平成18(ワ)5689等 著作権侵害差止等請求事件

- 1 -平成２２年３月３１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成１８年(ワ)第５６８９号著作権侵害差止等請求事件（第１事件）平成１８年(ワ)第２４９９４号著作権侵害差止等請求事件（第２事件）口頭弁論終結日平成２１年１０月７日判決東京都千代田区＜以下略＞第１事件原告・第２事件被告コンセプト・テクノロジー株式会社同訴訟代理人弁護士藤田謹也小林豊同訴訟復代理人弁護士鵜澤亜紀子同補佐人弁理士小林正治小林正英神戸市＜以下略＞第１事件被告コムネット株式会社同訴訟代理人弁護士藤原誠木口充山川良知安田嘉太郎野口晋司島田荘子伊藤知佐宇田川春菜黒田勇樹矢根俊治平野和宏アメリカ合衆国テキサス州＜以下略＞- 2 -第２事件原告アシュラ・インコーポレイテッド同訴訟代理人弁護士山口孝司松岡伸晃堀井昭暢岩崎浩平大瀬戸豪志主文 第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のＣＡＤソフトウェアを複製，頒布してはならない。 第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のＣＡＤソフトウェアを廃棄せよ。 第１事件被告は，第１事件原告・第２事件被告に対し，４５４万５０７９円及びこれに対する平成２１年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェアを複製，頒布，自動公衆送信又は送信可能化してはならない。 第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェアを廃棄せよ。 第１事件原告・第２ ソフトウェアを複製，頒布，自動公衆送信又は送信可能化してはならない。 第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のＣＡＤソフトウェアを廃棄せよ。 第１事件原告・第２事件被告は，第２事件原告に対し，５８２６万０２８４円及びうち２６０２万９６１２円に対する平成１８年１１月１日から，うち２５６２万３０００円に対する平成２１年７月１７日から，うち６６０万７６７２円に対する平成１７年７月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第１事件原告・第２事件被告及び第２事件原告のその余の請求をいずれも棄却する。 - 3 - 訴訟費用は，第１事件原告・第２事件被告と第１事件被告との間においては，これを１０分し，その１を第１事件被告の負担とし，その余は第１事件原告・第２事件被告の負担とし，第１事件原告・第２事件被告と第２事件原告との間においては，これを２分し，その１を第２事件原告の負担とし，その余は第１事件原告・第２事件被告の負担とする。 この判決の第１，第３，第４，第６項は，仮に執行することができる。 第２事件原告のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。 事実 及び理由第１当事者の求める裁判 第１事件(1)請求の趣旨ア第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載１のＣＡＤソフトウェア及びそのマニュアル（使用説明書）を複製，販売，頒布，展示してはならない。 イ第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載１のＣＡＤソフトウェア及びそのマニュアル（使用説明書）を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。 ウ第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のＣＡＤソフトウェア及びそのマニュアル（使用説明書）を複製，販売，頒布，展示して 使用説明書）を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。 ウ第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のＣＡＤソフトウェア及びそのマニュアル（使用説明書）を複製，販売，頒布，展示してはならない。 エ第１事件被告は，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のＣＡＤソフトウェア及びそのマニュアル（使用説明書）を自動公衆送信又は送信可能化してはならない。 オ第１事件被告は，別紙標章目録記載２の標章を付した別紙「被告コムネット商品目録」記載１のＣＡＤソフトウェア，その包装箱その他の印刷物- 4 -を販売し又は販売のために展示してはならない。 カ第１事件被告は，別紙標章目録記載１，２の標章を付した別紙「被告コムネット商品目録」記載２のＣＡＤソフトウェア，その包装箱その他の印刷物を販売し又は販売のために展示してはならない。 キ第１事件被告は，前記ア～カ項の商品に関する宣伝用カタログ，パンフレットその他の広告に別紙標章目録記載１，２の標章を付して展示若しくは頒布し，又は，前記ア～カ項の商品に関する情報に別紙標章目録記載１，２の標章を付してインターネット・ホームページ上で提供してはならない。 ク第１事件被告は，前記ア～キ項のソフトウェア複製物，印刷物及び広告物を廃棄し，インターネットのホームページにおける前記ア～キ項の商品に関する情報から別紙標章目録記載１，２の標章を削除せよ。 ケ第１事件被告は，第１事件原告・第２事件被告に対し，１億２２６４万２４４７円及びこれに対する平成２１年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 コ訴訟費用は第１事件被告の負担とする。 サ仮執行宣言(2)請求の趣旨に対する答弁ア第１事件原告・第２事件被告の請求をいずれも棄却する。 イ訴訟費用は第１事件原告・第２事件被告の負担とする。 訴訟費用は第１事件被告の負担とする。 サ仮執行宣言(2)請求の趣旨に対する答弁ア第１事件原告・第２事件被告の請求をいずれも棄却する。 イ訴訟費用は第１事件原告・第２事件被告の負担とする。 第２事件(1)請求の趣旨ア第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のＣＡＤソフトウェア及びそれらのマニュアルを複製，頒布してはならない。 イ第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のＣＡＤソフトウェア及びそれらのマニュアルを廃棄せよ。 - 5 -ウ第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のＣＡＤソフトウェアを自動公衆送信又は送信可能化してはならない。 エ第１事件原告・第２事件被告は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のＣＡＤソフトウェアの販売に当たり，「」，「」，VELLUMvellum「ベラム」又はこれらの文字を含む標章を付した広告を頒布してはならない。 オ第１事件原告・第２事件被告は，「」，「」，「ベラVELLUMvellumム」又はこれらの文字を含む標章を付した前項の広告を廃棄せよ。 カ第１事件原告・第２事件被告は，「」，「」，「ベラVELLUMvellumム」又はこれらの文字を含む標章を付したエ項の広告をインターネット（電気通信回線）を通じて提供してはならない。 キ第１事件原告・第２事件被告は，前記エ項の広告を第１事件原告・第２事件被告のホームページから削除せよ。 ク第１事件原告・第２事件被告は，第２事件原告に対し，７３２６万６８９３円及びこれに対する平成１８年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ケ第１事件原告・第２事件被告は，第２事件原告に対し，７１６０万２７０４円 件原告に対し，７３２６万６８９３円及びこれに対する平成１８年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ケ第１事件原告・第２事件被告は，第２事件原告に対し，７１６０万２７０４円及びこれに対する平成２１年７月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 コ第１事件原告・第２事件被告は，第２事件原告に対し，１７００万円及びこれに対する平成１７年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 サ訴訟費用は第１事件原告・第２事件被告の負担とする。 シ仮執行宣言(2)請求の趣旨に対する答弁- 6 -ア本案前の答弁(ｱ)本件訴えを却下する。 (ｲ)訴訟費用は第２事件原告の負担とする。 イ本案の答弁(ｱ)第２事件原告の請求をいずれも棄却する。 (ｲ)訴訟費用は第２事件原告の負担とする。 第２事案の概要１(1) 第１事件は，第１事件原告・第２事件被告（以下「原告コンセプト」という。）が，ＣＡＤ（コンピュータ支援デザイン）ソフトウェア（３２ビットAshlar-Vellum3.0Vellumアプリケーションソフトウェア）である（以下「」という。）のプログラム（以下，そのソースコードを「コー3.0Vellum3.0ド」ともいう。）に係る著作権及びマニュアル（使用説明書）の著作権並びに別紙商標目録記載１，２の商標権に基づき，第１事件被告（以下「被告コムネット」という。）が販売する製品（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権に基づき，被告コムネットに対し，原告コンセプトに発生した損害の一部請求として，１億２２６４万２４４７円及びこれに対する不法行為の後である平成 ，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権に基づき，被告コムネットに対し，原告コンセプトに発生した損害の一部請求として，１億２２６４万２４４７円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年７月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。 (2) 第２事件は，第２事件原告（以下「原告アシュラ」という。）が，ＣＡＤソフトウェア（英語版の１６ビットアプリケーションソフトウェア）である（以下「」という。）及びこれを３２ビット化（３Ashlar-Vellum2.7Vellum2.7２ビットＯＳ環境に搭載できるようにソースコードを書き換えること）する際に作成された（以下「」という。）のプログラVellumExtensionsExtensionsム（以下，そのソースコードを順に「コード」，「コーVellum2.7Extensions- 7 -ド」ともいう。）に係る著作権並びに別紙商標目録記載３の商標権に基づき，原告コンセプトが販売する製品（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア），マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求又は不当利得（原告アシュラの著作権，商標権の使用料相当額の不当利得）返還請求として，原告コンセプトに対し，①平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売によるコード及びコードのプログラム著作権侵害のVellum2.7Extensions不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権並びに平成１６年５月１８日から平成１８年１０月３１日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売 .7Extensions不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権並びに平成１６年５月１８日から平成１８年１０月３１日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売による原告アシュラの商標権侵害の不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，損害又は不当利得として，７３２６万６８９３円及びこれに対する平成１８年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息，②平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売によるコード及びVellum2.7コードのプログラム著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権Extensions又は不当利得返還請求権並びに平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売による原告アシュラの商標権侵害の不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，損害又は不当利得として，７１６０万２７０４円及びこれに対する平成２１年７月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息，③平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの販売によるコード及びコードのプログラム著作Vellum2.7Extensions権侵害の不法行為による損害賠償請求権又は不当利得返還請求権に基づき，- 8 -損害又は不当利得として，１７００万円及びこれに対する平成１７年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息の各支払を求める事案である。 (3) 原告コンセプトは，第１事件について，平成２１年７月２９日付け準備書面(17) 平成１７年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息の各支払を求める事案である。 (3) 原告コンセプトは，第１事件について，平成２１年７月２９日付け準備書面(17)及び同日付け準備書面(18)で訴えの追加的変更の申立てをし（ただし，その後，同年８月３１日付け準備書面(19)及び口頭で請求の一部を減縮し，被告コムネットもこれに同意したため，上記のとおりの請求となった。），原告アシュラは，第２事件について，同年７月１４日付け「訴えの変更申立書」により，上記請求のとおりに訴えの追加的変更の申立てをしたが，第１事件の被告である被告コムネット，第２事件の被告である原告コンセプトは，上記各訴えの変更は民事訴訟法１４３条１項ただし書により許されないとの申立てをした。 前提となる事実（証拠を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）(1)当事者ア原告コンセプトは，コンピュータソフトウェアの開発及び販売等を目的として平成１６年５月１８日に設立された株式会社である。 イ被告コムネットは，コンピュータソフトウェアの研究開発，制作販売及び指導並びにこれらに附帯関連する一切の事業等を目的として平成３年６月１８日に設立された株式会社である。 ウ原告アシュラは，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）カリフォルニア州法に基づいて設立され，肩書地に主たる事務所を有し，コンピュータソフトウェアの制作，販売等を業とする会社である。 (2)原告アシュラは，（ベラム）の名称で知られるＣＡＤソフトウェアVellum（英語版）のプログラムの著作者であり（なお，我が国及び米国は文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約に加盟しているから，同プログラムは，同条約３条(1)及び著作権法６条３号により，我が国の著作権法によ- 9 - の著作者であり（なお，我が国及び米国は文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約に加盟しているから，同プログラムは，同条約３条(1)及び著作権法６条３号により，我が国の著作権法によ- 9 -る保護を受ける。），同ソフトウェアについて，平成３年（１９９１年）８月３０日付けで，ファモティク株式会社（コンピュータソフトウェアの開発及び販売等を目的とする日本法人。以下「ファモティク」という。）との間で，以下のとおり（抄訳），販売代理店契約（）を締DistributionAgreement結した。（甲１，１００，乙１６）ア指名（）（１条）Appointment原告アシュラは，ファモティクを日本におけるの独占代理店Vellum（排他的）として指名し，ファモティクは，その指名を受託する。 イファモティクの責務（）（２条）ObligationsofFamotikファモティクは，自己の資金と技術を用いて，日本市場向けに翻訳形式・文書を含みこの製品（）の地域化（日本化）を責任を持って行う。 Vellum（２条(b)）ファモティクは，英語版を日本語に翻訳するためにのみ，この製品（）を修正する権利を有する。日本語版は英語版の機能のすべてをVellum持つものとする。（２条(d)）翻訳されたテキストファイル及びファモティク提供のすべてのフォント（コンピュータ上で表示される文字）作成技術は，すべてファモティクに帰属し，修正ソースコードは，原告アシュラに帰属する。ファモティクは日本国以外において当製品（）を販売しない。（２条(d)）Vellumウ知的財産権（）（６条）IntellectualPropertyRights(ｱ)製品の知的財産権（)（６条(a)）ProductIntellectualPr )）Vellumウ知的財産権（）（６条）IntellectualPropertyRights(ｱ)製品の知的財産権（)（６条(a)）ProductIntellectualPropertyRightsこの製品（）のすべての権利（特許権，著作権，商標権を含Vellumむ。）は，原告アシュラの独占的財産権である。 (ｲ)ファモティクの権利（）（６条(b)）FamotikRights当製品（）で容認されている翻訳において作成した知的財産はVellumファモティクに帰属する。 - 10 -（判決注：６条(b)の翻訳について争いがあるが，その原文に照らし，上記訳が相当と認める。）エ各種（）（１２条）Miscellaneous両当事者のいずれもこの契約を譲渡する権利を有しない。（１２条(d)）(3)原告アシュラは，遅くとも平成６年（１９９４年）１２月ころまでに，のバージョンアップ版（２.７版）である（英語版の１６ビVellumVellum2.7ットアプリケーションソフトウェア）のプログラム（ソースコード）を創作した。 の機能上の特徴は，①シンプルな分かりやすい画面（複雑なコVellum2.7マンドを入力する必要がなく，画面のアイコンを選択するだけでほとんどの作図が可能である。），②ドラフティングアシスタント（マウスポインタを図形に近づけるだけで，その図形の制御点や補助線などが自動表示され，作図にたくさんの補助線を作成する必要がない。），③図形の編集ウィンドウ（線を選択して「図形の編集」を開けば，線の長さ，始点・終点の座標，線種，線幅，色等あらゆる情報の確認，編集が可能であり，マスク機能を利用すれば，更に「あるレイヤー上の青の円の線種を変更」という特定条件上の一括変換も可能である。），④パ の長さ，始点・終点の座標，線種，線幅，色等あらゆる情報の確認，編集が可能であり，マスク機能を利用すれば，更に「あるレイヤー上の青の円の線種を変更」という特定条件上の一括変換も可能である。），④パラメトリック編集（図形と寸法線が完全に連動し，作図後に図形の大きさを変更すると，既に記入されている寸法値も自動変更できる。逆に，寸法値の指定により図形の変形も可能である。）であり，そのプログラムは，上記特徴を１６ビットアプリケーションソフトウェアのプログラムとして表現したものである。 の日本語版（１６ビットアプリケーションソフトウェア）は，Vellum2.7アシュラジャパン株式会社（ファモティクの１００％子会社で，以下「アシュラジャパン」という。）によって，平成７年６月に販売が開始された。 （甲２７，乙１１の８，丙１，弁論の全趣旨）- 11 -(4)原告アシュラとファモティクは，平成７年（１９９５年）７月１４日付けで，次のとおり（抄訳），ソフトウェアに係るソースコードライセVellumンス契約（）を締結した。（乙５の１，２）SourceCodeLicenseAgreementア原告アシュラは，原告アシュラのために派生品を新開発するため，ソフトウェアのソースコードを使用する権利をライセンシー（判Vellum決注：ファモティク）に付与し，ライセンシーはそれを借り受けることを望む。（）RecitalsB.イ「」とは，この契約条項に従ってライセンシーによっVellumExtensionsて新たに開発される，ソフトウェア性能を拡張したものを意味すVellumるものとする。（１.１条）ウ原告アシュラは，販売代理店契約（）でライセンDistributionAgreementスが付与されることを条件として本契 能を拡張したものを意味すVellumるものとする。（１.１条）ウ原告アシュラは，販売代理店契約（）でライセンDistributionAgreementスが付与されることを条件として本契約によりライセンシーに提供されるソースコードその他の品目（）について，そのすべての特許，著作items権，営業秘密及びその他あらゆる知的財産権を単独で有し，今後も依然とVellumしてそうあり続ける。ライセンシーは，原告アシュラに対し，に関するすべての権利，権限及び権益を譲渡する。この契約期Extensions間中，ライセンシーは，特許，著作権，営業秘密の譲渡又は申請など，に関するあらゆる文書に署名して原告アシュラに交付すVellumExtensionsる。（２.６条）エこの契約及びその契約条件は，法選択の規定を除いて，カリフォルニア州法及び米国法に準拠し，同法に従って解釈される。この契約に基づくいかなる訴訟も，カリフォルニア州の連邦又は州裁判所に起こされるものとし，ライセンシーは，この契約により対人裁判管轄権に服する。この契約は英語で作成され，英語は，その意味を解釈又は解する場合の唯一かつ支配言語であるものとする。（５.４条）オこの契約は，原告アシュラの書面による事前同意なしに，ライセンシー- 12 -によって譲渡することはできない。この契約条項は，両当事者，その継承者及び認められた譲受人に対して拘束力があり，その利益のために効力を生じるものとする。（５.８条）(5)原告アシュラとファモティクは，上記(2)の販売代理店契約及び上記(4)のソースコードライセンス契約を修正するため，平成８年（１９９６年）２月１３日，次のとおり（抄訳），修正契約（，以下AmendmenttoAgreements「本件修正契約」と び上記(4)のソースコードライセンス契約を修正するため，平成８年（１９９６年）２月１３日，次のとおり（抄訳），修正契約（，以下AmendmenttoAgreements「本件修正契約」という。）を締結した。（甲２，１８）アは，現在，原告アシュラ及びファモティクによって販売されVellum2.7Vellum2.7baseている。ファモティクは，の１６ビットの基本コード（）を３２ビットに書き換え，３２ビットの，s，codeWindows95WindowNT上の環境に搭載する作業を行っている。これらの開発成果をPowerMacとして認識する。 VellumExtensionsかかる開発努力のために，原告アシュラは，以下ののモジューVellumルに関するソースコードの原型（）をファモティクに提供する。 prototypeSurfacesRenderingHiddenLine：（表面表現ライン）,（色彩加工）,（陰影処理）と（ハードウェアや各種ファイルとの交信RemovalInterfaceソフトウェア）（２.１条）イファモティクは，及びのプログラムコードを独自に開SurfacesInterfaceLightworksRenderingHidden発済みであり，またとの互換性のある及びのモジュールを独自に開発中である。 LineRemovalファモティクによって独自に開発され，又は開発中のこれらのモジュールを，この修正契約では「」という。(２.２条）Additions（判決注：翻訳について争いがあるが，その原文に照らし，上記訳が相当と認める。）AdditionsVellum2.7baseウ上記開発作業が完成すれば，はの基本コード（）及びに混合 （判決注：翻訳について争いがあるが，その原文に照らし，上記訳が相当と認める。）AdditionsVellum2.7baseウ上記開発作業が完成すれば，はの基本コード（）及びに混合合体され，新たなとなり，それcodeVellumExtensionsVellum- 13 -をと称する。 Vellum3.0Vellum2.7Windows95WindowsNTPowerエ両当事者は，を３２ビットの，，のＯＳ環境に変換させることで生じる成果は（代理店契約に準拠しMacて）ソースコード契約によるものであることを確認する。（３.１条）（判決注：翻訳について争いがあるが，その原文に照らし，上記訳が相当と認める。）オファモティクは，を独占的に所有するが，原告アシュラにそAdditionsの使用と販売を認める。（３.２条）カファモティクは，原告アシュラに対して，のライセンスを供Additions与する。（４.１条）キファモティクは，更に，原告アシュラがをに一体化AdditionsVellum3.0した部分として使用し，製造し，販売し，使用ライセンスの頒布を顧客に対して行うことを許諾する。両当事者は，について，原告アシVellum3.0ュラが世界市場に独占的に販売する権利を有する（ただし，日本市場については，例外として，ファモティクが独占販売権を有する。）ことを確認する。（４.２条）（判決注：第１文の翻訳について争いがあるが，その原文に照らし，上記訳が相当と認める。）ク原告アシュラは，製品を販売するに当たり，ファモティクにVellum3.0対し，ユニットごとに，顧客と代理店から得た純収益のうちのある割合をロイヤリティとして支払う。純収益に対して適用される割合は，次のと ラは，製品を販売するに当たり，ファモティクにVellum3.0対し，ユニットごとに，顧客と代理店から得た純収益のうちのある割合をロイヤリティとして支払う。純収益に対して適用される割合は，次のとおりである。（５.１条）版６％PowerMac版１２％Windows95版１２％WindowsNTケファモティクは，製品を日本において販売するに当たり，原Vellum3.0- 14 -告アシュラに対し，ユニットごとに，顧客と代理店から得た純収益のうちのある割合をロイヤリティとして支払う。純収益に対して適用される割合は，次のとおりである。（５.２条）版１２％PowerMac版１２％Windows95版１２％WindowsNT(6)コードの制作Vellum3.0ファモティクは，平成８年３月３１日ころ，（３２ビットアプVellum3.0リケーションソフトウェア）のプログラム（ソースコード）を制作し（ただし，コードが本件修正契約に基づきコードに依拠して制Vellum3.0Vellum2.7作されたか否かについては争いがある。），同年６月１１日，そのプログラム著作物について創作年月日の登録を受け，これを「」等の商品VellumPro名で販売していた。（甲４，弁論の全趣旨）は，２次元及び３次元の形状データを作成し，そのデータを工Vellum3.0業製品を設計，製造，販売，運用等の各種過程の中で活用するためのソフトウェアであり，基本機構部分とアプリケーション部分とに分類される。そのアプリケーション部分は，基本機構部分に用意された各種関数によって作成されており，利用者は，一般公開された基本機構部分のインターフェース構造に準拠して，独自のアプリケーションを作成することが可能である。 なお，３２ビ 分は，基本機構部分に用意された各種関数によって作成されており，利用者は，一般公開された基本機構部分のインターフェース構造に準拠して，独自のアプリケーションを作成することが可能である。 なお，３２ビットアプリケーションソフトウェア（３２ビットマイクロプロセッサや３２ビットＯＳ上で動作するように設計されたアプリケーションソフトウェア）が１６ビットアプリケーションソフトウェアと大きく異なる点は，メモリアドレスの管理単位が１６ＭＢから４ＧＢに拡大したことで容量の大きなソフトウェアや大規模なデータの処理速度が大幅に向上したことであり，現在のパソコン用アプリケーションソフトウェアのほとんどは，３２ビットアプリケーションソフトウェアである。１６ビットと３２ビットの- 15 -実際上の違いとしては，コンピュータの動作をさせるオペレーティングシステム（ＯＳ）の変更や図形表示のためのグラフィック機能の向上，表現するデータの精度の向上などが挙げられる。 (7)被告コムネットは，その後，ファモティクとの間でコードに係Vellum3.0る使用許諾契約を締結し，ファモティクから提供を受けたコードVellum3.0を基盤ソフトウェアとし，これに被告コムネット開発に係る包装設計用のプログラムを組み合わせて「」というソフトウェア名で販売してBOX-Vellumおり，原告コンセプトが設立された平成１６年５月１８日以降は，別紙「被告コムネット商品目録」記載３，５，６のソフトウェアとして（なお，同目録記載４のソフトウェアについては販売されていたか否か争いがある。），ファモティクが作成したマニュアル（日本語の使用説明書をＣＤ－ＲＯＭに記録したもの）とともに販売した。（甲５，６，乙２９，３２，３４）また，被告コムネットは，平成１７年９月９日以降別紙「被告コムネッ ファモティクが作成したマニュアル（日本語の使用説明書をＣＤ－ＲＯＭに記録したもの）とともに販売した。（甲５，６，乙２９，３２，３４）また，被告コムネットは，平成１７年９月９日以降別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェア（日本語版）を，平成１９年１２月以降（ただし，試作版は同年５月以降）同目録記載１のソフトウェア（包装設計用ＣＡＤソフトウェア）を販売している。（乙２９，３２，乙４２の１～３１，乙４３の１～１０）なお，別紙「被告コムネット商品目録」記載３，５，６のソフトウェアについては，少なくとも平成２０年１０月以降販売されておらず，被告コムネットが現在販売しているのは，同目録記載１，２のソフトウェアのみである。 （乙６６，乙６７の１～１５，乙６８の１～１５）(8)ファモティクは，フューテックエレクトロニクス株式会社（以下「フューテック」という。）