実(ｱ) 本件無効審判請求２において，控訴人は，本件発明２は，①乙１７発明に，乙１８発明，乙１９又は乙２３，４２ないし４５ 主引例として無効を主張できるか。（当審における追加主張）ア認定事実(ｱ) 本件無効審判請求２において，控訴人は，本件発明２は，①乙１７発明に，乙１８発明，乙１９又は乙２３，４２ないし４５，３３，３４に記載された技術事項及び従来周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである，②乙１８発明に，乙１ ７発明，乙１９又は２３，４２ないし４５，３３，３４に記載された技術事項及び従来周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである，とそれぞれ主張した。（甲１５）（本件審決２における甲１，２，３，７ないし１３は，それぞれ，乙１７，１８，１９，２３，４２ないし４５，３３，３４に対応する。）このほか，控訴人は，乙２０ないし２２も証拠として提出していた。 (ｲ) しかしながら，本件審決２は，主引例である乙１７の１及び乙１８の１には，ローラの直交２方向への移動（及び移動に伴う肌の摘み上げと押圧）という技術思想が存在せず，また，控訴人が提出した各種証拠から認められる技術事項及び周知技術を考慮しても，この点を容易に想到することができるとはいえないとして，上記無効理由のいずれも認めず，本件発明２は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものとはいえないと判断した。（甲１５）イ乙１７の１又は乙１８の１を主引例とする進歩性欠如の無効主張の可否本件訴訟において，控訴人は，乙１７の１，乙１８の１をそれぞれ主引例とした上，これに，乙１７発明（乙１８の１を主引例とする場合）又は乙１８発明（乙１７の１を主引例とする場合），及び乙１９ないし２３，３３ないし３５，４２ないし４５，１０１及び１０４に記載の副引例又は周知技術を併せれば，本件発明２は容易想到であると主張しており，無効事由 明（乙１７の１を主引例とする場合），及び乙１９ないし２３，３３ないし３５，４２ないし４５，１０１及び１０４に記載の副引例又は周知技術を併せれば，本件発明２は容易想到であると主張しており，無効事由の根拠となる主引例，副引例及び公知技術（その根拠となる証拠）は，本件発明１の場合と同様である。 そうすると，前記５⑵ウで判示したのと同様の理由により，控訴人が，乙１７の１又は乙１８の１を主引例とする進歩性欠如の無効を主張することは信義則に反し許されないものというべきこととなる。 ⑶ 結論 よって，控訴人の乙１７の１又は乙１８の１を主引例とする無効の抗弁の主張はいずれも許されず，乙１０４発明を主引例とする無効の抗弁には理由がない。 ７ 争点⑹（権利不行使の抗弁が成立するか。）及び争点⑺（過失の推定）についてこれらの点の判断は，原判決「事実及び理由」第４の９及び１０（原判決５１頁４行目から５２頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５１頁１２行目末尾に「（甲１２）」を付加する。）。 ８ 争点⑻（原告の損害額）について⑴ 被告製品の譲渡数量及び原告製品の単位数量当たりの利益額控訴人は，特許法１０２条１項による損害額を主張するので，被告製品の譲渡数量及び原告製品の単位数量当たりの利益額について検討する。 ア被告製品の譲渡数量まず，本件特許１及び２の設定登録日（平成２７年８月１４日）から平成２８年７月末までの間の被告製品の卸売販売数が合計３３６５個であることについては争いがない（なお，被控訴人は，当審において，平成２７年８月以降の被告直営店又は被告ウェブサイトでの小売販売に係る被告製品の販売数量に関する主張を撤回した。）。 したがって，本件において損害賠償の対象となる被告製品の譲渡 人は，当審において，平成２７年８月以降の被告直営店又は被告ウェブサイトでの小売販売に係る被告製品の販売数量に関する主張を撤回した。）。 したがって，本件において損害賠償の対象となる被告製品の譲渡数量は３３６５個である。 イ原告製品の単位数量当たりの利益額次に，原告製品の単位数量当たりの利益額については，原判決５３頁２４行目「２万１４６７個」を「２万１２６７個」と改め，原判決５４頁３行目「００１３７」を「０．０１３７」と改め，同頁５行目末尾に「（甲２４）」を付加し，同頁９行目「●●●●●●●●●●●●円」 を「●●●●●●●●●●●●円」と改めるほか，原判決「事実及び理由」の第４の１１⑵（原判決５３頁２１行目から５４頁２５行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。 したがって，原告製品の単位数量当たりの利益額は，●●●●円と認められる。 ⑵ 「販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項ただし書）控訴人は，上記の譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を被控訴人が「販売することができないとする事情」があると主張するので，この点について検討する。 