主文 １ 原判決主文１項を次のとおり変更する。 (1) 別紙物件目録記載の土地についての被控訴人の持分２分の１を，本判決確定後３か月以内に控訴人ａが，被控訴人に対して金２４７５万円の支払をしたときに，控訴人ａに取得させる。 (2) 被控訴人は，控訴人ａから前項の金員の支払を受けるのと引換えに，別紙物件目録記載の土地についての被控訴人の持分２分の１につき共有物分割を原因とする持分全部移転登記手続をせよ。 (3) 控訴人ａが上記(1)の期間内に同項の金員の支払をしないときには，別紙物件目録記載の土地について競売を命じ，その売却代金から競売費用を控除した金額を被控訴人に２分の１，控訴人ｂに３分の１，その余の控訴人らに各１２分の１の割合で分割する。 ２ 控訴人らのその余の控訴を棄却する。 ３ 訴訟費用は，第１，２審とも，本訴反訴を通じてこれを３分し，その２を控訴人らの，その余を被控訴人の，各負担とする。 事実及び理由 第１ 当事者の求めた裁判 １ 控訴の趣旨(1) 原判決を取り消す。 (2) 主位的申立てア（反訴請求の趣旨）被控訴人は，控訴人らに対し，別紙物件目録記載の土地のうち，別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲の土地の持分２分の１について，昭和６３年７月２８日時効取得を原因とする持分移転登記手続（控訴人ｂにつき１２分の４，同ａにつき１２分の１，同ｃにつき１２分の１）をせよ。 イ被控訴人の本訴請求を棄却する。 (3) 予備的申立（共有物分割請求本訴に対する答弁）ア第一次的申立て(ア) 別紙物件目録記載の土地のうち，別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた土地を控訴人 (3) 予備的申立（共有物分割請求本訴に対する答弁）ア第一次的申立て(ア) 別紙物件目録記載の土地のうち，別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた土地を控訴人らの共有（持分控訴人ｂにつき１２分の８，同ａにつき１２分の２，同ｃにつき１２分の２），上記以外の部分の土地を被控訴人の単独所有とする。 (イ) 被控訴人は，控訴人らに対し，別紙物件目録記載の土地のうち別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲の土地の持分１２分の１につき，共有物分割を原因とする持分移転登記手続（控訴人ｂにつき１２分の４，同ａにつき１２分の１，同ｃにつき１２分の１）をせよ。 イ第二次的申立て被控訴人は，控訴人ａに対し，金２３１３万５０００円の支払と引換えに，別紙物件目録記載の土地の持分２分の１について，共有物分割を原因とする持分移転登記手続をせよ。 (4) 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。 ２ 控訴の趣旨に対する答弁(1) 本件控訴を棄却する。 (2) 控訴費用は控訴人らの負担とする。 第２ 事案の概要 １ 請求の要旨及び訴訟の経緯原審において，被控訴人は，控訴人らに対し，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）は被控訴人と控訴人らの共有に属するとして，その分割を本訴として求めた。 これに対し，控訴人らは，共有関係を否認し，反訴として，本件土地のうち別紙図面記載Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ａを順次直線で結ぶ線で囲まれた範囲の土地（以下これを「東側土地」といい，その余の部分を「西側土地」という。）について，主位的に，同土地は元々はｄが単独で買い受け，仮にそうでないとしても同人がｅと共有取得した後に同人との間で東側土地をｄの単独所有とする合意がされ いい，その余の部分を「西側土地」という。）について，主位的に，同土地は元々はｄが単独で買い受け，仮にそうでないとしても同人がｅと共有取得した後に同人との間で東側土地をｄの単独所有とする合意がされたものであるとして，真正な登記名義の回復を原因とする被控訴人の持分全部の移転登記を求め，予備的に，時効取得したとしてこれを原因とする被控訴人の持分全部の移転登記を求めた。 原審は，本件土地は控訴人と被控訴人らの共有であるとして被控訴人の本訴請求を認容し，分割の方法として競売を命じ，他方，被控訴人らの反訴請求をいずれも棄却した。 控訴人らが控訴し，反訴請求につき，時効取得を原因とする持分全部移転登記手続請求のみに減縮した上，予備的に，共有物として分割するときは，分割方法として，一次的には現物分割と持分移転登記手続を，二次的には全面的価額賠償の方法により被控訴人の持分を控訴人ａに取得させることを求め，同時に，全面的価額賠償の場合には被控訴人の持分に対する代価の支払と引換えに持分移転登記手続をすることを求めた。 ２ 争いのない事実等(1) 本件土地は，もとｆが所有していた（乙３の１，１３，弁論の全趣旨）。 (2) 本件土地については，被控訴人及び控訴人らの共有とする登記（被控訴人の持分２分の１，控訴人ｂの持分３分の１，その他の控訴人らの持分各１２分の１）がされている（争いがない。）