に対し，平成１５年１２月２０日付けで，に関Vellumする事業（に関する全資産〈技術資産，ユーザベースを含む営業資Vellum産，売掛・受取金勘定のすべてを含む。〉及び全責任〈のみに関すVellumる下請支払等すべて〉）を譲渡し，さらに，フューテックは，平成１６年５- 16 -月１８日，フューテックが資本金の過半数を出資して同日に設立した原告コンセプトに対し，事業のすべて（フューテックがファモティクからVellum譲り受けたすべての資産）を譲渡した。（甲４，１２，１３，乙１７。ただし，上記譲渡の効力や「資産」の範囲について，争いがある。）なお，ファモティクは，その間の同年４月９日午後５時，東京地方裁判所において破産宣告を受け，同年８月２６日，破産廃止（異時廃止）決定が確定した。（乙１６）(9)原告コンセプトは，平成１６年５月１８日（設立の日）から平成１７年６ ４月９日午後５時，東京地方裁判所において破産宣告を受け，同年８月２６日，破産廃止（異時廃止）決定が確定した。（乙１６）(9)原告コンセプトは，平成１６年５月１８日（設立の日）から平成１７年６月３０日まで別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの販売（ただし，平成１７年３月１日から同年６月３０日までは返品のみ）による売上げを計上した。（甲６５，甲６６の１～８，甲６７の１～１２，丙３～５，９，弁論の全趣旨）また，原告コンセプトは，平成１６年９月１日以降別紙「原告コンセプト商品目録」記載１のソフトウェア（用の３２ビットアプリケーシMacintoshョンソフトウェア）を，平成１７年１月１日以降同目録記載２のソフトウェア（用の３２ビットアプリケーションソフトウェア）を，同年９月Windows１５日以降同目録記載３のソフトウェア（及び用のソフMacintoshWindowsトウェア）をそれぞれ複製して，販売，自動公衆送信していた。（甲６５，甲６６の１～８，甲６７の１～１２。なお，同目録記載１，２のソフトウェアについては，現在も原告コンセプトが販売，自動公衆送信しているか争いがある。）(10)ア原告コンセプトは，別紙商標目録記載１，２の各商標権（以下，この商標権を順に「コンセプト商標権１」，「コンセプト商標権２」といい，その登録商標を順に「コンセプト商標１」，「コンセプト商標２」という。）を有している。 イ原告アシュラは，別紙商標目録記載３の商標権（以下，この商標権を- 17 -「アシュラ商標権」といい，その登録商標を「アシュラ商標」という。）を有している。 争点 (1)国際裁判管轄の有無（第２事件）(2)訴え変更の許否ア原告コンセプトによる訴え変更の許否（第１事件）イ原告アシュラによる訴 商標を「アシュラ商標」という。）を有している。 争点 (1)国際裁判管轄の有無（第２事件）(2)訴え変更の許否ア原告コンセプトによる訴え変更の許否（第１事件）イ原告アシュラによる訴え変更の許否（第２事件）(3)コードのプログラム著作権の帰属Vellum3.0アコードの制作経緯（第１事件，第２事件）Vellum3.0イ原告コンセプトはコードのプログラム著作権を取得したかVellum3.0（第１事件）ウ原告コンセプトはのプログラム著作権を取得したか（第１事Additions件）(4)コード，コードのプログラム著作権の帰属（第２事Vellum2.7Extensions件）(5)被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその侵害の有無（第１事件）(6)別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，コVellum3.0ードのプログラム著作権を侵害するものであるか（第１事件）ア別紙「被告コムネット商品目録」記載４のソフトウェアは販売されていたかVellumイ別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアはコードに依拠したものか3.0ウ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアにはがAdditions搭載されているかエ侵害の態様- 18 -オ差止めの必要性，許容性カ被告コムネットに過失があったか(7)別紙「原告コンセプト商品目録」記載の各ソフトウェア及びそのマニュアルは，コード及びコードのプログラム著作権を侵害するVellum2.7Extensionsものであるか（第２事件）ア侵害の成否イ差止めの必要性(8)商標権侵害アコンセプト商標権１，２の侵害（第１事件）イアシュラ商標権の侵害（第２事件）(9)原告コ xtensionsものであるか（第２事件）ア侵害の成否イ差止めの必要性(8)商標権侵害アコンセプト商標権１，２の侵害（第１事件）イアシュラ商標権の侵害（第２事件）(9)原告コンセプトの損害（第１事件）ア原告コンセプトの損害額イ消滅時効の成否(10)原告アシュラの損害又は損失（第２事件）ア原告アシュラの損害又は損失額イ相殺の抗弁の成否 争点に関する当事者の主張(1)争点(1)（国際裁判管轄の有無）についてア原告コンセプトソースコードライセンス契約（乙５の１，２）には，「本契約に基づくいかなる訴訟も，カリフォルニア州の連邦又は州裁判所に起こされるものとし，ライセンシーは，本契約により対人裁判管轄権に服する。」と規定されている（５.４条）。 第２事件は，上記規定に違反して，管轄のない日本国の裁判所に提訴されたものであるから，却下されるべきである。 イ原告アシュラ- 19 -原告コンセプトは，既に第２事件の本案について弁論をし，又は弁論準備手続で申述しているのであるから，今になって管轄違いの抗弁を主張することは，訴訟上の信義則に反するものであり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。 また，ソースコードライセンス契約（乙５の１，２）の当事者は，原告アシュラとファモティクであって，原告アシュラと原告コンセプトではない上，原告アシュラは，上記契約に基づいて第２事件に係る訴訟を提起しているのではなく，原告コンセプトの不法行為に基づいて第２事件に係る訴訟を提起しているのであるから，第２事件について上記契約により日本国の裁判所に管轄がないとされる理由はない。 (2)争点(2)（訴え変更の許否）についてア原告コンセプトによる訴え変更の許否(ｱ)被告コムネット原告コンセプトは，追加 いて上記契約により日本国の裁判所に管轄がないとされる理由はない。 (2)争点(2)（訴え変更の許否）についてア原告コンセプトによる訴え変更の許否(ｱ)被告コムネット原告コンセプトは，追加した請求について，これまで適切な主張，立証をしておらず，その審理のために更に主張，立証を要するから，原告コンセプトによる訴えの変更を許せば，訴訟手続が著しく遅滞することになる。 したがって，原告コンセプトによる訴えの変更は，民事訴訟法１４３条１項ただし書により許されない。 (ｲ)原告コンセプト原告コンセプトによる訴えの追加的変更の申立ては，民事訴訟法１４３条１項ただし書に該当しない。 イ原告アシュラによる訴え変更の許否(ｱ)原告コンセプト原告アシュラによる訴えの追加的変更の申立ては，多数回の期日を重ねて争点整理を経た上でのことであり，原告アシュラがその申立てを早- 20 -期に行うことができなかった事情も認められない。 しかも，原告アシュラは，上記訴えの変更によって，コーExtensionsドのプログラム著作権に基づく差止請求，損害賠償請求，不当利得返還請求等を追加しているところ，原告コンセプトはコードの中Vellum3.0にコードが存在しないとしてコードの存在を争っExtensionsExtensionsているのであるから，この申立てによってコードの存在に関Extensionsする新たな立証を要することになる。 したがって，原告アシュラによる訴えの変更は，これによって著しく訴訟手続を遅滞させることになるから，民事訴訟法１４３条１項ただし書により許されない(ｲ)原告アシュラ原告アシュラの請求は，訴え変更の前後を通じて，原告コンセプトがコードを利用してコード及びコードに係Vellum3.0Vellum2 ４３条１項ただし書により許されない(ｲ)原告アシュラ原告アシュラの請求は，訴え変更の前後を通じて，原告コンセプトがコードを利用してコード及びコードに係Vellum3.0Vellum2.7Extensionsる原告アシュラのプログラム著作権を侵害し，また，アシュラ商標権を侵害したという事実関係に基づくものであって，請求の基礎は同一である。 また，コードが本件修正契約に基づき開発されたもので，Vellum3.0基本コードコード及びで構成されることVellum2.7, ExtensionsAdditionsは従前の訴訟資料，証拠資料から明らかであり，コードの存Extensions在について新たな立証は不要である。この点に関する原告コンセプトの防御も既に尽くされているから，原告アシュラによる訴えの変更を認めても，原告コンセプトに対する不意打ちにはならず，著しく訴訟手続を遅滞させることにもならない。 したがって，原告アシュラによる訴えの変更は，民事訴訟法１４３条１項ただし書に該当するものではない。 (3)争点(3)（コードのプログラム著作権の帰属）についてVellum3.0- 21 -アコードの制作経緯Vellum3.0(ｱ)原告コンセプトａ（１６ビットアプリケーションソフトウェア）は，３２Vellum2.7ビットＯＳ上で一応の動作はするが，扱えるデータの容量も処理速度も大きく制限されるとともに，３２ビットＯＳが提供している開発ツールも機能も利用できず，３２ビットＯＳが一般化されている環境において，商品価値が著しく低いものとなっていた。 ファモティクは，３２ビット技術を持っていなかった原告アシュラの要請を受けて，平成４年（１９９２年）から，膨大なデータを高速に扱えるように３２ビットに対応した 商品価値が著しく低いものとなっていた。 ファモティクは，３２ビット技術を持っていなかった原告アシュラの要請を受けて，平成４年（１９９２年）から，膨大なデータを高速に扱えるように３２ビットに対応した製品の開発に着手したVellumが，１６ビットのを基にして３２ビットの，Vellum2.7Windows95及び上のＯＳ環境に搭載可能な３２ビットのアWindowsNTPowerMacVellumプリケーションソフトウェアを開発すること（１６ビットのコードを３２ビットのアプリケーションソフトウェアに書き換え2.7ExtensionsVellum2.7ることによって，コードを作り出すこと）は，①コードには数年にわたる原告アシュラの複数の別々なプログラマーによる修正用パッチワークが各所に存在していたこと，②それらの状況と内容を理解できる原告アシュラの技術者の多くが既に退社しており，また元の１６ビットソースコード本体の開発手順文書（開発仕様書）も原告アシュラには存在していなかったこと，③原告アシュラには３２ビットを十分修得した現場技術者もいなかったことから，技術的にも時間的にもほとんど不可能な状態であった。 Extensionsそこで，ファモティクは，原告アシュラとも協議の上，コードの開発に拘泥することを放棄し，のソフトウェア資Vellum2.7産を活用するためにファイル互換性を保持させながらも，すべての記Vellum3.0述コードを初めから３２ビットで開発することとして，- 22 -（３２ビットアプリケーションソフトウェア）のソースコードを創作し，平成８年６月１１日にその著作権登録を受けた。 は，外部のプリンターや通信などとの接続が飛躍的に容Vellum3.0易にされており，また，（表面表現ライン）及び ウェア）のソースコードを創作し，平成８年６月１１日にその著作権登録を受けた。 は，外部のプリンターや通信などとの接続が飛躍的に容Vellum3.0易にされており，また，（表面表現ライン）及び（ハSurfacesInterfaceードウェアや各種ファイルとの交信ソフトウェア）の付加機能と相まって，とは全く異なった製品として認識されており，Vellum2.7と同様の機能についても，ファモティクによって新たに作Vellum2.7成し直されて装備されたもので，オリジナル英語版ソースVellum2.7コードに依拠しているものではない。 以上のとおり，の基本コードを３２ビット環境に変換しVellum2.7ようとするコードは実現されず，コードにはExtensionsVellum3.0コードが搭載されていない。ファモティクがというExtensionsVellum同一名称を継承し，かつ，操作手順の同一化を図ったのは，単にマーケティング上の考慮に基づくものにすぎない。 Vellum2.7Vellum3.0ｂ被告コムネット及び原告アシュラは，コードとコードとを比較した結果（乙２１の１～７）について主張しているが，その比較の対象とされたコード（丙１５）は，１６ビットVellum2.7オリジナル英語版ソースコードではなく，原告コンセプトVellum2.7が著作権を有する１６ビット日本語版ソースコードであるVellum2.7から，被告コムネット及び原告アシュラの主張は，その前提において失当である。 (ｲ)被告コムネットコードは，本件修正契約に基づき，コードに依拠Vellum3.0Vellum2.7し，これを３２ビット化することによって得られたものであり，ファモティクが独自に開発したものではない。この ットコードは，本件修正契約に基づき，コードに依拠Vellum3.0Vellum2.7し，これを３２ビット化することによって得られたものであり，ファモティクが独自に開発したものではない。このことは，コードVellum3.0とコードを比較した結果，そのほとんどが一致したこと（乙Vellum2.7- 23 -２１の１～７）からも明らかである。 なお，コード（甲４１）にある「」を起動したとVellum3.0Vellum.exeきのファイルログ情報（乙５５）に「」と記載さDevelopedbyArmonicosれていること，被告コムネットの販売するソフトウェア（）のGraphiteソースコードに存在するとされるのファイル（１２０ファイAdditionsル）中，４１ファイルにアルモニコスの名称又はその従業員の氏名と思われるアルファベット文字（等）が記載されていることから，armoコードの３２ビット化を実際に行ったのは，ファモティクでVellum2.7はなく，株式会社アルモニコス（以下「アルモニコス」という。）であったと考えられる。 (ｳ)原告アシュラコードは，本件修正契約に基づき，コードを複製，Vellum3.0Vellum2.7翻案して開発されたものである。このことは，次の事実から明らかである。 ａソースコードの一致ソースコードの記述についてはいくつもの選択肢が存在するのであって，既存のソースコードに依拠せずに開発されたソースコードの記述が，既存のソースコードの記述と偶然に一致するというようなことは通常あり得ない。それにもかかわらず，コードは，次のVellum3.0とおり，コードと多くの点で完全に一致している。 Vellum2.7①コード同一ファイル内のソースコードとコーV とは通常あり得ない。それにもかかわらず，コードは，次のVellum3.0とおり，コードと多くの点で完全に一致している。 Vellum2.7①コード同一ファイル内のソースコードとコーVellum3.0Vellum2.7ド同一ファイル内のソースコードとの一致行数２５万５６２３行Vellum3.0Vellum②コード同一ファイル内のソースコードのうち，コード同一ファイル内のソースコードとの一致行が占める割合2.7約９２.３％（２５万５６２３行／２７万６９８７行）- 24 -③コードとコードとの一致率Vellum3.0Vellum2.7少なくとも約６３．９％（２５万５６２３行／４０万行）さらに，コードには，ＦＥ言語で記述された部分が多数Vellum2.7存在しているところ，コード同一ファイル内にも，ＦＥ言Vellum3.0語で記述されたソースコードが数万行も存在している。ＦＥ言語は，プログラミングの専門家にも，記述の方法はもとより，その存在さえVellum3.0もあまり知られていないプログラミング言語であり，殊にコードで記述されているＦＥ言語は，原告アシュラの創始者によって，VellumVellumソフトウェア開発のために考案されたものであるから，コード以前のソフトウェアに依拠しない限り，一般のプロ3.0Vellumグラマーが開発に利用することは，通常あり得ない。 ｂディレクトリ名やファイル名の共通コード及びコードのディレクトリやファイルのVellum3.0Vellum2.7Vellum名称について比較すると，ディレクトリの名称については，コードのディレクトリ５５個のうち４０個（約７２.７％）が3.0コードのそれと名称が共通であり，さらに，ファイルの名Vellum2.7 m名称について比較すると，ディレクトリの名称については，コードのディレクトリ５５個のうち４０個（約７２.７％）が3.0コードのそれと名称が共通であり，さらに，ファイルの名Vellum2.7称については，極めて多数のものが共通である。 ディレクトリやファイルの名称は，マイクロソフト社が既に使用している名称等，ごく一部の例外を除き，プログラマーが自己の分類及び整理のため自由に選択，決定することができるのであるから，偶然に一致するということは通常あり得ない。また，ファイルの名称は，当該ファイル内に存在するソースコード及び当該ソースコードが実現する機能と密接な関連性を有するのであるから，ファイルの名称が共通するということは，当該ファイル内に存在するソースコード及び当該ソースコードが実現する機能が一致することを端的に示している。 ｃコード内の著作権表示Vellum3.0- 25 -コード内には，原告アシュラが著作権者である旨を明らVellum3.0かにする表示が数百か所も存在している。 ｄロイヤリティの支払Vellumファモティクは，平成８年６月以降，原告アシュラに対し，コードがコードに依拠して複製，翻案されたものである3.0Vellum2.7ことを明確に示した上，製品を販売するに当たり，本件修Vellum3.0正契約５.２条に基づくロイヤリティを支払っていた。 ｅ本件修正契約記載文言との一致ファモティクは，平成８年ころには「」という名称の使Vellum3.0用を継続し，「」というプログラムについて，創AshlarVellumVer.3.0作年月日を平成８年３月３１日とする登録を受けているが，これらの名称は，いずれも本件修正契約に記載された「」という文Vellum3.0言と一致するものである。こ rVellumVer.3.0作年月日を平成８年３月３１日とする登録を受けているが，これらの名称は，いずれも本件修正契約に記載された「」という文Vellum3.0言と一致するものである。これらの名称が使用される著作物が本件修正契約に基づかないものであるとすれば，ファモティク及び原告コンセプトが「」という名称を使用する理由はないから，このVellum3.0Vellum3.0Vellum2.7事実によっても，コードが本件修正契約に基づきコードを利用して開発されたことが明らかである。 ｆ国際ＯＥＭ販売に関する合意原告コンセプトは，１６ビットの国際ＯＥＭ販売に関するVellumVellumファモティクと原告アシュラの合意（甲７７）が３２ビットに関しても承継されたと明確に主張しているが，これは，原告コンセプトにおいて，コードがコードに依拠して複製又Vellum3.0Vellum2.7は翻案されたものであることを自認するものにほかならない。 イ原告コンセプトはコードのプログラム著作権を取得したかVellum3.0(ｱ)原告コンセプトファモティクは，平成１５年１２月２０日，コードのプロVellum3.0- 26 -グラム著作権（及びそのマニュアルの著作権）を含む事業の全Vellum資産をフューテックに営業譲渡し，フューテックは，平成１６年５月１８日，コードのプログラム著作権（及びそのマニュアルの著Vellum3.0作権）を含む上記事業の全資産を原告コンセプトに営業譲渡しVellumた。 原告コンセプトは，これによりコードのプログラム著作権Vellum3.0（及びそのマニュアルの著作権）を取得した。 (ｲ)被告コムネットａ前記のとおり，コードは，１６ビットのコードVellum3 プトは，これによりコードのプログラム著作権Vellum3.0（及びそのマニュアルの著作権）を取得した。 (ｲ)被告コムネットａ前記のとおり，コードは，１６ビットのコードVellum3.0Vellum2.7に依拠し，これを３２ビット化することによって得られたプログラムであるが，１６ビットのソフトウェアを３２ビットに変更することは専用のソフトウェアによって容易に達成される単純な作業であり，知的な創造を伴うものではない（創作性がない）から，コーVellum2.7ドとは別の新たな著作物には当たらない。 ｂコードの制作に何らかの創作性があるとして著作物性がVellum3.0認められるとしても，前記ア(ｲ)のとおり，コードを開発しVellum3.0たのはファモティクではなく，アルモニコスであるから，原告コンセプトが，フューテックを介して，ファモティクからコードVellum3.0のプログラム著作権を取得することはない。 仮に，ファモティクがアルモニコスと共同でコードを開Vellum3.0発したとしても，コードのプログラム著作権はファモティVellum3.0クとアルモニコスの共有ということになるところ，原告コンセプトは，アルモニコスの同意がなければ，コードのプログラム著作Vellum3.0権に係るファモティクの持分を取得することができない（著作権法６５条１項）。 ｃまた，原告コンセプトは，以下のとおり，フューテックを介して，- 27 -ファモティクからコードのプログラム著作権を取得するこVellum3.0とはできない。 (a)甲１２には，ファモティクがフューテックに対し「事VELLUM業を，その全資産（技術資産，ユーザベースを含む営業資産，売掛・受取金勘定のすべてを含む）及び全責任（のみに関 はできない。 (a)甲１２には，ファモティクがフューテックに対し「事VELLUM業を，その全資産（技術資産，ユーザベースを含む営業資産，売掛・受取金勘定のすべてを含む）及び全責任（のみに関すVELLUMる下請支払等のすべて）を弊社よりお譲り受けくださり度お願い申し上げます。」との申出をし，フューテックがこれに同意した旨が記載されているが，「全資産」の具体的内容としてプログラムやマニュアルの著作権が掲げられていないから，譲渡対象にこれらの著作権が含まれていると解することはできない。このことは，ファモティクからフューテックに対するコードの譲渡について，Vellum3.0プログラム著作権の移転登録が経由されていないことからも明らかである。 なお，日本における原告アシュラの代理店として，日本国内で製品を販売する事業を行うためには，必ずしも著作権の譲Vellum渡を受ける必要はない（著作権者の許諾を受ければ足りる）から，甲１２に著作権を譲渡する旨の記載がないということは，ファモティクにその意思がなかったことを意味している。 (b)「事業」について，ファモティクが原告アシュラの代VELLUM理店として行う事業のことであるとすれば，その譲渡には原告アシュラの承諾が必要であるにもかかわらず，本件において，その承諾はなかったから，原告コンセプトがコード及びそのマニVellum3.0ュアルの著作権を取得することはできない。 また，コード及びそのマニュアルは，コードVellum3.0Vellum2.7及びそのマニュアルの二次的著作物であり，これを利用するには原著作物（コード）の著作権者である原告アシュラの許諾Vellum2.7- 28 -が必要であるから，この観点からしても，原告アシュラの同意がない本件において， 作物であり，これを利用するには原著作物（コード）の著作権者である原告アシュラの許諾Vellum2.7- 28 -が必要であるから，この観点からしても，原告アシュラの同意がない本件において，原告コンセプトがコード及びそのマニVellum3.0ュアルの著作権を取得することはできない。 (c)「事業」の譲渡は，ファモティクにとって「営業ノ・VELLUM・・重要ナル一部ノ譲渡」に該当するから，ファモティクの株主総会の特別決議を経る必要があった（平成１７年法律第８７号による改正前の商法２４５条１項１号）にもかかわらず，本件においてはこれを経ていない。 VELLUMしたがって，ファモティクからフューテックに対する「事業」の譲渡は無効であるから，原告コンセプトは，コVellum3.0ードのプログラム著作権やそのマニュアルの著作権を取得することができない。 ｄなお，①コードの制作をしたのがファモティクであり，Vellum3.0その制作に創作性が認められ，②「事業」にコーVELLUMVellum3.0ドのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権が含まれ，③「事業」の譲渡の効力が認められたとしても，ソースコーVELLUMドライセンス契約（乙５の１，２）及び本件修正契約（甲２，１８）の定めによれば，コードのうち，少なくともの基Vellum3.0Vellum2.7本コード（）及びコードのプログラム著作権は原basecodeExtensions告アシュラが有しているから，これを原告コンセプトが取得することはできない。 ウ原告コンセプトはのプログラム著作権を取得したかAdditions(ｱ)原告コンセプトコードが本件修正契約に基づきコードに依拠してVellum3.0Vellum2.7開 できない。 ウ原告コンセプトはのプログラム著作権を取得したかAdditions(ｱ)原告コンセプトコードが本件修正契約に基づきコードに依拠してVellum3.0Vellum2.7開発されたとしても，本件修正契約の定めにより，ファモティクはのプログラム著作権を取得しているから，原告コンセプトは，Additions- 29 -前記イ( ｱ) のとおり，フューテックを介して，ファモティクからのプログラム著作権を取得したというべきである。 Additionsなお，ファモティクは，の中の「」（３次元図形表AdditionsAutoface現ソフトウェア）については，アルモニコスが開発したものを改変して使用しているが，アルモニコス及びアルモニコスから平成１１年１１月１日に「」のプログラム著作権（関連するプログラムの著作権Autofaceを含む。）の譲渡を受けた株式会社エリジオン（以下「エリジオン」という。）の両社から，用に改変された「」及びこれにVellum3.0Autoface関連するプログラムの二次的著作権がファモティクに帰属していることの確認を受けている。 (ｲ)被告コムネット前記ア(ｲ)のとおり，コードを開発したのはファモティクでVellum3.0はなく，アルモニコスであると考えられるから，原告コンセプトが，フューテックを介して，ファモティクからのプログラム著作権Additionsを取得することはない。 仮に，ファモティクがアルモニコスと共同でコードを開発Vellum3.0したとしても，のプログラム著作権は，ファモティクとアルAdditionsモニコス（又はエリジオン）の共有ということになる。そして，原告コンセプトがファモティクからその共有持分の譲渡を受けるためには，アルモニコス ログラム著作権は，ファモティクとアルAdditionsモニコス（又はエリジオン）の共有ということになる。そして，原告コンセプトがファモティクからその共有持分の譲渡を受けるためには，アルモニコス（又はエリジオン）の同意が必要であるところ（著作権法６５条１項），かかる同意があったことについて何ら立証がされていないから，原告コンセプトは，のプログラム著作権に係るファモAdditionsティクの共有持分を取得することはできない。 また，前記イ(ｲ)のとおり，ファモティクからフューテックへのプログラム著作権の譲渡は存在しないか，効力を生じないものであるから，フューテックから原告コンセプトにのプログラム著作権が譲Additions- 30 -渡されたということもできない。 なお，原告コンセプトが，を原著作物とする二次的著作物にAutofaceついて，エリジオンから利用許諾を受けているとしても，債権的なものにすぎず，被告コムネットに対し，プログラム著作権侵害を理由とする権利行使をすることはできない。 (4)争点(4)（コード，コードのプログラム著作権の帰Vellum2.7Extensions属）についてア原告コンセプト(ｱ)本件修正契約に基づき，ファモティクによってコードが開Extensions発されたとしても，著作権法６１条２項により，同法２７条（翻訳権，翻案権等），２８条（二次的著作物の利用に関する原著作者の権利）に規定する権利はファモティクに留保され，ソースコードライセンス契約（乙５の１，２）２.６条の規定によっても，原告アシュラに譲渡されない。 したがって，原告アシュラは，コードのプログラム著作権Extensions（翻案権）侵害を主張することができない。 Vellum2.7Extensions( も，原告アシュラに譲渡されない。 したがって，原告アシュラは，コードのプログラム著作権Extensions（翻案権）侵害を主張することができない。 Vellum2.7Extensions(ｲ)原告アシュラは，平成２０年１２月，コード及びコードに係るプログラム著作権をに譲渡VellumInvestmentPartnersLLCした。 イ原告アシュラ(ｱ)ソースコードライセンス契約（乙５の１，２）５.４条によれば，同契約に係る準拠法は，カリフォルニア州法及び米国法であり，我が国の著作権法６１条２項の規定が適用される余地はない。しかるところ，米国著作権法には我が国の著作権法６１条２項のような規定は存在しないから，原告アシュラは，米国著作権法２０１条(d)(1)，(2)及び２０４条の規定に基づき，コードに係る翻案権を含む著作権のすべExtensions- 31 -てを取得する。 仮に，コードのプログラム著作権の譲渡について，我が国Extensionsの著作権法６１条２項の規定が適用されるとしても，ファモティクは，原告アシュラに対し，コードの翻案権を含む著作権のすべてExtensionsが原告アシュラに帰属することを前提として，その利用に係るロイヤリティの支払をしてきたのであるから，ファモティクに翻案権等が留保されなかったことは明らかである。 さらに，仮に我が国の著作権法６１条２項の規定によりファモティクにコードに係る翻案権等が留保されたとしても，原告アシュExtensionsVellum2.7Extensionsラは，少なくともコードに係る複製権，翻案権及びコードに係る複製権を取得しているから，これらの権利の行使は妨げられない。 (ｲ)原告アシュラがコード及びコードに係るプログVell ionsラは，少なくともコードに係る複製権，翻案権及びコードに係る複製権を取得しているから，これらの権利の行使は妨げられない。 (ｲ)原告アシュラがコード及びコードに係るプログVellum2.7Extensionsラム著作権（著作権に基づく差止請求権，損害賠償請求権，不当利得返還請求権を含む。）