アこの点，特許法１０２条１項ただし書の規定する上記「販売することができないとする事情」は，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害行為と特許権者等の製品の販売減少との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。例えば，①特許権者と侵害者の業務態様等に相違が存在すること（市場の非同一性），②市場における競合品の存在，③侵害者の営業努力（ブランド力，宣伝広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情を上記事情として考慮することができるものと解される。 イ控訴人は，原告製品と被告製品との流通形態及び価格等の相違，原告製 広告），④侵害品の性能（機能，デザイン等特許発明以外の特徴）などの事情を上記事情として考慮することができるものと解される。 イ控訴人は，原告製品と被告製品との流通形態及び価格等の相違，原告製品における付加機能の存在などを主張する。 原告製品は，いわゆるブランド品に位置付けられるものであって，主に，直営店，百貨店，認定美容室，認定エステティックサロン，大手家電量販店，大手オンラインモール（被控訴人が出店するものも含む。）等において，いずれも，３万５４００円（税込）から３万５６４０円（税込）で販売されていたものである（甲１６，１８の１，乙６３ないし６５，６７ないし８４，９６ないし９８）。他方，被告製品は，ブランド品ではなく，総合ディスカウントストアや雑貨店への卸売販売を中 心として，３９８０円（税抜）から４８００円（税込みか否かは不明である。）で販売されていたものである（甲１０，乙８５，９５）。なお，控訴人の公式サイト等（甲５，６）には，被告製品につき２万１０００円（税抜）との記載があるが，実際にかかる価格で販売されていたことを裏付ける証拠はない。 また，原告製品には，ハンドルにソーラーパネルが設けられており，同パネルが微弱電流（マイクロカレント）を発生するとされている上，原告製品の販売に当たって，かかる機能は原告製品の特長として強調されている（甲１６，乙６４，６５，６７，６８，７９ないし８２，９６）。他方，被告製品には，このような機能はない（甲６）。 ウもっとも，大手オンラインモールの被告製品紹介ページを表示すると，「この商品をチェックした人はこんな商品もチェックしています」として原告製品の案内も表示されており（甲１８の１），原告製品と被告製品とが，競合商品ないし関連商品として認識されていたこともうかがわれる。 の商品をチェックした人はこんな商品もチェックしています」として原告製品の案内も表示されており（甲１８の１），原告製品と被告製品とが，競合商品ないし関連商品として認識されていたこともうかがわれる。 両者の製品に対する一般の評価等をみると，原告製品が属するリファシリーズと，被告製品が属するゲルマミラーボールシリーズとを比較するインターネット上のウェブページが存在し，その冒頭では「形が似ているのに価格には大きな差がありネットでも話題になっているのをご存知ですか？」と記載された上で，本文が続いている。同ページには，購入者の口コミも紹介されており，そこでは，例えば，ゲルマミラーボールについて，「リファカラットを買おうと思っていましたが，韓国コスメショップでゲルマミラーボールを見つけました。（略）リファよりかなり安いのが嬉しいです！」，「リファが欲しかったのですが高すぎるので，安いゲルマミラーボールを買いました。（略）」，リファについて，「とにかく値段が高いので，４か月ほどじっくり悩んでから購入し ました。（略）類似商品もありますが，マイクロカレント機能だとか防水機能だとか保証だとかを考えると，やっぱりリファがおすすめです。」，「高額だなーと思っていましたが，口コミに惹かれて小顔目的で買いました。（略）」，「お高めですが，『高い美容ローラーをせっかく買ったんだから使わなきゃ！』という気持ちから面倒くさがりの私でもケアを続けられています。（略）」などと評価されている。（甲１８の２）他にも，インターネット上には，上記リファのローラが欲しかったが，値段が高く手が出せずにいたところ，ゲルマミラーボールというローラを発見し，使用感がリファとあまりかわらず値段が安いことから購入を決意したなどと記載した購入者の書き込みが存在する。（甲１８ ったが，値段が高く手が出せずにいたところ，ゲルマミラーボールというローラを発見し，使用感がリファとあまりかわらず値段が安いことから購入を決意したなどと記載した購入者の書き込みが存在する。（甲１８の３）また，マイクロカレントについて，これが美肌効果を有していることなどについて解説をするインターネット上の記事や口コミが複数存在する（乙６６，８３，８６ないし９４）。他方，原告製品の購入者の口コミの中には，マイクロカレントに全く言及していないものも複数存在し（乙８０），マイクロカレントに言及する口コミ等であっても，４個のローラ，角度を変えられるハンドル，スパイラルニーディングと呼ばれるローラの動作，防水性能についても併せて言及しているものも複数存在する（乙８９ないし９２）。 エ原告製品は，本件発明１及び２の実施品であって（甲１６，１７），被告製品は，本件発明１及び２の技術的範囲に属するものであり，いずれも４個のローラで構成されたマッサージ用の美容器である。４個のローラで構成されたマッサージ用の美容器の需要者を想定すると，両者が市場において競合することは明らかである。