平成３０年１１月２９日判決言渡同日原本受領裁判所書記官平成２８年（ワ）第５３４５号特許権侵害差止等請求事件口頭弁論終結日平成３０年８月２３日判決原告株式会社ＭＴＧ 同訴訟代理人弁護士岩井泉同關健一同訴訟代理人弁理士小林徳夫被告株式会社ファイブスター同訴訟代理人弁護士横清貴 同冨宅恵同西村啓同補佐人弁理士森田拓生同髙山嘉成 主文 １ 被告は，別紙被告製品目録１ないし９記載の美容器を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，もしくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。 ２ 被告は，別紙被告製品目録１ないし９記載の美容器を廃棄せよ。 ３ 被告は，原告に対し，金●(省略)●円及びうち●(省略)●円に対する平成２ ８年６月１５日から，うち●(省略)●に対する平成２９年８月２６日から，うち●(省略)●に対する同年１１月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 原告のその余の請求を棄却する。 ５ 訴訟費用はこれを５分し，その２を原告の負担とし，その余の被告の負担と する。 ６ この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 主文１，２項同旨 ２ 被告は，原告に対し，金３億円及びうち３８１０万円に対する平成２８年６月１５日から，うち４０ 仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 主文１，２項同旨 ２ 被告は，原告に対し，金３億円及びうち３８１０万円に対する平成２８年６月１５日から，うち４０５万円に対する平成２９年８月２６日から，うち２億５７８５万円に対する同年１１月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 本件は，いずれも「美容器」とする発明２件の特許権者である原告が，被告の製造販売する美容器は上記各特許発明の技術的範囲に属し，同製品を製造・販売等する被告の行為は原告の有する上記各特許権を侵害するとして，特許法１００条１項及び同条２項に基づく製造・販売等の差止め及び製品の廃棄，並びに民法７０９条，特許法１０２条１項に基づく損害賠償の一部請求として，３億円及びうち３８１０ 万円に対する訴状送達の日の翌日から，うち４０５万円に対する平成２９年８月１５日付け訴えの変更申立書の送達日の翌日から，うち２億５７８５万円に対する平成２９年１１月１３日付け訴えの変更申立書（２）の送達日の翌日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。 １ 前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨に より容易に認められる事実）⑴ 当事者原告は，健康機器，美容機器，医療用具，医薬部外品の企画，開発，製造，販売等を業とする株式会社である。 被告は，健康機器，美容健康機器等の販売，輸出入業務等を業とする株式会社で ある。 ⑵ 原告の有する特許権（甲１ないし４）原告は，以下のア及びイの特許に係る特許権を有する（以下，各特許を「本件特許１」，「本件特許２」といい，各特許に基づく権利を「本件特許権 ⑵ 原告の有する特許権（甲１ないし４）原告は，以下のア及びイの特許に係る特許権を有する（以下，各特許を「本件特許１」，「本件特許２」といい，各特許に基づく権利を「本件特許権１」，「本件特許権２」といい，各特許に係る発明を「本件発明１」，「本件発明２」といい，各特許に係る明細書及び図面をまとめてそれぞれ「本件明細書１」，「本件明細書 ２」という。）。本件明細書１及び２の記載は，本判決添付の各特許公報（本件特許１につき訂正前のもの）のとおりである。 ア本件特許１登録番号特許第５３５６６２５号発明の名称美容器 出願日平成２５年６月２０日（原出願日平成２３年１１月１６日）出願番号特願２０１３－１２９７６５号登録日平成２５年９月６日イ本件特許２ 登録番号特許第５８４７９０４号発明の名称美容器出願日平成２６年９月２６日（原出願日平成２３年１１月１６日）出願番号特願２０１４－１９７０５６号 登録日平成２７年１２月４日⑶ 被告の申し立てた本件特許１及び２に係る無効審判の状況（甲１４，２０，３７）本件特許１に係る無効審判（審判番号２０１６－８０００８６）について，平成２９年１０月２４日，訂正を認め，請求が成り立たない旨の審判がなされた（本件 訴えにおいて，本件特許１に係る訂正の主張はない。）。 本件特許２に係る無効審判（審判番号２０１６－８０００８７）について，同年４月１１日に請求が成り立たない旨の審判がなされた。 ⑷ 特許請求の範囲（争いがない）ア本件発明１の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。 ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔を 年４月１１日に請求が成り立たない旨の審判がなされた。 ⑷ 特許請求の範囲（争いがない）ア本件発明１の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。 ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に 回転可能に支持した美容器において，往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，一対のボール支持軸の開き角度を４０ないし１２０度，一対のボールの外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとし，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしたことを 特徴とする美容器。 イ本件発明２の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。 基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器において，前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体 は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受け部材を介して支持されており，軸受け部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受け部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受け部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有 し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置することを特徴とする美容器。 ⑸ 構成要件の分説（争いがない）ア本件発明１の構成要件の分説 本件 記段差部は前記係止爪の基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置することを特徴とする美容器。 ⑸ 構成要件の分説（争いがない）ア本件発明１の構成要件の分説 本件発明１の構成要件は，次のとおり分説される。 Ａ ハンドルの先端部に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に回転可能に支持した美容器である。 Ｂ 往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持できるように，ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成している。 Ｃ 一対のボール支持軸の開き角度を４０ないし１２０度とする。 Ｄ 一対のボールの外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとする。 Ｅ ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにしている。 イ本件発明２の構成要件の分説本件発明２の構成要件は，次のとおり分説される。 Ｆ 基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，前記支持軸の先端側に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器である。 Ｇ 前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受部材を介して支持されている。 Ｈ 軸受部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。 Ｉ 前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出ている。 Ｊ 軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有している。 Ｋ 同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との 距離が短くなる斜面を有している。 Ｌ 前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段 記基端側に鍔部を有している。 Ｋ 同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との 距離が短くなる斜面を有している。 Ｌ 前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置している。 ⑹ 被告の行為（甲２１，２２，乙１ないし７，弁論の全趣旨） 被告は，別紙「被告製品目録」１ないし９記載の美容器（以下，それぞれ「被告 製品１」等といい，総称して「被告製品」という。）について，少なくとも平成２７年１２月４日から平成２９年５月８日までの間，業として販売又は販売の申出をしていた。 ⑺ 被告製品の構成ア本件発明１との関係に係る被告製品１ないし７の構成（争いがない） ａ グリップとグリップの先端に挿入されて取り付けられている二股部とからなる本体部の先端部に，一対の洋なし状のローリング部を支持軸を中心に回転可能に支持した美容器。 ｂ ２本の支持軸はグリップに対して前傾している。 ｃ ２本の支持軸の開き角度は７４ないし７５度である。 ｄ ローリング部の外周面の間隔は，その最短の間隔が１０．０ないし１２．５ｍｍの範囲である。 ｅ ２つのローリング部の外周面を肌に押し当ててグリップの先端から基端方向に本体を移動させることにより，肌が摘み上げられるようにしている。 イ本件発明２との関係に係る被告製品１ないし９の構成（争いがない） ｆ 支持軸は基端において二股部の先端に抜け止め固定されており，ローリング部が，支持軸に回転可能に支持されており，ローリング部により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器である。 ｇ ローリング部は，基端側のみに開口を有する中空材であり，その おり，ローリング部が，支持軸に回転可能に支持されており，ローリング部により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容器である。 ｇ ローリング部は，基端側のみに開口を有する中空材であり，その中空内には，先端側に空隙を設けた状態で，先端側から円筒状の金具１及びリング状の金具２が， ローリング部１と相対回転不能に嵌め込まれている。 また，ローリング部は，その中空内に支持軸の先端が位置する非貫通状態であり，ローリング部，円筒状の金具1 及びリング状の金具２は，軸受部材を介して，支持軸に回転可能に支持されている。 ｈ 軸受部材は，ローリング部の開口とは反対側となる先端側で，支持軸に対し， 抜け止め部材で抜け止めされている。 ｉ 軸受部材の周面には，周方向に弾性変形可能な係止爪が突出している。 ｊ 軸受部材の基端側に鍔部が設けられている。 ｋ 軸受部材の係止爪は，先端側に向かうほど軸受部材の回転中心との距離が短くなる傾斜面を有している。 ｌ ローリング部の中空内の円筒状の金具１は，その基端側内周面において他の 部分に比較して内径の大きな大径部分を有し，係止爪が当該大径部分に位置している。ローリング部の中空内のリング状の金具２は係止爪の基端側に係止されるとともに，係止爪と鍔部との間に位置している。 ウ構成要件との関係被告製品１ないし７が本件発明１の構成要件Ｃ，Ｅを充足し，被告製品１ないし ９が本件発明２の構成要件Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋを充足することは，争いがない。 ２ 争点原告は，本件発明１について訂正の主張をせず，また追加請求に係る被告製品８及び９が本件発明１の技術的範囲に属する旨の主張もせず，損害賠償請求の原因としては，本件特許２の侵害のみを主張することから，判断の順序としては，まず本 の主張をせず，また追加請求に係る被告製品８及び９が本件発明１の技術的範囲に属する旨の主張もせず，損害賠償請求の原因としては，本件特許２の侵害のみを主張することから，判断の順序としては，まず本 件特許２に基づき，被告製品１ないし９の販売の差止め等及び損害賠償請求が認められるかについて検討し，これが認められない場合に，本件特許１に基づく，被告製品１ないし７の販売の差止め等が認められるかを検討することにする。 ⑴ 被告製品１ないし９は，本件発明２の技術的範囲に属するか（争点⑴）⑵ 本件特許２は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点⑵） ア乙４４を主引例とする進歩性欠如イ乙４５を主引例とする進歩性欠如⑶ 被告製品１ないし７は，本件発明１の技術的範囲に属するか（争点⑶）⑷ 本件特許１は，特許無効審判により無効にされるべきものか（争点⑷）⑸ 原告の損害（争点⑸） 第３ 争点に関する当事者の主張 １ 争点⑴（被告製品１ないし９は本件発明２の技術的範囲に属するか）⑴ 構成要件Ｆの充足【原告の主張】ア構成要件Ｆの解釈本件発明２の構成要件Ｆの「支持軸の先端側に回転可能に支持された」という文 言を読めば，当業者であれば，支持軸の基端側ではなくその先端側に回転体が支持されているという意味であることは容易に理解できる。 本件明細書２の【０００４】ないし【０００６】によれば，本件特許２は，従前の美容器において回転体を支持するための軸などの支持構造が開示されていないことから新たなものを提案するというものであり，その具体的な構造として，ハンド ル，支持軸，回転体の位置関係を前提として，軸受部材，係止爪，鍔部等を特定したものである。 そうすると，構成要件Ｆは，あえて実施形態 提案するというものであり，その具体的な構造として，ハンド ル，支持軸，回転体の位置関係を前提として，軸受部材，係止爪，鍔部等を特定したものである。 そうすると，構成要件Ｆは，あえて実施形態において例示した支持の具体的構造に限定するものではない。 イ被告製品の構造 被告製品のローリング部の構造は，前記構成ｆ，ｇのとおりであり，支持軸がその基端側において二股部の先端に抜け止め固定されており，その逆の先端側において，支持軸それ自体の先端側には空隙があるものの，軸受部材を介してローリング部が支持されている。 したがって，被告製品は，回転体が，支持軸の基端側ではなく先端側に回転可能 に支持されているから，構成要件Ｆを充足する。 【被告の主張】本件発明２において回転体を安定させるためにはキャップ材２９の構成が必須であるから，構成要件Ｆは，本件明細書２の図４に示されるような形態で回転体が「支持軸の先端側に」支持されたものに限定される。 被告製品における２つの回転体は，支持軸の先端側以外の部分（乙１ないし７の ３ｂ）で回転可能に支持されているから，被告製品は構成要件Ｆを充足しない。 ⑵ 構成要件Ｇの充足【原告の主張】被告製品は，そのローリング部，円筒状リング（構成ｌにおける金具２）及び円筒部材（構成ｌにおける金具１）を総体として「回転体」に当たるととらえるべき であるところ，その総体としての回転体の内部に支持軸の先端が位置しており，非貫通状態であり，軸受部材を介して支持軸に支持されていることは明らかであるから，被告製品は構成要件Ｇを充足する。 