をに譲渡した事実はVellumInvestmentPartnersLLCない。 (5)争点(5)（被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその侵害の有無）についてア原告コンセプト別紙「被告コムネット商品目録」記載１，３～６のソフトウェアの使用VellumProマニュアル（甲６）は，ファモティクのソフトウェアである「」のそれ（甲５）と同一のものであるところ，両マニュアルにはV2.01「すべての権利はファモティク株式会社が保有しており，本マニュアルの一部，あるいは全部について（ソフトウェアおよびプログラムを含む），ファモティク株式会社から文書による許諾を得ずに，いかなる方法においても無断で複写，複製することは法律により禁じられています。」，- 32 -「」と記載されCopyright© 1998 byFAMOTIK, Ltd. ALLRIGHTSRESERVEDていることから，ファモティクがその著作権者であったことが明らかである。 また，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアの使用マニュアル（乙２８）は，の機能をそのまま使用している内容でVellum3.0あり，しかも，日本語表示は，ファモティク及び原告コンセプトの日本語表示そのままである。 被告コムネットは，原告コンセプトが前記(3)イ(ｱ)のとおり平成１６年５月１８日にのマニュアルの著作権の譲渡を受けた後も，原告Vellum ティク及び原告コンセプトの日本語表示そのままである。 被告コムネットは，原告コンセプトが前記(3)イ(ｱ)のとおり平成１６年５月１８日にのマニュアルの著作権の譲渡を受けた後も，原告Vellum3.0コンセプトに無断で，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアのマニュアルを複製し，これを販売したのであるから，原告コンセプトが有するマニュアルの著作権を侵害したことは明らかである。 イ被告コムネット(ｱ)前記(3)イ(ｲ)のとおり，原告コンセプトは，そもそものマVellum3.0ニュアルの著作権を取得していない。 また，被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載４のソフトウェア及びそのマニュアルを複製，販売していない。 (ｲ)マニュアルは，プログラムの操作等の説明のため，表現形式に制約があり，マニュアルの記載すべてに創作性があるわけではないところ，原告コンセプトは，マニュアルの創作部分がどこか，当該部分の表現と被告コムネットのマニュアルの表現との同一部分がどこかについて何ら主張，立証していない。 (ｳ)別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアに使用されてGettingいるマニュアル（乙２８）は，原告アシュラから提供を受けた「」という英語のマニュアルを基に被告コムネットが新たに作成Startedした（翻訳は有限会社ディーマックスが行った。）もので，ファモティ- 33 -クの「」のマニュアル（甲５）とは全く別の著作物であVellumProV2.01る。 また，同目録記載１のソフトウェアには，同目録記載２のソフトウェアと同一のマニュアル（乙２８）のほか，被告コムネットが開発した包装設計用のプログラムに関するマニュアル（乙３６，３７）が使用されているが，このマニュアルも，被告コムネットが 目録記載２のソフトウェアと同一のマニュアル（乙２８）のほか，被告コムネットが開発した包装設計用のプログラムに関するマニュアル（乙３６，３７）が使用されているが，このマニュアルも，被告コムネットが独自に作成したもので，ファモティクの「」のマニュアル（甲５）とは別の著作VellumProV2.01物である。 なお，同目録記載３，５，６のソフトウェアには，ファモティク作成のマニュアル（日本語の使用説明書をＣＤに記録したもの。乙３４）のほか，被告コムネットが開発した包装設計用のプログラムに関するマニュアル（乙３３，３５）が使用されていたが，後者のマニュアルは，被告コムネットが独自に作成したもので，ファモティク作成のマニュアル（甲５）に依拠したものではない。 (6)争点(6)（別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，コードのプログラム著作権を侵害するものであるか）についてVellum3.0ア別紙「被告コムネット商品目録」記載４のソフトウェアは販売されていたか(ｱ)原告コンセプト被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載４のソフトウェアを販売していた。 (ｲ)被告コムネット否認する。 被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載５，６のソフトウェアについて，帳簿（乙４１の１～４７）上，あるいは被告コムネットのホームページ（甲１０２）上，「」，BOX-VellumVer.4.0- 34 -「」などと表記したことはあったが，別紙「被告コBOX-VellumVer4.0ムネット商品目録」記載４の名称のソフトウェアを販売したことはない。 Vellumイ別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアはコードに依拠したものか3.0(ｱ)原告コンセプト被告コムネットは，コー の名称のソフトウェアを販売したことはない。 Vellumイ別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアはコードに依拠したものか3.0(ｱ)原告コンセプト被告コムネットは，コードを基盤ソフトウェアとし，そのVellum3.0上に段ボール，紙器の形成用に特化したパッケージ製作用ソフトウェアを組み合わせて，別紙「被告コムネット商品目録」記載３～６のソフトウェアを製品化したが，これらのソフトウェアには，コードVellum3.0のすべての技術，機能が用いられている。 その後，被告コムネットは，の基本コードのまま，別紙Vellum3.0「被告コムネット商品目録」記載３～６のソフトウェアを同目録記載１の名称に変更して販売し，平成１７年１０月から，コードのVellum3.0機能をそのまま複製したＣＡＤソフトウェアとして，同目録記載２のソフトウェアの製造，販売を開始した。 以上のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアは，いずれもコードに依拠したソフトウェアである。 Vellum3.0(ｲ)被告コムネット被告コムネットは，ファモティクの経営が悪化したことを受け，平成１４年（２００２年）８月ないし９月，原告アシュラとソフトウェア開発のための代理店契約を締結し（乙１），平成１７年２月付けでソースコードライセンス契約を締結して，原告アシュラからソースコードの提供を受け，これを日本語ローカライゼーション及び翻訳することによって，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアを開発した。 したがって，原告アシュラから提供を受けたソースコード並びに当該ソVellumースコードの日本語ローカライゼーション及び翻訳については，- 35 -コードに依拠していないから，のプログラム著作権を侵害3.0 アシュラから提供を受けたソースコード並びに当該ソVellumースコードの日本語ローカライゼーション及び翻訳については，- 35 -コードに依拠していないから，のプログラム著作権を侵害3.0Vellum3.0するものではない。 また，同目録記載１のソフトウェアは，同目録記載２のソフトウェアを被告コムネットの仕様（包装設計用）にカスタマイズしたもので，コードに依拠したものではないから，コードのプロVellum3.0Vellum3.0グラム著作権を侵害するものではない。 ウ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアにはがAdditions搭載されているか(ｱ)原告コンセプトａの範囲Additions原告アシュラは，１９９５年（平成７年）５月２６日，新たに出現した３２ビットＯＳを装備した及び等のPowerMacintoshWindowsNTVellumハードウェアの上での本格的ＣＡＤ機能を持つ製品を求めて，（市場での要望事項。以下「要望事項書」3.0MarketingRequirementsという。）を作成し（甲４３），これをファモティクに提供した。 ファモティクは，この要望事項書を受けて３２ビットをVellum3.0開発，完成したもので，この要望事項書こそが機能の根拠Additionsとなるものである。 したがって，に該当するのは，「」，「」AdditionsSurfacesInterface「」（色彩加工）及び「」（隠線処理）RenderingHiddenLineRemovalの各機能のみならず，要望事項書に記載されている「新製品Vellumの機能」（）である①ＤＷＧインターフェース，NewVellumFeatures②円の中心マーク，③ミリ／ emovalの各機能のみならず，要望事項書に記載されている「新製品Vellumの機能」（）である①ＤＷＧインターフェース，NewVellumFeatures②円の中心マーク，③ミリ／インチ併用表記，④２５６色，⑤マルチ・レイヤー用ウォール（壁）作成ツール，⑥速度の改善，⑦パスに沿った押出し図形の作成機能，⑧オブジェクト・ラベル，⑨塗りつぶしとハッチングのコントロール，⑩各種機能間のインターフェース，⑪- 36 -ヘルプ・ファイルの改訂，⑫マニュアル文書の改訂等を含む広範囲の開発コードを指すものである。そして，コードが一体型ソVellum3.0フトウェアとして開発されたため，これらの機能に関連するファイルは，他の機能との関係においても横断的に関連するものと考えられる。 また，漢字フォントは，（英語版）には存在せず，日本Vellum2.7語製品に継承されているものであるから，これもに分類さAdditionsれる。 Additionsｂ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアからが削除されているか(a)同目録記載１，２のソフトウェアからの部分は削除さAdditionsれていない。 被告コムネットは，コードで使用しているのVellum3.0Additions一部である「」という単一の三次元ツール部品のみをマスAutofaceキング処理して画像を見えなくしているにすぎないのであり，そのソースコードには，当該独立部品とコード全体との連結Vellum3.0コードがそのまま残されている。 そもそも「」という単一の三次元ツールとの連結コードAutofaceを外したら，自体が機能しなくなり，別紙「被告コムネVellum3.0ット商品目録」記載１，２のソフトウェアも機能しなくなる。 (b 「」という単一の三次元ツールとの連結コードAutofaceを外したら，自体が機能しなくなり，別紙「被告コムネVellum3.0ット商品目録」記載１，２のソフトウェアも機能しなくなる。 (b)同目録記載３～６のソフトウェアについては，メニューSurfacesの存在が明示されて販売されていた。 (c)よって，同目録記載１～６のソフトウェアの販売によって，原告コンセプトのに係るプログラム著作権が侵害されたことAdditionsは明らかである。 (ｲ)被告コムネットａの範囲についてAdditions- 37 -は，本件修正契約２.２条に定められているとおり，ファAdditionsモティク（又はアルモニコス）によって独自に開発された「」及び「」のモジュール並びに「」（色彩SurfacesInterfaceRendering加工）及び「」（隠線処理）」の各モジュールHiddenLineRemoval（プログラム又はハードウェア機能における交換可能な単位）に限られる。 Additionsｂ別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアからが削除されているか(a)同目録記載１，２のソフトウェアについては，発売当初からの部分がすべて削除されており，の部分は存在AdditionsAdditionsしない。 この点，原告コンセプトは，同目録記載１，２のソフトウェアについて，の部分がすべて削除されているのではなく，Additionsで使用している「」という単一の三次元ツール部Vellum3.0Autoface品のみが削除されているのであり，同目録記載１，２のソフトウェアのソースコードには，その独立部品と全体との連結コVellum3.0ードが残されている旨主張するが，仮にその主張が Autoface品のみが削除されているのであり，同目録記載１，２のソフトウェアのソースコードには，その独立部品と全体との連結コVellum3.0ードが残されている旨主張するが，仮にその主張が事実であったとしても，残存している連結コード自体には創作性がないから，何ら原告コンセプトのプログラム著作権を侵害するものではない。 なお，万が一の一部が同目録記載１，２のソフトウェAdditionsアに含まれていたとしても，これらのソフトウェアにおいては，コードで別途作成したデータを用いても，Vellum3.0Surfaceに係る機能のいずれも使用することができない。著作物Additionsの複製とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することであり，プログラムの著作物の複製に当たるといえるためには，一般人の通常の注意力を基準として，- 38 -プログラムの著作物としてのの表現上の本質的な特徴Additions（思想，感情の創作的な表現部分）を直接感得することができる程度に再現されていることを要するが，一般人の通常の注意力を基準Additionsとすると，同目録記載１，２のソフトウェアについてはの表現上の本質的な特徴（思想，感情の創作的な表現部分）が何ら再現されていないから，同目録記載１，２のソフトウェアの複製物を作成する行為は，の複製や翻案には該当しない。 Additions(b)別紙「被告コムネット商品目録」記載３，５，６のソフトウェアについて，被告コムネットはファモティクからソースコードの開示を受けていないため，の部分が含まれているか不明であAdditionsるが，これらのソフトウェアは，２次元ないし２.５次元機能対応のソフトウェアであり，３次元機能に関するは不要なも ドの開示を受けていないため，の部分が含まれているか不明であAdditionsるが，これらのソフトウェアは，２次元ないし２.５次元機能対応のソフトウェアであり，３次元機能に関するは不要なもAdditionsのである。 エ侵害の態様(ｱ)原告コンセプト被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアを複製した上，これを自動公衆送信又は送信可能化して販売している。 (ｲ)被告コムネット被告コムネットによる別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアの販売態様は，同ソフトウェアを記録媒体（ＣＤ－ＲＯＭ）に複製し，マニュアルを同梱して，購入者宛に宅配便で送付するという方法のみであり，これらのソフトウェアのプログラムを自動公衆送信，送信可能化したこともなければ，その予定もない。 オ差止めの必要性，許容性(ｱ)被告コムネット- 39 -ａ仮に，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアが原告コンセプトのプログラム著作権を侵害するとしても，その侵害部分は，というプログラムのごく一部にすぎない。しかも，Additions同目録記載１，２のソフトウェアにおいては，のソースコAdditionsードが存在するとしても，わずか（１２０ファイル）である上，実際AdditionsAdditionsにの機能を利用することはできないのであるから，の侵害を理由として，同目録記載１，２のソフトウェア全体の差止めを認めることは，被告コムネットに過大な不利益を与え，正義，公平に反する結果となる。 したがって，仮に同目録記載１，２のソフトウェアが原告コンセプトのプログラム著作権を侵害するとしても，侵害部分（）をAdditions削除することがないまま記録した同目録記載１，２のプログラ 。 したがって，仮に同目録記載１，２のソフトウェアが原告コンセプトのプログラム著作権を侵害するとしても，侵害部分（）をAdditions削除することがないまま記録した同目録記載１，２のプログラムの複製等に限って差止めが認められるべきである。 ｂまた，原告コンセプトが二次的著作物であるに関するプAdditionsログラム著作権を有するとしても，二次的著作物の著作権は，二次的著作物において新たに付与された創作的部分についてのみ生じ，原著作物と共通し，その実質を同じくする部分には生じないのであるから（最高裁平成９年７月１７日第一小法廷判決・民集５１巻６号２７１４頁），原告コンセプトによるに係る著作権に基づく権利Additions行使においては，上記創作的部分がどの部分であるか特定した上，原告コンセプトが侵害対象物件と主張するプログラムにおいて，上記創作的部分の複製，翻案が認められるのでなければならない。この点，原告コンセプトは，のうち新たに付与された創作的部分がAdditionsどの部分か特定しておらず，プログラム著作権侵害に基づき被告コムネットに対して権利行使することは許されない。 さらに，原告コンセプトがコードのプログラム著作権及Vellum3.0- 40 -びマニュアルの著作権を譲り受けていたとしても，少なくともコード及びそのマニュアルは，コード及びそのマVellum3.0Vellum2.7ニュアルの二次的著作物であり，原著作物の著作権者である原告アシュラの同意がなければ，コード及びそのマニュアルの著作Vellum3.0権を行使することができないものである。したがって，原告アシュラの許諾を得てソフトウェア及びマニュアルの販売をしている被告コムネットに対し，著作権に基づく権利行使をすることは，権利の濫 lum3.0権を行使することができないものである。したがって，原告アシュラの許諾を得てソフトウェア及びマニュアルの販売をしている被告コムネットに対し，著作権に基づく権利行使をすることは，権利の濫用として許されない。 (ｲ)原告コンセプト争う。 カ被告コムネットに過失があったか(ｱ)原告コンセプトVellum本件において，被告コムネットは，①ファモティクとの間でコードの修正作業を行うなど，コードの内容に精通してい3.0Vellum3.0たこと，②その後，原告アシュラからのソースコードを入手しGraphiteて，のソースコードから開発者の名及びファモティクGraphiteFamotik技術者日本名を削除するなど，積極的にソースコードの改変行Graphite為を行っていたことから，コードないしのプログラVellum3.0Additionsム著作権を侵害したことに過失があったことは明らかである。 (ｲ)被告コムネット原告コンセプトが主張するような事実は否認する。 被告コムネットは，ファモティクのライセンサーであった原告アシュラの許諾を得て，プログラムの複製物の販売を行っており，原告アシュラから，から部分が削除されている旨のAshlar-VellumGraphiteAdditions説明を受けている。 実際，のメニュー画面にはサーフェスがない上，Ashlar-VellumGraphite- 41 -既存のソフトウェアの実行環境では，サーフェス（表面加工用）機能の呼出しはできない。また，被告コムネットが原告アシュラから提供を受けたの英文マニュアルにも，これを基に被告コムAshlar-VellumGraphiteネットが作成した日本語のマニュアルにも，サーフェス機能の説明は記載され ネットが原告アシュラから提供を受けたの英文マニュアルにも，これを基に被告コムAshlar-VellumGraphiteネットが作成した日本語のマニュアルにも，サーフェス機能の説明は記載されていない。 さらに，被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載３，５，６のソフトウェアの複製について，ファモティクの許諾を得ていたところ，その後，コードのプログラム著作権がファモティクVellum3.0から第三者に移転されるような合意がされたこと等について，何ら知らされていなかった。 以上のとおりであり，仮に，ファモティクがコードについVellum3.0てプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権を有しており，かつ，原告コンセプトがそれらの著作権を譲り受けたため，被告コムネットによる同目録記載１～３，５，６のソフトウェアの複製等が原告コンセプトの著作権を侵害するとしても，被告コムネットに過失はない。 (7)争点(7)（別紙「原告コンセプト商品目録」記載の各ソフトウェア及びそのマニュアルは，コード及びコードのプログラム著作権Vellum2.7Extensionsを侵害するものであるか）についてア侵害の成否(ｱ)原告アシュラａ前記(3)ア(ｳ)のとおり，コードは，本件修正契約に基づVellum3.0き，コードに依拠して，これを３２ビット化することによVellum2.7Vellum2.7Vellum2.7って開発されたプログラムであるから，コード（basecodeExtensionsVellum3.0Additions）及びコードは，コードからを除外したものとして特定される。 別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，い- 42 -ずれもコードを複製又は翻案して制作さ Additions）及びコードは，コードからを除外したものとして特定される。 別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，い- 42 -ずれもコードを複製又は翻案して制作されたものであり，Vellum3.0原告アシュラが著作権を有するコード，コードもVellum2.7Extensions利用されているから，コード，コードに係る原告Vellum2.7Extensionsアシュラのプログラム著作権を侵害するものである。 ｂまた，原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアを販売するに際し，そのマニュアル（丙１４等）を作成して，これを上記ソフトウェアに添付して頒布している。 上記マニュアルは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの使用説明書であるから，上記ソフトウェアに搭載されたコードに依拠してこれを改変したものであり，また，Vellum3.0コードは，コード及びコードを複製，Vellum3.0Vellum2.7Extensions翻案したものであるから，結局，上記マニュアルは，コーVellum2.7ド及びコードを翻案したものである。 Extensionsしたがって，原告アシュラの許諾を得ることなく，原告コンセプトが上記マニュアルを作成して，これを頒布することは，原告アシュラがコード，コードについて有する複製権，翻案権Vellum2.7Extensionsや，上記マニュアルについて有する二次的著作物利用権（複製物譲渡権）を侵害する。 (ｲ)原告コンセプト前記(3)ア(ｱ)のとおり，コードは，１６ビットオVellum3.0Vellum2.7リジナルコードとは全く異なる３２ビットアプリケーションソフトウェアであり，コ (ｲ)原告コンセプト前記(3)ア(ｱ)のとおり，コードは，１６ビットオVellum3.0Vellum2.7リジナルコードとは全く異なる３２ビットアプリケーションソフトウェアであり，コードに依拠して開発されたものではないから，Vellum2.7別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアには，コードもコードも搭載されていない。 Vellum2.7Extensionsまた，仮にコードがコードに依拠して開発されVellum3.0Vellum2.7ていたとしても，コードは平成８年に開発されたプログラムVellum3.0- 43 -であり，その後，現在までに基本的な内容プログラムコードが大きく創作的に改変された結果，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアは，既にとは同一性の範囲を超えた別個の製品Vellum3.0として認識されるに至っている。したがって，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアは，コード，コVellum2.7Extensionsードのプログラム著作権を侵害するものではない。 イ差止めの必要性(ｱ)原告コンセプト原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のソフトウェアの販売を平成１７年９月１５日に開始したことから，同目録記載１，２のソフトウェア及びそれらのマニュアルについては，その前日（同月１４日）に販売を中止しており，その後，同目録記載１，２のソフトウェア及びそれらのマニュアルを販売していない。 したがって，同目録記載１，２のソフトウェア及びそれらのマニュアルについて，販売等の差止請求は認められない。 (ｲ)原告アシュラ原告コンセプトのホームページ（丙２）上の販売履歴を見ても，平成１７年９月１４日に別紙「原告コンセプト商品目 ア及びそれらのマニュアルについて，販売等の差止請求は認められない。 (ｲ)原告アシュラ原告コンセプトのホームページ（丙２）上の販売履歴を見ても，平成１７年９月１４日に別紙「原告コンセプト商品目録」記載１，２のソフトウェア及びそれらのマニュアルの販売等を中止した旨の記載はなく，原告コンセプトが主張するとおり，実際にこれらの販売を中止したのか確認することができない。 (8)争点(8)（商標権侵害）についてアコンセプト商標権１，２の侵害(ｱ)原告コンセプトａ被告コムネットは，原告コンセプトに無断で，別紙「被告コムネット商品目録」記載１の商品に別紙標章目録記載２の標章を，別紙「被- 44 -告コムネット商品目録」記載２の商品に別紙標章目録記載１，２の標章をそれぞれ付して販売し，電気通信回線を通じて提供している。 ｂ別紙標章目録記載１の標章は，「」と「」の英文ASHLARVELLUM字から成る標章とその英文字の間の「－」記号から構成されているところ，これにより一連に「アシュラベラム」の自然的称呼が生じる。 他方，コンセプト商標１からも「アシュラベラム」の自然的称呼が生じるから，両者は「アシュラベラム」の称呼を同一にする類似の商標である。 よって，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６の商品及びそのマニュアル（使用説明書），パンフレットに別紙標章目録記載１の標章を使用することは，コンセプト商標権１を侵害するものである。 ｃ別紙標章目録記載２の標章は，「ドラフティング」と「アシスタント」の文字から成る標章とその文字の間の「・」記号から構成されているところ，これにより一連に「ドラフティングアシスタント」の自然的称呼が生じる。 他方，コンセプト商標２からも「ドラフティングアシスタント」の自然的称呼が生じるから，両者は「ドラ 号から構成されているところ，これにより一連に「ドラフティングアシスタント」の自然的称呼が生じる。 他方，コンセプト商標２からも「ドラフティングアシスタント」の自然的称呼が生じるから，両者は「ドラフティングアシスタント」の称呼を同一にする類似の商標である。 よって，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６の商品及びそのマニュアル（使用説明書），パンフレットに別紙標章目録記載２の標章を使用することは，コンセプト商標権２を侵害するものである。 ｄ被告コムネットの主張に対する反論(a)別紙標章目録記載２の標章は，ソフトウェアの機能を指すものではなく，被告コムネットも，同標章を「製図」，「補助者」の意味で使用しているものではない。被告コムネットによる同標章の使用は，商標としての使用にほかならない。 - 45 -(b)先使用権についてについては，ファモティクが日本国内での独占的販売Vellum3.0権を与えられていたため，原告アシュラにはの販売実績Vellum3.0が存在しない。したがって，原告アシュラが別紙標章目録記載１，２の各標章について先使用権を有することはあり得ない。 (c)商標法３９条による特許法１０４条の３の準用について①商標法３条１項３号，４条１項１６号についてＣＡＤソフトウェアの機能表示として，一般に「製図」，「補助者」という用語が使用されている事実はないから，コンセプト商標２が機能表示であるとか，商品の品質を表示するものであるということはできない。 ②商標法４条１項１０号，１５号について原告アシュラは我が国において「」，「」，AshlarVellum「」，「･」，「」なAshlarVellumAshlarVellumASHLARVELLUMどの標章を使用したことがないから，これら て「」，「」，AshlarVellum「」，「･」，「」なAshlarVellumAshlarVellumASHLARVELLUMどの標章を使用したことがないから，これらの標章が原告アシュラの商品，役務を表示するものとして周知になっていたということはできないし，コンセプト商標１が原告アシュラの業務に係る商品又は役務と混同を生じさせるおそれがあるということもできない。 ③商標法４条１項１１号についてコンセプト商標１は，アシュラ商標と類似しない。 ④商標法４条１項１５号について原告アシュラは，我が国において「」というASHLARVELLUM標章を用いた商品販売をしていなかったのであるから，原告コンセプトがコンセプト商標１を使用して商品販売をしても，原告アシュラの製品と混同を生じるおそれはない。 - 46 -⑤商標法４条１項７号，１９号について原告コンセプトは，コンセプト商標１について，原告アシュラの信用にただ乗りするなどの不正な目的をもって取得したものではない。 (ｲ)被告コムネットａ被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアについて，これを記録媒体（ＣＤ－ＲＯＭ）に複製し，マニュアルを同梱して購入者宛に宅配便で送付するという方法で販売しているのみであり，これらのプログラムを自動公衆送信したことはないし，また，その予定もない。 ｂ(a) 被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載２の商品を販売しており，ホームページ上でも「」Ashlar-VellumGraphiteという標章を使用しているが，別紙標章目録記載１の標章を単独で付したＣＡＤソフトウェアは販売していない。 (b) 被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載３のソBOX Graphiteという標章を使用しているが，別紙標章目録記載１の標章を単独で付したＣＡＤソフトウェアは販売していない。 (b) 被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載３のソBOX-VellumReferenceフトウェアのマニュアル（乙３３）中，「」において，「当製品は，を核に作成されていManualAshlar-Vellumます。」，「はの登録商標です。」などのAshlar, VellumAshlarInc.態様で別紙標章目録記載１の標章を使用していたが，現在，同マニュアルは使用していない。 (c) 別紙「被告コムネット商品目録」記載５，６のソフトウェアのマニュアル（乙３５）において，追加アイコンマニュアルの説明文中に，画面のコピーとして「」の表記がされている箇所AshlarVellumが一つだけ存在したが，被告コムネットは，現在，同マニュアルを使用していない。 ｃ被告コムネットは，ソフトウェアの機能（「ドラフティング」は- 47 -「製図」，「アシスタント」は「補助者」の意味をそれぞれ有するものである。）を表示するものとして，別紙標章目録記載２の標章を使用しており，商標として使用しているのではない。 ｄその他，以下の理由から，被告コムネットによるコンセプト商標権１，２の侵害は認められない。 (a)先使用権原告アシュラは，コンセプト商標権１，２の登録出願（平成１６年１１月２日）前から，代理店であるファモティクを通じて，日本国内において，ＣＡＤソフトウェアに関し，「・」，AshlarVellum「」，「」，「アシュラ・べラム」，Ashlar-VellumASHLAR-VELLUM「」，「ドラフティング・アシスタント」等のコンDraftingAssistantセプト ellum「」，「」，「アシュラ・べラム」，Ashlar-VellumASHLAR-VELLUM「」，「ドラフティング・アシスタント」等のコンDraftingAssistantセプト商標１，２と同一又は類似の標章（以下，これらの標章をまとめて「原告アシュラ使用標章」という。）を使用してきた。 原告コンセプトによるコンセプト商標権１，２の出願（平成１６年１１月２日）当時，原告アシュラが日本国内においてアシュラ・ベラム製品を販売し始めてから既に約１３年を経過しており，原告アシュラ使用標章は，原告アシュラが販売する商品を表すものとして，ソフトウェア業界において広く認識されていた。 したがって，原告アシュラは，原告アシュラ使用標章（別紙標章目録記載１，２の標章を含む。）について先使用権（商標法３２条１項）を有しているところ，被告コムネットは，原告アシュラの輸入・販売代理店であるから，原告アシュラの先使用権を援用する。 (b)商標法３９条による特許法１０４条の３の準用コンセプト商標権１，２は，次のとおり，商標法３条１項３号，４条１項７号，１０号，１１号，１５号，１６号，１９号に違反する無効理由があり，商標法３９条による特許法１０４条の３の準用- 48 -により，原告コンセプトは，被告コムネットに対し，その権利を行使することができない。 ①商標法３条１項３号コンセプト商標２は，「製図」及び「補助者」の各意味を有する「」及び「」の各文字及びこれらの表音を「ドDraftingAssistantラフティングアシスタント」，「」と普通に用いDraftingAssistantられる方法で書して成るもので，「製図するときの補助となるもの」の意味合いを容易に認識させるものである。また，コンピュータを利用して行う設計用ソフトウェ 通に用いDraftingAssistantられる方法で書して成るもので，「製図するときの補助となるもの」の意味合いを容易に認識させるものである。また，コンピュータを利用して行う設計用ソフトウェアにおいて有する機能として，設計製図の助けとなるものを「ドラフティングアシスタント機能」と称して使用されていることから，このような商標を「コンピュータを利用して行う設計用ソフトウェア」に使用しても，単に商品の品質を表示するにすぎず，自他商品の識別標識としての機能を果たすものとはいえない。 したがって，コンセプト商標権２は，商標法３条１項３号，４６条１項１号に該当し，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。 ②商標法４条１項１０号前記(a)のとおり，コンセプト商標１，２は，その出願（平成１６年１１月２日）前から我が国において周知性を有していた原告アシュラ使用標章と同一又は類似のものであり，また，原告アシュラ使用標章と同様，ＣＡＤソフトウェアに関して使用されるものである。 したがって，コンセプト商標権１，２は，商標法４条１項１０号，４６条１項１号に該当し，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。 - 49 -③商標法４条１項１１号アシュラ商標権は，コンセプト商標権１，２の出願日（平成１６年１１月２日）より前である平成８年７月３１日に登録査定（登録番号３１７４４０７号）を受けている（乙７）。 コンセプト商標１は，原告アシュラを示す固有名詞「アシュラ／」と，原告アシュラがＣＡＤソフトウェアに付してASHLAR使用し，かつ，日本国内において登録を受けているアシュラ商標と同一又は極めて類似する「ベラム／」から成る。 VELLUM上記のとおり，「アシュラ／」は固有名詞であり，ASHLARそれ自体では商標登録の要件 日本国内において登録を受けているアシュラ商標と同一又は極めて類似する「ベラム／」から成る。 VELLUM上記のとおり，「アシュラ／」は固有名詞であり，ASHLARそれ自体では商標登録の要件を満たさないから，コンセプト商標１においては，「アシュラ／」よりも「ベラム／ASHLAR」の方が識別力を持つ部分である。 VELLUMしかるところ，「ベラム／」とアシュラ商標は，片VELLUM仮名部分については全く同一であり，英文字部分も一部が大文字か全部が大文字かが異なるのみで，それ以外のスペル（外観），称呼ともに同一であるから，コンセプト商標１はアシュラ商標に類似するというべきである。 そして，コンセプト商標１とアシュラ商標は，いずれも第９類を指定商品とするものであり，同一であるから，コンセプト商標権１は，商標法４条１項１１号，４６条１項１号に該当し，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。 ④商標法４条１項１５号コンセプト商標１は，原告アシュラを示す「／アシASHLARュラ」とアシュラ商標と類似の「／ベラム」から成るVELLUMから，「原告アシュラのソフトウェア」を示すものにほVellumかならず，少なくとも需要者が原告アシュラの商品であると受け- 50 -取るおそれがあることは明白である。 また，コンセプト商標２は，その出願（平成１６年１１月２日）前から，原告アシュラが継続して使用していた標章であり，正確な図面を引くのに必要な補助線とスナップの種類がリアルタイムに画面上に表示されるという原告アシュラの商品の機能を示すものとして定着していた。したがって，原告コンセプトの商品にこの標章が用いられた場合，需要者が原告アシュラの商品と誤認するおそれがあることは明白である。 以上のとおり，コンセプト商標１ の機能を示すものとして定着していた。したがって，原告コンセプトの商品にこの標章が用いられた場合，需要者が原告アシュラの商品と誤認するおそれがあることは明白である。 以上のとおり，コンセプト商標１，２は，いずれも原告アシュラの業務に係る商品と混同を生じるおそれのある商標に該当するから，商標法４条１項１５号，４６条１項１号に該当し，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。 ⑤商標法４条１項１６号前記①のとおり，コンセプト商標２は，単に商品の品質，機能を表示するにすぎないものであるところ，これが「コンピュータを利用して行う設計用ソフトウェア」以外の商品に使用されるときは，商品の品質の誤認を生じさせるおそれがあるから，商標法４条１項１６号，４６条１項１号に該当し，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。 ⑥商標法４条１項７号，１９号コンセプト商標１，２がいずれも原告アシュラ使用標章と同一又は類似であること，原告アシュラ使用標章がコンセプト商標権，１，２の出願（平成１６年１１月２日）前に既に我が国において周知性を有していたことは前記のとおりである。 原告コンセプトは，上記の事情を知りながら，既に周知性を得ている原告アシュラの商品と混同させ，不正に利益を得る目的で，- 51 -コンセプト商標権１，２の出願をしたものである。 したがって，コンセプト商標権１，２は，商標法４条１項７号，１９号，４６条１項１号に該当し，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。 (c)権利濫用アシュラジャパンは，コンセプト商標１，２と同一の構成の商標（乙２２，２３）について，平成８年に商標権（順に登録番号第３１７４４０５号，第３２１９９６５号）を取得し，これをファモティクに譲渡していたが，この商標権は，原告アシュラの代理店ない 一の構成の商標（乙２２，２３）について，平成８年に商標権（順に登録番号第３１７４４０５号，第３２１９９６５号）を取得し，これをファモティクに譲渡していたが，この商標権は，原告アシュラの代理店ないしその１００％子会社としての立場において取得されたもので，原告アシュラとファモティクとの間の販売代理店契約（甲１）６条(a)によれば原告アシュラに帰属すべきものであるから，販売代理店契約が終了すれば，当然，原告アシュラに返還（抹消登録に代えて移転登録）されるべきものであった。 それにもかかわらず，原告コンセプトは，上記の事情を知りながら，上記各商標権について，破産廃止決定の確定により清算手続中（ただし，清算人は不在）であったファモティクを相手方として不使用取消審判請求をし（乙２４の１，乙２５の１），その取消しの審決（乙２４の７，乙２５の６）を得た上，上記各商標と構成を同一にするコンセプト商標１，２について商標登録出願をし，その登録を受けたものである。 上記のようなコンセプト商標権１，２の取得経緯に照らせば，原告コンセプトが被告コムネット（原告アシュラのライセンシー）に対し，コンセプト商標権１，２を行使することは，権利の濫用として許されないというべきである。 ｅ被告コムネットの無過失- 52 -仮に，被告コムネットにおいて，コンセプト商標権１，２を侵害した事実が認められるとしても，コンセプト商標権１，２の商標公報が発行されたのはいずれも平成１７年１１月２９日であり，少なくともそれ以前の被告コムネットの行為については過失が推定されないし，実際にも，被告コムネットには過失がなかったというべきである。 イアシュラ商標権の侵害(ｱ)原告アシュラａ原告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害(a)原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品 も，被告コムネットには過失がなかったというべきである。 イアシュラ商標権の侵害(ｱ)原告アシュラａ原告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害(a)原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６VellumCADMacのソフトウェア又はその包装，広告に「」，「」等のように「」の文字を含む標章（以下「原告コンVellumVellumセプト標章１」という。）及び「」の標章（以下ASHLARVELLUM「原告コンセプト標章２」という。）を付して頒布し，その情報をインターネット（電磁的方法）で提供している。 (b)別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，いずれも電子計算機用プログラムであるから，アシュラ商標権の指定商品（電子応用機械器具及びその部品）に属する。 (c)原告コンセプト標章１は，「」の文字を含む標章であるとVellumころ，その標章としての要部は「」の部分にあり，これからVellum「ベラム」の称呼が生じるから，アシュラ商標とは外観，称呼，観念のすべてにおいて類似する。したがって，原告コンセプト標章１は，アシュラ商標に類似するものである。 原告コンセプト標章２（「」）は，「切石」，ASHLARVELLUM「張付け石」等の意味を有する「」という語と，「ベラムASHLAR革」，「ベラム紙（子牛・子羊などの皮をなめして作った上質の皮紙）」等の意味を有する「」という語から成る結合標章でVELLUM- 53 -あり，前半の「」の部分からは「アシュラ」の称呼が生じ，ASHLARかつ，「切石」，「張付け石」等のほか，「阿修羅」という観念が生じる。また，後半の「」という部分からは「ベラム」とVELLUMいう称呼が生じ，かつ，「ベラム革」，「ベラム紙（子牛・子羊な LARかつ，「切石」，「張付け石」等のほか，「阿修羅」という観念が生じる。また，後半の「」という部分からは「ベラム」とVELLUMいう称呼が生じ，かつ，「ベラム革」，「ベラム紙（子牛・子羊などの皮をなめして作った上質の皮紙）」等の観念が生じる。 そして，「」の語がＣＡＤソフトウェア業界でASHLARVELLUM使用される場合，「」の部分からは，ＣＡＤソフトウェアASHLARメーカーとして広く知られている原告アシュラの商号の略称である「」,「」（アシュラ）の観念が生じ，「」AshlarASHLARVELLUM（ベラム）の部分からは，原告アシュラのＣＡＤソフトウェアに使用される商標（アシュラ商標）として広く知られている「」，Vellum「」（ベラム）の観念が生じるから，原告コンセプト標章VELLUM２の要部は，「」（ベラム）の部分である。 VELLUMアシュラ商標（「ベラム」と「」の文字を上下２段に横書Vellumきして成るもの）と原告コンセプト標章２の要部のいずれからも「ベラム」の称呼が生じるから，称呼上は全く同一である。また，「」と「」とでは，第２文字以下が大文字か小文字VELLUMVellumかという相違があるだけで，その他の点はすべて同一であるから，両者は，外観上も酷似する。さらに，上記のとおり，「」VELLUMという標章から，原告アシュラの商品（ＣＡＤソフトウェア）に使用する商標としての「」の観念が生じる。 Vellum以上のとおり，原告コンセプト標章２（「」）ASHLARVELLUMとアシュラ商標は，外観，称呼，観念のすべての点において酷似する。 (d)したがって，原告コンセプトが，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの広告に原告コンセプト標章１ LLUMとアシュラ商標は，外観，称呼，観念のすべての点において酷似する。 (d)したがって，原告コンセプトが，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの広告に原告コンセプト標章１及び- 54 -２を付して頒布し，その情報をインターネット（電磁的方法）で提供する行為は，アシュラ商標権の侵害行為に該当する（商標法３７条１号）。 よって，原告アシュラは，商標法３６条１項，２項に基づき，原告コンセプトに対し，上記侵害行為の差止め並びに原告コンセプト標章１，２を付した広告の廃棄及び原告コンセプトのホームページからの削除を求める。 また，原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアにアシュラ商標に類似する標章を付した広告等をしてアシュラ商標権を侵害したものであるところ，原告コンセプトがアシュラ商標権の侵害行為を行うにつき，少なくとも過失があることは明らかであるから，原告コンセプトは，これによって原告アシュラが受けた後記の損害を賠償する責任を負う。 ｂ原告コンセプトは，原告コンセプト標章２について，コンセプト商標１を使用したものである旨主張するが，コンセプト商標権１は，次のとおり，無効審判により無効とされるべきものであり，正当な商標権の行使ということはできないから，原告コンセプトの上記主張は失当である。 (a)商標法４条１項１１号該当コンセプト商標権１（平成１６年１１月２日出願）は，アシュラ商標権（平成５年９月１６日出願）の後願に該当するところ，上記のとおり，コンセプト商標１はアシュラ商標に類似し，両商標の指定商品も同一であるから，コンセプト商標権１は，商標法４条１項１１号に該当するものとして，同法４６条１項１号により無効にされるべきである。 (b)商標法４条１項８号，１０号該当又は１５号 商標の指定商品も同一であるから，コンセプト商標権１は，商標法４条１項１１号に該当するものとして，同法４６条１項１号により無効にされるべきである。 (b)商標法４条１項８号，１０号該当又は１５号該当- 55 -「」，「」の各標章及びこれらの標章の結合から成AshlarVellumる「・」，「」という標章は，コンセプAshlarVellumAshlarVellumト商標権１の登録出願日（平成１６年１１月２日）以前において既に原告アシュラの開発に係るＣＡＤソフトウェアに使用する商標として，諸外国のみならず我が国においても周知ないし著名となっていた。 このことは，コンセプト商標権１の登録出願に対する特許庁審査官の拒絶理由通知において，「この商標登録出願に係る商標は，米国アシュラ社（テキサス州オースティンリサーチ・ブルバード所在）がソフトウエアに使用して著名な商標の「アシュラベラム」「」の文字を書してなるものですから，これをそASHLARVELLUMの指定商品に使用するときは，恰も前記会社の生産，販売または取扱に係る商品であるかのように，商品の出所について混同を生じさせるおそれがあるものと認めます。したがって，この商標登録出願に係る商標は，商標法第４条第１項第１５号に該当します。」と記載されていること（乙１９の１）に照らしても明らかである。 したがって，原告コンセプト商標権１は，商標法４条１項１５号に該当するほか，上記拒絶理由で述べられているとおり，「アシュラベラム」，「」の文字を書して成る商標が原告ASHLARVELLUMアシュラの商標として著名である以上，同項１０号にも該当する。 また，原告アシュラの略称である「」，「」が著名ASHLARAshlarである以上，この略称を含む「」，「アシュラ VELLUMアシュラの商標として著名である以上，同項１０号にも該当する。 また，原告アシュラの略称である「」，「」が著名ASHLARAshlarである以上，この略称を含む「」，「アシュラベASHLARVELLUMラム」の文字を書して成る商標が同項８号に該当することは明らかである。 したがって，コンセプト商標権１は，商標法４６条１項１号により無効にされるべきものである。 - 56 -(c)商標法４条１項７号，１９号該当ファモティクは，製品の我が国における販売代理店にすVellumぎず，我が国において，自ら製品に関する商標権を取得し，Vellum又はその子会社（アシュラジャパン）にこれを取得させる権限がなかったにもかかわらず，平成８年７月３１日，コンセプト商標１と全く同一の構成の商標（片仮名「アシュラベラム」とアルファベット「」とを上下２段に横書きして成る，登録第３ASHLARVELLUM１７４４０５号商標）を原告アシュラに無断でアシュラジャパンに不正に取得させ，その後（平成９年４月ころ），アシュラジャパンからその商標権の譲渡を受けた。 ファモティクは，破産宣告（平成１６年４月９日）の際，破産管財人や原告アシュラに登録第３１７４４０５号商標の存在を告知し，これを原告アシュラに譲渡する義務があった（パリ条約６条の７(1)，商標法５３条の２参照）にもかかわらず，これを怠ったため，原告アシュラは，ファモティクから，同商標権の移転を受ける機会を奪われた。 さらに，原告コンセプトは，ファモティクの事業の承継者として，上記の事情を知悉しながら，ファモティクが破産宣告を受けて間もない平成１６年１１月２日，登録第３１７４４０５号商標と構成を同一にするコンセプト商標権１について登録出願に及んだ上，その出願の直後（同月９日） 情を知悉しながら，ファモティクが破産宣告を受けて間もない平成１６年１１月２日，登録第３１７４４０５号商標と構成を同一にするコンセプト商標権１について登録出願に及んだ上，その出願の直後（同月９日），登録第３１７４４０５号商標の不使用取消審判を請求し（取消２００４－３１４３４），特許庁を欺いて送達制度を悪用して（不適法な送達場所で，送達受領権限のない者に審判請求書，審決等の送達を受けさせて），同商標の不使用取消審決（平成１７年２月２２日）を得ている。 原告コンセプトが上記の経緯でコンセプト商標権１の出願（平成- 57 -１６年１１月２日）に及んだのは，その当時，我が国のみならず米国，ドイツ，スイス，フランス，オランダ，ベルギー等の諸外国でも広く知られ，名声を確立していた「・」，「アシュAshlarVellumラ・ベラム」，「」，「アシュラベラム」の標章のAshlarVellum信用にただ乗りしようとしたためであり，このような行為に基づくコンセプト商標権１は，国際商道徳に反するもので，公正な取引秩序を乱すのみならず，国際信義に反し，公の秩序を害するものである。 以上のとおり，コンセプト商標権１は，公序良俗を害する商標として，商標法４条１項７号に違反して登録されたものであり，また，原告アシュラの信用にただ乗りするという不正の目的をもって使用することを意図して出願され，登録されたものであるから，同項１９号にも該当する。したがって，コンセプト商標権１については，商標法４６条１項１号により無効にされるべきである。 ｃ原告アシュラがアシュラ商標権をにVellumInvestmentPartnersLLC譲渡した事実は否認する。 また，原告アシュラ及び被告コムネット（アシュラ商標の通常使用権者）は，日本国内においてアシ シュラ商標権をにVellumInvestmentPartnersLLC譲渡した事実は否認する。 また，原告アシュラ及び被告コムネット（アシュラ商標の通常使用権者）は，日本国内においてアシュラ商標を継続的に使用しており，アシュラ商標の登録が不使用取消審判請求により取り消されるおそれはない。 (ｲ)原告コンセプトVellumａ原告アシュラは，平成２０年１２月，アシュラ商標権をに譲渡した。 InvestmentPartnersLLCｂ原告アシュラは，平成１６年９月１０日にアシュラ商標権を取得したが，その後，日本国内においてアシュラ商標を使用していないため，原告コンセプトは，平成２１年４月２７日，アシュラ商標権について，- 58 -不使用取消審判の請求をしており，今後，アシュラ商標権の登録が取り消される可能性が高い。 このような商標権に基づく原告アシュラの請求は，権利の濫用として許されない。 ｃ原告コンセプトは，「」の文字を含む標章（原告コンセプトVellum標章１）を使用して原告コンセプトの製品の広告をしたことはない。 ｄ原告コンセプト標章２（）を「」とASHLARVELLUMASHLAR「」に分けることはできないから，アシュラ商標と原告コンVELLUMセプト標章２が類似しているということはできない。 (9)争点(9)（原告コンセプトの損害）についてア原告コンセプトの損害額(ｱ)原告コンセプトａ著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項）(a)被告コムネットは，コード及びそのマニュアルの無断Vellum3.0複製をして利益を上げていることから，被告コムネットの売上げを基礎に原告コンセプトの損害額を算定する。 (b)原告コンセプトがコードのプログラム著作権及びマニVellum3 Vellum3.0複製をして利益を上げていることから，被告コムネットの売上げを基礎に原告コンセプトの損害額を算定する。 (b)原告コンセプトがコードのプログラム著作権及びマニVellum3.0ュアルの著作権の譲渡を受けた平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げは，以下のとおり，合計８１１２万９３５５円である。 ①同目録記載１のソフトウェア（平成１９年１２月以降）８０６万８７２４円②同目録記載２のソフトウェア（平成１７年９月以降）２４０４万８６８７円③同目録記載３のソフトウェア（平成１６年５月以降）- 59 -２７３３万４９５４円④同目録記載４～６のソフトウェア（平成１６年１０月以降）２１６７万６９９０円また，上記の売上額及び販売期間を参考にして，平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日まで（１５か月間）の別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げを推計すると，以下のとおり，合計５８３５万９８５５円となる。 ①同目録記載１のソフトウェア３０２５万７７１５円②同目録記載２のソフトウェア１１６３万６４６０円③同目録記載３のソフトウェア８７２万３９１０円④同目録記載４～６のソフトウェア７７４万１７７０円以上を合計すると，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げ（平成１６年５月１日から平成２１年６月３０日まで）は，合計１億３９４８万９２１０円となる。 (c)被告コムネットの売上げのうち７０％程度が利益になっていると考えられるから，被告コムネットが上記ソフトウェアの販売により得た利益は，上記売上額に７０％を乗じた９７６４万２４４７円であり，これが原告コンセプトの損害と推定される。 よっ 度が利益になっていると考えられるから，被告コムネットが上記ソフトウェアの販売により得た利益は，上記売上額に７０％を乗じた９７６４万２４４７円であり，これが原告コンセプトの損害と推定される。 よって，原告コンセプトは，被告コムネットに対し，上記損害９７６４万２４４７円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年７月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 ｂ商標権侵害による損害（商標法３８条１項，３項）(a)商標法３８条１項による損害額被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェア及びそのマニュアル，パンフレットにコンセプト商- 60 -標１，２に類似する別紙標章目録記載１，２の標章を付して販売したことによって，原告コンセプトの市場での地位を脅かし，原告コンセプトのブランド価値の低下や，需要者の間に誤認混同が惹起されることによる原告コンセプトの商品の販売数の減少をもたらし，更には多額の費用と労力を投入して市場で獲得した原告コンセプトの商品のブランド力を損耗ないし希釈させたから，原告コンセプトの損害額は，被告コムネットの売上げを基礎に算定する。 コンセプト商標１，２が登録された平成１７年１０月２８日の後である同年１１月１日から平成２０年３月３１日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げは，合計５３５４万５５１１円であり，平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日まで（１５か月間）の別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの推定売上額は，上記ａ(b)のとおり，合計５８３５万９８５５円である。したがって，平成１７年１１月１日から平成２１年６月３０日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げは，合計１億 は，上記ａ(b)のとおり，合計５８３５万９８５５円である。したがって，平成１７年１１月１日から平成２１年６月３０日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げは，合計１億１１９０万５３６６円となる。 平成１８年５月１日から平成２０年３月３１日までの原告コンセプトの利益率は，平均して６８.３０％であるから，原告コンセプトの損害は，商標法３８条１項により，上記売上額に利益率６８.３０％を乗じた７６４３万１３６４円と推定される。 原告コンセプトは，被告コムネットに対し，上記損害の一部請求として，２０００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年７月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 (b)商標法３８条３項による損害額- 61 -仮に，商標法３８条１項に基づく損害額の主張が認められないとしても，原告コンセプトは，予備的に商標法３８条３項に基づく損害額の主張をする。 コンセプト商標１，２は，原告コンセプトの開発した２次元あるいは３次元ＣＡＤソフトウェアを示すものとして著名であり，自他識別力が強いものである。また，ソフトウェアの性能や機能は，通常，購入時に使用して確認することができないため，口コミ，ブランドなどを頼りに購入するのが一般的であるから，商品の売上げに占めるブランド力は高く評価することができる。 したがって，本件におけるコンセプト商標１，２の使用料率は，少なく見積もっても１５％を下ることはないから，平成１７年１１月１日から平成２１年６月３０日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（商標権侵害）による原告コンセプトの損害額は，以下のとおり１６７８万５８０４円と推定される。 １億１１９０万５３６６円×１５％＝１６７８万５８０４円ｃ ト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（商標権侵害）による原告コンセプトの損害額は，以下のとおり１６７８万５８０４円と推定される。 １億１１９０万５３６６円×１５％＝１６７８万５８０４円ｃ弁護士費用本件著作権に基づく差止請求事件並びに本件著作権侵害及び本件商標権侵害に基づく損害賠償請求事件と相当因果関係のある弁護士費用は，少なくとも５００万円を下ることはない。 