。 控訴人ｂは，ｄの子であるｇの妻であり，控訴人ａと同ｃは控訴人ｂとｇの子である（甲１０の１）。 (3) 本件土地について，上記(2)の登記までの登記簿上の記載による権利移転の経過は以下のとおりである（争いがない。）。 ア ｄとｅは，昭和２５年８月７日に，同年７月３０日売買を原因として，ｆからの所有権移転登記（共有持分各２分の１）をした 記簿上の記載による権利移転の経過は以下のとおりである（争いがない。）。 ア ｄとｅは，昭和２５年８月７日に，同年７月３０日売買を原因として，ｆからの所有権移転登記（共有持分各２分の１）をした。 イ ｄの持分について(ア) ｄは，控訴人ｂとｇに対し，昭和３８年１２月２７日に持分の一部８分の２につき各８分の１ずつを，昭和４０年２月１０日に持分の残余全部（８分の２）につき各８分の１ずつを，それぞれ贈与した。 (イ) ｇは，昭和４１年３月７日に死亡し，同人の持分４分の１について，控訴人ら３名が各３分の１の割合（持分１２分の１）で相続した（控訴人ｂの持分は，上記(ア)と合わせて１２分の４となる。）。 ウ ｅの持分について(ア) ｅは，昭和２７年３月７日，ｈに対し，持分２分の１全部を売り渡した。 (イ) ｈは，昭和５６年１月３１日に死亡し，ｉが持分２分の１全部を相続した。 (ウ) ｉは，昭和６３年７月２８日，ｊ株式会社に対し，持分２分の１全部を売り渡した。 (エ) ｊ株式会社は，平成２年５月３０日，持分２分の１全部を株式会社ｋに売り渡した。 (オ) 株式会社ｋは，平成３年５月２７日，持分２分の１全部をｌ株式会社に売り渡した。 (カ) ｌ株式会社は，平成１０年６月１９日，持分２分の１全部を被控訴人に売り渡した。 (4) 本件土地の分割について，被控訴人と控訴人らとの間で協議が整わない。 ３ 争点及び当事者の主張(1) 本件土地の所有関係ア被控訴人の主張(ア) 本訴請求の原因本件土地については，前記２の登記簿に記載されたとおりの経緯により被控訴人と控訴人らとがそれぞれ共有持分を取得した。 (イ) 控訴人らの主張に対する反論 (ア) 本訴請求の原因本件土地については，前記２の登記簿に記載されたとおりの経緯により被控訴人と控訴人らとがそれぞれ共有持分を取得した。 (イ) 控訴人らの主張に対する反論ａｅとｄが本件土地を東西に分割する旨の合意をしたことは否認する。 ｂ 控訴人らの時効取得の主張は争う。共有者間の利用区分をもって自主占有とみることはできない。 イ控訴人らの主張(ア) 持分取得の否認東側土地については，ｄが単独でｆから買い受けたものであり，ｅは持分を取得していない。 ｅとｄとは親族でもなく，何らの特別の関係はなかったものであり，そのような両者が，使用収益に関して将来の紛争を生じかねない共有関係に敢えて入ることは考え難い。東部復興事業による分筆の制約があったため登記簿上の記載を共有としたにすぎない。 (イ) 持分権喪失の抗弁ａ 仮にｄとｅとがｆから買い受けて共有したとしても，両者がｆから買い受けた昭和２５年ころ，ｄとｅとは，本件土地を東側土地と西側土地とに分割し，東側土地をｄの，西側土地をｅの，それぞれ単独所有とすることに合意した。 ｂ 東側土地については，以下のとおり時効取得により控訴人らの共有に属するものであり，被控訴人に共有持分はない。 ⅰ ｄは，昭和２８年１０月２７日，東側土地上に建物を建築して保存登記をし，当時の共有者であるｅに対して同土地を単独所有する意思を表示し，無過失で占有を開始した上，以来１０年間占有してきたものであるから（昭和３６年１２月１０日からはｄ，ｇ，控訴人ｂが共同で占有），昭和３８年１０月２７日の経過により時効が完成した。 控訴人ら側は，遅くとも昭和２８年１０月２７日以降，公道に面して ら（昭和３６年１２月１０日からはｄ，ｇ，控訴人ｂが共同で占有），昭和３８年１０月２７日の経過により時効が完成した。 控訴人ら側は，遅くとも昭和２８年１０月２７日以降，公道に面しているため西側土地に比べて利便性において圧倒的に勝る東側土地を独占的に占有してきたのであるから，この占有により，ｈ及びｉに対し，東側土地を単独所有する意思が表示されていた。 ⅱ とりわけ，ｍ法務局が移転した昭和４７年４月以降は，北側国有地が売却されて西側土地が袋地となる可能性が常にあったにもかかわらず，ｈ・ｉ側が控訴人ら側に対して，東側土地の使用収益に関して異議を述べたのは，控訴人ら側が東側土地にビルを新築しようとした時だけであり，したがって，遅くとも昭和４７年４月以降は，控訴人ら側の東側土地を単独所有する意思が表示されていたとみるべきであり，昭和５７年４月に時効取得が完成する。 ⅲ（反訴請求の原因）控訴人らは，昭和６３年７月２８日，当時の共有者であるｊ株式会社に対して，控訴人らが東側土地を単独所有する旨の意思を表示し，無過失で占有を開始した上，以来１０年間占有してきたものであるから，平成１０年７月２８日の経過により時効が完成した。 同社に対して単独所有の意思を表示していたことは前記と同様であり，特に，被控訴人との間では，本件土地を現状のまま東西に分筆する合意が成立しかけていたことは，単独所有の意思が表示されていたからに他ならない。 