【被告の主張】本件発明２の回転体は，軸受部材を介して支持軸に支持されている各部材を指す。 被告製品においては，ローリング部，円筒 は明らかであるから，被告製品は構成要件Ｇを充足する。 【被告の主張】本件発明２の回転体は，軸受部材を介して支持軸に支持されている各部材を指す。 被告製品においては，ローリング部，円筒状リング及び円筒部材が軸受部材で回転可能に支持されているため，これら全てがそれぞれ「回転体」に含まれる。そして，ローリング部材は基端側にのみ穴が設けられているが，円筒状リングと円筒部材については基端側と先端側の両方に穴が設けられているから，回転体の先端側に穴が設けられていることになり，構成要件Ｇを充足しない。 ⑶ 構成要件Ｌの充足【原告の主張】本件発明２の構成要件Ｌの解釈に当たり，実施形態に示された具体的構造に限定して解釈する必要はない。 被告製品においては，ローリング部，円筒状リング及び円筒部材を含めた総体が 「回転体」に相当するのであって，円筒状リング及び円筒部材によってローリング部の内周に段差が形成されている。 すなわち，被告製品の構成ｌの記載によれば，基端側内周面において，金具１の他の部分に比較して内径の大きな大径部分（ここに係止爪が位置する）と，係止爪と鍔部との間に位置する金具２の組み合わせにより，段差部が形成されているから， 被告製品は構成要件Ｌを充足する。 【被告の主張】「段差」の字義的意味は，「段状になっているところの高低差」であるところ，本件発明２の回転体の内周において高低差を有するところが「段差部」ということになる。本件明細書２，手続補正書（乙２２）及び上申書（乙２３）によれば，原告は段差部の構成を，本件明細書２の図４に示される，芯材２８の内周に形成され ている段差部２８ａに限定するものと解され，段差部を芯材と別部材とすることは想定されていない。 被告製品において 原告は段差部の構成を，本件明細書２の図４に示される，芯材２８の内周に形成され ている段差部２８ａに限定するものと解され，段差部を芯材と別部材とすることは想定されていない。 被告製品においては，回転体が，ローリング部とローリング部の内周に嵌め込まれる円筒状リング及び円筒部材を有しており，円筒状リングが，軸受の係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪と鍔部との間に位置する構成を有している。そし て，被告製品のローリング部と円筒状リングとは異なる部材であり，これらを一つの回転体とみなしたとしても，円筒状リングは回転体の内周に形成されているような高低差を有する段差部ではない。 よって，被告製品は，回転体の内周部に段差部が存在せず，構成要件Ｌを充足しない。 ２ 争点⑵（本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものか）⑴ 乙４４を主引用例とする進歩性欠如【被告の主張】ア主引用例（乙４４）の構成実開平６－３６６３５号公報（乙４４）は，平成６年５月１７日に公開された発 明である（以下，「乙４４発明」という。）。乙４４発明の構成は，以下のとおりである。 ｆ４４ 基端においてハンドルに抜け止め固定された支持軸と，支持軸の先端側に回転可能に支持されたマッサージ部材とを備え，そのマッサージ部材により身体に対して美容的作用を付与するようにした美容マッサージ器において， ｇ４４ マッサージ部材は，基端側にのみ穴を有し，マッサージ部材は，その内 部に支持軸の先端が位置する非貫通状態で支持軸に筒体を介して支持されており，ｈ４４ 筒体は，マッサージ部材の穴とは反対側となる先端で支持軸にナットで抜け止めされ，ｉ４４ 筒体からは段部が突き出ており，ｌ４４ マッサージ部材は内周に段部に係 を介して支持されており，ｈ４４ 筒体は，マッサージ部材の穴とは反対側となる先端で支持軸にナットで抜け止めされ，ｉ４４ 筒体からは段部が突き出ており，ｌ４４ マッサージ部材は内周に段部に係合可能な突出部を有し，突出部は，段 部の基端側に係止される，美容マッサージ器。 イ軸受に関する先行技術の存在実用新案登録第３１５９２５５号公報（乙４５）は，平成２２年５月１３日に公開された発明である（以下「乙４５発明」という。）。同文献には，ローラ部の支持軸となるローラ支持部の小径部にベアリングが固着されていること，及びベ アリングとしてはプラスチック軸受を用いることが望ましいと記載されている。 特開２００２－３４０００１号公報（乙４６）は，平成１４年１１月２７日に公開されており，以下の技術が記載されている（以下「乙４６発明」という。）。 ｉ４６ フランジ付き滑り軸受であって，弾性変形可能な弾性係止片が突き出るとともに， ｊ４６ 弾性係止片の基端側にフランジを有しており，ｋ４６ 弾性係止片は先端側に向かうほど回転中心との距離が短くなる斜面を有している。 実公平８－９４５５号公報（乙４７）は，平成８年３月２１日に公開されており，以下の各技術が記載されている（以下，それぞれ「乙４７－１発明」等とい い，合わせて「乙４７発明」という。）。 ｉ４７－１ 軸受からは弾性変形可能な傾斜面部が突き出るとともに，ｊ４７－１ 軸受は傾斜面部の基端側に鍔部を有しており，ｋ４７－１ 傾斜面部は先端側に向かうほど回転中心との距離が短くなる斜面を有している。 ｉ４７－２ 軸受からは弾性変形可能な舌片部が突き出るとともに， ｊ４７－２ 軸受は舌片部の基端側に鍔部を有しており，ｋ４７－２ 舌片 が短くなる斜面を有している。 ｉ４７－２ 軸受からは弾性変形可能な舌片部が突き出るとともに， ｊ４７－２ 軸受は舌片部の基端側に鍔部を有しており，ｋ４７－２ 舌片部は先端側に向かうほど軸受における回転中心との距離が短くなる斜面を有している。 ｉ４７－３ 軸受からは弾性変形可能な二つの舌片部が突き出るとともに，ｊ４７－３ 軸受は舌片部の基端側に鍔部を有しており， ｋ４７－３ 舌片部は先端側に向かうほど軸受における回転中心との距離が短くなる斜面を有している。 ウ本件発明２と乙４４発明との対比一致点本件発明２と乙４４発明は，それぞれ構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｌ及び構成ｆ，ｇ， ｈ，ｌにおいて一致する。 相違点１本件発明２では，支持軸を回転可能に支持する部材として軸受部材を用いている。 これに対し，乙４４発明では，筒体を用いている。 相違点２ 本件発明２では，軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出ている。これに対し，乙４４発明では，筒体からは段部が突き出ている。 相違点３本件発明２の軸受部材は，係止爪の基端側に鍔部を有しており，係止爪は先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有して いる。これに対し，乙４４発明の筒部は，そのような構造を有していない。 相違点４本件発明２の回転体の内周には，係止爪に係合可能な段差部を有している。これに対し，乙４４発明では，マッサージ部材の内周には段部に係合可能な突出部を有している。 相違点５ 本件発明２では，段差部は係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪と鍔部との間に位置する。これに対し，乙４４発明は，そのような構造を有していない。 エ相違点に係る 相違点５ 本件発明２では，段差部は係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪と鍔部との間に位置する。これに対し，乙４４発明は，そのような構造を有していない。 エ相違点に係る構造の容易想到性相違点１について乙４４発明における「筒体」と本件発明２における「軸受部材」とは，いずれも 支持軸を回転可能に支持するための部材であって，乙４４発明の「筒体」は技術的には軸受（すべり軸受）であるところ，乙４５には，美容ローラの分野において，軸受（すべり軸受又は転がり軸受。乙４５の【００１４】参照。）を介して支持軸を回転体に回転可能に支持させる技術が開示されているから，乙４４発明に乙４５に記載された事項を適用して，筒体の代わりに軸受部材を利用することは，当業者 が極めて容易に想到できたものである。 相違点２ないし５について乙４６発明における「弾性係止片」，乙４７－１発明における「傾斜面部」，乙４７－２発明における「舌片部」，乙４７－３発明における「二つの舌片部」はいずれも斜面を有しており，それぞれ本件発明２における「弾性変形可能な係止爪」 に相当し，乙４６発明における「フランジ」，乙４７－１発明における「鍔部」，乙４７－２発明における「鍔部」，乙４７－３発明における「鍔部」は，それぞれ本件発明２における「鍔部」に相当する。 ここで乙４６発明及び乙４７発明を乙４４発明に適用すると，乙４４発明の「マッサージ部材」の内周に設けられた「突出部」は，乙４６発明及び乙４７発明の「弾 性係止片」，「傾斜面部」及び「舌片部」と，「フランジ」及び「鍔部」との間に挟まれて係止される。 そして，乙４４発明の「突出部」を本件発明２の「段差部」に，乙４６発明及び乙４７発明の「弾性係止片」，「傾斜面部」及び「舌片部」を本 片部」と，「フランジ」及び「鍔部」との間に挟まれて係止される。 そして，乙４４発明の「突出部」を本件発明２の「段差部」に，乙４６発明及び乙４７発明の「弾性係止片」，「傾斜面部」及び「舌片部」を本件発明２の「係止爪」に，同「フランジ」及び「鍔部」を本件発明の「鍔部」に置き換えることは， 当業者にとって極めて容易である。 なお，すべり軸受の場合，フランジをハウジングに固定する必要があり，その固定方法として，止めねじで直接ハウジングに固定する，ハウジングに嵌め込む等の方法があることは，乙４４発明，乙４５発明の構成及び乙５６，５７の文献等から，当業者にとって自明の事項であるといえる。 また，軸受に挿入された回転軸が軸受から抜け出ないように設計する必要がある が，これも，乙４５発明の構成及び乙５７，５９の文献等から，当業者にとって自明の事項であるといえる。 まとめ以上より，乙４４発明に対し，乙４５発明に基づいて筒体を軸受に置き換え，軸受として乙４６発明又は乙４７発明の軸受を使用することで，当業者であれば，本 件発明２の構成は容易に想到することができた。 オ原告の主張に対する反論動機付けの存在について原告は，乙４６発明及び乙４７発明に示された技術は，いずれも軸受に装着する部材が弾性変形しない部材であり，軸受側に弾性変形する係止片等を形成して装着 可能とするものであるから，これらの軸受を，マッサージ部材がゴム状弾性材料よりなる乙４４発明に適用することはできず，また，上記両発明の技術分野は美容マッサージ器とは異なるため，乙４４発明と組み合わせる動機付けがないと主張する。 しかし，軸受は基本的かつ汎用的な機械要素であるから，技術分野が異なることを理由に動機付けが否定されるわけではない。また ッサージ器とは異なるため，乙４４発明と組み合わせる動機付けがないと主張する。 しかし，軸受は基本的かつ汎用的な機械要素であるから，技術分野が異なることを理由に動機付けが否定されるわけではない。また，マッサージ用の回転体を支持 軸を中心に回転させるにあたり軸受を用いることは，出願時の技術水準である（乙４５の【００１４】参照。）。 回転体の材質について本件発明２においては，回転体の材質が限定されておらず，乙４４発明のマッサージ部材と同一の材料であるゴム状弾性材料を用いたものも含まれる。 また，乙４４発明において，筒体の段部がマッサージ部材の突出部を乗り越える に当たっては，マッサージ部材の開口部分がどの程度撓むかということが問題になるところ，乙４４に接した当業者であれば，マッサージ部材の材質を，必要な撓みが生じる程度の剛性材料（軟質プラスチック等）に置き換えることは極めて容易であるし，段部が矩形であるために筒体をマッサージ部材に嵌めにくいということであれば，乙４７発明に基づき，段部をテーパ状にすることによって挿入しやすくな ることも容易に想到される。 さらに，乙４６発明及び乙４７発明において，弾性変形可能な係止爪が開示されているのであるから，これを採用することで，マッサージ部材の材料を撓みを生じさせない程度の剛性材料（硬質プラスチック等）に置き換えることも容易である。 阻害要因の不存在について 原告は，乙４４発明の筒体を乙４６発明又は乙４７発明に示された軸受に置き換えた場合，マッサージ部材が内径方向に押圧された際に軸受がマッサージ部材から抜け出てしまうため，この組み合わせには阻害要因があると主張する。 しかし，乙４６発明にはフランジが，乙４７発明には鍔部が設けられているため，仮に，マ 径方向に押圧された際に軸受がマッサージ部材から抜け出てしまうため，この組み合わせには阻害要因があると主張する。 しかし，乙４６発明にはフランジが，乙４７発明には鍔部が設けられているため，仮に，マッサージ部材が内径方向に押圧されたとしても，開口凹み部に存在する上 記の部材によりマッサージ部材の変形が抑圧され，乙４６発明の弾性係止片や乙４７発明の舌片部が内径方向に押し込まれることはない。 したがって，阻害要因は存在しない。 カまとめ本件発明２は，乙４４発明，乙４５発明，乙４６発明及び乙４７発明に基づいて， 出願前に当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法第１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効とされるべきものである。 【原告の主張】ア乙４４発明の構成 乙４４発明は，ハンドルに軸が固着され，その軸に筒体がナット止めされ，さら に，筒体の段部の基端側に，マッサージ部材の突出部が係合される構成を有する（乙４４の【０００６】及び図１）。具体的には，筒体の段部の外径がマッサージ部材の突出部の内径よりも大きいため，両者が係合している。そして，このように小径の突出部を大径の段部よりも基端側に位置させるためには，いずれかの部材が弾性変形可能な構成となっていることを意味する。 そして，乙４４発明の明細書（乙４４）によれば，マッサージ部材がゴム状弾性材料よりなることは，その発明の目的及び効果から見ても必須の構成である一方，筒体は硬質の材料であり，筒体に形成された段部も弾性変形するものではないことが明らかである。 そうすると，乙４４発明は，ゴム状弾性材料からなる弾性変形可能なマッサージ 部材の 成である一方，筒体は硬質の材料であり，筒体に形成された段部も弾性変形するものではないことが明らかである。 そうすると，乙４４発明は，ゴム状弾性材料からなる弾性変形可能なマッサージ 部材の突出部を，弾性変形しない筒体の段部に係合させて固定し抜け止めしたという構成となる。 イ乙４４発明と本件発明２との対比被告の主張する一致点，相違点１，３及び５については争わない。 相違点２ 本件発明２では軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出ている。これに対し，乙４４発明では筒体からは弾性変形しない段部が突き出ている。 相違点４本件発明２の回転体の内周には，係止爪に係合可能な段差部を有している。これに対し，乙４４発明は，ゴム状弾性材料よりなる弾性変形可能なマッサージ部材の 内周には弾性変形しない段部に係合可能なゴム状弾性材料よりなる弾性変形可能な突出部を有している。 ウ相違点に係る構成が容易想到ではないこと動機付けの不存在乙４４発明は，マッサージ部材の突出部に弾性材料を用い，これに係合する筒体 の段部に弾性変形しない材料を用いる発明である。筒体は軸受として機能するもの と解されるが，これが滑り軸受かどうかは不明である。 一方，乙４６発明の「フランジ付き滑り軸受」は，装着対象となる支持板が市販鋼板で変形しない部材であるため，弾性変形する弾性係止片を有する。 また，乙４７発明の軸受は，円筒部とその端部外周面の鍔部と円筒部の外周面に形成された舌片部を有するところ，舌片部は弾性変形する。同軸受の装着対象は， 金属あるいは合成樹脂などの薄板に形成した円孔であり，変形しない。 したがって，乙４６発明及び乙４７発明に記載の軸受は，いずれも軸受を装着する対象が弾性変形しない部材であ 同軸受の装着対象は， 金属あるいは合成樹脂などの薄板に形成した円孔であり，変形しない。 したがって，乙４６発明及び乙４７発明に記載の軸受は，いずれも軸受を装着する対象が弾性変形しない部材であるから，軸受側に弾性変形する弾性係止片や舌片部を形成して装着を可能としたものであり，これらの軸受に関する技術を，弾性変形するマッサージ部材に装着する筒体に代えて使用する理由はなく，動機付けが存 在しない。 