よって，原告コンセプトは，被告コムネットに対し，５００万円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年７月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 (ｲ)被告コムネットａ著作権侵害，商標権侵害による損害(a)平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日までの期間にお- 62 -ける別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェアの売上げが８０６万８７２４円，同目録記載２のソフトウェアの売上げが２４０４万８６８７円，同目録記載３のソフトウェアの売上げが２７３３万４９５４円，同目録記載５，６のソフトウェアの売上げが合計２１６７万６９９０円であったこと（なお，被告コムネットは，同目録記載４のソフトウェアは販売していない。）は認める。 なお，前記(8)ア(ｲ)ｅのとおり，コンセプト商標権１，２の商標公報が発行された平成１７年１１月２９日以前については被告コムネットの過失が推定されず，実際，被告コムネットには過失がなかったというべきであるから，同日までの商標権侵害に基づく損害賠償請求をすることはできない。そして，平成１７年１０月２８日（コンセプト商標権１，２の登録日）から同年１１月２９日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェアの売上げは４本（税込み２７万４２６０円），同目録記載２のソフトウェアの売上げは２６本（ コンセプト商標権１，２の登録日）から同年１１月２９日までの別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェアの売上げは４本（税込み２７万４２６０円），同目録記載２のソフトウェアの売上げは２６本（税込み１１４万７９１２円）である。 平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日まで（１５か月間）の上記各ソフトウェア（ただし，同目録記載４のソフトウェアを除く。）の売上げが合計５８３５万９８５５円であったことは否認する。同期間における同目録記載１のソフトウェアの売上げは１６８０万７８００円，同目録記載２のソフトウェアの売上げは５９２万３２５０円，同目録記載３，５，６のソフトウェアの売上げは合計３８万９０００円である。 (b)別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアについて，仮にに係るプログラム著作権の侵害が認Additionsめられるとしても，これらのソフトウェアは，いずれも３次元に関AdditionsAdditionsするを利用することができないものであるから，- 63 -の存在とこれらのソフトウェアの購入動機との間に何ら関係がない。 また，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，３，５，６のソフトウェアは，いずれも包装設計用プログラムであり，原告コンセプトの販売するソフトウェアとは競合関係になく，被告コムネットの上記各ソフトウェアの販売によって，原告コンセプトによるソフトウェア販売の機会を喪失させたわけではない。 したがって，本件において，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアの販売による損害について，著作権法１１４条２項の推定は覆滅される。 (c)仮に，本件において別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアの販売による損害に著作権法１１４条２項が適用されると 害について，著作権法１１４条２項の推定は覆滅される。 (c)仮に，本件において別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアの販売による損害に著作権法１１４条２項が適用されるとしても，原告コンセプトが主張する被告コムネットの利益率（約７０％）は過大である。すなわち，著作権法１１４条２項に規定する「利益」は粗利益ではなく，それ以外の経費（包装費，運送費，保管費，保険費用等やそれ以外の販売費及び売上額に応じて増減する性質を有する一般管理費等）も控除されるべきであり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェア１本当たりの実際の平均販売価格及び販売利益は，次のとおりである。 ①別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェア平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで平均販売価格２５万２１４８円，販売利益９万８７３１円平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日まで平均販売価格２７万５５３８円，販売利益３万０８０９円②同目録記載２のソフトウェア平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで- 64 -平均販売価格３万９８１５円，販売利益８３１５円平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日まで平均販売価格４万４８７３円，販売利益９７３２円③同目録記載３，５，６のソフトウェア平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで平均販売価格１８万８５０７円，販売利益２万６２５２円平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日まで平均販売価格１９万４５００円，販売利益８万３４７５円また，損害額の算定に当たっては，の寄与度として上Additions記(b)のような事情が斟酌されるべきであるほか，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア１本当たりの粗利益が２万２３０２円であるか 当たっては，の寄与度として上Additions記(b)のような事情が斟酌されるべきであるほか，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア１本当たりの粗利益が２万２３０２円であるから（甲６５），これを超えることになるような損害額を著作権法１１４条２項の規定により請求することはできないというべきである。 (d)別紙標章目録記載１，２の標章に原告コンセプトを出所とする顧客吸引力はなく，同標章は被告コムネットの売上げに全く寄与していないから，仮に商標権侵害が認められたとしても，商標法３８条３項を適用すべきではない。 また，商標法３８条３項を適用するとしても，別紙標章目録記載１，２の標章に原告コンセプトを出所とする顧客吸引力がないことや，被告コムネットの使用態様を考慮すれば，使用料は極めて低額とされるべきである。 (e)仮に著作権侵害と商標権侵害の双方が成立するとしても，著作権法１１４条２項による損害額と商標法３８条１項，３項による損害額は，いずれも同一の製品の製造販売行為に起因するものであるから，両者の損害額を合算すべきではない。 - 65 -ｂ弁護士費用否認ないし争う。 原告コンセプトの請求は過大である。 イ消滅時効の成否(ｱ)被告コムネット平成１８年２月１８日（原告コンセプトによる訴えの変更前の不法行為の終期の翌日）から同年７月２１日（原告コンセプトが請求の変更を記載した書面を裁判所に提出した平成２１年７月２２日の３年前の日）までの被告コムネットの行為については，仮に著作権又は商標権の侵害になるとしても，原告コンセプトが損害及び加害者を知った時から３年以上を経過しているから，その損害賠償請求権は，民法７２４条前段の規定により，時効により消滅している。被告コムネットは，本訴において，上記時効を援用する。 セプトが損害及び加害者を知った時から３年以上を経過しているから，その損害賠償請求権は，民法７２４条前段の規定により，時効により消滅している。被告コムネットは，本訴において，上記時効を援用する。 なお，被告コムネットが消滅時効を援用した平成１８年２月１８日から同年７月２１日までの間に被告コムネットが販売したプログラムの複製物は，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアが８８本（売上高３６２万４０００円），同目録記載３，５，６のソフトウェアが合計４２本（売上高５９３万２６５０円）である。 (ｲ)原告コンセプト争う。 (10)争点(10)（原告アシュラの損害又は損失）についてア原告アシュラの損害又は損失額(ｱ)原告アシュラａ著作権侵害による損害（著作権法１１４条２項～４項）又は損失（同条３項）(a)平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日までの原告コン- 66 -セプトのソフトウェア（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～Vellum2.7Extensions３のソフトウェア）の販売によるコード及びコードのプログラム著作権侵害による損害又は損失ⅰ著作権法１１４条２項原告コンセプトは，上記期間（平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売により，合計７４５９万３０１６円の税抜純売上げ（以下，単に「売上げ」という。）を得ている。 ソフトウェアは，一たん開発された後はＣＤ－ＲＯＭに複製して製造することが容易であり，部材費や輸送費も小さい（インターネットを通じた販売等の態様によれば部材費や輸送費が不要となる。）から，その製造及び販売に要する経費は少なく，利益率が高くなる。原告コンセプトも，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソ ターネットを通じた販売等の態様によれば部材費や輸送費が不要となる。）から，その製造及び販売に要する経費は少なく，利益率が高くなる。原告コンセプトも，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売（平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日まで）に係る粗利益率について，売上げの６８.３０％であると主張しており，当該粗利益率をもって原告アシュラの損害額を算定すべきである。 そして，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアにおいて，ドラフティング・アシスタント機能その他のコードに備わる機能及び操作性こそが重要であるとこVellum2.7ろ，同目録記載１～６のソフトウェアは，これらの各種機能及び操作性をコードから承継しており，コードがVellum2.7Vellum2.7なければ上記の各種機能及び操作性を実現することができないこと，のソースコードのうち少なくとも約６３９％がVellum3.0.のソースコードと同一であり，また，のソーVellum2.7Vellum3.0スコードに係るファイル１０７０個のうち，コード及Vellum2.7- 67 -びコードに係るものが７８６個（約７３％）も存在すExtensionsることなどからすれば，原告コンセプトの売上げに対するコード及びコードの寄与率は極めて高いものVellum2.7Extensionsである。 したがって，著作権法１１４条２項に基づき算定される原告アシュラの損害額は，６５００万円を下らないというべきである。 ⅱ著作権法１１４条３項原告コンセプトは，上記期間（平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアを２２４２本販売しているところ，上記ソフトウェア１本 ３項原告コンセプトは，上記期間（平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアを２２４２本販売しているところ，上記ソフトウェア１本当たりの使用料相当額（著作権法１１４条３項）は，侵害行為の対象となった著作物の性質，内容，価値，取引の実情のほか，侵害行為の性質，内容，侵害行為によって侵害者が得た利益，当事者の関係その他の当事者間の具体的な事情を参酌して認定されるべきである。 本件において，コード及びコードはソースVellum2.7Extensionsコードであり，原告アシュラのようなソフトウェアの開発及び販売会社がその事業活動を維持するためには，数々の営業秘密の中でも特に厳しく管理，保護されなければならない性質のものである。また，コード及びコードは，原告アシュVellum2.7Extensionsラがその開発に多大な費用及び時間を投じたもので，各種ソフトウェアへの発展可能性を有しており，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアを貫く各種機能及び操作性を基礎づけるものとして大きな顧客誘引力を有するから，その価値が高いことは明らかである。 さらに，コード及びコードは，原告アシュVellum2.7Extensions- 68 -ラが従前利用してきたもので，現在も原告アシュラ及び被告コムネットが事業活動において利用しているため，原告コンセプトがコード及びコードに係るプログラム著作権をVellum2.7Extensions侵害し，シリーズのソフトウェアを貫く各種機能及び操Vellum作性を承継するソフトウェアを販売することによって，原告アシュラ及び被告コムネットの事業活動に大きな悪影響が生じ，市場に混乱が生じている。加えて，原告 ソフトウェアを貫く各種機能及び操Vellum作性を承継するソフトウェアを販売することによって，原告アシュラ及び被告コムネットの事業活動に大きな悪影響が生じ，市場に混乱が生じている。加えて，原告コンセプトは，ファモティクから人的資源を承継した会社として，コード及びVellum2.7コードに係る著作権が原告アシュラに帰属することや，Extensions原告アシュラからコード及びコードが適法Vellum2.7Extensionsに開示されておらず，何らの使用許諾も得ていないことを認識しながら著作権侵害行為に及んでおり，原告コンセプトの行為が極めて悪質であることは明らかである。 以上からすれば，コード及びコードのプロVellum2.7Extensionsグラム著作権について，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア１本当たりの使用料相当額は，２万５０００円を下らない。 したがって，著作権法１１４条３項に基づき算定される原告アシュラの損害又は損失額は５６０５万円（＝２万５０００円／本×２２４２本）である。 また，これに弁護士費用相当額（原告コンセプトによる侵害行為の悪質性，事案の性質，内容，審理の経過，難易度等を総合的に考慮すれば，弁護士費用相当額を除く損害額の１割として，５６０万５０００円を下らない。）を加算した損害額（同条４項）は，合計６１６５万５０００円となる。 (b)平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日までの原告コン- 69 -セプトのソフトウェア（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～Vellum2.7Extensions３のソフトウェア）の販売によるコード及びコードのプログラム著作権侵害による損害又は損失ⅰ著作権法１１４条２項原告コンセプトは，平成１８年１１月１日から平 llum2.7Extensions３のソフトウェア）の販売によるコード及びコードのプログラム著作権侵害による損害又は損失ⅰ著作権法１１４条２項原告コンセプトは，平成１８年１１月１日から平成２０年３月３１日まで，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売により，合計３６３３万４９４８円の売上げを得ている。 また，原告コンセプトは，平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで，少なくとも３８６９万５８００円（１か月平均２５７万９７２０円）の売上げを得ていると推定できる。 したがって，原告コンセプトは，平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日までの間に，少なくとも７５０３万０７４８円の売上げを得ている。 原告コンセプトの利益率やコード及びコVellum2.7Extensionsードの寄与率が高いことは上記のとおりであり，著作権法１１４条２項に基づき算定される原告アシュラの損害額は，６５００万円を下らない。 ⅱ著作権法１１４条３項原告コンセプトは，平成１８年１１月１日から平成２０年３月３１日まで，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアを合計１０７６本販売している。 また，原告コンセプトは，平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアを少なくとも１１５５本（１か月平均７７本）販売していると推定できる。 - 70 -したがって，原告コンセプトは，平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日までの間に，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアを少なくとも２２３１本販売している。 上記のとおり，コード及びコードのプログVellum2.7Extensionsラム著作権について，別紙「原告コンセプト商品目録」記 載１～６のソフトウェアを少なくとも２２３１本販売している。 上記のとおり，コード及びコードのプログVellum2.7Extensionsラム著作権について，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア１本当たりの使用料相当額は，２万５０００円を下らないから，著作権法１１４条３項に基づき算定される原告アシュラの損害又は損失額は５５７７万５０００円（＝２万５０００円／本×２２３１本）である。 また，これに弁護士費用相当額（５５７万７５００円）を加算した損害額（同条４項）は，合計６１３５万２５００円となる。 (c)平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日までの原告コンセプトのソフトウェア（別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～Vellum2.7Extensions６のソフトウェア）の販売によるコード及びコードのプログラム著作権侵害による損害又は損失ⅰ著作権法１１４条２項原告コンセプトは，上記期間（平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの販売により，合計１９３４万８９６９円の売上げを得た。 原告コンセプトの利益率やコード及びコVellum2.7Extensionsードの寄与率が高いことは上記のとおりであり，著作権法１１４条２項に基づき算定される原告アシュラの損害額は，１７００万円を下らない。 ⅱ著作権法１１４条３項- 71 -原告コンセプトは，上記期間（平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアを合計６０５本販売している。 上記のとおり，コード及びコードのプログVellum2.7Extensionsラム著作権について，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１ 」記載４～６のソフトウェアを合計６０５本販売している。 上記のとおり，コード及びコードのプログVellum2.7Extensionsラム著作権について，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェア１本当たりの使用料相当額は，２万５０００円を下らないから，著作権法１１４条３項に基づき算定される原告アシュラの損害又は損失額は１５１２万５０００円（＝２万５０００円／本×６０５本）である。 また，これに弁護士費用相当額（１５１万２５００円）を加算した損害額（同条４項）は，合計１６６３万７５００円となる。 ｂ商標権侵害による損害（商標法３８条３項，４項）又は損失（同条３項）原告アシュラは，原告コンセプトに対し，アシュラ商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する金銭を原告アシュラが受けた損害又は損失の額として，その賠償又は不当利得の返還を請求することができるところ（商標法３８条３項），その損害又は損失額は，次のとおりである。 (a)平成１６年５月１８日から平成１８年１０月３１日までのアシュラ商標権侵害による損害又は損失原告コンセプトは，上記期間（平成１６年５月１８日から平成１８年１０月３１日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により，合計９３９４万１９８５円の売上げを得た。 商標法３８条３項に基づく損害又は損失額の算定においても，使用料相当額は，侵害行為の対象となった商標の性質，内容，価値，- 72 -取引の実情のほか，侵害行為の性質，内容，侵害行為によって侵害者が得た利益，当事者の関係その他の当事者間の具体的な事情を参酌して認定されるべきである。 コード及びコードは，原告アシュラに係るVellum2.7Extensionsシリーズのソフトウェアを貫く各種機能及び操作性を基礎 の他の当事者間の具体的な事情を参酌して認定されるべきである。 コード及びコードは，原告アシュラに係るVellum2.7Extensionsシリーズのソフトウェアを貫く各種機能及び操作性を基礎Vellumづけるものとして高い価値及び顧客誘引力を有するところ，アシュラ商標は，このようなシリーズのソフトウェアであることVellumを端的かつ明確に示すものとして高い価値及び顧客誘引力を有する。 また，アシュラ商標は，国内外において，原告アシュラを出所として表示する周知ないし著名な商標であり，現在も，原告アシュラ及び被告コムネットが事業活動において利用しているため，原告コンセプトがアシュラ商標権を侵害して，原告アシュラから許諾を得てシリーズに属するソフトウェアを適法に販売しているかのVellumような表示をすることにより，原告アシュラ及び被告コムネットの事業活動に大きな悪影響が生じ，市場に混乱が生じている。原告コンセプトは，ファモティクから人的資源を承継した会社として，アシュラ商標権が原告アシュラに帰属することや，原告アシュラから何らの許諾も得ていないことを認識していたのであるから，原告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害行為は極めて悪質である。 したがって，本件において，原告アシュラがアシュラ商標の使用に対し受けるべき金銭の額は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売価格の８％を下らないとするのが相当である。 以上のとおり，上記期間（平成１６年５月１８日から平成１８年１０月３１日まで）におけるアシュラ商標権の侵害に基づく損害又は損失額は，７５１万５３５８円（＝９３９４万１９８５円×８- 73 -％）である。 また，これに弁護士費用相当額（７５万１５３５円）を加算した損害額（商標法３８条４項前段）は，合 に基づく損害又は損失額は，７５１万５３５８円（＝９３９４万１９８５円×８- 73 -％）である。 また，これに弁護士費用相当額（７５万１５３５円）を加算した損害額（商標法３８条４項前段）は，合計８２６万６８９３円となる。 (b)平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日までのアシュラ商標権侵害による損害又は損失原告コンセプトは，上記期間（平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日まで）中，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により，少なくとも７５０３万０７４８円の売上げを得ている。 本件において，商標法３８条３項に基づく損害又は損失額を算定するに当たって適用される使用料率は，上記のとおり８％を下らない。 よって，上記期間（平成１８年１１月１日から平成２１年７月１５日まで）におけるアシュラ商標権の侵害に基づく損害又は損失額は，６００万２４５９円（＝７５０３万０７４８円×８％）である。 また，これに弁護士費用相当額（６０万０２４５円）を加算した損害額（商標法３８条４項前段）は，合計６６０万２７０４円となる。 (ｲ)原告コンセプト否認ないし争う。 なお，アシュラ商標は，日本国内において，原告アシュラによってもそのライセンシーによっても一切使用されていなかったから，顧客吸引力が全く認められない。したがって，仮に原告コンセプトがアシュラ商標に類似する標章を使用していたとしても，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの売上げに全く寄与していないことが- 74 -明らかであるから，原告アシュラには，得べかりし利益としての使用料相当額の損害も損失も生じていない。 イ相殺の抗弁の成否(ｱ)原告コンセプトａ仮に，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアがコード，コードの 得べかりし利益としての使用料相当額の損害も損失も生じていない。 イ相殺の抗弁の成否(ｱ)原告コンセプトａ仮に，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアがコード，コードのプログラム著作権を利用するVellum2.7Extensionsものであり，原告コンセプトが原告アシュラに対して不当利得返還債務を負うとしても，原告アシュラは，原告コンセプトがプログラム著作権を有するを不正使用していたのであるから，原告コンAdditionsセプトに対し，不法行為による損害賠償債務を負う。 原告コンセプトは，上記損害賠償請求権を自働債権として，原告アシュラの原告コンセプトに対する不当利得返還請求権と対当額で相殺する。 ｂ仮に，原告コンセプト標章１，２の使用がアシュラ商標権を侵害するとして，原告コンセプトが原告アシュラに対し不当利得返還債務を負うとしても，原告アシュラは，上記のとおり，原告コンセプトがプログラム著作権を有するを不正使用していたのであるから，Additions原告コンセプトに対し，不法行為による損害賠償債務を負う。 原告コンセプトは，上記損害賠償請求権を自働債権として，原告アシュラの原告コンセプトに対する不当利得返還請求権と対当額で相殺する。 (ｲ)原告アシュラ原告コンセプトが自働債権として主張する損害賠償請求権は，前提とするの範囲が不当に広すぎる上，原告アシュラと被告コムネAdditionsットとの共同不法行為に関する抗弁事実（主要事実）の主張，立証が全くされていない。 - 75 -したがって，原告コンセプトによる上記相殺の主張は失当である。 第３当裁判所の判断 争点(1)（国際裁判管轄の有無）について原告コンセプトは，第２事件について，ソースコードライセンス契約（乙５の１，２）５.４ コンセプトによる上記相殺の主張は失当である。 第３当裁判所の判断 争点(1)（国際裁判管轄の有無）について原告コンセプトは，第２事件について，ソースコードライセンス契約（乙５の１，２）５.４条の定めを根拠として，我が国に国際裁判管轄が認められないと主張し，訴えの却下を求めている。 原告アシュラは，この主張に対し，時機に後れた防御方法であり，民事訴訟法１５７条１項により却下されるべきである旨の申立てをするが，国際裁判管轄の有無は裁判所が職権で調査すべき事項であるから，その主張が時機に後れたことを理由として，これを却下することはできない。 そこで，第２事件について我が国の国際裁判管轄を検討する。第２事件は，前記第２の１(2)のとおり，原告アシュラが，原告コンセプトに対し，プログラム著作権及び商標権に基づき，原告コンセプトが販売する製品，マニュアルの販売等の差止め，廃棄等を求めるとともに，不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償又は不当利得返還を求める事案である。原告アシュラとファモティクとの間に締結されたソースコードライセンス契約（乙５の１，２）５.４条には「この契約に基づくいかなる訴訟も，カリフォルニア州の連邦又は州裁判所に起こされるものとし，ライセンシーは，この契約により対人裁判管轄権に服する。」旨の規定があるが，同契約の当事者は原告アシュラとファモティクであるから，上記規定は，原告アシュラがファモティクに対し，又はファモティクが原告アシュラに対し，同契約上の紛争に基づく訴訟を提起する場合の裁判管轄について合意したものであって，契約当事者以外の第三者との間に係属すべき訴訟の管轄について定めたものであるとは解されない。そして，同契約５.８条によれば，ファモティクは，原告アシュラの書面による事前同意なしに同契約上の地位を譲渡 約当事者以外の第三者との間に係属すべき訴訟の管轄について定めたものであるとは解されない。そして，同契約５.８条によれば，ファモティクは，原告アシュラの書面による事前同意なしに同契約上の地位を譲渡することができないものとされているから，原告コンセプトが同契約上のライセンシーとしての地位をファモティクか- 76 -ら適法に譲り受けたものということはできず，原告コンセプトとファモティクを同視することはできない以上，上記５.４条の規定を理由として，第２事件について我が国の国際裁判管轄が否定されるということはできない。 ところで，国際裁判管轄については，これを直接規定する法規もなく，また，よるべき条約も，一般に承認された明確な国際法上の原則も，いまだ確立していないのが現状であるから，当事者間の公平，裁判の適正・迅速を期するという理念により，条理に従って決定するのが相当である（最高裁昭和５６年１０月１６日第二小法廷判決・民集３５巻７号１２２４頁参照）。そして，我が国の民事訴訟法の規定する裁判籍のいずれかが我が国内にあるときは，原則として，我が国の裁判所に提起された訴訟事件につき，被告を我が国の裁判権に服させるのが相当であるが，我が国で裁判を行うことが当事者間の公平，裁判の適正・迅速を期するという理念に反する特段の事情があると認められる場合には，我が国の国際裁判管轄を否定すべきである（最高裁平成９年１１月１１日第三小法廷判決・民集５１巻１０号４０５５頁参照）。 