ｃ 控訴人らは，上記の時効について本件口頭弁論期日においてこれを援用する旨の意思表示をした。 (2) 分割方法ア被控訴人(ア) 現物分割についてａ 本件土地を現物分割することは，土地そのものが狭小であること，東側土地と これを援用する旨の意思表示をした。 (2) 分割方法ア被控訴人(ア) 現物分割についてａ 本件土地を現物分割することは，土地そのものが狭小であること，東側土地と西側土地とに分割すれば公道に接しない土地が発生することなどからすれば困難であり，競売の方法によるべきである。 ｂ また，本件土地の共有持分には，それぞれ抵当権が設定されている。抵当権は原則として抵当権設定者である共有者の現物分割後の取得部分に集中しないので，仮に現物分割（代償分割を含む。）をするとすれば利害関係人の同意が必要であるところ，被控訴人設定にかかる抵当権者については，競売の方法による分割以外については同意の可能性がなく，競売の方法によるほかない。 ｃ 競売による代価分割の方法によっても，控訴人らが競落することも可能であり，控訴人らが全ての権利を奪われることになるものでもない。 (イ) 価格賠償についてａ 控訴人ａが適正価格を賠償できるかは疑問であり，そのリスクを被控訴人が負担することになるため，共有者間の実質的公平を害することは明らかである。 ｂ また，控訴人らは，被控訴人との従前の交渉過程及び本件訴訟手続内において，本件土地の控訴人ら持分につきｎ市による差押えがされた事情及び同差押えに対する対処を長期間放置した事情について十分な説明をしていない。上記差押えはその後解除されたとはいえ，これらの事情は控訴人ａの資力の有無を認定するに際しては重要な意味をもつものであるのに，これらの事情についての説明はなく，控訴人ａの資力には疑問が残されている。 ｃ 控訴人らは，判決確定後一定の期間内の代償金支払を条件とする引換給付及び同期間内に代償金が支払われない場合の競売による代価分割を命ずる方法 なく，控訴人ａの資力には疑問が残されている。 ｃ 控訴人らは，判決確定後一定の期間内の代償金支払を条件とする引換給付及び同期間内に代償金が支払われない場合の競売による代価分割を命ずる方法により上記のリスクを回避できるとするが，この方法によっても，後日代償金の不払により競売となった場合には判決確定後一定期間内の地価下落部分の損害を負担することになり，共有者間の実質的公平を害することとなるから，上記の方法も，現物取得者による代償金の支払がほぼ確実といえる場合でなければ許されるべきではない。 ｄ 本件では，一個人にすぎない控訴人ａの資力の変動は大いに予想されるところであり，また，控訴人ら間の事情・人間関係の変化により控訴人ａの単独名義とすることにつき控訴人ら間に紛争が生じる可能性もあり，判決確定後の代償金支払の可能性は甚だ不確実である。 イ控訴人ら(ア) 現物分割以下のとおり，本件土地は，東側土地と西側土地とに現物の分割をし，東側土地を控訴人らに，西側土地を被控訴人に取得させることが可能であり，かつ合理的である。 ａ 控訴人ら側では，昭和２５年以来，東側土地で司法書士業を営み，また，生活をしてきた。現在においても，控訴人ｂ，同ａは東側土地上の建物に居住している。 ｂ 被控訴人が本件土地の共有持分を取得したのは平成１０年であり，しかも，被控訴人は，本件土地の南側に隣接する南側隣地と一括して本件土地の持分を購入しており，西側土地から公道に至るためには南側隣地を利用すればよいから，本件土地を東西に分割しても，東側土地を利用しなければ公道に至れないということはない。 ｃ 現に被控訴人は，南側隣地と西側土地とにまたがって本社ビルを建設する意向であったのであり，控訴人らとの間 地を東西に分割しても，東側土地を利用しなければ公道に至れないということはない。 ｃ 現に被控訴人は，南側隣地と西側土地とにまたがって本社ビルを建設する意向であったのであり，控訴人らとの間でも，本件土地を西側土地と東側土地とに分筆する合意が成立する寸前にまで至っていた。 ｄ 同様に，西側土地のみでは建築基準法上の接道義務が果たせないとしても，南側隣地を含めればその問題はない。 ｅ また，東側土地には現に控訴人ｂらが居住しており，西側土地についても，被控訴人は南側隣地と一体利用するものであるから，本件土地を東側土地と西側土地とに分割しても，狭小な土地になるということはできない。 ｆ 更に，被控訴人は，本件土地持分を南側隣地と一括して購入し，両者を合わせてその用に供しようとしているのであるから，当事者の公平の見地からは，西側土地の経済的価値をそれ単独で評価すべきではなく，西側土地と南側隣地とを一括して評価した場合の合計価格から南側隣地単独の価格を控除した差額をもって西側土地の価格とみるべきである。 その上で，東側土地と西側土地との間に何らかの経済的格差が生じたとしても，金銭の授受により調整することが可能である。 (イ) 全面的価格賠償仮に現物分割が適当でない場合には，以下の事情からすれば，全面的価格賠償の方法により本件土地を控訴人らの取得とすべきであり，この場合，控訴人らは，控訴人ａが単独取得することに合意している。 