また，乙４６発明及び乙４７発明の用途は，それぞれ，「ファクシミリ等の紙送り機構で使用される軸の支承に最適な樹脂製のフランジ付き滑り軸受に関するもの」，「金属あるいは合成樹脂などの薄板から成る取付部材に合成樹脂からなる軸受を固定する」ものであり，いずれも乙４４発明の美容マッサージ器とは技術分野 を異にする。 被告は，美容器において回転体を使用する場合に，軸受を用いることが当業者にとって極めて自然であると主張するが，乙２９，３１，３３，３６及び３７においては，回転体が軸に直接支持されており，軸受に相当する部材はない。したがって，美容器において回転体を使用する際に軸受を用いることが当然とはいえない。 阻害要因の存在乙４４発明の筒体に代えて乙４６発明の弾性係止片あるいは乙４７発明の舌片部を有する軸受を用いると，マッサージ部材に径方向の圧力が生じた場合，マッサージ部材が弾性変形することで弾性係止片又は舌片部を内側に押し込むため，突出部との係合が外れ，マッサージ部材が軸受から抜けてしまうことになる。 このように，弾性材料よりなるマッサージ部材に係合する構成として弾性変形す る軸受を用いることは，係合が不十分・不完全となるため，当業者においてはあり得ず，乙４４発明に対して乙４６発明あるいは乙４７発明を なるマッサージ部材に係合する構成として弾性変形す る軸受を用いることは，係合が不十分・不完全となるため，当業者においてはあり得ず，乙４４発明に対して乙４６発明あるいは乙４７発明を適用することには明確な阻害要因がある。 エまとめ以上のとおり，本件発明２につき，被告が乙４４発明を主引用例として主張する 無効理由は存在しない。 ⑵ 乙４５を主引用例とする進歩性欠如【被告の主張】ア乙４５発明の構成乙４５発明は，以下の構成を有する。 ｆ４５ 把持部の上部に設けられたローラ支持部において，ローラ部を回転させるための支持軸となる小径部と，小径部に回転可能に支持されたローラ部とを備え，そのローラ部により身体に対して美容的作用を付与するようにしたマグネット美容ローラにおいて，ｇ４５ ローラ部は基端側にのみ穴を有し，ローラ部は，その内部に小径部の先 端が位置する非貫通状態で小径部にベアリングを介して支持されており，ｈ４５ ベアリングは，小径部に抜け止めされ，ｌ４５ ローラ部は内周で，ベアリングを抜け止めしている，マグネット美容ローラ。 イ乙４５発明と本件発明２との対比 一致点本件発明２と乙４５発明は，それぞれ構成要件Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｌ及び構成ｆ，ｇ，ｈ，ｌにおいて一致する。 相違点１本件発明２では，支持軸をハンドルの基端において抜け止め固定している。これ に対して，乙４５発明では，小径部は把持部と一体に形成されており，把持部から 抜け止め固定されていない。 相違点２本件発明２では，回転体を支持軸の先端側に回転可能に支持している。これに対して，乙４５発明では，小径部の先端側以外の部分でローラ部を回転可能に支持している。 相違点３ 。 相違点２本件発明２では，回転体を支持軸の先端側に回転可能に支持している。これに対して，乙４５発明では，小径部の先端側以外の部分でローラ部を回転可能に支持している。 相違点３本件発明２では軸受部材は前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。これに対して，乙４５発明では，抜け止めは小径部の先端で行なわれているのではない。 相違点４ 本件発明２の軸受部材の構造と，乙４５号発明のベアリングの構造とが異なる。 相違点５本件発明２の回転体には，軸受部材の係止爪と鍔部との間に位置する段差部が設けられている。これに対して，乙４５発明のローラ部の内周にはそのような構造がない。 ウ相違点に係る構成の容易想到性相違点１について回転体を用いる美容用のマッサージ器において，支持軸をハンドルに抜け止め固定するか，それとも，ハンドルと一体形成とするかは，単なる設計事項に過ぎない。 乙２４では回転体の支持軸である心棒はハンドルに抜け止め固定され，乙２５では スピンドルもハンドルに抜け止め固定されている一方，乙２８及び乙２９ではハンドルに支持軸が一体形成されている。 よって，乙４５号発明においても，ローラ部の支持軸であるところの小径部を把持部に対して抜け止め固定とすることは，出願時の技術水準を考慮すれば，当業者にとって極めて容易に想到することができる。 相違点２について 当業者にとって，乙４５発明において小径部の先端側にベアリングを配置するか否かは単なる設計事項に過ぎず，ベアリングを小径部の先端側に配置することを容易に想到することができる。 相違点３について乙４５発明では，ベアリングとして転がり軸受を用いた場合が想定されていると ころ， 計事項に過ぎず，ベアリングを小径部の先端側に配置することを容易に想到することができる。 相違点３について乙４５発明では，ベアリングとして転がり軸受を用いた場合が想定されていると ころ，乙４５の【００１４】にはベアリングの置き換え例としてプラスチック軸受等の滑り軸受が望ましいと記載されている。そして，プラスチック製の滑り軸受を用いた場合，当業者であれば，小径部の先端に止め輪等の構造で軸受が抜けないようにする抜け止めを設けることを極めて容易に想到することができる。 相違点４について り軸受として乙４６発明又は乙４７発明の軸受に置き換えることを容易に想到することができる。 相違点５について前記のとおり乙４５発明のベアリングを乙４６発明及び乙４７発明の軸受に置 き換えた場合，乙４５発明のローラ部の内周に，乙４６発明の弾性係止片とフランジとの間，乙４７－１発明の傾斜面部と鍔部との間並びに乙４７－２発明及び乙４７－３発明の舌片部と鍔部との間に位置する段差部を設けることは，当業者にとって容易に想到することができる。 また，乙４４発明に接した当業者であれば，乙４５発明が乙４４発明と同様に回 転体を用いたマッサージによって美容効果を図る器具であることから，乙４４発明で使用されている軸受の固定方法が利用可能であると容易に想到することができ，乙４４発明のマッサージ用部材の突出部を乙４５発明のローラ部の内周に設けることも容易であるから，乙４５発明のローラ部の内周に段差部を設け，乙４６発明及び乙４７発明の軸受の係止爪によってその段差部を乗り越え，係止爪と鍔部との間 に段差部を配置されるようにすることは，当業者であれば容易に想到することがで きる。 エまとめよって，本件発明２は，乙４５発 その段差部を乗り越え，係止爪と鍔部との間 に段差部を配置されるようにすることは，当業者であれば容易に想到することがで きる。 エまとめよって，本件発明２は，乙４５発明，乙４４発明，乙４６発明及び乙４７発明に基づいて，出願前に当業者が容易に発明することができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同第 １２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効とされるべきものである。 【原告の主張】ア原告の主張する乙４５発明の構成被告の主張するｆ４５ないしｈ４５については争わず，ｉ４５及びｌ４５は以下のとおり。 ｉ４５ ベアリングは，外周面が円筒状であり，ｌ４５ ローラ部の大径孔の内周は円筒状である，ことを特徴とするマグネット美容ローラ。 イ乙４５発明と本件発明２との対比相違点１及び２については被告の主張のとおり認めるが，相違点３ないし５ については，以下のとおりである。 相違点３本件発明２では，軸受部材は前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。これに対して，乙４５発明では，ベアリングの具体的な抜け止めの有無は不明である。 相違点４本件発明２は，前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。 これに対して，乙４５発明のベアリングは，外周面が円筒状である。 相違点５ 本件発明２は，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係 ，外周面が円筒状である。 相違点５ 本件発明２は，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する。これに対して，乙４５発明は，ローラ部の大径孔の内周は円筒状である点。 ウ相違点に係る構成が容易想到ではないこと 相違点１について被告の挙げる乙２４の１，乙２５の１は，周方向に４本の軸を有するものであったり，スピンドルが軸方向に移動可能な構造を有するものであったりし，乙４５発明とは構造を異にするため，これらの構成を採用する動機付けがない。 相違点２について 被告は，乙４５発明の小径部の先端側にベアリングを配置すれば，ローラ部を小径部の先端側で回転可能に支持することになるところ，この点は設計事項であるとするが，上記の点が設計事項である根拠や，上記変更を行う動機付けについて説明はなく，上記変更は容易想到とはいえない。 相違点３について 乙４５発明のベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えるとしても，抜け止めが必要か否かは不明である。仮に，抜け止めが必要であるとしても，抜け止め措置をどの部分で行うかは一義的に決まるものではないから，小径部の先端で抜け止め措置を行うことが容易想到とはいえない。 相違点４について 乙４５発明のベアリングは，その外周面が円筒状に形成され，同じく円筒状に形成されたローラ部の大径部に挿入されており，この外周面全体よりローラ部を支持していると理解できる。このような形状を有するベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えるとしても，ローラ部の外径部の上記形状から，適用されるプラスチック製の滑り軸受の外周面もこれに合 部を支持していると理解できる。このような形状を有するベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えるとしても，ローラ部の外径部の上記形状から，適用されるプラスチック製の滑り軸受の外周面もこれに合わせた円筒状となり，その外周面でロー ラ部を支持する構成となるはずである。 一方，乙４６発明の軸受は，支持板をその間に挟んで支持固定するために弾性係止片とフランジを有しており，上記ローラ部の大径部に装着することができる形状ではない。 乙４７発明の軸受も，薄板をその間に挟んで支持固定するために，舌片部と鍔部を有しており，上記のような乙４５発明のローラ部の大径部に装着することができ る形状ではない。 したがって，課題，目的，用途，機能が異なるので，乙４６発明又は乙４７発明の軸受を乙４５発明のローラ部の大径部の軸受に用いる動機付けは存在しない。 相違点５について 乙４６発明又は乙４７発明の軸受を乙４５発明のローラ部の大 径部の軸受に用いる動機付け自体が存在しないため，相違点５も容易想到ではない。 また，被告は，乙４４発明のマッサージ部材の突出部を乙４５発明に採用すれば，乙４６発明又は乙４７発明の軸受を乙４５発明のローラ部に取り付けることができると容易に想到すると主張する。しかし，前記のとおり，乙４５発明のベアリングは外周面が円筒形状であって突出部がないので，プラスチック製の滑り軸受を使用 する場合に乙４４発明の突出部を採用するという動機付けは得られない。 エまとめ以上のとおり，本件発明２につき，被告が乙４５を主引用例として主張する無効理由は存在しない。 ３ 争点⑶（被告製品１ないし７は本件発明１の技術的範囲に属するか） ⑴ 構成要件Ａの充足【原告の主張】構成要 ２につき，被告が乙４５を主引用例として主張する無効理由は存在しない。 ３ 争点⑶（被告製品１ないし７は本件発明１の技術的範囲に属するか） ⑴ 構成要件Ａの充足【原告の主張】構成要件Ａのボールを球状又は真円状のものに限定して解釈する必要はなく，被告製品は構成要件Ａを充足する。 本件明細書１には，従来の同種製品において回転するローラ部分が筒状であった のに対し，本件発明１では回転する部分を「ボール」状として，当該ボールが肌に 対して局部接触可能なものとした旨が記載されている。そのようなボールの一例が，実施形態における球状やバルーン状のボールである。このようなボール部分の形状としては，当業者であれば，従来の筒状のものとの比較で適宜設計変更が可能である。本件明細書１においても設計変更の例として「断面楕円形状・断面長円型形状等」と言及しているが，ボールの形状は，ここに記載された具体的形状に限定され るものではない。 【被告の主張】ア主位的主張 構成要件Ａのボールの形状について本件発明１の構成要件Ａにおけるボールの形状は「真円状」すなわち球状に限定 されるところ，被告製品のローリング部は洋ナシ状であり，真円状又は球状ではないから，構成要件Ａを充足しない。 ボールの字義的な意味は，「球状」（真円状）のものであり，本件明細書１の記載によれば，「楕円筒状」のローラは明確に本件発明１から除外されており，構成要件Ａにおけるボールの形状は，あらゆる方向で切断したときの断面形状が真円の もの，すなわち球状のものに限定される。 本件明細書１の実施例（同【００５０】及び【００５２】）には，ボールをバルーン状の形状並びに断面楕円形状及び断面長円形状に変更してもよいとの記載があるが，変 もの，すなわち球状のものに限定される。 本件明細書１の実施例（同【００５０】及び【００５２】）には，ボールをバルーン状の形状並びに断面楕円形状及び断面長円形状に変更してもよいとの記載があるが，変更後の形状が「ボール」の概念に含まれるとの記載はないし，「バルーン状」「断面楕円形状」及び「断面長円形状」のものについては，本件明細書１にお いて構成要件Ｃ及びＤの数値限定に関する官能試験の結果が示されておらず，これらの形状のボールを用いた場合の臨界的意義は開示されておらず，むしろ，本件明細書１では，特許文献１として特開２００９－１４２５０９号公報（乙２７）を挙げ，ローラが楕円筒状に形成されている場合の技術的課題を指摘し（同【０００５】），これを本件発明１のボールから除外しているから，本件発明１における「ボール」 は，断面形状が真円のものに限られるというべきである。 被告製品のローリング部が肌に局部接触しないことについて上記のとおり，本件発明１の構成要件Ａにおけるボールは，肌に対して局部接触する，すなわちボールのある一部分が肌に対して集中的に接触する形状のものでなければならない。 しかし，被告製品のローリング部は，その全体が肌に接しており，ある一部分の みが肌に対して集中的に接触するという作用を生じさせていない。 イ予備的主張仮に，本件発明１のボールの形状として，真円状又は球状のものだけではなく，バルーン状，断面楕円形状及び断面長円形状のものを含むと解する場合であっても，本件明細書１におけるバルーン形状とは，【００５０】に定義されているとおり， ハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなる形状であるところ，被告製品のローリング部は，支持軸の先端の湾曲の方が二股部の先端 は，【００５０】に定義されているとおり， ハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなる形状であるところ，被告製品のローリング部は，支持軸の先端の湾曲の方が二股部の先端部の湾曲よりも大きいから，上記バルーン形状には当たらない。 ウまとめ以上より，被告製品のローリング部は，本件発明１のボールに該当せず，構成要 件Ａを充足しない。 ⑵ 構成要件Ｂの充足【原告の主張】ア 「ハンドルの中心線」の意義について本件明細書１の【００１８】には，「ハンドルの中心線」の意義について，「ハ ンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線」と明示されており，「最も厚い部分」とは，図３に示されているように，製品の側面方向視における，ハンドルの上下方向における最も厚い部分であることも明らかである。 このように，「ハンドルの中心線」の意義は明確であり，被告製品においても「ハ ンドルの中心線」を特定することができる。 イ 「一定角度を維持する」構成について「ボール軸線が肌面に対して一定角度を維持できる」とは，ボールの支持軸の軸線がハンドルの中心線に対して前傾するように構成されることにより，ボールを肌に当てる際にユーザがいちいち肘や手首等を調整することなく，ボールを肌に一定の角度で押し当てることができるということを示すものである。 