これを第２事件についてみると，同事件は，外国法人である原告アシュラが進んで我が国の裁判権に服するとして我が国の裁判所に提起した訴訟であるところ，他方，被告である原告コンセプトは東京都千代田区を本店の所在地とする日本法人であるから，我が国に普通裁判籍（民事訴訟法４条４項）があるが，我が国の るとして我が国の裁判所に提起した訴訟であるところ，他方，被告である原告コンセプトは東京都千代田区を本店の所在地とする日本法人であるから，我が国に普通裁判籍（民事訴訟法４条４項）があるが，我が国の国際裁判管轄を否定すべき上記特段の事情があるとは認められない。 したがって，第２事件に係る訴えについては，我が国に国際裁判管轄を認めるのが相当であり，原告コンセプトの上記本案前の主張は理由がない。 争点(2)（訴え変更の許否）について(1)原告コンセプトによる訴え変更の許否についてア本件記録によれば，第１事件について，原告コンセプトが平成２１年７月２９日付け準備書面(17)で訴えの追加的変更を申し立てる前の請求は，次のとおりである。 - 77 -(ｱ)コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権にVellum3.0基づく，被告コムネットの販売するソフトウェア（別紙「被告コムネット商品目録」記載２～４のソフトウェアのほか，「」，BOX-Vellum5.0「」という名称のソフトウェア）及びそのマニュアBOX-VellumGraphiteルの複製，販売，頒布，展示の差止め及び廃棄請求(ｲ)コンセプト商標権１，２に基づく，別紙標章目録記載１，２の標章の使用（被告コムネットのソフトウェアやその包装箱等に付して販売し，又は販売のために展示すること）の差止め及び廃棄請求(ｳ)「」及び別紙「被告コムネット商品目録」記載２BOX-VellumGraphiteのソフトウェア並びにそれらのマニュアルの販売等によるコVellum3.0ードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権の侵害（不法行為）に基づく損害（３９７７万５５００円及びこれに対する平成１８年４月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）賠 ードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権の侵害（不法行為）に基づく損害（３９７７万５５００円及びこれに対する平成１８年４月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）賠償請求（請求期間は平成１６年５月１８日から平成１８年２月１７日まで）(ｴ)「」及び別紙「被告コムネット商品目録」記載２BOX-VellumGraphiteのソフトウェアの販売等によるコンセプト商標権１，２の侵害（不法行為）に基づく損害（損害の一部である２０００万円及びこれに対する平成１８年４月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）賠償請求（請求期間は平成１６年５月１８日から平成１８年２月１７日まで）(ｵ)不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による弁護士費用相当額の損害（５００万円及びこれに対する平成１８年４月５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）賠償請求イ本件記録によれば，原告コンセプトが平成２１年７月２９日付け準備書面(17)及び同日付け準備書面(18)で追加することを申し立てた請求（ただ- 78 -し，その後，取り下げられたものを除く。）は，次のとおりである。 (ｱ)コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権にVellum3.0基づく，被告コムネットの販売するソフトウェア（別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェア）及びそのマニュアルの複製，販売，頒布，展示の差止め及び廃棄請求(ｲ)コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権にVellum3.0基づく，被告コムネットの販売するソフトウェア（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェア）及びそのマニュアルの自動公衆送信及び送信可能化の差止請求(ｳ)コンセプト商標権１，２に基づく，別紙標章 コムネットの販売するソフトウェア（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェア）及びそのマニュアルの自動公衆送信及び送信可能化の差止請求(ｳ)コンセプト商標権１，２に基づく，別紙標章目録記載１，２の標章の使用（被告コムネットの販売するソフトウェアの広告に付して展示，頒布し，又はインターネット上で提供すること）の差止め及び廃棄請求(ｴ)コードのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権のVellum3.0侵害（不法行為）に基づく損害賠償請求について，対象製品の追加（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，３～６のソフトウェアを追加），期間の伸張（平成１６年５月１８日から平成２１年６月３０日までに伸張）による請求額の拡張(ｵ)コンセプト商標権１，２の侵害（不法行為）に基づく損害賠償請求について，対象製品の追加（別紙「被告コムネット商品目録」記載１，３～６のソフトウェアを追加），期間の伸張（平成１６年５月１８日から平成２１年６月３０日までに伸張）による請求額の拡張ウ上記イにより原告コンセプトが追加した請求は，いずれも従前の請求の基礎となっていた著作権及び商標権に基づくものであり，また，差止め，損害賠償の対象として追加された被告コムネットの製品や行為態様も，従前のものと密接に関連するものである。したがって，原告コンセプトが上記訴えの追加によって実現しようとする利益は，従前のそれと共通するも- 79 -のであり，追加された請求の審理のために，従前の訴訟資料を相当程度利用することが可能であるということができる。 また，原告コンセプトは，上記訴えの変更に係る平成２１年７月２９日付け準備書面(17)（被告コムネットには同月２４日に送達）及び同月２９日付け準備書面(18)（被告コムネットには同月２９日に送達）を第３２回弁論準 プトは，上記訴えの変更に係る平成２１年７月２９日付け準備書面(17)（被告コムネットには同月２４日に送達）及び同月２９日付け準備書面(18)（被告コムネットには同月２９日に送達）を第３２回弁論準備手続期日（同月２９日）において陳述し，実質的にその次回期日に当たる第３回口頭弁論期日（平成２１年１０月７日）までに必要な立証を終えて，弁論を終結しているから，上記訴えの変更によって，著しく訴訟手続を遅滞させることになるということもできない。 したがって，原告コンセプトによる上記訴えの追加的変更については，これを許すのが相当である。 (2)原告アシュラによる訴え変更の許否についてア第２事件について，原告アシュラが平成２１年７月１４日付け「訴えの変更申立書」により訴えの追加的変更を申し立てる前の請求は，次のとおりである。 (ｱ)基本コード（）のプログラム著作権に基づく，原Vellum2.7basecode告コンセプトの販売するソフトウェア（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア）及びそのマニュアルの複製，頒布，自動公衆送信，送信可能化の差止め及び廃棄請求(ｲ)アシュラ商標権に基づく，原告コンセプト標章１（「」の文字Vellumを含む標章），２（「」）の使用（別紙「原告コンセASHLARVELLUMプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの広告に付すこと，その広告をインターネットを通じて提供すること）の差止め及び廃棄請求(ｳ)別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売による基本コードのプログラム著作権の侵害（不法行為）に基Vellum2.7づく損害（１億８０００万円のうちの７０００万円及びこれに対する平- 80 -成１８年１１月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延 著作権の侵害（不法行為）に基Vellum2.7づく損害（１億８０００万円のうちの７０００万円及びこれに対する平- 80 -成１８年１１月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）賠償請求（請求期間は平成１６年１０月１日から平成１８年９月３０日まで）(ｴ)別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの販売によるアシュラ商標権の侵害（不法行為）に基づく損害（３０２４万円のうち３０００万円及びこれに対する平成１８年１１月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）賠償請求（請求期間は平成１６年１０月１日から平成１８年９月３０日まで）イ原告アシュラが平成２１年７月１４日付け「訴えの変更申立書」により追加することを申し立てた請求は，次のとおりである。 (ｱ)コードのプログラム著作権に基づく，原告コンセプトの販Extensions売するソフトウェア（別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェア）及びそのマニュアルの複製，頒布，自動公衆送信，送信可能化の差止め及び廃棄請求(ｲ)不法行為（著作権侵害）による損害賠償請求について，被侵害権利の追加（コードのプログラム著作権を追加），対象製品の追加Extensions（別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアを追加），期間の伸張（平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに伸張）による請求額の拡張(ｳ)不法行為（商標権侵害）による損害賠償請求について，対象製品の追加（別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアを追加），期間の伸張（平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに伸張）による請求額の拡張(ｴ)基本コード及びコードのプログラム著作権侵害並Vellum2.7Extens フトウェアを追加），期間の伸張（平成１６年５月１８日から平成２１年７月１５日までに伸張）による請求額の拡張(ｴ)基本コード及びコードのプログラム著作権侵害並Vellum2.7Extensionsびにアシュラ商標権侵害による損失について，上記(ｲ)，(ｳ)の損害賠償請求と選択的に不当利得返還請求- 81 -ウ上記イにより原告アシュラが追加した請求は，コードのプロExtensionsグラム著作権に基づくものを除き，いずれも従前の請求の基礎となっていたプログラム著作権及び商標権に基づくものであり，また，損害賠償の対象として追加された原告コンセプトの製品（別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェア）も，それまで差止め等の対象となっていたソフトウェア（同目録記載１～３のソフトウェア）と密接に関連するものとして，従前の証拠資料（甲６１，甲６６の１～８，甲６７の１～１２，丙２～５）にも現れていたものである。 なお，コードのプログラム著作権の存否に争いがあるが，こExtensionsの点については，コードの制作経緯（争点(3)ア）として，これVellum3.0まで当事者双方が主張，立証を尽くしてきたところであり，その審理のために新たな証拠調べを必要とするということもない上，本件修正契約（甲２，１８）に基づきコードが開発されたとする原告アシュラのVellum3.0主張を前提とする限り，コードは，基本コードと密接ExtensionsVellum2.7不可分の関係にあるということになる。 以上のとおり，原告アシュラが上記訴えの追加によって実現しようとする利益は，従前のそれと共通するものであり，追加された請求の審理のために，従前の訴訟資料を相当程度利用することが可能であるということができる。 また，原告アシ が上記訴えの追加によって実現しようとする利益は，従前のそれと共通するものであり，追加された請求の審理のために，従前の訴訟資料を相当程度利用することが可能であるということができる。 また，原告アシュラは，平成２１年７月１４日付け「訴えの変更申立書」（原告コンセプトには同月１６日に送達）を第３２回弁論準備手続期日（同月２９日）において陳述し，実質的にその次回期日に当たる第３回口頭弁論期日（平成２１年１０月７日）までに必要な立証を終えて，弁論を終結しているから，上記訴えの変更によって，著しく訴訟手続を遅滞させることになるということもできない。 したがって，原告アシュラによる上記訴えの追加的変更についても，こ- 82 -れを許すのが相当である。 争点(3)（コードのプログラム著作権の帰属）についてVellum3.0(1)コードの制作経緯Vellum3.0アコード（甲４１）のディレクトリ（コンピュータ内においてVellum3.0ファイルを階層構造で分類，整理するための保管場所）中，ソースコードが含まれる「」という名称のディレクトリについてみると，その下Granite層ディレクトリ５５個のうち４０個（約７２７％）がコード.Vellum2.7（丙１５）のディレクトリと名称が同一であり，さらに，この同一ディレクトリ内のファイルを相互に対照すると，多数のものが名称を同一にしていることが認められる。（甲３１，丙１６，２９，３０）また，コードのファイルと名称を同一にするコードVellum2.7Vellum3.0のファイル内のソースコードの総行数は２７万６９８７行であるが，そのうち２５万５６２３行（約９２３％）がコードのファイル内の.Vellum2.7ソースコードと完全に一致しており，の全ソースコード（原告Ve ースコードの総行数は２７万６９８７行であるが，そのうち２５万５６２３行（約９２３％）がコードのファイル内の.Vellum2.7ソースコードと完全に一致しており，の全ソースコード（原告Vellum3.0コンセプトの主張によれば約４０万行）のうち少なくとも約６３９％.（＝２５万５６２３行／４０万行）がコードと完全に一致してVellum2.7いることが認められる。（乙２１の１～７，丙２９，３０）イところで，原告コンセプトは，１６ビットオリジナル英語版Vellum2.7のソースコードとして提出されたＣＤ－ＲＯＭ（丙１５）に記録されているのは，原告コンセプトが著作権を有する１６ビット日本語版Vellum2.7のソースコードであり，これとコードを対比するのは前提におVellum3.0いて誤りである旨の主張をする。 しかしながら，上記ＣＤ－ＲＯＭ（丙１５）に記録されているコードは，①一部ヘッダーのコメント記載等を除き，１６ビットオリジナVellum2.7ル英語版のソースコードが記録されたと題するＣＤ－ＲＯＭ（丙OntrackVellum３８）のコードとほぼ同一であること，②バージョンアップ前の- 83 -コード（丙１７）ともよく一致していること，③英語には完全に対応2.14するのに対し，日本語その他の２言語には完全には対応していないbyteことなどの事実から，１６ビットオリジナル英語版のソースコVellum2.7ードであると認めるのが相当であり，原告コンセプトの上記主張は採用することができない。 ウディレクトリ構成やファイル名は，プログラムを作成する際にプログラムを機能ごとにモジュール分割する作業を反映するものであるから，偶然に一致するということは通常は考え難い。同様に，ソースコードの記述には レクトリ構成やファイル名は，プログラムを作成する際にプログラムを機能ごとにモジュール分割する作業を反映するものであるから，偶然に一致するということは通常は考え難い。同様に，ソースコードの記述には多数の選択肢が存在するのであるから，既存のソースコードに依拠せずに開発されたソースコードの記述が，既存のソースコードの記述と偶然に一致するということも通常は考え難い。そして，一般に，１６ビット環境のプログラムを３２ビット環境に移行させる場合には，ビット長を意識したデータについては修正が必要であるものの，多くはコンパイラが処理するので，修正が必要な部分はごく一部に限定されること，本件において，ファモティクは，コードを開発するに際し，コードをVellum3.0Vellum2.7Vellum3.0解析，検証していたという経緯があることも併せ考慮すれば，コードは，本件修正契約に基づき，コードを一部改変して作成Vellum2.7されたものと認めることができる。 これに対し，原告コンセプトは，コードに依拠することなく，Vellum2.7ファモティクがすべての記述コードを初めから３２ビットで開発することとしてコードを創作したと主張し，Ａ（原告アシュラの元執行Vellum3.0副社長），Ｂ（原告コンセプト取締役。以下「Ｂ」という。），Ｃ（アルモニコスの元開発担当取締役）作成の各陳述書（上記の順に甲２０，２５，１０３）にはこの主張に沿う記載があるが，上記アに認定した客観的事実と整合しないものであり，これを採用することはできない。 エなお，被告コムネットは，コードの３２ビット化を実際に行Vellum2.7- 84 -ったのはファモティクではなく，アルモニコスであったと主張する。 Vellum3.0Autoface確かに，アルモニコス ネットは，コードの３２ビット化を実際に行Vellum2.7- 84 -ったのはファモティクではなく，アルモニコスであったと主張する。 Vellum3.0Autoface確かに，アルモニコスは，コードの開発に当たり，（３次元図形表現ソフトウェア）のプログラムを提供し，ファモティクは，これをコード用に改変して使用したことは認められるが，Vellum3.0ソフトウェアに関して原告アシュラとソースコードライセンス契Vellum約（乙５の１，２）を締結したのはファモティクであること，本件修正契約（甲２，１８）においても，原告アシュラとの間で，「ファモティクは，の１６ビットの基本コード（）を３２ビットに書き換Vellum2.7basecodeえ，３２ビットの，s，上の環境に搭載すWindows95WindowNTPowerMacる作業を行っている」こと（２.１条），「ファモティクは，及SurfacesInterfaceLightworksびのプログラムコードを独自に開発済みであり，またとの互換性のある及びのモジュールを独自RenderingHiddenLineRemovalに開発中である」こと（２.２条），「ファモティクは，を独占Additions的に所有する」こと（３.２条）などが確認されていることに照らせば，コードの開発を主体的に行ったのはファモティクであったと認Vellum3.0めるのが相当であるから，被告コムネットの上記主張は採用し難い。 (2)原告コンセプトはコードのプログラム著作権を取得したかVellum3.0上記(1)のとおり，コードは，本件修正契約に基づき，ファモテVellum3.0ィクがコードに依拠して開発したものである。 Vellum2.7なお，被告 著作権を取得したかVellum3.0上記(1)のとおり，コードは，本件修正契約に基づき，ファモテVellum3.0ィクがコードに依拠して開発したものである。 Vellum2.7なお，被告コムネットは，１６ビットのソフトウェアを３２ビットに変更することは専用のソフトウェアによって容易に達成される単純な作業であり，知的な創造を伴うものではない（創作性がない）と主張するが，１６ビットのソフトウェアを３２ビット化する場合，データ構造を再設計し，データの並び替え，最適化等を行うのが通常であり，単純な作業にとどまるということはできないから，被告コムネットの上記主張を採用することはできない。 したがって，コードは，コードとは別の著作物というVellum3.0Vellum2.7- 85 -べきであるが，本件修正契約（甲２，１８）及びソースコードライセンス契Vellum約（乙５の１，２）の規定によれば，ファモティクが取得するのは，コードのうち，のプログラム著作権であり，その余のプログラ3.0Additionsム（基本コード，コード）の著作権は，原告アシュラにVellum2.7Extensionsおいて取得することになるから，原告コンセプトが，フューテックを介して，ファモティクからコード全体のプログラム著作権を取得することVellum3.0はできない。 (3)原告コンセプトはのプログラム著作権を取得したかAdditions上記(1)，(2)のとおり，ファモティクは，本件修正契約及びソースコードライセンス契約に基づき，コードのうちのプログラム著Vellum3.0Additions作権（ただし，の部分については，二次的著作権）を取得した。証Autoface拠（甲１２，１３）によれば，ファモティクは，フュー ードのうちのプログラム著Vellum3.0Additions作権（ただし，の部分については，二次的著作権）を取得した。証Autoface拠（甲１２，１３）によれば，ファモティクは，フューテックに対し，平成１５年１２月２０日付けでに関する事業（に関する全資産VellumVellum〈技術資産，ユーザベースを含む営業資産，売掛・受取金勘定のすべてを含む。〉及び全責任〈のみに関する下請支払等すべて〉）を譲渡し，Vellumさらに，フューテックは，平成１６年５月１８日，同日に設立された原告コンセプトに対し，事業のすべて（フューテックがファモティクからVellum譲り受けたすべての資産）を譲渡したことが認められる。 被告コムネットが指摘するように，上記「全資産」の中にコーVellum3.0ドに係るプログラム著作権やそのマニュアルの著作権が含まれることについて明示的に言及されてはいないが，これらの著作権もに関する全資Vellum産に該当することは明らかであるから，当事者間で特にこれを除外する旨の反対合意がない限り，上記「全資産」の中にはコードに係るプロVellum3.0グラム著作権やそのマニュアルの著作権が含まれるものと解するのが相当である。 ところで，原告アシュラとファモティクとの間で締結された販売代理店契- 86 -約（甲１）によれば，当事者のいずれも契約上の地位を譲渡する権利を有しないものとされているから（１２条），ファモティクがフューテックに対して行った事業の譲渡は，原告アシュラに対抗することができないもVellumのと解される。もっとも，同契約において禁止されているのは，契約当事者としての地位の移転であり，事業で用いられる資産を個別に譲渡すVellumることは必ずしも禁止されているわけでは Vellumのと解される。もっとも，同契約において禁止されているのは，契約当事者としての地位の移転であり，事業で用いられる資産を個別に譲渡すVellumることは必ずしも禁止されているわけではないと解されるから，上記事業譲渡契約の当事者間においてはもとより，原告アシュラに対する関係においても，コードのうちのプログラム著作権及びそのマニュアVellum3.0Additionsルの著作権の譲渡の効力が直ちに否定されることにはならないというべきである。また，被告コムネットは，事業はファモティクの営業の重要Vellumな一部であったから，それを譲渡するにはファモティクの株主総会特別決議を経る必要があった（平成１７年法律第８７号による改正前の商法２４５条１項１号）などと主張するが，ファモティクの営業の全ぼうが明らかでないことに加え，ファモティク自身は事業を「弊社（判決注：ファモテVellumィク）全事業に於いては比較的マイナーなもの」と位置付けていたこと（甲１２）を考慮すれば，本件において，事業がファモティクにとってVellum営業の重要な一部に該当することについて十分な立証はないといわざるを得ない。 以上検討したところによれば，原告コンセプトは，フューテックを介して，ファモティクから，平成１６年５月１８日にのプログラム著作権Additions（ただし，については，二次的著作権）及びマニュアルの著作権のAutoface譲渡を受けたものと認められる。 争点(4)（コード，コードのプログラム著作権の帰属）Vellum2.7Extensionsについて(1)前示のとおり，コードは，本件修正契約に基づき，ファモティVellum3.0クがコードに依拠して開発したものであるから，本件修正契約Vellum 2.7Extensionsについて(1)前示のとおり，コードは，本件修正契約に基づき，ファモティVellum3.0クがコードに依拠して開発したものであるから，本件修正契約Vellum2.7- 87 -（甲２，１８）及びソースコードライセンス契約（乙５の１，２）の規定により，基本コード及びコードのプログラム著作権は，原Vellum2.7Extensions告アシュラにおいて取得することになる。 この点，原告コンセプトは，著作権法６１条２項により，コーExtensionsドのプログラム著作権のうち，同法２７条（翻訳権，翻案権等），２８条（二次的著作物の利用に関する原著作者の権利）に規定する権利はファモティクに留保され，原告アシュラに譲渡されないと主張する。しかし，コードに係るプログラム著作権の譲渡を定めたソースコードライExtensionsセンス契約は，その準拠法をカリフォルニア州法及び米国法と定めているから，我が国の著作権法６１条２項の規定が適用されることはなく，また，カリフォルニア州法及び米国法に我が国の著作権法６１条２項に相当する規定が存在するとは認められない。さらに，本件において，仮に我が国の著作権法の規定が適用されるとしても，上記ソースコードライセンス契約（乙５の１，２）２.６条には「原告アシュラは，・・ライセンシーに提供されるソースコードその他の品目（）について，そのすべての特許，著作権，items営業秘密及びその他あらゆる知的財産権を単独で有し，今後も依然としてそうあり続ける。」，「ライセンシー（判決注・ファモティク）は，原告アシュラに対し，に関するすべての権利，権限及び権益を譲渡VellumExtensionsする。」，「この契約期間中，ライセンシーは，特許，著作権，営業秘密の譲渡 決注・ファモティク）は，原告アシュラに対し，に関するすべての権利，権限及び権益を譲渡VellumExtensionsする。」，「この契約期間中，ライセンシーは，特許，著作権，営業秘密の譲渡又は申請など，に関するあらゆる文書に署名して原告VellumExtensionsアシュラに交付する。」旨の規定があるところ，これらの条項は，原告アシュラにおいて，コードに係る翻案権等を含めた著作権を全面的にExtensions保有することを当然の前提とする趣旨と解されるから，著作権法６１条２項の推定は覆され，コードに係る著作権法２７条，２８条所定の権Extensions利についても，ファモティクに留保されることなく，原告アシュラに譲渡されたものと認めるのが相当である。 - 88 -したがって，いずれにしても，原告コンセプトの上記主張は採用することができない。 (2)原告コンセプトは，原告アシュラが平成２０年１２月にコーVellum2.7ExtensionsVellumInvestmentPartnersド及びコードに係るプログラム著作権をに譲渡したと主張する。 LLC確かに，のホームページ（甲９８）にはVellumInvestmentPartnersLLC「は，２００８年１２月に取得手続を完了し，現VellumInvestmentPartnersAshlarVellumAshlar-Vellum在，として事業をしている」旨の記載があるが，の提携先（）に送付されたニューズレター（甲９９）によれば，channelpartner原告アシュラは「選択された資産及び負債」（）selectedassetsandliabilitiesのみをに移転するものとされており，その資Vellum channelpartner原告アシュラは「選択された資産及び負債」（）selectedassetsandliabilitiesのみをに移転するものとされており，その資VellumInvestmentPartnersLLC産の中にコード及びコードのプログラム著作権が含まVellum2.7Extensionsれているかは不明である。また，上記ニューズレターには，「当方の銀行口座と振込送金に係る情報はすぐに変更される予定で，著作権表示も間もなくourbankaccountsandwiretransferinformation変更される予定です。」（原文：）という記載があwillchangeimmediatelyandcopyrightnoticeswillchangesoon.ることからすると，原告アシュラがコード及びコードVellum2.7Extensionsに係るプログラム著作権をに移転する予定がVellumInvestmentPartnersLLCあったことはうかがわれるものの，実際に譲渡が実行されたことを認めるに足りる証拠はない。 したがって，原告コンセプトの上記主張は理由がない。 (3)以上のとおり，原告アシュラは，コード及びコードVellum2.7Extensionsのプログラム著作権を取得し，現在もその著作権を有していると認められる。 争点(5)（被告コムネットが使用するマニュアルの著作権及びその侵害の有無）について証拠（乙３２）及び弁論の全趣旨によれば，被告コムネットが使用している- 89 -マニュアルに関して，次の事実を認めることができる。 (1)別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアに使用されているマニュアル（乙２８） よれば，被告コムネットが使用している- 89 -マニュアルに関して，次の事実を認めることができる。 (1)別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアに使用されているマニュアル（乙２８）は，被告コムネットが原告アシュラから提供を受けた「」という英語のマニュアルを基に，有限会社ディーマックスGettingStartedに翻訳させて（乙５４の１～５）新たに作成したものであり，その内容，形式に照らし，ファモティクが作成した「」のマニュアル（甲VellumProV2.01５）と同一又は類似の著作物であるとは認められない。 (2)別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェアには，同目録記載２のソフトウェアと同一のマニュアル（乙２８）のほか，被告コムネットが開発した包装設計用のプログラムに関するマニュアル（乙３６，３７）が使用されているが，このマニュアルも，被告コムネットが包装設計用に独自に作成したものであり，その内容，形式に照らしても，ファモティクが作成した「」のマニュアル（甲５）と同一又は類似の著作物であるVellumProV2.01とは認められない。 (3)別紙「被告コムネット商品目録」記載３，５，６のソフトウェアには，ファモティク作成のマニュアル（日本語の使用説明書をＣＤに記録したもの。 乙３４）のほか，被告コムネットが開発した包装設計用のプログラムに関するマニュアルが使用されていた。 このうち，後者のマニュアル（乙３３，３５）については，被告コムネットが独自に作成したものであり，その内容，形式に照らしても，ファモティクが作成したマニュアル（甲５）と同一又は類似の著作物であるとはいえない。 他方，前者のマニュアル（乙３４）は，ファモティクが作成したものをそのまま複製，頒布していたものであり，また，その内容 ティクが作成したマニュアル（甲５）と同一又は類似の著作物であるとはいえない。 他方，前者のマニュアル（乙３４）は，ファモティクが作成したものをそのまま複製，頒布していたものであり，また，その内容に照らし，思想又は感情を創作的に表現したものとして，著作物性を有しているということができるから，前示のとおり，原告コンセプトがそのマニュアルの著作権を取得- 90 -した平成１６年５月１８日以降は原告コンセプトの著作権を侵害することになる。 争点(6)（別紙「被告コムネット商品目録」記載の各ソフトウェアは，コードのプログラム著作権を侵害するものであるか）についてVellum3.0(1)別紙「被告コムネット商品目録」記載４のソフトウェアは販売されていたか証拠（甲１０２，乙４１の１～４７）及び弁論の全趣旨によれば，被告コムネットは，その帳簿上，あるいはホームページ上において，別紙「被告コBOX-Vellumムネット商品目録」記載５，６のソフトウェアの表示として「」，「」などの表記を用いていたことが認められるVer.4.0BOX-VellumVer4.0ものの，被告コムネットが同目録記載５，６のソフトウェアとは別に同目録記載４の名称のソフトウェアを実際に販売していたことを認めるに足りる証拠はない。 Vellum3.0(2)別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアはコードに依拠したものか証拠（甲７，８，乙１～３，２９）及び弁論の全趣旨によれば，被告コムネットは，原告アシュラとの間で平成１４年（２００２年）８月ないし９月Graphitev6,Graphiteに締結した原告アシュラの販売するソフトウェア（）に関する日本語ローカライゼーション契約Customv6,GraphiteSharev6（） Graphitev6,Graphiteに締結した原告アシュラの販売するソフトウェア（）に関する日本語ローカライゼーション契約Customv6,GraphiteSharev6（）及び原告アシュラとの間で平JapaneseLocalizationContractforGraphitev6成１７年（２００５年）２月に締結したのソースコードのライセンVellumスに関する契約（）に基づき，原告アSoftwareSourceCodeLicenseAgreementシュラから提供を受けたソースコードを用いて，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェア（日本語版）を開発し，これを原告アシュラとの間で締結した随時再販売業者契約（）に基づOccasionalResellerAgreementいて，平成１７年９月９日以降販売していたこと，その後，同目録記載２の- 91 -ソフトウェアを被告コムネットの仕様にカスタマイズ（パッケージ作成用に特化）して，同目録記載１のソフトウェア（包装設計用ＣＡＤソフトウェア）を開発したことが認められる。 上記のとおり，被告コムネットは，原告アシュラから開示を受けたソースコードに依拠して，別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェア（日本語版）を開発したものであるが，原告アシュラが被告コムネットに提供したソースコードがのものであったことは，別紙「被告コムネVellum3.0ット商品目録」記載２のソフトウェアとの機能がほとんど共通しVellum3.0ていること（甲３５）からも明らかである。したがって，同目録記載２のソフトウェアを被告コムネット仕様にカスタマイズした同目録記載１のソフトウェアも，コードに依拠しているものと認められる。これに反すVell （甲３５）からも明らかである。したがって，同目録記載２のソフトウェアを被告コムネット仕様にカスタマイズした同目録記載１のソフトウェアも，コードに依拠しているものと認められる。これに反すVellum3.0る被告コムネットの主張は採用することができない。 (3)別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアにはが搭Additions載されているかア上記(2)のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアは，コードに依拠して制作されたものであるが，被告Vellum3.0コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアには当初からが搭載されていないと主張するので，以下検討Additionsする。 イの範囲についてAdditions本件修正契約（甲２，１８）２.２条，３.２条によれば，ファモティクは「及びのプログラムコードを独自に開発済みであり，SurfacesInterfaceまたとの互換性のある及びのモLightworksRenderingHiddenLineRemovalジュールを独自に開発中」であり，「ファモティクによって独自に開発され，又は開発中のこれらのモジュール」のことを「」といい，フAdditionsァモティクが独占的に所有するものとされている。 - 92 -上記各規定によれば，ファモティクに権利が帰属することになる「」とは，①モジュール，②モジュール，③AdditionsSurfacesInterfaceモジュール，④モジュールに限られることRenderingHiddenLineRemovalSurfacesInterfaceRenderingHiddenLineになる。そして，①，②，③，④の各意 限られることRenderingHiddenLineRemovalSurfacesInterfaceRenderingHiddenLineになる。そして，①，②，③，④の各意味については，本件修正契約２.１条において，「かかるRemoval開発努力のために，原告アシュラは，以下ののモジュールに関すVellumprototypeSurfacesるソースコードの原型（）をファモティクに提供する：（表面表現ライン）,（色彩加工）,（陰影RenderingHiddenLineRemoval処理）と（ハードウェアや各種ファイルとの交信ソフトウェInterfaceア）」と規定されていることから，原告アシュラの提供した原型を発展させたものであると解される。本件において，原告アシュラがどのような原型を提供したのか不明であるが，製品がＣＡＤソフトウェアであVellumることを前提とすると，ＣＡＤソフトウェアが有し得る機能を実現するモジュールとして，その機能を名称として用いたと考えるのが自然であるから，①は，サーフェスデータを自動作成する機能を有するモジュSurfacesール，③は，サーフェスデータを視覚化する機能を有するモジRenderingュール，④は，陰線処理の機能を有するモジュールHiddenLineRemovalを意味するものと解される。また，②インターフェース（）の用Interface語は広い意味を持つものであるが，本件修正契約の文脈によれば「新たにサーフェスデータを扱うために必要となるモジュール」のことであり，さらに，本件修正契約に規定されたモジュールを実際に開発するために作成されたと推認される「」（甲３０）の内容をVellum3.0 BasicDesignSh 要となるモジュール」のことであり，さらに，本件修正契約に規定されたモジュールを実際に開発するために作成されたと推認される「」（甲３０）の内容をVellum3.0 BasicDesignSheets参酌すると，「サーフェスデータについて各種ファイルと入出力する機能を有するモジュール」のことであると解される。 次に「モジュール」の意味が問題となるが，本件修正契約１条によれば，「本修正契約で用いられる大文字の用語は，本修正契約で他に特別の定義- 93 -や引用がされない限り，で規定される意味を持つ。」旨規定さAgreementsれているところ，本件修正契約において，モジュール（）は小文字moduleの用語となっているから，コンピュータ業界における一般的な用語である「プログラムにおける交換可能な構成単位」であると解するのが相当である。 コードは，ファイル及びその格納場所であるディレクトリでVellum3.0構成されているから（甲３１），上記構成単位であるモジュールは，ファイル又はその集合を指すものと考えられる。そして，モジュールは，ファイル又はその集合ごとに作成されて一定の機能を実現するプログラムの単位という意味で独立性を有するが，ソースコードがオブジェクトコードに変換された後には一体として実行されるから，複数のモジュールが整合しVellum2.7て様々な機能を実現するためには，新規モジュールだけでなくコードの既存モジュールにも相応の改変が必要になるものと考えられる。 本件修正契約は，上記の事情を前提とした上で，上記４つのモジュールのみを「」として，「原型」も含めて，その権利をファモティクにAdditions帰属させることとし，権利関係を単純化，明確化したものと考えられる。 したがって，ファモティクが「」のために既存 ルのみを「」として，「原型」も含めて，その権利をファモティクにAdditions帰属させることとし，権利関係を単純化，明確化したものと考えられる。 したがって，ファモティクが「」のために既存のモジュールに何Additionsらかの改変を加えたとしても，その権利はファモティクに帰属しないということになる。 以上のとおりであるから，「」とは，①サーフェスデータを自Additions動作成する機能を有するモジュール，②サーフェスデータを視覚化する機能を有するモジュール，③陰線処理の機能を有するモジュール，④サーフェスデータを各種ファイルと入出力する機能を有するモジュールであって，ソースファイル又はその集合からなるプログラムであると考えられる。 これに反する原告コンセプトの主張は，本件修正契約や，その基礎となった（乙５１の１，２添付資料）の明文の規定に反するもTERMSHEET- 94 -ので，採用することができない。また，被告コムネットは，のAdditions範囲が不特定であるとも主張するが，上記のように特定することが可能であるから，被告コムネットの主張も理由がない。 ウコードを含む７９のディレクトリ中，上記の機能をVellum3.0Additions有するものは，原告コンセプト作成の一覧表（甲６４）中，次のとおりであると認められる。 番号ディレクトリ名／ファイル名機能 （）Bmiin.dirBMIInput （）Bmiout.dirBMIOutput ポリラインChain.dir ダミートランスレータDmxlate.dirDxf12.dir Dxf12.dir¥Basic¥Sources Dxf12.dir¥Cadvel¥Includes Dxf12.dir¥ ートランスレータDmxlate.dirDxf12.dir Dxf12.dir¥Basic¥Sources Dxf12.dir¥Cadvel¥Includes Dxf12.dir¥Cadvel¥Sources インターフェースDxf12.dir¥DefinesDXF の一部Dxf12.dir¥IncludesDxf12.dir¥Resource Dxf12.dir¥Sorter¥Sources Dxf12.dir¥Sources Dxf12.dir¥Travers¥Sources ２３ａユーザインターフェ3dataopt.feFE２３ｂースファイルconfirm.fevisual.fe２３ｄallochg.h２９ａAXMSC.H２９ｂAXSOL.H２９ｃAXTBL0.H２９ｄ２９ｅヘッダファイルAXTBL1.Hlwgeom.h２９ｆlwrend.h２９ｇsdalloc.h２９ｈ- 95 -SOFTRUN.H２９ｉUNIV.H２９ｊvolcorep.h２９ｋIges2in.dirIGESImport Iges2out.dirIGESExport ３５ａ３２ビットライブラリvolcorel.expvolcorel.lib３５ｂ 光源Light.dir 曲面Nurbsurf.dirNurb ベジエパッチPcurve.dir サーフェスSurface.dirvolcore.dllvolcore.dll５８ａideas.dllideas.dll６４ａvolcore.dllvolcore.dll６５ａideas.dllideas.dll７１ａlwdmy.c７３ａlw e.dll５８ａideas.dllideas.dll６４ａvolcore.dllvolcore.dll６５ａideas.dllideas.dll７１ａlwdmy.c７３ａlwgeom.c７３ｂlwrend.c７３ｃlwutil.c７３ｄlwutil.h７３ｅshader.c７３ｆ７３ｇ表示関連vlmdrive.cvlmdrive.h７３ｈvlmdrv2d.c７３ｉvlmdrv2d.h７３ｊvlment2d.c７３ｋvlmentry.c７３ｌvlmentry.h７３ｍストラクチャード・サーフェス Volume.dirしかるところ，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアには，上記の番号３，４，５，２３ｂ，３２，３３，３６，４０，４４，５２，７４に相当するディレクトリないしファイルが含まれているこ- 96 -とが認められるから（甲６４），上記ソフトウェアからが削除Additionsされているということはできない。 したがって，被告コムネットの主張は，理由がない。 エまた，同目録記載３，５，６のソフトウェアがコードを基盤Vellum3.0ソフトウェアとして使用していることは争いがなく，被告コムネットは，これらのソフトウェアからの部分を削除していないのであるかAdditionsら，これらのソフトウェアの中にはの部分が含まれていると認Additionsめられる。 (4)侵害の態様被告コムネットが，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアを記録媒体（ＣＤ－ＲＯＭ）に複製し，これをマニュアルと共に購入者あてに宅配便で送付するという方法で販売していることは争いがない。 原告コンセプトは，上記に加え，被告コムネットが同目録記載１，２のソ を記録媒体（ＣＤ－ＲＯＭ）に複製し，これをマニュアルと共に購入者あてに宅配便で送付するという方法で販売していることは争いがない。 原告コンセプトは，上記に加え，被告コムネットが同目録記載１，２のソフトウェアの複製物を自動公衆送信又は送信可能化している（又はそのおそれがある）と主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。 また，原告コンセプトは，被告コムネットに対し，コードのうVellum3.0ちのプログラム著作権及びそのマニュアルの著作権に基づき，別Additions紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のＣＡＤソフトウェア及びそれらのマニュアル（使用説明書）の展示の差止めも求めているが，著作権法上，展示権とは，美術の著作物又は未発行の写真の著作物を原作品により公に展示する権利であり（同法２５条），及びのマニュアルはAdditionsVellum3.0これらの著作物には該当しないから，その展示権は認められず，これに対する侵害を観念することはできない。 (5)差止めの必要性，許容性前示のとおり，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアは，を含むものであり，原告コンセプトがにAdditionsAdditions- 97 -ついて有するプログラム著作権を侵害するものであるから，のプAdditionsログラム著作権を有する原告コンセプトは，被告コムネットに対し，著作権法１１２条の規定に基づき，その侵害行為の差止めを求めることができる。 この点，被告コムネットは，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，２のソフトウェアに含まれるの部分はわずかであり，しかも，実際Additionsにの機能を利用することはできないとして，同目録記載１，２のAdditionsソフトウェア全体の差止めを認めること のソフトウェアに含まれるの部分はわずかであり，しかも，実際Additionsにの機能を利用することはできないとして，同目録記載１，２のAdditionsソフトウェア全体の差止めを認めることは被告コムネットに過大な不利益をAdditions与えるものであると主張するが，仮に被告コムネットが侵害するの部分がわずかであり，また，実際にの機能を利用することがでAdditionsきないとしても，ソースコードの具体的記述を同一にする部分が現に存在する以上，複製権，翻案権を侵害するものということを妨げないし，また，本件において，コードからの部分が可分であることについVellum3.0Additionsて適切な立証がされていないから，の侵害部分がわずかであったAdditionsとしても，これを利用するソフトウェア全体の使用を差し止めざるを得ないというべきである。 Vellum2.7Vellumまた，被告コムネットは，コードの二次的著作物であるコードに係るプログラム著作権に基づき，原著作権者（原告アシュラ）3.0から適法に許諾を受けている被告コムネットに対して権利行使をするのは権利の濫用であるとも主張するが，二次的著作物であっても，原著作物とは独立した著作権の保護を受けるものであるから，被告コムネットの上記主張は失当である。 (6)被告コムネットに過失があったか被告コムネットは，コンピュータソフトウェアの研究開発，制作販売等を業とする会社であるから，自己の開発，制作するソフトウェアが他者のプログラム著作権を侵害することがないように注意すべき義務を負っているということができる。 - 98 -この点，被告コムネットは，原告アシュラから（英Ashlar-VellumGraphite語版）のソースコードの提供を受けた ように注意すべき義務を負っているということができる。 - 98 -この点，被告コムネットは，原告アシュラから（英Ashlar-VellumGraphite語版）のソースコードの提供を受けた際，部分が削除されているAdditions旨の説明を受けていたから，仮にに係る原告コンセプトのプログAdditionsラム著作権を侵害したとしても過失がないと主張するが，被告コムネットが原告アシュラから上記のような説明を受けたことについて，これを認めるに足りる的確な証拠はない。また，被告コムネットは，コードのプVellum3.0ログラム著作権がファモティクから第三者に移転されたことを知らなかったから，原告コンセプトが有するのプログラム著作権侵害についてAdditions無過失であるとも主張するが，ファモティクが平成１６年４月９日に破産宣告を受けたことは破産手続上公告されており，これによってコーVellum3.0ドに係る権利関係に変動があり得べきことは被告コムネットにも知り得たことというべきであり，また，コードのプログラム著作権が原告コVellum3.0ンセプトに譲渡されたことはプログラム登録原簿に登録され，公示されていること（甲４）が認められるから，上記主張も採用することができない。 本件において，被告コムネットは，上記注意義務を尽くしていれば，に係る原告コンセプトのプログラム著作権の侵害を回避することAdditionsができたというべきであり，これを覆すような事情は認められない。 争点(7)（別紙「原告コンセプト商品目録」記載の各ソフトウェア及びマニュアルは，コード及びコードのプログラム著作権を侵害すVellum2.7Extensionsるものであるか）について(1)侵害の成否Vellum3.0Ve 記載の各ソフトウェア及びマニュアルは，コード及びコードのプログラム著作権を侵害すVellum2.7Extensionsるものであるか）について(1)侵害の成否Vellum3.0Vellum2.7ア前示のとおり，コードは，本件修正契約に基づき，コードに依拠して開発されたものであり，そのうちコードの部Extensions分は，基本コードを３２ビット化するに当たって改変された部Vellum2.7分で（本件修正契約２.１条，２.３条），基本コードと一体とVellum2.7Additionsなって３２ビットＯＳ上のプログラムとして機能する。そして，- 99 -は，基本コード及びコードと統合されてコVellum2.7ExtensionsVellum3.0ードとして構成されること（本件修正契約２３条）から，基本.Vellum2.7コード及びコードは，コードからモジューExtensionsVellum3.0Additionsルを除外した部分として特定される。 コードの上記構成からすると，の機能のうち，Vellum3.0Vellum3.0に係る機能（①サーフェスデータを自動作成する機能，②サーAdditionsフェスデータを視覚化する機能，③陰線処理の機能，④サーフェスデータVellumを各種ファイルと入出力する機能）を除くＣＡＤ機能は，すべて基本コード及びコードにより実現されることになる。 2.7Extensionsイ別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，上記のＣＡＤ機能をすべて共有し，又は改良したものを共有していること（甲２４，６３，丙３），また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，近接する時間で順次制作販売されたものである（丙 ＣＡＤ機能をすべて共有し，又は改良したものを共有していること（甲２４，６３，丙３），また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，近接する時間で順次制作販売されたものである（丙４）ところ，コード（平成８年制作）は，コードから改変Vellum3.0Vellum2.7されたものであり，別紙「原告コンセプト商品目録」記載３のソフトウェア（平成１７年販売開始）は，同目録記載４のソフトウェアから改変されたものであること（丙９），原告コンセプトにとって，直感的なユーザ・インターフェイス「ドラフティング・アシスタント」というＣＡＤ製品の特徴と機能，操作性（丙５，６，８）を維持し，その操作に慣れたユーザを囲い込むこと（丙７，８）で事業を継続する必要があったことからみて，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，いずれも平成８年に制作されたコードの基本的部分を維持しつつ，機能Vellum3.0の拡張や不具合を修正するために改変を重ねて制作されたものであり，コーディング上もコードと類似しているものと認められる。 Vellum3.0したがって，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，いずれも原告アシュラがプログラム著作権を有する基本Vellum2.7- 100 -コード及びコードを複製，翻案したものであるということがでExtensionsきる。 これに対し，原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアはとは全く異なる製品である旨主張するVellum3.0が，そもそもコードに依拠せずに各製品をどのようにして制作，Vellum3.0開発したのかを明らかにしておらず，その主張の根拠がないというほかなく，上記主張を採用することはできない。 ウなお， が，そもそもコードに依拠せずに各製品をどのようにして制作，Vellum3.0開発したのかを明らかにしておらず，その主張の根拠がないというほかなく，上記主張を採用することはできない。 ウなお，原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアのマニュアルについても，コード及びコVellum2.7Extensionsードに係るプログラムを複製，翻案したものであると主張するが，上記マニュアルは，いずれも別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの使用方法等について解説したものであり，上記プログラムとは全く別の思想又は感情を創作的に表現したもの（著作物）であるから，原告コンセプトにおいて上記各マニュアルを複製，頒布したとしても，コード及びコードに係る原告アシュラのプログラム著Vellum2.7Extensions作権を侵害するものとはいえない。 したがって，原告アシュラの上記主張は採用することができない。 (2)差止めの必要性別紙「原告コンセプト商品目録」記載１，２のソフトウェア及びそのマニュアルが少なくとも平成１７年９月１４日まで販売されていたことは当事者間に争いがない。 原告アシュラは，原告コンセプトが同月１５日以降も別紙「原告コンセプト商品目録」記載１，２のソフトウェア及びそのマニュアルを複製，頒布していると主張するが，かかる事実を認めるに足りる証拠はない。 なお，同目録記載３のソフトウェアは，及びの双方のWindowsMacintoshＯＳ上で稼動するものであるから，その販売開始（平成１７年９月１５日）- 101 -に伴い，同目録記載１のソフトウェア（用）及び同目録記載２のMacintoshソフトウェア（用）の販売を中止することは合理的なことであり，Windows今 １７年９月１５日）- 101 -に伴い，同目録記載１のソフトウェア（用）及び同目録記載２のMacintoshソフトウェア（用）の販売を中止することは合理的なことであり，Windows今後，原告コンセプトにおいて，同目録記載１，２のソフトウェアの販売を再開するおそれがあるとも認められない。 したがって，同目録記載１，２のソフトウェア及びそのマニュアルについては，その複製，頒布等の差止めを認める必要性があるとはいえない。 争点(8)（商標権侵害）について(1)コンセプト商標権１，２の侵害ア後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告コンセプトがコンセプト商標権１，２を取得した経緯について，次の事実を認めることができる。 (ｱ)アシュラジャパンは，平成５年９月１６日，①アシュラ商標，及び②コンセプト商標１と同一の構成を有する商標（「アシュラベラム」及び「」の文字を上下２段に横書きして成る商標）についASHLARVELLUMて，商品及び役務の区分を「第９類」，指定商品を「電子応用機械器具及びその部品」として，商標登録出願した。（丙１１，丙１２の１）また，アシュラジャパンは，平成６年１月１１日，③コンセプト商標２と同一の構成を有する商標（「ドラフティングアシスタント」及び「」の文字を上下２段に横書きして成る商標）について，DraftingAssistant商品及び役務の区分を「第９類」，指定商品を「電子応用機械器具及びその部品」として，商標登録出願した。（乙２３）(ｲ)上記①，②の商標は，平成８年７月３１日に設定登録（登録番号は，順に①第３１７４４０７号，②第３１７４４０５号）がされ，上記③の商標は，平成８年１１月２９日に設定登録（登録番号は第３２１９９６５号）がされた。（丙１０，丙１２の２，乙２０の２・１３頁）( は，順に①第３１７４４０７号，②第３１７４４０５号）がされ，上記③の商標は，平成８年１１月２９日に設定登録（登録番号は第３２１９９６５号）がされた。（丙１０，丙１２の２，乙２０の２・１３頁）(ｳ)アシュラジャパンは，平成９年４月ころ，ファモティクに対し，アシュラ商標権（①）及び上記②，③の商標権を譲渡し，同年６月９日，そ- 102 -の移転登録がされた。（丙１０，丙１２の２，乙２０の２・１３頁）(ｴ)ファモティクは，平成１６年４月９日午後５時，東京地方裁判所において破産宣告を受け，同年８月２６日，破産廃止（異時廃止）決定が確定した。（乙１６）(ｵ)ファモティクは，平成１６年８月２７日ころ，アシュラ商標権を原告アシュラに譲渡し，同年９月１０日，その移転登録がされた。（丙１０）(ｶ)原告コンセプトは，平成１６年１１月２日，上記②，③の商標権について，不使用取消審判請求をするとともに，同日，コンセプト商標１，２について，商品及び役務の区分を「第９類」，指定商品を「電子応用機械器具及びその部品」等として，商標登録出願した。（甲１６の１，２，甲１７の１，２，乙２４の１，乙２５の１）(ｷ)上記②，③の商標権に係る不使用取消審判は，いずれも被請求人であるファモティクの答弁がなかったことから，上記③の商標権については平成１７年２月２１日付けで，上記②の商標権については同月２２日付けで，その登録を取り消す旨の審決がされた。（乙２４の７，乙２５の６）なお，ファモティクは，当時，上記(ｴ)のとおり破産廃止決定を受け，清算会社として存続したが，残余財産の清算事務を行う清算人の選任はされていなかった。（乙２４の４）(ｸ)コンセプト商標権１，２は，平成１７年１０月２８日，設定登録された。（甲１６の１，甲１７の１，乙５８，５９）イ上 ，残余財産の清算事務を行う清算人の選任はされていなかった。（乙２４の４）(ｸ)コンセプト商標権１，２は，平成１７年１０月２８日，設定登録された。（甲１６の１，甲１７の１，乙５８，５９）イ上記認定事実によれば，コンセプト商標１，２は，先願に係る上記②，③の商標（②登録第３１７４４０５号，③登録第３２１９９６５号）と同一であるが，上記②，③の商標に係る商標権は，もともとファモティクないしアシュラジャパン（ファモティクの１００％子会社）が，我が国にお- 103 -ける原告アシュラの代理店として，に関する事業を遂行するためVellumに取得したものであると認められる。 原告アシュラとファモティクとの間で締結された販売代理店契約（甲１）によれば，に関するすべての権利（特許権，著作権，商標権Vellumを含む。）は原告アシュラの独占的財産権であると定められており（６条(a)），同規定の趣旨からすれば，ファモティクは，破産により事Vellum業の継続をすることができなくなった以上，アシュラ商標権（上記①）とともに，上記②，③の商標権を原告アシュラに移転する義務を負っていたものというべきである。そして，ファモティクの代表取締役であったＢは，ファモティクの破産後，原告コンセプトの取締役に就任しているのであるから（乙１８，乙２４の４），原告コンセプトは，上記経緯を当然認識していたことが認められる。