ａ 控訴人らと被控訴人とが本件土地について共有関係に入ったのは，前記のとおり，被控訴人が南側隣地と一括して本件土地の持分を購入したことによるものであり，被控訴人は，当初，西側土地と南側隣地とを敷地として自社ビルを建築する目的であったが，その後，ビル建 たのは，前記のとおり，被控訴人が南側隣地と一括して本件土地の持分を購入したことによるものであり，被控訴人は，当初，西側土地と南側隣地とを敷地として自社ビルを建築する目的であったが，その後，ビル建設の計画は中止され，駐車場として利用している。被控訴人は，本件訴訟においても，今後自社ビルを建築する意思はないとして競売による分割を主張しているのであるから，控訴人らが適正な代償を支払って全面的価格賠償の方法により本件土地を取得したとしても，被控訴人にとって何ら支障はないはずである。 なお，被控訴人が現在においても自社ビルを建築する予定があるのであれば，本件土地を西側土地と東側土地とに分割するのが相当である。 ｂ 控訴人ら側は，昭和２８年ころから建物を建築所有して東側土地を占有し，現在においても控訴人ｂ，同ａが同所に居住している。仮に換価分割することになれば，控訴人らは退去を余儀なくされるが，現在居住する建物以外に住居として移転すべき適当な場所は見い出せない。 ｃ 特に，控訴人ａは，夫婦で刻字の製作・指導等，芸術活動を職業として生計を立て，ｎ市ｏ区を中心に活動をしている。しかし，現住居は狭小であるため，資材置場やアトリエは別途賃借している状態である。控訴人らが本件土地全部を取得することにより，現住居地に仕事場も移し，親子が余裕をもって同居することも可能になる。控訴人らがかつて居住建物を建て直す計画を立てたのもこのような希望があったからである。 ｄ 本件土地の適正評価額は４６２７万円であるから，控訴人らが被控訴人に対してその共有持分２分の１に当たる２３１３万５０００円を支払うことによって本件土地を控訴人らの共有とするのが相当である。 なお，被控訴人主張の本件土地の評価額（甲２４）５２７０万円 に対してその共有持分２分の１に当たる２３１３万５０００円を支払うことによって本件土地を控訴人らの共有とするのが相当である。 なお，被控訴人主張の本件土地の評価額（甲２４）５２７０万円は不当なものである。すなわち，近隣土地の公示価格は，平成１２年１月から同１４年１月までの２年間に１５％も低下しているのに，甲２４によれば，本件土地の評価額が平成１２年９月（甲３）から同１４年５月（甲２４）までの１年８か月の間にわずか３％しか低下していないことになり，これは昨今の地価情勢を考えてもあり得ないことでる。 控訴人ａには上記金員を支払う能力がある。 また，上記の代償金支払の履行確保は，控訴人ａが判決確定後一定の期間内に，被控訴人又は被控訴人持分の抵当権者である信用組合ｐに対して裁判所の定める一定の額の金員を支払うことを条件として，本件土地の被控訴人持分を控訴人ａに移転することとし，被控訴人に対して上記支払と引換えに持分移転登記手続を命ずるとともに，控訴人ａが所定の支払をしない場合には本件土地を競売に付してこれを分割する旨を命ずる方法により可能である。 ｅ したがって，控訴人らは，被控訴人に対し，控訴人ａが被控訴人に２３１３万５０００円を支払うのと引換えに，被控訴人の共有持分２分の１について共有物分割を原因とする持分移転登記を求める。 ｆ 被控訴人は，本件土地について全面的価格賠償の方法による分割をするためには，抵当権者である信用組合ｐの同意が必要であるとするが，その必要はない。全面的価格賠償をすることになっても同信用組合が本件土地の共有持分に抵当権を有することに変わりはなく（控訴人らが新たに被控訴人のための物上保証人になるにすぎない。），何ら損害を被ることはないからである。 第３ 裁判所の判断 になっても同信用組合が本件土地の共有持分に抵当権を有することに変わりはなく（控訴人らが新たに被控訴人のための物上保証人になるにすぎない。），何ら損害を被ることはないからである。 第３ 裁判所の判断 １ 本件土地の所有関係について(1) 前記争いのない事実に加え，証拠（甲１，２の１ないし３，４及び６の各１ないし５，１３，１５ないし１７，２０，乙１，３の３，５の１・２，６の２，１６，２２，控訴人ｂ本人（原審））及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。 ア本件土地は，南北約５．５メートル，東西約１８．２メートルのほぼ長方形の土地（地積９９．１７㎡）であり，東側が公道に，北側（３番５）及び西側（３番２０，３番２９）が国有地に接しており，西側国有地には昭和４７年以前はｍ法務局があり，北側国有地はその通路として利用されていた。 イ ｄとｅは，昭和２５年７月３０日，ｆから本件土地を買い受けた（以下「本件売買」という。）。 ウ ｅは，昭和２６年ころ，本件土地西側部分に建物を建て（以下「西側建物」という。），同所に居住して喫茶店を営んでいたが，北側国有地を通路として使用していた。ｄも，昭和２８年ころ，本件土地東側部分のほぼ全部を敷地として建物を建て（以下「東側建物」という。），同所に居住して司法書士事務所を開設していた。 