すなわち，「ボールの軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し」ていれば，必然的に「ボールの軸線が肌面に対して一定の角度を維持できるように」なり，構成要件Ｂを充足するのであって，使用者によるグリップの持ち方，動かし方によって肌面とボールの軸線との角度が変化することを想定しているものではない。 ウまとめ 被告 できるように」なり，構成要件Ｂを充足するのであって，使用者によるグリップの持ち方，動かし方によって肌面とボールの軸線との角度が変化することを想定しているものではない。 ウまとめ 被告製品は，ボールの軸線がハンドルの中心線に対し前傾しており，構成要件Ｂを充足する。 【被告の主張】ア 「ハンドルの中心線」の解釈について本件明細書１の【００１８】には，ハンドルの中心線が定義されているが，同図 ３のハンドルは上下非対称であり，厚みも不均一であるから，この定義によって中心線を決めることはできない。 「ハンドルの中心線」について考え得る解釈として，①ハンドルとは前記図３と同様の形状を有するハンドルである，②ハンドルの形状に関わらず前記明細書の定義「ハンドルの最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と並行する線」 である，③ハンドルとは中心線を観念できる形状であるとの３通りが考えられるが，そのいずれと解しても被告製品のグリップはこれとは異なり，構成要件Ｂを充足しない。 イ 「一定角度を維持する」について本件発明１は，「往復動作中にボールの軸線が肌面に対して一定角度を維持」で きるとされ，それ自体一義的に特定することができないし，被告製品は，使用者に よるグリップの持ち方，動かし方，使用者の肌面の凹凸やマッサージ場所等によって，往復運動中にローリング部の軸線と肌面との角度が様々に変化するから，一定角度を維持するとの構成を有さない。 ウよって，被告製品は構成要件Ｂを充足しない。 ⑶ 構成要件Ｄの充足 【原告の主張】本件明細書１の【００２１】には，ボールの外周面の間隔Ｄについての記載があり，図５においてこの記載に対応する間隔Ｄが図示されている。これによれば，間隔Ｄは，一対 件Ｄの充足 【原告の主張】本件明細書１の【００２１】には，ボールの外周面の間隔Ｄについての記載があり，図５においてこの記載に対応する間隔Ｄが図示されている。これによれば，間隔Ｄは，一対のボールの間の最も近接している外周面間の距離であるから，本件発明１の構成要件Ｄは，上記距離が８ないし２５ｍｍの範囲であることを意味するも のである。 したがって，被告製品は構成要件Ｄを充足する。 【被告の主張】構成要件Ｄの「一対のボールの外周面間の間隔」は，一対のボールのどの部分の距離を指すのか一義的に特定できない。また，構成要件Ｄにおいては，同間隔が「８ ないし２５ｍｍ」と特定されているが，これは一対のボールの外周面間の間隔が最短８ｍｍから最長２５ｍｍの範囲にあることを示しているのか，同間隔の最小値が８ないし２５ｍｍの範囲に入ることを示しているのか，一義的に特定できない。さらに，一対のボールが真円状に限定されない解釈が採用された場合，ボールのどの部分の距離をもって外周面の間隔とするかについても一義的に特定できない。 構成要件Ｄの考え得る解釈として，①ボールを真円状と解釈した上で，ボール間の最短距離を一対のボールの外周面間の間隔とすると，被告製品のローリング部は真円状のボールではないから，ボールの外周面間の間隔を比較することはできず，②ボールには真円状でないものを含むと仮定すると，外周面間の間隔がどことどことの間隔を指すのか特定することができず，一対のボールの外周面間のすべての間 隔を問題とせざるを得ないから，一対のボールの外周面間の間隔が最短１２ｍｍか ら最長２５ｍｍの範囲であることになり，被告製品はこれに入らない。 よって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。 ４ 争点⑷（本件特許１は特許無 ルの外周面間の間隔が最短１２ｍｍか ら最長２５ｍｍの範囲であることになり，被告製品はこれに入らない。 よって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。 ４ 争点⑷（本件特許１は特許無効審判により無効にされるべきものか）【被告の主張】⑴ 構成要件Ｃ及びＤの数値限定の臨界的意義 ア本件発明１の出願経過原告は，本件発明１の出願時，一対のボール支持軸の開き角度（構成要件Ｃ）及び一対のボールの外周面の間隔（構成要件Ｄ）に関する限定を加えていなかったところ，平成２５年７月９日に拒絶理由通知を受け，同年８月２日に手続補正書及び意見書を提出して上記構成要件について数値限定を加えたが，当該数値限定による 格別の効果や臨界的意義について積極的な主張は行わなかった。 イ本件明細書１の記載一対のボール支持軸の開き角度（構成要件Ｃ）について本件明細書１の【００１９】，【００２６】及び【００３０】では，一対のボール支持軸の開き角度について，好ましい例として５０ないし１１０°を挙げ，５０° を下回る場合は肌の摘み上げ効果が強く作用しすぎる傾向があり好ましくなく，１１０°を上回る場合は間に位置する肌を摘み上げることが難しくなって好ましくないとするが，本件発明１の構成要件Ｃでは，一対のボール支持軸の開き角度は４０ないし１２０°とされており，上記好ましくない実施形態も含まれている。 また，一対のボール支持軸の開き角度について，本件明細書１の【００３５】及 び【００３６】には１０人の評価者による主観的評価が記載されているが，評価基準や条件が曖昧であって客観性に乏しく，最善の実施例を導き出すことはできないし，側方投影角度，ボールの直径及び外周面間の間隔を限定した上で，開き角度４０°ないし１２０°についても評価させて ，評価基準や条件が曖昧であって客観性に乏しく，最善の実施例を導き出すことはできないし，側方投影角度，ボールの直径及び外周面間の間隔を限定した上で，開き角度４０°ないし１２０°についても評価させているが，本件発明１では同様の限定はない。 一対のボールの外周面間の間隔（構成要件Ｄ）について 一対のボールの外周面間の間隔についても，構成要件Ｃと同様に，実施例（同【００３９】ないし【００４１】，【００４３】ないし【００４５】及び【００４７】ないし【００４９】）において，側方投影角度，ボール支持軸の開き角度及びボールの直径を限定した上で，一対のボールの外周面間の間隔について評価させているが，本件発明１では同様の限定はない。 ウまとめ以上のとおり，本件明細書１における実施例は，それぞれ構成要件Ｃ又はＤに関する数値以外の数値条件を限定した官能評価であるところ，同評価自体が主観的で曖昧なものであることに加え，それ以外の条件下において本件明細書１に記載された顕著な効果を生じるかどうかが記載されていない。 したがって，構成要件Ｃ及びＤの数値限定は，単なる設計上の寸法の限定にすぎず，臨界的意義はない。 ⑵ 主引用例（乙３１の１）の構成韓国意匠登録第３０－０４０８６２３号公報（乙３１の１）は，平成１８年３月１０日に公開された意匠に表れた発明である（以下，「乙３１発明」という。）。 乙３１の１ないし４によれば，乙３１発明の構成は以下のとおりである。 ａ ハンドルの先端に一対の円形体を，相互間隔をおいてそれぞれ一軸線を中心に支持したマッサージ器において，ｂ 円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，ｃ 一対の円形体の支持軸の開き角度を８０°とし， ｄ 一対の円形体の直 れぞれ一軸線を中心に支持したマッサージ器において，ｂ 円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し，ｃ 一対の円形体の支持軸の開き角度を８０°とし， ｄ 一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４．３５，及びハンドルの長さの相対値を４６．７とし，ｅ 人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれるマッサージ器。 なお，乙３１の１の図は韓国特許庁において登録されているデザインであり，正投象図法による六面図によって表現されている意匠であるから，回転軸や球状物， 柄の配置角度や配置比率が正確に表現されている。 ⑶ 肌の摘み上げ作用に関する先行技術ア先行技術（乙２４の１ないし乙３０）の意義米国特許第１９，６９６号公報（乙２４の１）は，昭和５年１１月５日に出願され，同１０年９月１０日に公報に掲載されたマッサージ器に関する技術である。 この発明においては，ハンドルの先端部に，４つのボールが相互間隔をおいてそれ ぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持されている。 米国特許第２，０１１，４７１号公報（乙２５の１）は，昭和８年１１月２７日に出願され，昭和１０年８月１３日に公報に掲載されたボディマッサージ器に関する技術である。この技術においては，Ｖ字状に一対のボールが回転可能に支持されており，一対のボールが身体の上を通過する際に肌を摘み上げるという作用を 生じる。 実開平３－２１３３３号公報（乙２６）は，平成３年３月４日に公開された美容器に関する技術である。この技術においては，皮膚面に押し付けた一対の円筒状のローラを傾斜させて真横に移動させた場合，Ｖ字状に軸支された一対のローラがらせん状に皮膚と擦れ合って，皮膚を摘み上げる作用を生じる。 である。この技術においては，皮膚面に押し付けた一対の円筒状のローラを傾斜させて真横に移動させた場合，Ｖ字状に軸支された一対のローラがらせん状に皮膚と擦れ合って，皮膚を摘み上げる作用を生じる。 特開２００９－１４２５０９号公報（乙２７）は，平成２１年７月２日に公開された美容器に関する技術である。この技術においては，断面楕円形状又は断面長円形状のローラが支持軸に回転可能に支持されており，Ｙ字状に設けた一対のボールであるローラにより肌を摘み上げるという作用が生じている。 実用新案登録第３１５４７３８号公報（乙２８）は，平成２１年１０月２２ 日に公開された美容器に関する技術である。この技術においては，Ｙ字状に軸支された一対の円筒状のローラを手前に引くと，ローラの回転によって皮膚を摘み上げるという作用が生じている。 意匠登録第１３７４５２２号公報（乙２９）は，平成２１年１１月２４日に公開されたマッサージ器に関する意匠である。この意匠には，Ｙ字状の一対のロー ラを移動させることで肌を摘み上げることができる発明が開示されている。 クロワッサン第３５巻第１７号（乙３０）は，平成２３年９月１０日に発行され，マッサージ器に関する技術が掲載された刊行物である。同刊行物には，一対のボールが先端に取り付けられたマッサージ器の写真が掲載され，その一対のボールが肌の上を転がり，肌を摘み上げる旨の記載がある。 イ肌を摘み上げる際の移動方向 これらの先行技術の記載された文献によれば，Ｙ字状又はＶ字状に支持されている一対のローラ又はボールによって肌を摘み上げる作用を生じるためには，明細書等における，ローラ又はボールを「押す」，「引く」との記載に関わらず，ローラを傾斜させることでローラと皮膚面との間のなす角が鋭角 対のローラ又はボールによって肌を摘み上げる作用を生じるためには，明細書等における，ローラ又はボールを「押す」，「引く」との記載に関わらず，ローラを傾斜させることでローラと皮膚面との間のなす角が鋭角となっている場合に鋭角の方向にローラを移動させることが必要となる。 ウまとめ以上のとおり，Ｙ字状又はＶ字状の一対の回転体を備える美容器を上記イの方向に移動させれば肌を摘み上げることができるという作用を生じることは，本件発明１の出願時において当業者にとって周知の技術であった。また，回転体の種類としては，ボール状及び円筒状の回転体が当業者にとって周知であった。 ⑷ ボールの大きさ及びハンドルの長さに関する先行技術人体をマッサージする際のボールの大きさ及び把持部分の長さに関する先行技術には，以下のものがある。 ア実公平２－１５４８１号公報（乙３２）は，平成２年４月２５日に公開されており，マッサージ用のボールとして直径２８ｍｍ前後のものが用いられることが 開示されている。 イ特開平１１－７６３４８号公報（乙３３）は，平成１１年３月２３日に公開されており，回転マッサージ具において，把持部の長さが１０ないし１５ｃｍであること，マッサージ用のボールとして直径５ｃｍのものが用いられることが開示されている。 ウ特開２００３－１０２７１号公報（乙３４）は，平成１５年１月１４日に公 開されており，マッサージ用のボールとして，直径４０ｍｍのものが用いられること，及び，把手の長さが９０ｍｍであることが開示されている。 エ特開２００３－７９６９０号公報（乙３５）は，平成１５年３月１８日に公開されており，マッサージ用のボールとして，直径４ないし８ｃｍのものが用いられることが開示されている。 オ いる。 エ特開２００３－７９６９０号公報（乙３５）は，平成１５年３月１８日に公開されており，マッサージ用のボールとして，直径４ないし８ｃｍのものが用いられることが開示されている。 オ実開平３－３３６３０号公報（乙３６）は，平成３年４月３日に公開されており，ローラを有するマッサージ具において，ハンドルの全長が１２５ｍｍであることが開示されている。 カ実用新案登録第３１２９４０３号公報（乙３７）は，平成１９年２月２２日に公開されており，マッサージ器のハンドルの長さが１３０ｍｍ程度であることが 開示されている。 仏国特許出願公開第２８９１１３７号明細書（乙５０の１）は，平成１９年３月３０日に公開されており，回転軸の周りを自由に回転する二対のボールを備えたマッサージ器の発明が開示されている。このマッサージ器を身体に沿って引っ張ると皮膚が摘み上げられるとされており，各ボールの直径は２ｃｍないし８ｃｍ，小さ い方のボールの回転軸の角度は７０°ないし１００°，大きい方のボールの回転軸の角度は９０ないし１４０°である。 キ平成２３年６月１９日にインターネット上に公開された記事（乙５１）には，回転可能な一対のボール（「２つの３０ミリ玉」）により肌が摘み上げられる作用を有する商品の記載があり，同商品を実測等した結果，ボールの直径は約３０ｍｍ， ボールの外周面の間隔は約２０ｍｍである。 ⑸ 乙３１発明の構成についての原告の主張に対する反論ア円形体の回転可能性について乙３１の１には，乙３１発明の「円形体」，「ボール支持軸」及び「ハンドル」のいずれもが合成樹脂材で形成されていることが記載され，円形体は透明であり， ボール支持軸の形状は凹み部分を有するとされる。 当業者が乙３１の１の記載事 」及び「ハンドル」のいずれもが合成樹脂材で形成されていることが記載され，円形体は透明であり， ボール支持軸の形状は凹み部分を有するとされる。 当業者が乙３１の１の記載事項に基づいて乙３１発明を実施する際，ボール支持軸を乙３１の１の図のとおり円形体の内部に配置するためには，ボール支持軸の先端部を抜け止め部として分離し，中央部分に貫通する穴を有する１つの円形体の基端部側からボール支持軸を挿入して，先端側から上記抜け止め部を挿入し，抜け止め部とボール支持軸とをねじ式で固定すること，あるいは接着剤で固定することが 考えられるが，円形体とボール支持軸の「はめあい」について，円形体とボール支持軸はいずれも樹脂成形品であるから，成形収縮による公差を見越した設計を行う必要があり，当業者であれば「すきまばめ」を採用すると考えられる。 よって，当業者は，ボール支持軸には抜け止めがあり，ボール支持軸と円形体とのはめあいが「すきまばめ」であることから，乙３１発明の円形体が回転するよう に構成されていると理解することになる。 仮に，当業者が乙３１の１の記載から，一対の円形体が回転可能であるように構成すると理解できなかったとしても，乙２４の１ないし乙３０の周知技術に基づき乙３１発明の円形体を回転可能とすることは極めて容易である。すなわち，回転しない円形体によって乙３１発明が有する「人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほ ぐす」という作用効果を実現することを検討する過程で，円形体が回転するのではないかと想定することになり，乙２４の１ないし乙３０記載の周知技術により皮膚を摘み上げることによって上記作用効果を実現できると想到することになる。 イハンドルの長さ（構成ｄ）について原告は，乙３１の３に示されたハンドルの基端から １ないし乙３０記載の周知技術により皮膚を摘み上げることによって上記作用効果を実現できると想到することになる。 イハンドルの長さ（構成ｄ）について原告は，乙３１の３に示されたハンドルの基端から分岐開始箇所までの長さの測 定範囲が正しいか否か不明であると主張する。