すなわち，Ｂはファモティクの代表者として上記②，③の商標権の原告アシュラへの移転を履行すべきであったのにあえてこれを履行せず，他方，Ｂが取締役を務める原告コンセプトは，上記移転が履行されていないことに乗じて，これらの商標について不使用取消審判請求をし，その取消審決（なお，上記ア(ｷ)のとおり，当時，ファモティクには代表者が欠けていたのであ める原告コンセプトは，上記移転が履行されていないことに乗じて，これらの商標について不使用取消審判請求をし，その取消審決（なお，上記ア(ｷ)のとおり，当時，ファモティクには代表者が欠けていたのであるから，その審判手続の適法性には疑問があるといわざるを得ない。）を得た上，コンセプト商標権１，２の取得に及んだものであり，原告コンセプトのコンセプト商標権１，２取得に至る経緯は，原告アシュラとの関係において著しく信義に反するものと認められる。したがって，原告コンセプトが，上記のような経緯で取得したコンセプト商標権１，２に基づき，原告アシュラの代理店である被告コムネットに対して，別紙標章目録記載１，２の標章の使用の差止めや，その使用（不法行為）による損害賠償を求めることは，著しく信義に反するものであり，権利の濫用として許されないというべきである。 (2)アシュラ商標権の侵害- 104 -VellumInvestmentア原告コンセプトは，原告アシュラがアシュラ商標権をに譲渡した旨主張するが，かかる事実を認めることができなPartnersLLCいことは，前記４(2)においてコード及びコードのプVellum2.7Extensionsログラム著作権について説示したところと同様である。 イアシュラ商標は，別紙商標目録記載３のとおり，片仮名の「ベラム」とアルファベットの「」とを上下２段に横書きして成る商標であり，Vellum同商標から「ベラム」の称呼を生じる。なお，「ベラム」，「」とVellumは，「子牛・子羊・子山羊などの皮を薄く剥いで鞣(なめ)し，筆記用としたもの。羊皮紙」の意味を有するが（広辞苑第６版２５３７頁），我が国において広く定着しているものとはいい難いから，アシュラ商標から特段の観念が生じるとまでは認められな 剥いで鞣(なめ)し，筆記用としたもの。羊皮紙」の意味を有するが（広辞苑第６版２５３７頁），我が国において広く定着しているものとはいい難いから，アシュラ商標から特段の観念が生じるとまでは認められない。 ウ(ｱ) 原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のとVellumVellumCADおり，原告コンセプト標章１（「」）を付して，「ProfessionaleditionVellumCADstandard6.0MacVellum」，「J 」，「」の名称でＣＡＤソフトウェアを販売していたものであるが（丙３V1.0～５，９），これらの名称のうち，ＣＡＤ（）はComputerAidedDesign「コンピュータ支援デザイン」を表す普通名詞であり，「」は，コMacンピュータの分野においては，固有名詞である「」の略称でMacintoshあることは顕著である。また，「」，「」，Professionaleditionstandard 6.0J「」は，いずれも当該ソフトウェアのグレードやバージョン（版）V1.0を表すものであると理解されるから，上記各ソフトウェア名の要部は，いずれも「」の部分であると認められる。 Vellumそして，この要部はアシュラ商標のアルファベット部分（）とVellum同一であり，また，この要部からは，アシュラ商標と同様，「ベラム」の称呼を生じる。 したがって，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称（標- 105 -章）は，アシュラ商標と類似するということができるから，同目録記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。 (ｲ)なお，原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソ できるから，同目録記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。 (ｲ)なお，原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアについても，原告コンセプトが「」を含む標章をVellum付した広告を展示していると主張し，その証拠として，原告コンセプト作成に係るホームページ上の広告やパンフレット等（丙２～９）を提出する。 しかし，丙２の文書は，原告コンセプトが得意先や関係者に対して発信した業務報告の履歴であり，「」を含む標章を商標として使用Vellumしているとは認められない。 また，丙３～６は，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアを含む製品の案内のために原告コンセプトが作成した文書ないし記事であり，その一覧表中あるいは文中に「」という表記がVellum用いられている箇所が存在するが，いずれも従来品である別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の製品名等に言及するために記述されているにすぎないものであり，「」を含む標章を商標として使用しVellumているものとは認められない。 同様に，丙７～９は別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの広告であり，文中に「」，「」VellumCADp.e.MacVellum等の記載があることが認められるが，これらの記載も，同目録記載１～３のソフトウェアと「」，「」等の異同につVellumCADp.e.MacVellumいて言及するために用いられているにすぎないもので，「」を含Vellumむ標章を商標として使用しているものとは認められない。 したがって，原告アシュラの上記主張は理由がない。 エ次に，原告アシュラは，原告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目 「」を含Vellumむ標章を商標として使用しているものとは認められない。 したがって，原告アシュラの上記主張は理由がない。 エ次に，原告アシュラは，原告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目- 106 -録」記載１～６のソフトウェアの広告に「」の標章（原ASHLARVELLUM告コンセプト標章２）を付して頒布し，インターネットで提供していると主張する。 VellumCAD/しかし，原告コンセプトが作成したホームページ上の「年表」と題する年表（丙４）には「」についてのDraftBoardAshlarVellum言及がされているが，これはＣＡＤソフトウェアの変遷について記載したにすぎないもので，「」の標章を商標として使用していASHLARVELLUMるものとは認められない。 また，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアに関するパンフレット（丙７，８）には「あのを継承！」，ASHLARVELLUM「継承」等の表記が存在することが認められるが，こASHLARVELLUMれについても，同目録記載１～３のソフトウェアと「」ASHLARVELLUMとを比較するために用いられているものであり，同目録記載１～３のソフトウェアが「」であるとして販売するものではなく，ASHLARVELLUM「」の標章を商標として使用しているものとは認められASHLARVELLUMない。 したがって，原告コンセプトが原告コンセプト標章２の使用によってアシュラ商標権を侵害しているとは認められない。 オなお，原告コンセプトは，アシュラ商標権について，不使用による商標登録の取消審判の請求（商標法５０条）をしており，今後，アシュラ商標権の登録が取り消される可能性が高いから，原告アシュラによるアシュラ商標権の行使は権利の濫 アシュラ商標権について，不使用による商標登録の取消審判の請求（商標法５０条）をしており，今後，アシュラ商標権の登録が取り消される可能性が高いから，原告アシュラによるアシュラ商標権の行使は権利の濫用として許されないと主張する。しかしながら，上記ウ(ｱ)においてアシュラ商標権の侵害が認められたのは，平成１７年６月３０日まで（別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のＣＡＤソフトウェアの販売期間の終期）であるところ（甲６５，甲６６の１～８，甲６７の１～１２），本件において，アシュラ商標権の不使用取消審判の- 107 -請求がされたのは平成２１年４月２７日付けであるから（甲１０１），仮に，今後，アシュラ商標権について不使用取消審決がされたとしても，アシュラ商標権が上記期間に遡って消滅することにはならない（商標法５４条２項）。したがって，原告アシュラによるアシュラ商標権の行使について，権利の濫用に当たるものと解すべき事情は認められないから，原告コンセプトの上記主張は理由がない。 争点(9)（原告コンセプトの損害）について(1)別紙「被告コムネット商品目録」記載２のソフトウェアは，平成１７年９月９日に販売が開始されたＣＡＤソフトウェアであり（乙２８），原告コンセプトが販売していた別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアと市場において競合するものである。 また，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，３，５，６のソフトウェアは，包装設計用ＣＡＤソフトウェアであり，パッケージの設計を支援するという用途に特化しているものであるが，基盤ソフトウェアにコVellum3.0ードを利用していることから，その限度において，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアと市場で競合するものである。 したがって，原告コンセプトの損害 トウェアにコVellum3.0ードを利用していることから，その限度において，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアと市場で競合するものである。 したがって，原告コンセプトの損害については，同原告の主張に従い著作権法１１４条２項の規定により推定することとするが，前示のとおり，原告コンセプトが著作権を有しているのは，コードのうちのVellum3.0Additions部分に限られること，別紙「被告コムネット商品目録」記載１，３，５，６の各ソフトウェアは包装設計用であり，に機能を追加して付加価Vellum3.0値を生み出したものであることから，以下において，所要の補正を行うこととする。 (2)原告コンセプトがコードのプログラム著作権及びマニュアルのVellum3.0著作権の譲渡を受けた平成１６年５月１８日以降の別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアの売上げは次のとおりである- 108 -（なお，原告コンセプトが有するマニュアルの著作権を侵害する同目録記載３，５，６のマニュアル〈乙３４〉の売上げもこれに含まれる。）。 ア平成１６年５月１８日から平成２０年３月３１日までの売上額（争いがない）①同目録記載１のソフトウェア８０６万８７２４円②同目録記載２のソフトウェア２４０４万８６８７円③同目録記載３のソフトウェア２７３３万４９５４円④同目録記載５，６のソフトウェア２１６７万６９９０円イ平成２０年４月１日から平成２１年６月３０日までの売上額（乙６６～６８）①同目録記載１のソフトウェア１６８０万７８００円②同目録記載２のソフトウェア５９２万３２５０円③同目録記載３，５，６のソフトウェア３８万９０００円ウ上記ア，イの合計は，次のとおりである。 ①同目 のソフトウェア１６８０万７８００円②同目録記載２のソフトウェア５９２万３２５０円③同目録記載３，５，６のソフトウェア３８万９０００円ウ上記ア，イの合計は，次のとおりである。 ①同目録記載１のソフトウェア２４８７万６５２４円②同目録記載２のソフトウェア２９９７万１９３７円③同目録記載３，５，６のソフトウェア４９４０万０９４４円(3)アところで，平成１８年２月１８日（原告コンセプトが第１事件について平成２１年７月２９日付け準備書面(17)により請求を拡張する前の不法行為の終期の翌日）から平成１８年７月２１日（原告コンセプトが第１事件について上記準備書面を当裁判所に提出した日〈平成２１年７月２２日〉の３年前の日）までの被告コムネットの行為については，仮に原告コンセプトの著作権及び商標権を侵害するとしても，その損害賠償請求権については，時効（民法７２４条前段）により消滅することになるとして，被告コムネットは，本訴において，この時効を援用している。 継続的な不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，当該行為によ- 109 -り日々発生する損害につき被害者がこれを知ったときから各別に進行する(最高裁平成８年１月２０日第一小法廷判決・裁判集民事１７１号１頁参照）。そして，原告コンセプトは，上記請求の拡張前から，前記２(1)アのとおり，被告コムネットの行為が原告コンセプトの著作権及び商標権を侵害するとして，平成１６年５月１８日から平成１８年２月１７日までの期間の損害賠償を求めていたものであり，かつ，同期間後も被告コムネットが同様の行為を継続していたことを認識していた，すなわち，継続的に損害が発生していたことを知っていたものと認められるから，損害発生の都度，その損害賠償請求権につき消滅時効が進行したものということがで 同様の行為を継続していたことを認識していた，すなわち，継続的に損害が発生していたことを知っていたものと認められるから，損害発生の都度，その損害賠償請求権につき消滅時効が進行したものということができる。そして，訴え変更による時効中断の効力は，訴え変更の書面を裁判所に提出した時にその効力を生じる（民事訴訟法１４７条）から，平成１８年２月１８日から訴え変更の書面を裁判所に提出した日の３年前の日である同年７月２１日までの期間に生じた損害については，民法７２４条前段の時効期間が経過し，被告コムネットがこの時効を援用したことにより，消滅したこととなる。 イ上記期間（平成１８年２月１８日から同年７月２１日まで）における別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアの売上げは，同目録記載２のソフトウェアが３６２万４０００円（８８本），同目録記載３，５，６のソフトウェアが５９３万２６５０円（４２本）であり，その分の損害賠償請求権は上記のとおり時効により消滅したから，計算上，この売上げを便宜ここで控除しておくと，別紙「被告コムネット商品目録」記載１～３，５，６のソフトウェアの売上げは，次のとおりとなる。 ①同目録記載１のソフトウェア２４８７万６５２４円②同目録記載２のソフトウェア２６３４万７９３７円③同目録記載３，５，６のソフトウェア４３４６万８２９４円- 110 -(4)ア別紙「被告コムネット商品目録」記載１のソフトウェアについて，証拠（乙６６）によれば，上記の製造，販売に要した経費は合計１９８３万７７５２円（＝円／本×本＋円／本×本）であるか153,417 244,728 ら（原告コンセプトは，この点について何ら反論をしない。），同目録記載１のソフトウェアの販売による利益は５０３万８７７２円と 本＋円／本×本）であるか153,417 244,728 ら（原告コンセプトは，この点について何ら反論をしない。），同目録記載１のソフトウェアの販売による利益は５０３万８７７２円となる。 同目録記載２のソフトウェアについて，証拠（乙６４，６６）によれば，31,500上記の製造，販売に要した経費は合計２０８９万２６１２円（＝円／本×本＋円／本×本）であるから（原告コンセプトは， 35,141 この点について何ら反論をしない。），同目録記載２のソフトウェアの販売による利益は５４５万５３２５円となる。 同目録記載３，５，６のソフトウェアについて，証拠（乙６４，６６）によれば，上記の製造，販売に要した経費は合計３５５９万３６４０円（＝円／本×本＋円／本×本）であるから（原告162,255 111,025 コンセプトは，この点について何ら反論をしない。），同目録記載３，５，６のソフトウェアの販売による利益は７８７万４６５４円となる。 イ別紙「被告コムネット商品目録」記載２が一般のＣＡＤソフトウェアであるのに対し，同目録記載１，３，５，６は包装設計用ＣＡＤソフトウェアであり，一般のＣＡＤソフトウェアに包装設計用プログラムを付加したものであるから，この付加部分の販売による利益については，にAdditionsは関係がないものとして，被告コムネットの利益から控除する必要があるというべきである。そして，一般のＣＡＤソフトウェアである同目録記載２のソフトウェアの１本当たりの利益額が８４１８円（＝円／5,455,325（本＋本））であることから，同目録記載１，３，５，６のソフ トウェアの販売による利益のうち，この額を超える部分については，包装設計用プログラムが寄与しているもの ,455,325（本＋本））であることから，同目録記載１，３，５，６のソフ トウェアの販売による利益のうち，この額を超える部分については，包装設計用プログラムが寄与しているものと推認することができる。 また，原告コンセプトが有するのはコードのうちにVellum3.0Additions- 111 -係るプログラム著作権であるところ，原告アシュラとファモティクとの間で締結されたソースコードライセンス契約（乙５の１，２）において，原告アシュラがファモティクに対して支払うべきロイヤリティと，ファモティクが原告アシュラに対して支払うべきロイヤリティとがほぼ同率と定められていること（５.１条，５.２条）を考慮すると，コードにVellum3.0Vellum2.7ExtensionsAdditionsおいて，基本コード及びコードの寄与率との寄与率はほぼ等しいと考えるのが相当である。 ウ以上を前提として，のプログラム著作権侵害により被告コムAdditionsネットが得た利益額を計算すると，次のとおり，合計４０４万５０７９円であり，これが原告コンセプトの損害額と推定される。 ①同目録記載１のソフトウェアの販売による利益３９万１４３７円（＝円／本×本／）8,418 ②同目録記載２のソフトウェアの販売による利益２７２万７６６２円（＝円／）5,455,325 ③同目録記載３，５，６のソフトウェアの販売による利益９２万５９８０円（＝円/本×本／）8,418 (5)原告コンセプトは，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているところ，本件事案の難易，上記認容額その他諸般の事情を考慮すれば，被告コムネットの不法行為による損害賠償と相当因果関係の認められる弁護士費用の額は， プトは，弁護士を選任して本件訴訟を追行しているところ，本件事案の難易，上記認容額その他諸般の事情を考慮すれば，被告コムネットの不法行為による損害賠償と相当因果関係の認められる弁護士費用の額は，５０万円と認めるのが相当である。 (6)以上のとおり，原告コンセプトの損害額は，合計４５４万５０７９円と認められる。 争点(10)（原告アシュラの損害又は損失）について(1)著作権侵害による損害額（著作権法１１４条２項）ア前示のとおり，原告コンセプトが販売する別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアは，原告アシュラが代理店である被告コム- 112 -ネットを通じて販売する別紙「被告コムネット商品目録」記載のソフトウェアと市場において競合し得るものであるから，原告アシュラの損害額については，必要な補正を加えた上で，著作権法１１４条２項の規定により推定することとする。 イ(ｱ) 原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアについて，①平成１６年９月１日から平成１８年１０月３１日まで合計７４５９万３０１６円を販売し，②同年１１月１日から平成２０年３月３１日まで，合計３６３３万４９４８円を販売した。（甲６６の５～８，甲６７の１～１２，甲６８の１～１２，甲６９の１～２１，甲７０の１～３）上記①，②（合計４３か月）の販売合計額は１億１０９２万７９６４円であり，１か月当たりの平均販売額は２５７万９７２０円であるから，原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアについて，③平成２０年４月１日から平成２１年７月１５日まで，少なくとも３８６９万５８００円の売上げを得ているものと推認することができる。 上記①～③を合計すると，原告コンセプトが平成１６年９月１日から平成２１年７月１ ４月１日から平成２１年７月１５日まで，少なくとも３８６９万５８００円の売上げを得ているものと推認することができる。 上記①～③を合計すると，原告コンセプトが平成１６年９月１日から平成２１年７月１５日までに販売した別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～３のソフトウェアの売上げは，合計１億４９６２万３７６４円であると認められる。 (ｲ) また，原告コンセプトは，④平成１６年５月１８日から平成１７年６月３０日まで，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの販売により，合計１９３４万８９６９円の売上げを得ている。 （甲６６の１～８，甲６７の１～６）(ｳ) 上記(ｱ)，(ｲ)によれば，原告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの販売により得た売上げは，合計１億- 113 -６８９７万２７３３円となる。 ウ原告コンセプトは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアの経費として「部材費」及び「開発費」を挙げ，平均粗利益率が６８３０％であるとしているところ（甲６５），売上げから更に控除さ.れるべき費用の存在について何ら主張，立証しない。そこで，原告コンセプトの利益については，上記利益率によって算定することとする。 また，原告アシュラが有しているのは，基本コード及びVellum2.7コードに係るプログラム著作権であるところ，コードExtensionsVellum3.0Vellum2.7ExtensionsAdditionsにおいて，基本コード及びコードの寄与率との寄与率がほぼ等しいと考えられることは前示のとおりである。 エ以上を前提として，基本コード及びコードのプログVellum2.7Extensionsラム著作権侵害により，原告コンセプトが得た利益額を計算すると， と考えられることは前示のとおりである。 エ以上を前提として，基本コード及びコードのプログVellum2.7Extensionsラム著作権侵害により，原告コンセプトが得た利益額を計算すると，次のとおり，合計５７７０万４１８６円となる。 (ｱ)上記①の売上げによる利益２５４７万３５１４円（＝円××）74,593,0160.6830.5(ｲ)上記②，③の売上げによる利益２５６２万３０００円（＝〈円＋円〉××）36,334,94838,695,8000.6830.5(ｳ)上記④の売上げによる利益６６０万７６７２円（＝円××）19,348,9690.6830.5オなお，原告アシュラは，別紙「原告コンセプト商品目録」記載１～６のソフトウェアについて，コード及びコードの使用料相Vellum2.7Extensions当額が１本当たり２万５０００円であることを前提として，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額についても主張している。 しかしながら，本件修正契約（甲２，１８）において，ファモティクがの販売により原告アシュラに支払うべきロイヤリティの額は純Vellum3.0Vellum2.7Extensions収益の１２％とされているのであるから，コード及び- 114 -コードに係る「著作権の・・行使につき受けるべき金銭の額」（著作権法１１４条３項）については，この定めを一応の基準とするのが相当であり，原告アシュラの主張する使用料の額（ソフトウェア１本当たり２万５０００円）は過大というべきである。 そして，上記使用料率によって算定した損害額が上記エの損害額を下回ることは明らかであるから，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額については判断の限りでない。 (2)商標権侵 いうべきである。 そして，上記使用料率によって算定した損害額が上記エの損害額を下回ることは明らかであるから，著作権法１１４条３項に基づく損害又は損失額については判断の限りでない。 (2)商標権侵害による損害額（商標法３８条３項，４項）ア前示のとおり，別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売することは，アシュラ商標権を侵害する。 イ前記８(1)ア(ｵ)のとおり，原告アシュラがアシュラ商標権を取得したのは平成１６年９月１０日であるところ（丙１０），同日から平成１７年６月３０日までの別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６のソフトウェアの売上げは，少なくとも１０１２万１９６９円である。（甲６５，甲６６の５～８，甲６７の１～６）商標法３８条３項の「登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額」は，当該商標の価値（自他識別力，顧客吸引力の強弱）やその侵害の態様，侵害者の得た利益，当事者間の競合関係その他の具体的事情を考慮して定められるべきであるが，本件において，アシュラ商標は，一定の知名度を有しており，それなりの自他識別力，顧客吸引力を有していること，原告アシュラと原告コンセプトは競合関係にあること，原告コンセプトによるアシュラ商標権の侵害期間が１年間にも満たないこと，その他本件に現れた一切の事情を総合考慮すれば，原告コンセプトが別紙「原告コンセプト商品目録」記載４～６の名称でＣＡＤソフトウェア（電子応用機械器具）を販売したことによって原告アシュラに支払うべきアシュラ商標の使用料相- 115 -当額は，上記売上額（１０１２万１９６９円）に５％を乗じた額（５０万６０９８円）と認めるのが相当である。 また，原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，アシュラ商標権侵害（不法行為）によ 当額は，上記売上額（１０１２万１９６９円）に５％を乗じた額（５０万６０９８円）と認めるのが相当である。 また，原告アシュラは，弁護士を選任して，第２事件において，アシュラ商標権侵害（不法行為）による損害賠償請求をしているところ，当該事案の難易，上記認容額等諸般の事情を考慮すれば，上記弁護士費用のうち５万円が上記不法行為と相当因果関係のある原告アシュラの損害であると認められる。 (3)上記(1)，(2)の合計は，５８２６万０２８４円であり，これが原告アシュラの受けた損害額であると認められる。 (4)なお，原告コンセプトは，原告アシュラに対して有する損害賠償請求権（の不正使用による損害賠償請求権）を自働債権とし，原告アシAdditionsュラが原告コンセプトに対して有する不当利得返還請求権（コーVellum2.7ド，コードの不正使用及びアシュラ商標の不正使用による不当利Extensions得返還請求権）を受働債権として，両者を対当額で相殺する旨の意思表示をしているが（争点(10)イ），前記第２の１(2)のとおり，原告アシュラは，原告コンセプトに対し，不法行為による損害賠償請求権と不当利得返還請求権を選択的に主張しているところ，上記(1)，(2)において認容されたのはいずれも不法行為（著作権侵害，商標権侵害）による損害賠償請求権であるから，上記相殺の抗弁については判断の限りでない。 第４総括以上判示したところによれば，原告コンセプトの請求は，主文第１～第３項の限度で，原告アシュラの請求は，主文第４～第６項の限度で，それぞれ理由があるから，その限度で認容し，その余はいずれも理由がないから，これをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４０部- 116 -裁判長裁判官岡本岳裁判官中村 るから，その限度で認容し，その余はいずれも理由がないから，これをいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４０部- 116 -裁判長裁判官岡本岳裁判官中村恭裁判官鈴木和典- 117 -別紙被告コムネット商品目録次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）BOX-VellumGraphite Ashlar-VellumGraphite BOX-Vellum 3.5 BOX-Vellum 4.0 BOX-Vellum 4.01 BOX-Vellum 4.03 - 118 -別紙原告コンセプト商品目録次の名称を有するＣＡＤソフトウェア（ただし，マニュアルを含まない）DraftBoardUnlimitedV1.0 forMacOSX DraftBoardUnlimitedV1.0 forWindows DraftBoardVer.2.0 Hybrid 2D/3DCAD VellumCADProfessionaledition VellumCADstandard 6.0J MacVellumV1.0 - 119 -別紙標章目録 ＡＳＨＬＡＲ－ＶＥＬＬＵＭ ドラフティング・アシスタント- 120 -別紙商標目録 登録番号第４９０４７５４号出願年月日平成１６年１１月２日登録年月日平成１７年１０月２８日商品及び役務の区分第９類指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ 光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物登録商標- 121 - 登録番号第４９０４７５３号出願年月日平成１６年１１月２日登録年月日平成１７年１０月２８日商品及び役務の区分第９類指定商品写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，電線及びケーブル，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物登録商標- 122 - 登録番号第３１７４４０７号出願年月日平成５年９月１６日登録年月日平成８年７月３１日商品及び役務の区分第９類指定商品電子応用機械器具及びその部品更新登録年月日平成１８年５月２日登録商標

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