エ東側建物については，昭和３６年１２月にｇと控訴人ｂに贈与された後，昭和４１年３月，ｇの死亡により同人の持分を控訴人らが相続した。 オ他方，ｅは，体調を崩して西側建物及び本件土地を手放すこととし，ｄにもその買取りを申し入れたが，ｄはこれを断り，結局，昭和２７年３月，ｅは，西側建物及び本件土地の共有持分をｈに売り渡し，同人が喫茶店の経営を引き継いだ。 カ昭和４６年ころ，本件土地西側に ｄにもその買取りを申し入れたが，ｄはこれを断り，結局，昭和２７年３月，ｅは，西側建物及び本件土地の共有持分をｈに売り渡し，同人が喫茶店の経営を引き継いだ。 カ昭和４６年ころ，本件土地西側にあったｍ法務局の移転に伴い，その跡地が売却されるとの新聞報道がされ，昭和４６年１０月２９日，ｈと控訴人らは，連名で，北側国有地（３番５）について，同土地は，同人らがｍ法務局とともに２０年以上通路として使用してきたものであること，北側国有地が売却されると同所を通路として使用できなくなる可能性があるため，同地は空地として残してほしい旨，ｑ財務局長宛に申入れをしたことがある（甲１６）。 キ昭和５２年１１月ころ，控訴人ｂは，ｈに対し，本件土地のうち控訴人ら占有に係る部分に鉄筋５階建ての建物を建築する旨通告した。これに対して，ｈは，同月２８日，控訴人らに対し，本件土地は控訴人らとｈとの共有であること，本件土地の北側は国有地であるため，控訴人らの占有部分一杯に建物を建てるとｈの通行ができなくなることなどを理由に，建物建築は認められない旨の内容証明郵便による通知をし（甲４の１ないし５），控訴人ｂは上記の計画を中止した。 ク更に，昭和５３年５月７日，ｈは，控訴人らに対し，ビル建築が取止めになったものの，通行権その他の問題が残っているのに，控訴人ら側は，本件土地の共有持分の買取りないし第三者に対する売却の提案も拒否している，課税については控訴人ら側と平等に支払をしているのであるから，北側国有地の通行が困難になった場合，ｈ・ｉ側で建物の増改築したり，共有持分を第三者に売却したりする際などにはこの問題を明確に主張せざるを得なくなる旨の内容証明郵便による通告をした（甲６の１ないし５）。 ケ ｈは，昭和５６年１月３１日に死亡し，ｉが西側建物及び本件 分を第三者に売却したりする際などにはこの問題を明確に主張せざるを得なくなる旨の内容証明郵便による通告をした（甲６の１ないし５）。 ケ ｈは，昭和５６年１月３１日に死亡し，ｉが西側建物及び本件土地の共有持分を相続した。 その後，ｉは，昭和６３年７月，ｊ株式会社に対し，同社は，平成２年５月，株式会社ｋに対し，それぞれ本件土地の共有持分と西側建物とを売り渡し，ｊ株式会社や株式会社ｋは，控訴人らに対し，本件土地の共有持分を譲渡するよう要請したが合意に至らなかった。 コ他方，南側隣地（３番７）も，地形，地積ともほぼ本件土地と同じ区画の土地であるところ，訴外ｒが昭和２４年に売買により取得し，以来その相続人がほぼ敷地一杯を占める地上建物と合わせて所有していたが，平成３年３月，ｌ株式会社が取得して建物を取り壊し，更地とした。 更に，ｌ株式会社は，平成３年５月，株式会社ｋから本件土地の共有持分と西側建物を買い受け，同建物を取り壊し，本件土地西側部分と南側隣地とを合わせた部分にビルを建てるとして，控訴人らに対し，本件土地を東側と西側に分割してほしい旨要請したが，合意に至らず，ｌ株式会社は，平成１０年５月，被控訴人に対し，本件土地の共有持分２分の１及び南側隣地を代金１億１２４２万５０００円で売り渡した（甲１３）。 サ被控訴人は，南側隣地と西側土地にまたがって，建築面積１３２．７５㎡の建物を建設する計画を立て，平成１２年１月その建築確認を得て同年２月には建築に着手した（甲１５）が，そのころ，控訴人らは，本件土地の共有持分権に基づき，被控訴人と建築請負人を債務者として建築禁止の仮処分命令の申立てをした。しかし，被控訴人がその計画を取り止めて建築請負契約も解約したため，同年４月，上記仮処分命令申立ては却下された（甲２）。 づき，被控訴人と建築請負人を債務者として建築禁止の仮処分命令の申立てをした。しかし，被控訴人がその計画を取り止めて建築請負契約も解約したため，同年４月，上記仮処分命令申立ては却下された（甲２）。 シ東側土地には控訴人ら所有の東側建物が現存し，控訴人ｂ及び控訴人ａの家族が居住し，西側土地及び南側隣地はコンクリート舗装されて駐車場として利用されている。西側の国有地の利用方法は具体化しておらず，北側国有地が通路として使用できる見込みはない。 (2) 被控訴人は，ｅはｄとともにｆから本件土地を買い受けて共有し（持分２分の１），被控訴人はｅの共有持分を承継取得した旨主張するところ，控訴人らは，登記簿上共有としたのは東部復興事業による分筆の制約があったための形式上のものにすぎず，実際には，東側土地についてはｄが単独で買い受けた旨，仮に当初は共有であったとしても，昭和２５年ころ，ｄとｅは東側土地についてはｄの単独所有とする旨の合意をした旨主張する。 