しかし，被告は，「ハンドルの長さ」として人が握る部分の長さを測定したのであり，その範囲は妥当である。 ⑹ 本件発明１と乙３１発明との対比ア一致点本件発明１と乙３１発明は，それぞれ構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｅ及び構成ａ，ｂ， ｃ，ｅにおいて一致する。 イ相違点１本件発明１は，一対のボールの外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとする。これに対し，乙３１発明は，一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円形体の外周面間の間隔の相対値を４．３５，及びハンドルの長さの相対値を４６．７とする。 ウ相違点２ 本件発明１は，ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられる。これに対し，乙３１発明は，「人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれる」とのみ記載されており，肌が摘み上げられるように構成されているか否かは不明である。 ⑺ 相違点に係る構成の容易想到性 ア相違点１について乙３１発明はマッサージ器の発明であり，適切なマッサージ効果を得られる円形体の寸法や，把持しやすいハンドル部分の長さを適宜選択することは，当業者であれば当然である。前記のとおり，マッサージ用のボールの直径については乙３２ないし３５，５０の１及び５１に，ハンドル部分の長さについては乙３３，３４，３ ６及び３７に，それぞれ開示されている。これらの数値を乙３１発明の構成ｄに適用して一対のボールの間隔を算出す ３２ないし３５，５０の１及び５１に，ハンドル部分の長さについては乙３３，３４，３ ６及び３７に，それぞれ開示されている。これらの数値を乙３１発明の構成ｄに適用して一対のボールの間隔を算出すると，すべて８ないし２５ｍｍの範囲に収まる。 したがって，構成要件Ｄは，乙３１発明に対して乙３２ないし３７，５０の１及び５１のいずれかの記載事項を適用することで，当業者は容易に想到することができる。 イ相違点２について前記のとおり，回転軸がＹ字状又はＶ字状の一転の回転可能なローラ又はボールで肌を挟んで，ローラ又はボールを引くことで肌が摘み上げられることは，乙２４の１ないし乙３０，５０の１及び５１に示されているとおり周知技術である。これらの肌の摘み上げの作用は，Ｙ字又はＶ字状に回転可能に支持された一対のローラ 又はボールを手前に引くことで生じる作用に過ぎず，本件発明１における肌の摘み 上げ効果も，構成要件Ｃ及びＤのとおり数値を限定したために生じる作用ではなく，単にＹ字又はＶ字状に回転可能に一対のボールを支持することによって生じる作用にすぎない。 したがって，乙３１発明においても，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるように作用してい ると推定することができ，また，そのように乙３１発明を構成することは，周知技術から当業者にとって容易である。 ⑻ まとめ本件発明１は，乙３１発明，乙２４の１ないし乙３０に記載の周知技術，及び乙３２ないし３７並びに乙５０の１及び乙５１のいずれかの記載事項に基づいて，当 業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができず，その特許は同法第１２３条１項２号に該当し，特 乙５０の１及び乙５１のいずれかの記載事項に基づいて，当 業者が容易に発明できたものであり，特許法第２９条２項の規定により特許を受けることができず，その特許は同法第１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効とされるべきものであるから，本件特許権１に基づいて権利行使をすることはできない。 【原告の主張】 ⑴ 乙３１発明の構成についてア 「円形体」の回転可能性について乙３１の１において「円形体」に言及されているのは，「透明体で形成されている」という点のみであり，図面には当該「円形体」の中心に支持軸のように見えるものが通っていることは認定できるが，当該「円形体」が回転可能か否かについて は全く示されていない。 先端に球状の部材を有するマッサージ器であって，その球体が回転しない公知技術は複数存在するのであるから，「円形体は回転する」との具体的な記載も示唆もない乙３１発明について，「円形体は回転する」と認定することはできず，乙３１発明は，「円形体は回転するか不明」という構成を有するというべきである。 イ円形体の外周面の間隔及びハンドルの長さ（構成ｄ）について 乙３１発明には，円形体の外周面間の間隔について，具体的な数値は記載されていない。乙３１の１の図が正確な比率であることは争わないが，円形体の直径を１０とした場合の円形体の外周面間の間隔については，小数点以下を四捨五入して「４」とすべきである。 被告製品におけるハンドルの長さの測定範囲は，一義的に決めることができ ない。また，乙３３ないし３７に記載された発明におけるハンドルと乙３１の１に開示されたハンドルとは形状が全く相違しており，ハンドルというだけで一義的にその長さが決まるものではないので，乙３３，３４，３６又は３７の ３３ないし３７に記載された発明におけるハンドルと乙３１の１に開示されたハンドルとは形状が全く相違しており，ハンドルというだけで一義的にその長さが決まるものではないので，乙３３，３４，３６又は３７の測定値を利用して乙３１発明の円形体の外周面の間隔の数値を導き出すことは妥当ではない。 ウ乙３１発明の作用（構成ｅ）について 前記のとおり，「円形体」が回転可能か否かも不明なところ，乙３１発明において，本件発明１の構成要件Ｅの「円形体の外周面に肌を押し当ててハンドルの先端から基盤方向に移動させることにより肌が摘み上げられる」という点が開示されているか否か不明である。 エ乙３１発明の構成 以上より，乙３１発明の構成は，本件発明１との対比においては下記のとおり認定されるべきである。 ａ ハンドルの先端に一対の円形体を，相互間隔をおいて一軸線を中心に回転可能か否か不明な状態で支持したマッサージ器において，ｂ 円形体の軸線をハンドルの中心線に対して前傾させて構成し， ｃ 一対のボール支持軸の開き角度を８０度とし，ｄ 一対の円形体の直径を１０とした場合の一対の円筒体の外周面間の間隔の相対値は４であり，ｅ 人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐしてくれるが，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上 げられるか否か不明なマッサージ器。 ⑵ 本件発明１と乙３１発明との対比ア一致点については争わない。 イ相違点１本件発明１ではボールが回転可能である。これに対し，乙３１発明の円形体は回転可能か否か不明である。 ウ相違点２本件発明１では一対のボールの外周面の間隔は８ないし２５ｍｍである。これに対し，乙３１発明の一対の円形 可能である。これに対し，乙３１発明の円形体は回転可能か否か不明である。 ウ相違点２本件発明１では一対のボールの外周面の間隔は８ないし２５ｍｍである。これに対し，乙３１発明の一対の円形体の間隔は不明である。 エ相違点３本件発明１ではボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に 移動させることにより肌が摘み上げられるようにする。これに対し，乙３１発明は，人体の部位を引っ張り，押して筋肉をほぐすが，円形体が回転可能か否かも不明であるため，円形体の外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるか否か不明である。 ⑶ 相違点に係る構成が容易想到ではないこと ア相違点１について被告は，乙３１発明の円形体が回転しないものであったとしても，乙２４の１ないし乙３０のいずれかの記載から，乙３１発明の円形体を回転可能に支持することは，当業者にとって自明であると主張する。 しかし，乙３１発明の円形体が回転せず，回転しない円形体により人体の部位を 引っ張り，押して筋肉をほぐす作用を奏することを意図したものであるとすれば，円形体を回転させる構成とすることはその技術思想に反するから，乙３１発明の円形体を回転させるようにする動機付けは存在しない。 以上より，乙３１発明の円形体を回転可能とすることは，当業者にとって容易想到とはいえない。 イ相違点２について 被告は，乙３２ないし３５，５０の１及び５１に記載されたボールの直径を，乙３１発明の円形体の直径と間隔との比率にあてはめ，一対の円形体の外周面間の間隔を算出している。 しかし，乙３２ないし３５に開示された技術は，ボールが１個のみであったり，平行に回転したりするものであって，一対の 形体の直径と間隔との比率にあてはめ，一対の円形体の外周面間の間隔を算出している。 しかし，乙３２ないし３５に開示された技術は，ボールが１個のみであったり，平行に回転したりするものであって，一対のボール支持軸の開き角度を８０°とす る乙３１発明とは全く構成が異なるものであるから，上記文献に開示されたボールの直径だけを乙３１発明の円形体に適用する動機付けはない。 被告は，乙５０の１及び５１に開示されている球の直径が乙３２ないし３５のボールの直径とほぼ同一であることが，乙３２ないし３５のボールの大きさを乙３１発明に適用する動機付けになるとも主張する。しかし，乙５０の１に開示された技 術の作用と，乙３２ないし３５に開示された技術の作用には共通性がないので，上記の動機付けは存在しないし，乙５１と本件発明１とでは作用効果を異にする。 さらに，ハンドル部分の長さと一対のボールの間隔比に関する被告の主張についても，各証拠に「ハンドルの長さ」として共通する概念や定義が存在しない以上，乙３３以下の証拠に挙げられた数値を利用して，乙３１発明の円形体の外周面 の間隔を導き出すことは妥当ではない。 なお，被告は，本件発明１の数値限定に関し，臨界的意義がないと主張するが，本件明細書１においては，実施例として使用者による美容器の使用感の結果を官能評価に基づいて数値範囲を特定しており，これらは設計的事項ではなく，臨界的意義が認められるものである。 以上より，乙３１発明の一対の円形体の外周面間の間隔を８ないし２５ｍｍとすることは当業者にとって容易に想到することができたとはいえない。 ウ相違点３について被告は，本件発明１の「ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにした」 容易に想到することができたとはいえない。 ウ相違点３について被告は，本件発明１の「ボールの外周面を肌に押し当ててハンドルの先端から基端方向に移動させることにより肌が摘み上げられるようにした」点は，乙２４の１ ないし乙３０によれば周知技術であると主張する。 しかし，乙２９には，「肌や筋肉をググっとつまみあげるというマッサージ効果を得ることができる」という記載があるものの，移動方向についての開示はなく，乙２６には，「もみ上げ及びもみ下げ効果を同時に皮膚面（５）に及ぼす」という記載があるものの，これが本件発明１にいう「摘み上げ」を意味するのかは不明である。ハンドルの移動方向についても，「面に押し付けたローラーを傾斜させて真 横に推進させた時」との記載があるが，これが本件発明１にいう「ハンドルの先端から基端方向に移動させる」という構成を開示しているかどうかは不明である。乙３０には，「つまみながら引きあげる」という記載はあるが，その具体的構成は乙３０からは特定できない。 したがって，本件発明１の上記構成が，当業者に周知であったとはいえない。 ⑷ まとめ以上より，本件発明１は当業者が容易に発明をすることができたということはできない。 ５ 原告の損害額（争点⑸）【原告の主張】 ⑴ 被告製品の譲渡数量被告による，本件特許２の登録日（平成２７年１２月４日）以降の被告製品１ないし９の譲渡数量は以下のとおりであり，合計３５万１７２４個となる。 被告製品１（ＤＲ－２５０Ａ） ７万１０７７個被告製品２（ＤＲ－２５０Ｃ） １４万１１３５個 被告製品３（ＦＳ－８００） １万５１１４個被告製品４（ＤＲ－２５０Ｐ） ８万２５８４個被告製品５（ＤＲ－２５０Ｇ） 被告製品２（ＤＲ－２５０Ｃ） １４万１１３５個 被告製品３（ＦＳ－８００） １万５１１４個被告製品４（ＤＲ－２５０Ｐ） ８万２５８４個被告製品５（ＤＲ－２５０Ｇ） １万８５２６個被告製品６（ＤＲ―２５０ＳＷ） ８２６３個被告製品７（ＪＤＲ－３００） ４１６個 被告製品８（ＤＲ－２６０ＢＫ） ６０８８個 被告製品９（ＤＲ－２６０Ｃ） ８５２１個⑵ 原告製品の単位数量当たりの利益額原告は，本件特許２に係る特許実施品として，製品名「ＲｅＦａＣＡＲＡＴ（リファカラット）」（甲２３，２４。以下「原告製品」という。）を販売しており，原告製品と被告製品は，市場において競合する関係にある。 平成２７年１０月から平成２９年８月までの間における原告製品の販売数量は●(省略)●個，売上高は合計●(省略)●である。 上記期間の原告製品の製造原価は，●(省略)●である。 上記期間における原告の全製品の売上高は合計●(省略)●円である。そうすると，原告の全製品に対する原告製品の売上比率は，●(省略)●である（●(省略)●÷● (省略)●≒●(省略)●）。 上記期間における各控除項目の総額は，以下のとおりである。これらの費用は，いずれも変動費又は原告の全製品の製造・販売に直接必要な個別費用であって，上記期間の各費用の総額に上記原告製品の売上比率を乗じて算出した額である。 ① 販売手数料 ●(省略)● ② 販売促進費 ●(省略)●③ ポイント引当金 ●(省略)●④ 見本品費 ●(省略)●⑤ 宣伝広告費 ●(省略)●⑥ 荷造運賃 ●( ●(省略)●③ ポイント引当金 ●(省略)●④ 見本品費 ●(省略)●⑤ 宣伝広告費 ●(省略)●⑥ 荷造運賃 ●(省略)● ⑦ クレーム処理費 ●(省略)●⑧ 製品保証引当金繰入 ●(省略)●⑨ 市場調査費 ●(省略)●① から⑨までの合計額 ●(省略)●よって，原告製品の利益額は，原告製品の売上高から製品原価と上記①ないし⑨ の費用の総額を控除した，●(省略)●となる（●(省略)●－●(省略)●－●(省略) ●＝●(省略)●円）。 これを，原告製品の上記期間における販売数量●(省略)●個で除した●(省略)●円が，原告製品の単位数量当たりの利益額である。 ⑶ 原告の損害額の推定被告製品の譲渡総数は，上記のとおり３５万１７２４個である。 これに上記原告製品の単位数量当たりの利益額を乗じると，●(省略)●円となる（●(省略)●×●(省略)●＝●(省略)●円）。 以上より，原告の損害額は，●(省略)●円と推定される。 ⑷ 原告の実施能力原告は，前記期間において，最も多い月は約●(省略)●個，最も少ない月は約● (省略)●個の原告製品を実施しており，この範囲で販売数量が増減しても供給可能である程度の実施能力を有していた。ここで，被告製品の譲渡数量は，月に平均１万７５８６個程度であるから，原告はこの譲渡数量程度の原告製品を追加的に供給する能力を十分に有していた。 ⑸ 弁護士費用相当額 本件訴訟追行に当たって相当な弁護士費用は，上記損害の額の１０％相当額である●(省略)●円が相当である。 ⑹ まとめしたがって，原告は被告に対し，●(省略)●円の損害賠償 士費用相当額 本件訴訟追行に当たって相当な弁護士費用は，上記損害の額の１０％相当額である●(省略)●円が相当である。 ⑹ まとめしたがって，原告は被告に対し，●(省略)●円の損害賠償請求権を有する。 ⑺ 被告の主張に対する反論 ア寄与率について被告は，被告製品の軸受部材の原価率を損害額算定について乗ずるべきと主張する。 しかし，本件発明２は，美容器に係る特許権であって，製品価値の構成上も必要不可欠な重要な要素であるから，寄与率を考慮する必要はない。 仮に，寄与率が考慮されるとしても，単に原価率ではなく，本件発明２が被告製 品の機構構成にどのような寄与を果たしているかを踏まえて議論すべきである。 また，部材原価率を考慮すべきとしても，軸受部材は回転体内部に存在し回転体の回転を円滑に向上させるものであるから，回転体部分の原価も加味されるべきである。 イ 「販売することができないとする事情」（特許法１０２条１項ただし書）が ないこと軸受部材について本件発明２は，軸受部材を発明特定事項に含む発明ではあるが，あくまで，回転体，軸受部材等を備えた美容器の発明である。これを考慮せずに，軸受部材が基本的かつ汎用的な機械部品であることを主張する被告の主張には意味がない。 