このことは，前記ウ冒頭の関連商品に関する記載等からも裏付けられる。したがって，被告製品の販売がなければ，その需要が，原告製品に向かったであろうと考えるこ とができる。 しかしながら，前記イにみた各事情に照らすと，被告製品の販売がない場合に，その需要の全てが，原告製品に向かうものではないと認められる。すなわち，上記の原告製品と被告製品との価格の相違，流通形態の相違，機能の相違に照らすと，上記に見た４個のローラで構成されたマッサージ用の美容器の需要者について，更に，被告製品に近い価格帯の美容器のみを欲する需要者，百貨店や大型家電量販店を主に利用する需要者，逆に 能の相違に照らすと，上記に見た４個のローラで構成されたマッサージ用の美容器の需要者について，更に，被告製品に近い価格帯の美容器のみを欲する需要者，百貨店や大型家電量販店を主に利用する需要者，逆に主としてディスカウントストアを利用する需要者，マイクロカレントを含む付加機能を備えたブランド品である原告製品のみを欲する需要者といった者らの需要に応じた各市場も想定することができ，原告製品と被告製品との市場が完全に重なり合うものではないことが認められる。 そして，需要者の購買行動における価格の重要性を考慮すると，原告製品と被告製品との価格差がおよそ７倍から８倍程度と大きいことは，原告製品と被告製品との市場の重なりの程度を検討するにあたっても重視せざるをえない。 このように原告製品と被告製品との市場が競合しつつも完全に重なりあうものではないことについては，前記ウにみた各事実の存在からも裏付けられているといえるのであって，これに反する被控訴人の主張を採用することはできない。もっとも，前記ウにおいて認定した消費者の評価等からすると，原告製品の美容効果等を高く評価し，仮に低額の被告製品が存在しなかったのであれば，高い代金を支払ってでも原告製品を購入したであろうと考えられる消費者層も存在したであろうことは十分にうかがわれるところであり，上記のような事情を考慮したとしても，両者の市場が完全に分離していたということもできないのであって，両者が完全に分離していたかのように主張する控訴人の主張も採用するこ とはできない。 以上の事情を総合考慮すると，被告製品の譲渡数量のうち５割については，被控訴人においてこれを「販売することができないとする事情」があったというべきである。 ⑶ 特許法１０２条１項に基づく損害額したがって，特許法１０２条 被告製品の譲渡数量のうち５割については，被控訴人においてこれを「販売することができないとする事情」があったというべきである。 ⑶ 特許法１０２条１項に基づく損害額したがって，特許法１０２条１項に基づく損害額は，被告製品の譲渡数量３３６５個から５割を控除し，原告製品の単位当たりの利益額●●●●円を乗じた●●●●●●●●●円と認められる。 ⑷ 弁護士費用被控訴人は，本件訴訟の提起，追行を，弁護士に委任し，その費用を負担するものであるところ，本件に現れた一切の事情を考慮すると，前記⑶の損害額と相当因果関係のある弁護士費用は，●●●●円と認められる。 ９ 差止めの必要性差止めの必要性については，原判決「事実及び理由」第４の１２（原判決５６頁１５行目から２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。 １０ 結論以上によれば，被控訴人の本件特許１及び２に係る特許権に基づく請求のうち，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，使用，譲渡等の差止めを求める請求，及び，民法７０９条に基づき，損害賠償金●●●●●●●●●円及びうち①●●●●●●●●円に対する訴状送達日の翌日（平成２８年５月１５日）から，うち②●●●●●●●円に対する最終の不法行為日（被告製品の販売終了日である平成２８年７月３１日）から，うち③●●●●●●●●円に対する訴えの変更申立書送達日の翌日（平成２９年１０月１７日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し（なお，①の金額は，特許法１０２条１項に 基づく損害額●●●●●●●●●円のうち，平成２８年５月１５日までに販売された被告製品に係る分を日割計算によって算出したもの，②の金額は，原審における当初の請求額９２０万円と①の金額の差額（これにつ 基づく損害額●●●●●●●●●円のうち，平成２８年５月１５日までに販売された被告製品に係る分を日割計算によって算出したもの，②の金額は，原審における当初の請求額９２０万円と①の金額の差額（これについては，遅延損害金の起算日が平成２８年７月３１日となる点で一部認容となる。），③の金額は，原審における請求拡張分のうち，認容された金額である。），その余の請求はいずれも理由がないとして棄却した原判決は相当である。したがって，控訴人による本件控訴及び被控訴人による附帯控訴は理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。 主文 知的財産高等裁判所第３部 裁判長裁判官鶴岡稔彦 裁判官高橋彩 裁判官菅洋輝 別紙乙１０４の図６，図８及び図９ 【図６】 【図８】 【図９】 以上
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