ｄとｅが本件土地を取得した後，東側と西側にそれぞれが建物を建築して所有していたことは前記認定のとおりであり，また，乙９によれば，ｎ市は，昭和２１年に，復興都市計画事業の一環として「ｎ復興都市計画土地区画整理決定」をし，土地区画整理を実施する区域とその面積・設計方針を定め，東部地区においては，ｎ平和記念都市建設事業東部復興土地区画整理事業換地準則により，一筆の換地地積が９９．１７㎡未満のものは同一人の土地と合筆して換地することとするなど，過小宅地の整理がされたこと，本件土地も南側隣地もこの最小面積の土地であることが認められ，これらの事実は控訴人らの主張に沿うものであり，また，控訴人ｂは，「父ｄがｅとともにｆから買い受けたものであり，契約書（図面）には赤線が引いてあり東側がｄと書いてあった」 の土地であることが認められ，これらの事実は控訴人らの主張に沿うものであり，また，控訴人ｂは，「父ｄがｅとともにｆから買い受けたものであり，契約書（図面）には赤線が引いてあり東側がｄと書いてあった」「ｅとｄはそれぞれの部分の所有者だという意識があり，ｅからも共有であるとの話がされたことはなかった」旨供述し（原審），同趣旨の陳述をする（乙１３，１４，１６）。 しかし，控訴人ｂが供述する契約書は見当たらないとして提出されていないのみならず，同人自身，他方では「本件土地を，ｅ氏と共有（持分平等）でｆ氏から買い取りました。」との陳述記載をしている（乙１３）。また，東側と西側とを別個に占有，使用していた事実は，共有物の利用方法に止まり，それが直ちに所有関係を反映するものとはいうことができない。特に，前記認定のとおり，東側土地にはその敷地一杯に建物が建てられており，西側土地の建物所有者は，北側国有地を利用しなければ公道に至れない袋地となる関係にあり，ｅがそのようなものであることを覚悟して本件土地の西側部分のみを取得したと考えることは不自然であり，本件土地についての公租公課を平等に負担していたことからすればなおさらである。現に，ｅから本件土地持分及びその地上建物を買い受けたｈは，西側国有地が売却されると通路が確保できないとしてｑ財務局長宛に要請書を送付する一方，控訴人らに対しても，本件土地が共有であることを前提に，通行権の問題が残されている旨通告してきたこと，財務局長に対する申入れには控訴人らも同調して名を連ねていたことは前記認定のとおりであり，これに反する控訴人ｂの前記供述等は採用できない。控訴人らは，ｅとｄとが特段の関係がなく，利用状態について紛争を生ずる共有とすることはありえない旨主張するが，むしろ，袋地となる可能性があることを覚悟で分 反する控訴人ｂの前記供述等は採用できない。控訴人らは，ｅとｄとが特段の関係がなく，利用状態について紛争を生ずる共有とすることはありえない旨主張するが，むしろ，袋地となる可能性があることを覚悟で分割したとすることのほうが更に不自然である。しかも，証拠（乙９，１０）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人らは，上記土地区画整理事業が昭和４５年に終了し，分筆制限がなくなったにもかかわらず，その主張に沿う登記手続を求めておらず，また，本件土地が共有であることを前提とする仮処分の申立てさえしていることは前記認定のとおりである。 これらの事情を総合すれば，本件土地は，その登記簿上の記載のとおり，ｅとｄとが買い受けて共有とし，その利用方法についての合意がされたにすぎないものと認められ，これを控訴人ら主張のような単独所有とすることの合意があったということはできない。 (3) 控訴人らは，更に，東側土地についてはこれを時効取得した旨主張するが，本件土地が控訴人らと被控訴人ないしその前主との共有であったことは前記認定のとおりであり，このような共有物についての占有が自主占有であるとするためには，他の共有者に対し，単独所有する旨の意思が表示される必要があるものというべきところ，控訴人ら主張のような占有ないし交渉の事実があったことをもっては，かかる意思が表示されたものということはできず，その他，ｄ又は控訴人らが，その主張に係る占有開始の時期に，他の共有者に対して，かかる意思を表示したと認める足りる的確な証拠はない。 (4) 以上によれば，本件土地は，その登記簿の記載のとおり，被控訴人と控訴人らとの共有に属するものというべきである。 ２ 分割方法について(1) 控訴人らは，一次的には本件土地を東側土地と西側土地とに分割すべき旨，二次的にはその全部 記載のとおり，被控訴人と控訴人らとの共有に属するものというべきである。 ２ 分割方法について(1) 控訴人らは，一次的には本件土地を東側土地と西側土地とに分割すべき旨，二次的にはその全部を控訴人ａの取得とし，代償金を支払う用意がある旨主張し，被控訴人は，競売により代価を分割すべき旨主張している。 (2) 現物分割についてア本件土地の位置，形状，持分割合，共有物の利用状況は前記認定のとおりであり，特に双方が東側公道への通路を確保しながらこれを現物で２分することは，その形状や面積からして実際的ではなく（戦後の復興に伴う区画整理では，狭小な宅地を生じさせないため，本件土地の面積が最小区画とされたことは前記のとおりであり，それ以下の分筆が制限されていたほどである。），現物で分割することは困難というほかない。 