また，特許権は商標権のように需要者の識別機能を前提とするものではないので，需要者が本件発明２を外部から確認できるか否か，及びこれを認識して商品を選択していたか否かは特許法１０２条１項を適用する上で問題とならない。 被告製品全体について仮に，被告が原告製品を取り扱っていない取引先に卸売販売をしていたとしても， 市場において取引者・需要者が被告製品を購入したことの結果として原告製品が排除されたことに 被告製品全体について仮に，被告が原告製品を取り扱っていない取引先に卸売販売をしていたとしても， 市場において取引者・需要者が被告製品を購入したことの結果として原告製品が排除されたことに変わりはない。したがって，当該事実をもって損害額が減額されるべき理由はない。 ウ控除対象となる経費について被告は，下記①ないし㉗の費用全てを経費として原告製品の売上から控除すべき と主張するが，「単位数量当たりの利益の額」とは，被告の侵害行為がなければ原告において追加的に原告製品を販売することができたはずの数量の原告製品の販売額から，当該数量の原告製品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの費用を控除した額を，当該数量で除したもの，すなわち限界利益である。したがって，控除費目として考慮すべきものは，製造原価のほかいわゆる変動費である。 ところが，被告の挙げる各種費用は，以下に主張するとおり，いずれも一般的に固 定費とされる費目であるから，控除対象とならない。 また，平成２７年１０月から平成２９年８月までの期間の原告製品の販売総数は●(省略)●であり，月平均約●(省略)●個，被告製品の販売総数は３５万１７２４個，月平均約１万７０８６個である。すなわち，被告製品の月販売平均数は原告製品の月販売数量の●(省略)●程度に過ぎず，追加生産は容易であるので，この観点 からも，通常固定費とされる費目をあえて追加費用として控除対象とする必要はない。 なお，被告の主張する各費用についての原告の個別の主張は，以下のとおりである。 ① 制作費 制作費は，店頭に配置しているリーフレットやディスプレイの販促物の制作に係る費用，リーフレット等に載せるビジュアルの撮影に係る費用も含む。 当該費用は，原告製品の である。 ① 制作費 制作費は，店頭に配置しているリーフレットやディスプレイの販促物の制作に係る費用，リーフレット等に載せるビジュアルの撮影に係る費用も含む。 当該費用は，原告製品の増産において特に必要とされる経費ではなく，変動費に当たらない。 ② 旅費交通費 旅費交通費は，原告の従業員等の出張等の費用である。 当該費用は，原告製品の増産において特に必要とされる経費ではない。 ③ 保管料保管料は，原告商品やリーフレット等の販促物等の資材の倉庫料である。倉庫料は原則として固定費であり，また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見 ても控除費目として計上する必要はない。 ④ 役員報酬，給与手当，スタッフ給与手当，役員賞与，賞与，通勤費，退職金これらはいわゆる人件費であり，原告製品の増産販売において特に必要となる経費ではない。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても控除費目として計上する必要はない。 ⑤ 法定福利費，福利厚生費 法定福利費は，法定の福利費用そのものであり，福利厚生費とは，慶弔金，全社レクリエーションに係る費用の外，住宅補助等を含む。これらは原則として固定費である。 ⑥ 研修費研修費とは，原告従業員等が外部のセミナー･研修・講演会に行く際の費用等であ る。これらは原則として固定費である。 ⑦ 求人費求人費とは，人材紹介手数料等，求人に係る費用である。これらは人材確保のための費用であり固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても控除費目として計上する必要はない。 ⑧ 顧客管理費顧客管理費とは，キララ事業（原告の販売するウォーターサーバ事業）の顧客管理費用，顧客管理システムの維持費，料金の自動引き落 量を見ても控除費目として計上する必要はない。 ⑧ 顧客管理費顧客管理費とは，キララ事業（原告の販売するウォーターサーバ事業）の顧客管理費用，顧客管理システムの維持費，料金の自動引き落とし手数料，請求書発行費用等である。原告製品に関する事業と異なる費目であり，控除費目として計上されるべきものではない。 ⑨ 車両費車両費とは，原告の社用車に係る購入・車検・修理の費用であり，原則として固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても，原告製品の販売のためにさらに追加の車両費が発生するものではなく，控除費目として計上する必要はない。 ⑩ 賃借料賃借料は，原告直営店舗のテナント賃料，その他，原告所有以外の建物内を賃借している営業所等の賃料であって固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見ても，原告製品の販売のためにさらに追加の直営店や営業所が必要となるものではなく，控除費目として計上する必要はない。 ⑪ 保険料 保険料とは，業務用火災保険，ＰＬ保険等の費用である。上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において追加経費として発生するようなものではない。 ⑫ 維持管理費維持管理費とは，システムの保守・ランニング費用や建物の修理費等である。こ れらは，原告の営業システムの保守管理費用であり，原告製品の製造販売に影響しない固定費である。 ⑬ 通信費通信費とは，原告従業員等に配布している業務用携帯電話等に係る費用であり，固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の 原告製品の増産販売において特に従業員の増加も必要ないところ，追加経費として発生するようなものではない。 用であり，固定費である。また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の 原告製品の増産販売において特に従業員の増加も必要ないところ，追加経費として発生するようなものではない。 ⑭ 水道光熱費水道光熱費はその名目どおり水道光熱に関する費用であり固定費である。 ⑮ 消耗品費 消耗品費とは，一般的な消耗品に係る費用であり固定費である。 ⑯ 事務用品費事務用品費とは，消耗品費の中の特に事務用品に係る費用であり固定費である。 また，上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において特に従業用品の増加も必要ないところ，追加経費として発生するよう なものではない。 ⑰ 新聞図書費新聞図書費とは，新聞代，専門書籍の購読（社内活用目的）などに係る費用であり固定費である。 ⑱ 会議費 会議費とは，経営方針発表会等のイベントの際の会場のレンタル料，その他，会 議時の昼食代等であり固定費である。 ⑲ 交際費交際費とは，いわゆる接待交際費であって固定費である。 ⑳ 諸会費諸会費とは，原告が会員となっている協会（例えば，日本知的財産協会等）の年 会費等であり固定費である。 ㉑寄付金寄付金とは，原告が会社として寄付する費用であり固定費である。 ㉒支払手数料支払手数料とは，銀行振り込み手数料，知財出願手数料，業務委託手数料（コー ルセンター）等であり，原告製品の販売によってその費用が増加するような関係にはない。 ㉓報酬報酬とは，弁護士，弁理士，税理士等への報酬，顧問料等であり，原告製品の増産販売に関連するものではない。 ㉔雑費，雑損失雑費とは，産業廃棄物の処理費用等であり，固定費である。また，雑損失とは，営 護士，弁理士，税理士等への報酬，顧問料等であり，原告製品の増産販売に関連するものではない。 ㉔雑費，雑損失雑費とは，産業廃棄物の処理費用等であり，固定費である。また，雑損失とは，営業外費用に属するもののうち，他のいずれの勘定科目にもあてはまらない損失であり，原告製品の増産販売と関連しない費目であることは明らかである。 ㉕法人税，公租公課 法人税等とは，いわゆる法人税，法人税調整額等である。上記に記載のとおり，被告製品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において増加するものではない。 ㉖支払利息支払利息とは事業資金の借入金に係る利息である。上記に記載のとおり，被告製 品の販売数量を見るに，同数の原告製品の増産販売において増加するものではない。 ㉗為替差損為替差損は，その文字どおり，原告が有する外貨建債権債務につき，為替相場の変動により自国通貨の受取額または支払額に生じる差損である。原告製品の増産販売に直接関連するものではなく控除費目ではない。 【被告の主張】 ⑴ 被告製品の譲渡数量認める。 ⑵ 原告製品と被告製品との対比ア対象となる製品原告の主張する損害は，本件特許２に関するものであるので，比較対象となるの は原告製品と被告製品の全体ではなく，それぞれの軸受部分のみである。 イ需要者の選択原告製品及び被告製品における軸受は，各製品を分解しなければ確認することができないので，需要者は軸受により製品の選択を行っているわけではない。よって，被告製品の市場における競合品は，高価格商品である原告製品ではなく，被告製品 と同一の価格帯で販売されている他社製の美容ローラである。 ⑶ 寄与率特許発明が製品の一部を構成しているに過ぎない場 製品の市場における競合品は，高価格商品である原告製品ではなく，被告製品 と同一の価格帯で販売されている他社製の美容ローラである。 ⑶ 寄与率特許発明が製品の一部を構成しているに過ぎない場合は，当該発明が技術的に優れており需要者の製品選択に寄与している場合に当該寄与の程度が考慮され，そのような事情が認められない場合には，全体の製造費用に占める特許発明に該当する 部分の製造費用の割合が寄与の程度とされる。 被告は，本件訴訟を受けて軸受部材を変更したが，需要者はその変更を認識しておらず，被告製品の販売状況への影響はない。 したがって，本件特許２は被告製品，原告製品の選択に全く寄与しないのであるから，製造費用に占める本件発明２に該当する部分（軸受）の製造費用の割合が寄 与の程度とされるべきである。 ⑷ 「販売することができないとする事情」について原告には，被告による譲渡数量の全部に相当する数量を原告が販売することができないとする，以下の事情がある。 ア軸受部材について軸受は，軸を支えて円滑に回転運動をさせる部材であり，極めて基本的かつ汎用 的な部材であるから，様々な周知技術及び製品がある。本件特許２と同様に，係止爪を弾性変形させることにより軸受部材をハウジングに対して取り付けることができる軸受部材も多数存在し，原告製品に使用されている軸受には多数の競合品が存在するため，特許法１０２条１項適用の基礎を欠く。 また，軸受の構造は，原告製品，被告製品のいずれにおいても，外見上明らかで はなく，破壊を伴った分解を行わなければ確認することができない。よって，使用されている軸受は需要者の製品選択に全く影響を及ぼしていない。 被告製品において軸受の製造費用の被告製品全体の製造費用に占める割合は 破壊を伴った分解を行わなければ確認することができない。よって，使用されている軸受は需要者の製品選択に全く影響を及ぼしていない。 被告製品において軸受の製造費用の被告製品全体の製造費用に占める割合は，１１．１２％に過ぎず，原告製品においても同程度であると推認される。したがって，軸受は，原告製品全体との関係で付属品に類するものである。 以上より，原告は，特許法１０２条１項に基づく損害賠償請求を行うことはできない。 イ被告製品全体について被告の営業努力原告は，原告製品を，原告の店舗，インターネット上における通信販売ウェブサ イト，大手通販会社，百貨店，大手家電量販店，大手オンラインモール及びエステサロンにおいて販売している。 他方，被告は，以前からの取引先に対して被告製品の取扱いを促し，卸売りを行った。被告の卸販売先はいずれも原告製品を取り扱っておらず，中には原告に対し原告製品の納品を依頼したが断られたため被告製品の納品を開始した卸販売先もあ る。 被告製品と原告製品の性能原告製品の大きな特徴は，製品に備わった太陽光パネルから発生する微弱電流がローラを介して人体に影響を与えるという点にある。消費者は，原告製品の上記特徴に鑑み，高額である原告製品を購入している。他方，被告製品は微弱電流を発することはなく，その効果を期待する消費者が被告製品を選択することはない。 市場の非同一性原告製品は，上記アのような場所においていずれも高額な原告の他製品と共に展示販売されている。そして，原告製品の販売価格は，基本的に２万８９９４円である。他方，被告製品は，低額販売で著名な量販店「ドン・キホーテ」や零細生活雑貨店において，分野の異なる他社製品と共に販売されている。そして，被告製品の の販売価格は，基本的に２万８９９４円である。他方，被告製品は，低額販売で著名な量販店「ドン・キホーテ」や零細生活雑貨店において，分野の異なる他社製品と共に販売されている。そして，被告製品の 販売価格は，基本的に２９８０円あるいは４９８０円であり，さらに値引きされて販売されることもある。 以上のとおり，原告製品と被告製品とは，市場の同一性が認められない。 ウまとめ以上のとおり，原告には，被告が販売した譲渡数量の全部を販売することができ ない事情が存在し，その割合は被告が現に販売した個数の９割以上であるため，原告の損害賠償は認められない。 ⑸ 控除すべき費用原告は，１８のブランドを立ち上げ多数の製品を販売しているところ，原告製品は，原告の全製品の売上のうち約２０％を占める原告における主力商品である。そ して，原告は，第三者に原告製品の製造を委託しているところ，製造の発注，倉庫への納品，倉庫での管理，各販売店への出荷等については，すべて原告の本店において管理しているため，月に約１万７０８６個の製品を追加販売するにあたっては人件費等の増加費用が生じるのは当然である。 したがって，このような原告における製品の販売状況に鑑みれば，本件特許２に 係る単位数量当たりの利益を算定するにあたり，原告の全ての経費（上記原告主張 欄の①ないし㉗）を，原告の全製品の売上に原告製品が占める割合に従って控除する必要がある。 第４ 当裁判所の判断 １ 検討の順序前記第２の２で述べたとおり，本件においては，本件特許２に基づく権利行使の 可否（争点⑴の技術的範囲の属否，争点⑵の無効理由）についてまず検討し，これが認められれば損害の算定（争点⑸）に進み，そうでない場合には本件特許１に基づく権利行使の可否 許２に基づく権利行使の 可否（争点⑴の技術的範囲の属否，争点⑵の無効理由）についてまず検討し，これが認められれば損害の算定（争点⑸）に進み，そうでない場合には本件特許１に基づく権利行使の可否（争点⑶及び⑷）に進む。 ２ 本件発明２の意義本件発明２の技術的構成は，前記第２の１⑸イ記載のとおりであるが，本件明細 書２によれば，その意義は次のとおりであると認められる。 本件発明２は，回転体を身体上で転動させることにより，使用者に対して美肌効果等の美容的作用を付与するようにした美容器に関するものである（本件明細書２の【０００１】）。従来の美容器では，例えばハンドルの先端に二叉部が設けられその先端に回転体が支持され，各回転体を身体の皮膚に押し付けて回転させること により身体に対して美肌効果等の美容的作用が付与されるとする構成が提案されていたが，回転体を支持するための軸等の支持構造が開示されていなかった。 そこで，本件発明２の目的は，回転体を支持軸に対して回転可能に支持することができる美容器を提供することにある（同【０００２】ないし【０００４】）。 この目的を達成するために，本件発明２は，基盤において抜け止め固定された支 持軸と，前記支持軸の先端に回転可能に支持された回転体とを備え，その回転体により身体に対して美容的作用を付与するようにした（同【０００５】）。また，前記回転体は基端側にのみ穴を有し，回転体は，その内部に前記支持軸の先端が位置する非貫通状態で前記支持軸に軸受部材を介して支持されており，軸受部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受部材からは 弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部 を有しており，同係止爪は前記先 穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされ，前記軸受部材からは 弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部 を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有し，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する（同【０００６】）。この構成において，前記軸受部材は合成樹脂製である（同【０００７】）。 このように，本件発明２によれば，回転体を支持軸に対して回転可能に支持することができるという効果を発揮する（同【０００８】）。 ３ 争点⑴（被告製品１ないし９は本件発明２の技術的範囲に属するか）について⑴ 構成要件Ｆについて ア本件発明２の構成要件Ｆのうち，「支持軸の先端側に回転可能に支持された」回転体との構成について，被告は，本件発明２においては，回転体の内側にあり，支持軸の先端部分の端面と当接しているキャップ材が必須の構成であるから，構成要件Ｆは，文字通り回転体が支持軸の先端側に支持されたものに限定されるところ，被告製品のローリング部は，支持軸の先端部分の端面（乙１ないし７の３ａ）では なく，先端側の軸方向において一定の幅を有する範囲（乙１ないし７の３ｂ）において支持されているので，構成要件Ｆを充足しないと主張する。 しかし，前記キャップ材は，本件発明２の請求項において特定されておらず，本件明細書２にもこれが必須の構成であることをうかがわせる記載もないから，美容器において回転体を支持するための軸などの支持構造について新たなものを提案す るという本件発明２の目的（本件明細書２の【０００２】， これが必須の構成であることをうかがわせる記載もないから，美容器において回転体を支持するための軸などの支持構造について新たなものを提案す るという本件発明２の目的（本件明細書２の【０００２】，【０００４】）その他に鑑みれば，構成要件Ｆは，支持軸が基端側において抜け止め固定され，先端側において回転体を回転可能に支持するという回転体と支持軸との位置関係を表したものであって，支持軸が先端部分の端面で回転体の内周面に接する形でこれを支持することを意味するものではないと解するのが相当である。 イ前記第２の１⑺イの被告製品１ないし９の構成ｆ及びｇによれば，被告製品 １ないし９の支持軸の先端側には空隙があるものの，支持軸の中間にある金具及び軸受部材を介して，ローリング部は支持軸に回転可能に支持されており，その位置関係として，ローリング部は支持軸の先端側にあるので（乙１ないし７），被告製品１ないし９の構成ｆは，構成要件Ｆを充足するものと認められる。 ⑵ 構成要件Ｇについて ア本件発明２の構成要件Ｇのうち，「回転体は基端側にのみ穴を有し」とする構成について，被告は，ローリング部の内部にある円筒状リング及び円筒部材についても「基端側にのみ穴」であるべきところ，これらの部材については先端側にも穴があり，構成要件Ｇを充足しないと主張する。 しかしながら，被告製品において，ローリング部，円筒状リング及び円筒部材は 総体として「回転体」に当たるところ，構成要件Ｇは，この総体としての回転体が基端側にのみ穴を有すべきことを定めるものと解され，本件明細書２の記載を総合しても，回転体の内部にあって，回転体を回転可能に支持するための部品についてまで，「基端側にのみ穴」を有すべきと定めたものとは解されない。 イ前 とを定めるものと解され，本件明細書２の記載を総合しても，回転体の内部にあって，回転体を回転可能に支持するための部品についてまで，「基端側にのみ穴」を有すべきと定めたものとは解されない。 イ前記被告製品１ないし９の構成ｇによれば，ローリング部は基端側にのみ開 口があり，ローリング部の中空内にある支持軸の先端は，ローリング部を貫通せず，すなわちローリング部は先端側に穴を有しないから，構成要件Ｇを充足する。 ⑶ 構成要件Ｌについてア被告は，本件発明２の構成要件Ｌのうち，「前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し」とする構成について，回転体の芯材それ自体に段差部 を形成する構成に限定され，回転体の芯材とは別部材により段差部を構成することは予定していないと主張する。 しかしながら，本件明細書２の記載でも，回転体が複数の部材の組み合わせによって構成されることを予定しているし，構成要件Ｌの文言も，回転体の内周に段差部を有するとするに止まるから，複数の部材と組み合わせて回転体の内周に段差を 形成し，これに軸受部材の係止爪を係合し得るようにすることも，上記文言の範囲 内と解され，乙２２及び乙２３によっても，原告が，段差部の構成を，本件明細書２の図４に示される実施形態に限定したものと解することはできない。 イ前記被告製品１ないし９の構成ｇ，ｌによれば，被告製品１ないし９のローリング部の中空材の内周には段差は存しないが，ローリング部の中空内に内径に差のある円筒状の金具とリング状の金具をはめ込むことによって，軸受部材の係止爪 を係止させていると認められるから，係合可能な段差部を有しているということができる。 したがって，被告製品１ないし９の構成ｌは，構成要件Ｌを充足すると認められる によって，軸受部材の係止爪 を係止させていると認められるから，係合可能な段差部を有しているということができる。 したがって，被告製品１ないし９の構成ｌは，構成要件Ｌを充足すると認められる。 ⑷ まとめ 上記検討した点以外の構成要件充足性については争いがないから，被告製品１ないし９は，本件発明２の技術的範囲に属するものと認められる。 ４ 争点⑵（本件特許２は特許無効審判により無効にされるべきものか）について⑴ 乙４４を主引例とする進歩性欠如 ア乙４４発明の意義 乙４４発明は，ゴム状弾性材料より成り円柱状の表面に多数の凹所を形成し皮膚の表面に添って転動させるマッサージ部材を有する美容マッサージ器に関するものである（乙４４の【０００１】）。従来のこの種の美容マッサージ器では，顔その他の皮膚にマッサージ部材を押し当てて回転する場合凹所の周囲が多少圧縮さ れ弾性変形して凹所内の空気の一部を排出し，続いて皮膚から離れる瞬間皮膚を引っ張るような作用があり，これにより皮膚の汚れを吸い取るなど，美顔や痩身等のため用いられるものであったが，マッサージ部材の表面の弾性変形は極めて僅かであって十分な吸引作用が得られなかった（同【０００２】）。 そこで，乙４４発明は，ゴム状弾性材料より成り円柱状の表面に多数の凹所を形 成し皮膚の表面に添って転動させるマッサージ部材を有するものにおいて，前記マ ッサージ部材の各凹所の周囲に外方に僅かに突出した環状突出部が形成してあることを特徴とする美容マッサージ器を提供するものである（同【０００４】）。 実施例において，ハンドル１０には，先端部に両側に延びるようにした１個の軸１２が固着してある。この軸の両端部にはねじ１３が刻んである。１５は ッサージ器を提供するものである（同【０００４】）。 実施例において，ハンドル１０には，先端部に両側に延びるようにした１個の軸１２が固着してある。この軸の両端部にはねじ１３が刻んである。１５はこの軸の両端部からそれぞれ回転可能に嵌込んだ筒体で，ナット１６をねじ部１３に螺 合させて抜け止めしてある。１８はほぼ円柱状の表面を有するゴム状弾性を有する材料より成る２個のマッサージ部材で，両側の筒体１５の外側にそれぞれ嵌込み筒体の段部１７に係合させてある。２０はこのマッサージ部材の表面に形成した多数の凹所であり，この各凹所の周囲には例えば０．５ｍｍ程度等の僅かに外方に突出させた環状突出部２２が形成してある。この美容マッサージ器を使用する場合には， マッサージ部材１８を皮膚に押し当てて回転させると環状突出部２２が僅かに圧縮された状態で凹所２０内の空気が僅かに排出され，かつ離れる場合には環状突出部２２が最初の状態に復帰するため凹所２０内が真空になり十分な美容作用やマッサージ作用が得られるものである（同【０００６】，【０００７】）。 イ 「段部」と「突出部」の素材について 乙４４発明において，筒体の段部とマッサージ部材の突出部とは，段部の大径よりも突出部の内径の方が小さいため，段部の基端側に突出部が係合されるという構成を有する。このような構成をとるためには，段部又は突出部のいずれかが弾性変形可能な部材であることを要する。 ここで，乙４４の請求項１及び上記【０００６】の記載によれば，マッサージ部 材の素材はゴム状弾性材料とされ，弾性変形可能であるから，マッサージ部材の一部である突出部も，弾性変形可能な部材であると推認される。一方，これに係合する段部について，乙４４には，弾性変形が可能な部材であるかについて特に記載がな ，弾性変形可能であるから，マッサージ部材の一部である突出部も，弾性変形可能な部材であると推認される。一方，これに係合する段部について，乙４４には，弾性変形が可能な部材であるかについて特に記載がない。 ウ本件発明と乙４４発明の相違点 相違点１（争いがない） 本件発明２では，回転体を回転可能に支持する部材として軸受部材を用いる。これに対し，乙４４発明では筒体を用いる。 相違点２本件発明２では，軸受部材から弾性変形可能な係止爪が突き出ている。これに対し，乙４４発明では筒体から段部が突き出ている。 相違点３（争いがない）本件発明２の軸受部材は係止爪の基端部に鍔部を有しており，係止爪は先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。これに対し，乙４４発明の筒体はそのような構造を有していない。 相違点４ 本件発明２は，回転体の内周に係止爪に係合可能な段差部を有している。これに対し，乙４４発明は，ゴム状弾性材料からなる弾性変形可能なマッサージ部材の内周には段部に係合可能な突出部を有している。 相違点５（争いがない）本件発明２では，段差部は係止爪の基端側に係止されるとともに係止爪を鍔部と の間に位置する。これに対し，乙４４発明はそのような構造を有していない。 エ相違点に係る構成の容易想到性について本件発明２と乙４４発明との相違点に係る構成の容易想到性について判断する前提として，乙４５ないし４７に記載された技術について検討する。 乙４５発明について 乙４５発明は，磁気を発生するローラによって皮膚，特に顔の皮膚を刺激することによって美容効果を上げることのできるマグネット美容ローラに関す 術について検討する。 乙４５発明について 乙４５発明は，磁気を発生するローラによって皮膚，特に顔の皮膚を刺激することによって美容効果を上げることのできるマグネット美容ローラに関する（【０００１】）。乙４５発明には，ローラの回転が円滑であるマグネット美容ローラを提供するために，ローラ部とローラ保持部との間にベアリングを設けること，ベアリングとしては，玉軸受，コロ軸受等の転がり軸受，又は，プラスチック軸受，球面 滑り軸受，焼結含油軸受等の滑り軸受が望ましいことが開示されている（【００１ ４】）。 乙４６において開示される技術について乙４６は，ファクシミリ等の紙送り機構で使用されるフランジ付き滑り軸受に関するものであり（【０００１】），フランジと，弾性変位する弾性係止片とが合成樹脂により一体成形され，弾性係止片が抜け止めを果たし（【００１７】ないし【０ ０１９】），弾性係止片は先端側に向かうほど回転中心との距離が短くなる斜面を有すことが開示されている。 乙４７において開示される技術について乙４７には，薄板から成る取付部材に形成された孔に軸受を固定する構造に係る考案として，円筒部の外周面に径方向外方に延設された鍔部，弾性変形する舌片部 といった構造が開示されている。 オ相違点２ないし５に係る構成の容易想到性 乙４４発明に乙４６及び４７に開示された技術を適用することの適否ａ 乙４４発明のマッサージ部材はゴム状弾性材料を用いていることから，マッサージ部材の突出部も弾性変形可能であると考えられる。一方，突出部に係合する 筒体の段部は弾性変形する必要がなく，むしろ，ナットにより軸に抜け止め固定されていること，及び軸に対して回転可能な軸受として機能するもので 性変形可能であると考えられる。一方，突出部に係合する 筒体の段部は弾性変形する必要がなく，むしろ，ナットにより軸に抜け止め固定されていること，及び軸に対して回転可能な軸受として機能するものであることから，ある程度の硬度があり弾性変形しない部材で構成されているものと解される。 そうすると，乙４４発明の筒体は，軸に対して回転する機能を有し，その基端から先端でマッサージ部材を支持するものであって軸受としての機能を有するが，弾 性変形しないものと解するのが相当である。 ここで，乙４５には軸受を介して支持軸に対し回転体を回転可能に支持させる技術が開示されている。 一方，乙４６において開示される軸受は，弾性変形しない市販鋼板である支持板に挿通されて固定される軸受であって，弾性係止片が支持板に当接することにより 抜け止めとして機能する。また，乙４７発明において開示される軸受は，金属ある いは合成樹脂などの薄板からなる取付部材に固定される軸受であって，鍔部裏面と傾斜面部の端面との間に形成された環状溝に取付部材が嵌合することによって抜け止めとして機能する，もしくは，鍔部裏面と係止片部の段部との間に取付部材を挟むことで抜け止めとして機能するものである。 このように，乙４６及び乙４７において開示される軸受は，いずれも弾性変形し ない支持板又は取付部材に固定されるものであって，弾性変形する部材（弾性係止片，舌片部）により構成されている。また，両発明の技術分野はいずれも美容マッサージ器とは異なる。 したがって，当業者が，乙４５発明を考慮しても，乙４４発明の筒体に代えて乙４６又は乙４７に開示された軸受に関する技術を使用する理由はなく，動機付けが ない。 ｂ さらに，乙４４発明の筒体に代えて乙４６又は 者が，乙４５発明を考慮しても，乙４４発明の筒体に代えて乙４６又は乙４７に開示された軸受に関する技術を使用する理由はなく，動機付けが ない。 ｂ さらに，乙４４発明の筒体に代えて乙４６又は乙４７に開示される軸受（弾性係止片又は舌片部を有する。）を用いた場合，マッサージ部材の径方向に押圧力がかかると，マッサージ部材が径方向に変形することによって弾性係止片及び舌片部も径方向に押し込まれて弾性変形し，マッサージ部材の突出部との係合が外れて しまうおそれがある。 すなわち，マッサージ部材に係合する構成として弾性変形する軸受を用いることは，係合を不十分・不完全とするおそれがあるため，阻害要因があるといわざるを得ない。 被告の主張について ａ 被告は，乙４４発明のマッサージ部材の材質を，ゴム状弾性材料ではなく剛性材料，すなわち，段部と係合するために開口部が撓み拡径する程度の軟質プラスチック等に置き換えることは極めて容易であるし，もしくは，乙４６及び乙４７に開示された技術に基づき弾性変形可能な係止爪を採用することを前提に，撓みの生じない硬質プラスチック材料等に置き換えることも当業者にとって容易に想到でき ると主張する。 しかし，上記のとおり，乙４４発明においてマッサージ部材はゴム状弾性材料からなることが明記されている上，被告の主張するような軟質プラスチック材料が肌に接した際に，「容易に弾性変形」（乙４４の【０００５】）する程度の弾性を有するとも考え難い。なお，マッサージ部材の内径部分と外側の肌に接触する環状突出部等の材質を異にすることをうかがわせる事情もない。 したがって，乙４４発明のマッサージ部材の材質を剛性材料に変更する動機付けはない。 ｂ また，被告は，乙４４発明の に接触する環状突出部等の材質を異にすることをうかがわせる事情もない。 したがって，乙４４発明のマッサージ部材の材質を剛性材料に変更する動機付けはない。 ｂ また，被告は，乙４４発明のマッサージ部材に乙４６に開示される軸受を組み合わせた場合，乙４６に開示された軸受のフランジがマッサージ部材の開口凹み部に存在することによってマッサージ部材が径方向に押圧された際の変形を抑えら れるから，原告の主張する上記阻害要因はないと主張する。 しかし，同フランジがマッサージ部材の開口凹み部に当接したとしても，そもそも同フランジは支持板が軸方向に移動するのを抑えるための部材であるから，径方向にマッサージ部材が変形することを抑える効果を有することは明らかではない。 むしろ，マッサージ部材が径方向に変形した場合，同フランジとマッサージ部材の 開口凹み部の嵌合も外れる可能性がある。 したがって，上記被告の主張は採用できない。 以上より，乙４４発明におけるマッサージ部材に対して乙４６又は乙４７に開示された軸受に関する技術を適用することにより，乙４４発明の相違点２ないし５に係る構成を本件発明２の構成とすることには動機付けがなく，逆にこれについ て阻害要因があると認められる。 