イ控訴人らは，被控訴人所有の南側隣地を考慮して現地分割をすべきである旨主張し，被控訴人においても南側隣地と西側土地を合わせて利用する計画があったことは前記認定のとおりである。 しかし，被控訴人は現時点においてはそのような計画を中止し，競売による分割を希望しているうえ，西側土地と南側隣地が同一人の所有となったのは，たまたま被控訴人の前主の意思と負担で実現しただけのことであるから，被控訴人が南側隣地との一体分割に同意している場合であれば格別，そのような事情もないのに，当該土地の存在を考慮に入れることは当事者間の公平にそぐわず（被控訴人が本件土地の共有持分とは別個に南側隣地を処分することは可能かつ自由であり，上記のような所有関係を当然の前提とすることはできない。），控訴人らの主張は採用できない。 (3) 全面的価格賠償による分割についてア上記(2)に判示の事情に加え，東側部分には控訴人ら側が建物 ような所有関係を当然の前提とすることはできない。），控訴人らの主張は採用できない。 (3) 全面的価格賠償による分割についてア上記(2)に判示の事情に加え，東側部分には控訴人ら側が建物を所有して長年居住し，今後も居住を継続したい旨の希望をもっていること，他方，被控訴人は，現時点においては本件土地と南側隣地を利用したビル建設の計画を断念し，本件土地については競売による分割を希望していることを考慮すると，被控訴人の共有持分についての適正な代償金の支払が確保される限り，全面的価格賠償の方法によりこれを控訴人ら側に取得させることに合理性があるものというべきである。 イ本件土地の評価について(ア) 本件土地の評価について，被控訴人は甲２４（以下「ｓ鑑定書」という。）に基づき５２７０万円（１㎡当たり５３万１０００円）であると主張し，控訴人らは乙２６（以下「ｔ鑑定書」という。）に基づき４６２７万円（１㎡当たり４６万７０００円）であると主張する。 (イ) 両鑑定書は，いずれも建物取壊しを前提とする建付地としての価格を求めるものであり，その骨子は以下のとおりである（金額は，特記ない限り１㎡当たりである。）。 ａｓ鑑定書（価格時点平成１４年５月１日）最有効使用は，現在建物の取壊しを前提とする中層の店舗兼事務所ビル等の敷地利用である。 標準画地（間口１０ｍ，奥行１８ｍ）を対象地の位置に想定し，比準価格を６０万円，収益価格を５３万７０００円，地価公示価額から規準した価格を５９万７０００円とし，これらを，比準価格を中心に総合勘案して標準価格を６０万円とする。 個別格差率を９０％として対象地の更地価格を５４万円（総額５３６０万円）とする。 建物取壊費用１万２０ ，これらを，比準価格を中心に総合勘案して標準価格を６０万円とする。 個別格差率を９０％として対象地の更地価格を５４万円（総額５３６０万円）とする。 建物取壊費用１万２０００円（総額８６万３０００円）を控除し，本件土地の評価額を５３万１０００円（総額５２７０万円）とする。 ｂｔ鑑定書（価格時点平成１４年４月１７日）最有効使用は，現在建物の取壊しを前提とする店舗兼事務所・共同住宅の敷地利用である。 標準画地（間口１１ｍ，奥行１８ｍ）を近隣地域内の幅員３０ｍ舗装市道に等高接面する位置に想定し，比準価格を５４万５０００円，収益価格を４９万２０００円，地価公示価額から規準した価格を５９万５０００円とし，これらを，比準価格を中心に総合勘案して標準価格を５４万１０００円とする。 個別格差率を８８％（面積過小0.98，間口狭小0.95，奥行長大0.95）として対象地の更地価格を４７万６０００円（総額４７２０万円）とする。 建物取壊費用１万３０００円（総額９３万円）を控除し，本件土地の評価額を４６万７０００円（総額４６２７万円）とする。 (ウ) 以上のとおり，両鑑定書における結論に差異が生じた重要な要素は比準価格にあるところ，両鑑定書において選択された取引事例や，これに対する事情補正，時点補正等の補正事由や補正率に特段不合理な点はなく，いずれか一方のみが妥当ということはできない。そして，差異の生じた原因が上記のように参考とした取引事例の差異に由来するものであるとすれば，比準価格の設定としては，両鑑定書において選択，補正評価された取引事例を全て考慮することがより妥当なものというべきである。また，個別格差率，建物取壊費用についても，その差は僅かであり，いずれ れば，比準価格の設定としては，両鑑定書において選択，補正評価された取引事例を全て考慮することがより妥当なものというべきである。また，個別格差率，建物取壊費用についても，その差は僅かであり，いずれか一方のみが妥当であるとする事由は見当たらない。これらの事情からすれば，本件土地の評価額は，両鑑定書の評価額の平均である４９万９０００円（総額４９４８万５８３０円）に基づき，４９５０万円とするのが妥当である。 ウ控訴人ら側の資力ないし代金支払の履行確保方法について(ア) 控訴人らは，本件土地の評価額が４６２７万円であることを前提に，その２分の１に対応する金員について控訴人ａにその支払能力があるとして上記金員の支払と引換えに，共有者のうち控訴人ａへの被控訴人の持分移転登記を求める旨の申立てをしている。 (イ) 上記判示のとおり，本件土地の評価額は総額４９５０万円であるから，被控訴人の持分２分の１に対応する金額は２４７５万円であり，控訴人らの申し出にかかる金額２３１３万５０００円を上回ることとなるが，その差額は約１６０万円程度であり，その全体に占める割合も小さく，また，下記のとおりの控訴人ａの資力を考慮すれば，２４７５万円の支払いとの引換えを前提とする分割をすることも控訴人らの申し出の範囲内にあるものとみることができ，他方，その支払が確保される限り，被控訴人の持分を控訴人ａのみに取得させることが許されるものというべきである。 この点，被控訴人は，控訴人ａの支払能力を疑問視し，本件土地についての控訴人らの共有持分についてｎ市による差押えの登記がされていることをもってその現われであるとする。 しかし，乙２８の１ないし３によれば，上記差押えはその後解除されているのみならず，乙２７によれば，控訴人ａは，平成１ 市による差押えの登記がされていることをもってその現われであるとする。 しかし，乙２８の１ないし３によれば，上記差押えはその後解除されているのみならず，乙２７によれば，控訴人ａは，平成１４年１０月７日の時点では，同人名義で約２４６０万円の銀行預金（普通預金）を有していることが認められ，この金額は上記判示の２４７５万円をほぼ満足させるものであり，控訴人ａにはその支払能力があることが一応認められる（ただし，上記の乙２７は上記時点における銀行預金の残高証明書であって，継続的な預金保有状況を示すものではない。）。 (ウ) もっとも，控訴人ａの上記の資力が将来においても確実に継続すると認めるに足りる的確な証拠はなく，将来においてその資力が低下する危険性があることは否定できない。これを無視して価格賠償の方法による分割を命ずることは他方に資力不足の危険を負担させることになり，当事者間の実質的公平を害することとなるが，他方，その危険性のみを理由に価格賠償の方法による分割を否定するとすれば，現に支払能力を継続し，支払が可能な場合であるのに妥当な分割が実現できない結果ともなる。これらの事情を考慮すると，支払がされないのに分割の効果を発生させるのは妥当ではなく，本判決確定後一定期間内に控訴人ａにおいて上記金員の支払をすることを条件に被控訴人の持分を取得させ，これがされない場合には競売の方法による分割を命ずるのが相当である。 (エ) なお，被控訴人は，本件土地の共有持分について，他の物件（少なくとも南側隣地を含む。）との共同担保として，信用組合ｐに対して信用組合取引等を被担保債権として極度額１億２０００万円の根抵当権を設定しているが（乙３の３，６の３），このことは，競売手続によらないと共有物分割ができないとする根拠にはならない。控訴 合ｐに対して信用組合取引等を被担保債権として極度額１億２０００万円の根抵当権を設定しているが（乙３の３，６の３），このことは，競売手続によらないと共有物分割ができないとする根拠にはならない。控訴人ａは，本判決により被控訴人の持分の譲渡を受けることとなり，上記の根抵当権は同持分の上に残存するからである。もっとも，控訴人ａは同持分の取得者として，同信用組合の根抵当権を滌除する手続を取ることができるというべきであり（自ら条件を満足させることができる場合であるから，民法３８０条には当たらない。），これにより負担のない同持分を取得しうると解される。 (オ) そして，本件に現われた諸事情，ことに滌除の手続や，担保権者が増価競売を選択した場合に滌除できないことが確定するまでに要する期間を考慮すると，控訴人ａが代償金を支払うべき期間は３か月とするのが相当である。 ３ 以上によれば，本件土地は控訴人らと被控訴人との共有であるから，その分割を求める被控訴人の本訴請求は理由があり，東西に分割されての単独所有（東側土地は控訴人らのみの共有）であることを前提とする控訴人らの反訴請求は理由がない。そして，分割の方法としては，控訴人ａが被控訴人に対して本判決確定後３か月以内に金２４７５万円の支払をすることを条件として控訴人ａに被控訴人の持分を取得させ，同期間内に上記金員の支払がされないときには本件土地を競売に付してその代価を分割することとするのが相当であり，なお，控訴人ａの申立てに基づき，被控訴人に対し，上記金員の支払を受けるのと引換えに本件土地の共有持分全部の移転登記手続をすることを命ずることとする。 ４ よって，原判決中，共有物分割に関する部分は上記のとおり変更し，反訴請求に関する部分は控訴を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条２項， 移転登記手続をすることを命ずることとする。 ４ よって，原判決中，共有物分割に関する部分は上記のとおり変更し，反訴請求に関する部分は控訴を棄却することとし，訴訟費用の負担につき民訴法６７条２項，６１条，６４条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。 広島高等裁判所第３部裁判長裁判官下司正明裁判官齋藤憲次裁判官檜皮高弘は転補のため署名押印できない。 裁判長裁判官下司正明（別紙）省略
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