カまとめしたがって，その余の相違点について検討するまでもなく，本件発明２は，乙４４発明を主発明とし，これに乙４５発明及び乙４６に開示された技術を組み合わせることにより，あるいは乙４５発明に乙４７に開示された技術を組み合わせること により，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。 ⑵ 乙４５を主引例とする進歩性欠如ア相違点乙４５発明は，前記⑴エのとおり，マグネット美容ローラに関するもの が容易に発明をすることができたということはできない。 ⑵ 乙４５を主引例とする進歩性欠如ア相違点乙４５発明は，前記⑴エのとおり，マグネット美容ローラに関するものであるところ，本件発明２との対比において，以下の点において相違する。 相違点１（争いがない） 本件発明２では，支持軸をハンドルの基端において抜け止め固定している。これに対し，乙４５発明では，小径部は把持部と一体に形成されており，把持部から抜け止め固定されていない。 相違点２（争いがない）本件発明２では回転体を支持軸の先端側に回転可能に支持している。これに対し， 乙４５発明では小径部の先端側以外の部分でローラ部を回転可能に支持している。 相違点３本件発明２では，軸受部材は，前記回転体の穴とは反対側となる先端で支持軸に抜け止めされている。これに対し，乙４５発明ではベアリングの具体的な抜け止めの有無は不明である。 相違点４本件発明２は，前記軸受部材からは弾性変形可能な係止爪が突き出るとともに，軸受部材は係止爪の前記基端側に鍔部を有しており，同係止爪は前記先端側に向かうほど軸受部材における回転体の回転中心との距離が短くなる斜面を有している。 これに対し，乙４５発明のベアリングは外周面が円筒状である。 相違点５本件発明２は，前記回転体は内周に前記係止爪に係合可能な段差部を有し，前記段差部は前記係止爪の前記基端側に係止されるとともに前記係止爪と前記鍔部との間に位置する。これに対し，乙４５発明は，ローラ部の大径孔５４の内周は円筒状である。 イ相違点３ないし５に係る構成の容易想到性 相違点３について乙４５発明において，ベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き 孔５４の内周は円筒状である。 イ相違点３ないし５に係る構成の容易想到性 相違点３について乙４５発明において，ベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換えることは想定されている（乙４５の【００１４】）。しかし，このときに抜け止めが必要であるかについては乙４５には記載がなく不明であり，必要であるとしても，当業者にとって抜け止めを行う位置は一義的に決まるものではないと解される。 したがって，相違点３に係る構成を当業者が容易に想到し得たものということはできない。 相違点４及び５について乙４５発明のベアリングは外周面が軸方向に一定の長さを有する円筒状であり，同じく軸方向に一定の長さを有する円筒状であるローラ部の大径部に挿入されるこ とにより，接触面においてローラ部を回転可能に支持しているものと解される（同【００１４】，【００１８】及び【００２０】）。このようなベアリングをプラスチック製の滑り軸受に置き換える場合，ローラ部の外径部の上記形状から，プラスチック製の滑り軸受もこれに当接するような軸方向に一定の長さを有する円筒状の外周面を有し，その外周面においてローラ部を支持するものとなると解するのが相 当である。 しかし，乙４６に開示された軸受は，板材を間に挟んで支持するための弾性係止片とフランジを有しており，外周面は円周状ではなく，軸方向への長さも相対的に短い。同様に，乙４７に開示された軸受も，板状の取付部材と嵌合するための環状溝を有する鍔部や，取付部材を間に挟んで支持するための舌片部及び鍔部を有して おり，外周面は円周状ではなく，軸方向への長さも相対的に短い。 したがって，乙４６又は乙４７において開示された軸受は，乙４５発明の大径部に装着してローリング部 ための舌片部及び鍔部を有して おり，外周面は円周状ではなく，軸方向への長さも相対的に短い。 したがって，乙４６又は乙４７において開示された軸受は，乙４５発明の大径部に装着してローリング部を支持することができる形状ではなく，課題，目的，用途，機能が相違するので，乙４５発明において軸受として用いる動機付けがない。 ウまとめ したがって，その余の相違点について検討するまでもなく，本件発明２は，乙４ ５発明を主発明とし，これに乙４４発明及び乙４６に開示された技術を組み合わせることにより，あるいは乙４４発明及び乙４７に開示された技術を組み合わせることにより，当業者が容易に発明をすることができたということはできない。 ⑶ 結論以上，検討したところによれば，本件特許２について，特許法１０４条の３第１ 項に基づき権利を行使することができないとすべき理由があるとは認められない。 ５ 争点⑸（原告の損害）について⑴ 原告製品及び被告製品前記３及び４で検討したところによれば，被告が被告製品を譲渡したことは，本件特許権２の侵害に当たるので，前記１で述べたところに従い，争点⑸の検討に進 む。 ア原告製品の販売原告は，本件特許権２の実施品として，「ＲｅＦａＣＡＲＡＴ（リファカラット）」という名称の美容器（以下「原告製品」という。）を，平成２１年２月以降販売している（甲２３，２４，弁論の全趣旨）。 原告製品は，ローラの表面にプラチナムコートが施され，ローラの回転により肌を摘み，肌を引き締める効果があるとされる美容器であり，搭載されたソーラーパネルにより，微弱電流（マイクロカレント）を発生することが特徴とされる（甲２３）。 原告製品は，原告の店舗，大手通販業者，百貨店，家 引き締める効果があるとされる美容器であり，搭載されたソーラーパネルにより，微弱電流（マイクロカレント）を発生することが特徴とされる（甲２３）。 原告製品は，原告の店舗，大手通販業者，百貨店，家電量販店で販売され，希望 小売価格である２万３８００円（税抜）前後の価格で販売されている（甲２３，乙９４ないし１０８）。 原告は，平成２７年１２月４日（本件特許２の登録日）から，被告が被告製品の軸受の設計変更を行う平成２９年５月８日（乙８４，弁論の全趣旨）までの間に，●(省略)●個の原告製品を販売しており，最も少ない月（平成２８年１月）でも● (省略)●，最も多い月（平成２８年１２月）には●(省略)●を販売した（甲３８）。 イ被告製品の譲渡被告製品は，ディスカウントストアや雑貨店に卸売販売されることが中心であり，被告作成の文書では１万５０００円（税抜）の価格表示がされているものが多いが（甲７ないし１３），実際には，３０００円ないし５０００円程度の価格で販売されている（乙８５ないし９３）。 被告製品は，ゲルマニウムの粒を使用したゲルマミラーボールと説明されているが，原告製品にあるような微弱電流（マイクロカレント）を発生する機構は有していない（甲７ないし１３）。 前記平成２７年１２月４日から平成２９年５月８日までの期間の被告製品の譲渡数量は下記のとおりであり（弁論の全趣旨），被告は総計３５万１７２４個，月平 均１万７６００個程度の被告製品を譲渡したことになる。 被告製品１（ＤＲ－２５０Ａ） ７万１０７７個被告製品２（ＤＲ－２５０Ｃ） １４万１１３５個被告製品３（ＦＳ－８００） １万５１１４個被告製品４（ＤＲ－２５０Ｐ） ８万２５８４個 被告製 ７万１０７７個被告製品２（ＤＲ－２５０Ｃ） １４万１１３５個被告製品３（ＦＳ－８００） １万５１１４個被告製品４（ＤＲ－２５０Ｐ） ８万２５８４個 被告製品５（ＤＲ－２５０Ｇ） １万８５２６個被告製品６（ＤＲ―２５０ＳＷ） ８２６３個被告製品７（ＪＤＲ－３００） ４１６個被告製品８（ＤＲ－２６０ＢＫ） ６０８８個被告製品９（ＤＲ－２６０Ｃ） ８５２１個 ⑵ 特許法１０２条１項に基づく損害額の推定ア原告製品の単位数量当たりの利益 平成２７年１０月から平成２９年９月までの間の原告製品の販売数量は●(省略)●個，売上高は合計●(省略)●円であり，製造原価は，●(省略)●円である（甲３８，３９）。 上記期間における原告の全製品の売上高は合計●(省略)●であり（甲４０）， 原告の全製品に対する原告製品の売上比率は，●(省略)●となる（●(省略)●÷●(省略)●≒●(省略)●）。 上記期間における，製造原価以外の控除すべき費用は以下のとおりである。なお，これらの金額は，上記期間において原告に生じた各費用の総額に原告製品の売上比率を乗じた額である（甲４０）。 ① 販売手数料 ●(省略)●② 販売促進費 ●(省略)●③ ポイント引当金 ●(省略)●④ 見本品費 ●(省略)●⑤ 宣伝広告費 ●(省略)● ⑥ 荷造運賃 ●(省略)●⑦ クレーム処理費 ●(省略)●⑧ 製品保証引当金繰入 ●(省略)●⑨ 市場調査費 ●(省略)●① から⑨までの合計額 賃 ●(省略)●⑦ クレーム処理費 ●(省略)●⑧ 製品保証引当金繰入 ●(省略)●⑨ 市場調査費 ●(省略)●① から⑨までの合計額 ●(省略)● 原告製品の利益額は，原告製品の売上高から製品原価と上記各費用の総額を控除した●(省略)●円であり（●(省略)●－●(省略)●－●(省略)●＝●(省略)●円），これを，上記期間における原告製品の販売数量●(省略)●で除した●(省略)●円が，原告製品の単位数量当たりの利益額である（●(省略)●÷●(省略)●≒●(省略)●）。 イ原告の実施能力前記⑴アのとおり，原告は，月約●(省略)●個から約●(省略)●個の範囲内で原告製品を販売しているから，月約１万７６００個の被告製品の譲渡数量が原告製品に上乗せされたとしても，これを実施する能力を有していたと認めるのが相当である。 ウ控除すべき費用について 原告の損害の算定の基礎となる原告製品の「単位数量当たりの利益の額」とは，被告による原告の本件特許２の侵害行為がなければ原告において追加的に販売することができたはずの原告製品の数量（同期間における被告製品の譲渡数量）の売上高から，当該数量の原告製品を追加して販売するために追加的に必要であったはずの費用を控除した額を当該数量で除したものであり，控除すべき費用は，原告製品 を当該数量分増産及び販売するために必要となる費用（変動費及び原告製品のために必要となる個別固定費）と考えられる。 増産すべき数量が多大である場合には，変動費及び個別固定費のみならず一般固定費も追加的に必要となることも考えられるが，前記イのとおり，原告は被告製品の譲渡数量程度に原告製品の増産を行う態勢があったと認 産すべき数量が多大である場合には，変動費及び個別固定費のみならず一般固定費も追加的に必要となることも考えられるが，前記イのとおり，原告は被告製品の譲渡数量程度に原告製品の増産を行う態勢があったと認められるので，追加費用 として一般固定費が必要となることは考えにくい。また，原告における物流・保管・販売態勢の元では，上記増産が行われたとしても，追加の物流・保管費用及び販売のための人件費は生じないことが認められる（甲４４，４５）。 そうすると，上記追加費用として控除の対象となるのは，前記アの①ないし⑨の費目であり，いずれも変動費又は原告製品の製造・販売に直接必要な個別費用と して，原告製品の売上高から，原告の総売上高のうち原告製品の売上高の占める割合に応じて控除されるべきである。一方，被告が主張するその余の費目は，いずれも一般固定費又は原告製品ではない別の製品に係る個別固定費と考えられる費用であるから，控除の対象とならない。 エ寄与率について 本件発明２は，美容器に関するものではあっても，美容効果を生じさせるローラの性質や構造等に関するものではなく，ローラを回転可能に支持するところの軸受に関するものである。 被告は，軸受部分が製造原価に占める割合は１．１２％程度であり，これをもって本件発明２の寄与率とし，その限度で損害を算定すべきであると主張する。 この点，特許の技術が製品の一部に用いられている場合，あるいは多数の特許技 術が一個の製品に用いられている場合であっても，製品が発明の技術的範囲に属するものと認められる限り，一個の特許に基づいて，製品全体の販売等を差し止める事はできるが，製品全体の販売による利益を算定の根拠とした場合，本来認められるべき範囲を超える金額が算定されかねないことから るものと認められる限り，一個の特許に基づいて，製品全体の販売等を差し止める事はできるが，製品全体の販売による利益を算定の根拠とした場合，本来認められるべき範囲を超える金額が算定されかねないことから，当該特許が製品の販売に寄与する度合い（寄与率）を適切に考慮して，損害賠償の範囲を適切に画する必要が ある。 本件発明２は，美容器のローラの軸受に関するものであるところ，寄与率は，上記のとおり，特許が製品の販売に寄与するところを考慮するものであるから，製品全体に占める軸受部分の原価の割合や，軸受部分の価格それ自体によって機械的に画されるものではなく，軸受がローラを円滑に回転し得るよう保持していることは， 製品全体の中で一定の意義を有しているというべきであるが，軸受は，美容器の一部分であり，需要者の目に入るものではないし，被告が本件訴訟提起後に設計変更しているとおり，ローラが円滑に回転し得るよう支持する軸受の代替技術は存したと解されるから，本件発明２の技術の利用が被告製品の販売に寄与した度合いは高くなく，上記事情を総合すると，その寄与率は１０％と認めるのが相当である。 オ 「販売することができないとする事情」について前記エは，発明それ自体の性質から，製品の販売に寄与する度合いを考えたものであるが，これとは別に，本件特許２の効力により被告製品が販売されなかった場合に，本来であれば原告において同数の原告製品を販売できたと推定すべきところ，これを覆すべき事情が存するかを検討する必要がある。 前記認定した通り，原告製品は百貨店等で２万円以上の価格で販売され，微弱電流を発生する機能を有する高価品，高級品に位置づけられるのに対し，被告製品はディスカウントストア等で販売され，微弱電流を生ずる機能のない廉価品である。 そうすると ２万円以上の価格で販売され，微弱電流を発生する機能を有する高価品，高級品に位置づけられるのに対し，被告製品はディスカウントストア等で販売され，微弱電流を生ずる機能のない廉価品である。 そうすると，本来原告製品の購入を希望していた需要者が被告製品を見て，類似した機能を有する製品を安く入手できるとしてこれを購入したような場合は，被告 製品の販売がなければ，その需要が原告製品に向かう可能性はあるものの，高級品 に位置付けられ，マイクロカレント等の特徴的な機能を有する原告製品とは異なり，ディスカウントストア等で販売され，前記機能を有しない廉価品であることを認識した上で被告製品を購入したような場合は，被告製品の販売がなかったとしても，その需要が原告製品に向かう可能性は低いと考えられる。 以上の点，特に原告製品と被告製品との価格の違いが大きいことを考慮すると，被告製品の譲渡数量のうち５割について，原告には販売することができない事情があったとするのが相当である。 カ損害額の算定上記アないしオで検討したところによれば，特許法１０２条１項による原告の損 害額は，被告製品の譲渡数量３５万１７２４個のうち，５割については販売することができないとする事情があるから控除し，これに原告製品の単位数量当たりの利益額●(省略)●円及び本件特許２の寄与率１０％を乗じることで，●(省略)●円となる。 これと相当因果関係のある弁護士費用は●(省略)●万円と認めるのが相当であ る。 ６ 結論⑴ 被告は，被告製品の軸受の構造を変更したとするが，本件訴訟において，設計変更前の被告製品の構成要件充足性を争い，本件特許２の無効も主張しているので，被告製品の製造，販売等をするおそれはあると言うべきものであるから，なお を変更したとするが，本件訴訟において，設計変更前の被告製品の構成要件充足性を争い，本件特許２の無効も主張しているので，被告製品の製造，販売等をするおそれはあると言うべきものであるから，なお 差止めの必要は認められ，被告製品の廃棄についても同様である。 ⑵ 原告の請求は，●(省略)●円，うち●(省略)●円に対する平成２８年６月１５日から，うち●(省略)●円に対する平成２９年８月２６日から，うち●(省略)●に対する同年１１月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。 ⑶ 主文第１項及び第２項についての仮執行宣言は相当でないから，これを付さ ないこととする。 ⑷ よって，主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官谷有恒 裁判官 野上誠一 裁判官島村陽子
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