- 1 -主文 処分行政庁が原告Ｐ１に対して平成１７年２月２３日付けでした原告Ｐ２の保育園入園を承諾しない旨の処分を取り消す。 処分行政庁が原告Ｐ１に対して平成１７年３月２３日付けでした原告Ｐ２の入園を承諾しない旨の処分を取り消す。 保育園処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，原告Ｐ２につき，Ｐ３保育園，， Ｐ４保育園Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園のうち，いずれかの保育園への入園を。 承諾せよ 原告らのその余の請求をいずれも棄却する。 訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの連帯負担とする。 事実 及び理由第１請求 主文第１項から第３項までと同旨。 被告は，原告らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成１７年１１月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２事案の概要本件は，原告Ｐ１が，処分行政庁に対し，●等のための●手術を受けてカニューレ（のどに開けた穴に常時装着して気管への空気の通り道を確保する器具）を装着している長女の原告Ｐ２につき，保育園への入園申込みをしたところ，処分行政庁が，原告Ｐ２について適切な保育を確保することは困難であるとして，２度にわたって保育園入園を承諾しない旨の処分をしたため，- 2 -原告Ｐ１が，被告に対し，原告Ｐ１には児童福祉法２４条１項本文所定の「児童の保育に欠ける」事由があり，かつ，原告Ｐ２はたんやだ液（以下「たん等」という。）の吸引が適切に行われれば，保育園に通園することができることを理由に，上記不承諾処分は違法である旨主張して，被告に対し，上記不承諾処分の取消し及び保育園入園の承諾の義務付けを求めるとともに，原告Ｐ２，原告Ｐ１及び同原告の妻で原告Ｐ２の母である原告Ｐ８が，被告に対し，上記入園申込み等をめぐる 旨主張して，被告に対し，上記不承諾処分の取消し及び保育園入園の承諾の義務付けを求めるとともに，原告Ｐ２，原告Ｐ１及び同原告の妻で原告Ｐ２の母である原告Ｐ８が，被告に対し，上記入園申込み等をめぐる被告の公務員の対応等が児童福祉法及び行政手続法等に反し国家賠償法上も違法なものであり，これにより損害を被った旨主張して，国家賠償として各自１００万円及びこれに対する不法行為の後である平成１７年１１月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求める事案である。 関係法令の定め( )児童福祉法２４条１項は，「市町村は，保護者の労働又は疾病その他の政 令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は第三十九条第二項に規定する児童の保育に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあつたときは，それらの児童を保育所において保育しなければならない。ただし，付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護をしなければならない。」と規定している。 ( )児童福祉法３９条１項は，「保育所は，日日保護者の委託を受けて，保育 に欠けるその乳児又は幼児を保育することを目的とする施設とする。」と規定している。 ( )児童福祉法４３条の３は，「肢体不自由児施設は，上肢，下肢又は体幹の - 3 -機能の障害（以下「肢体不自由」という。）のある児童を治療するとともに，独立自活に必要な知識技能を与えることを目的とする施設とする。」と規定している。 ( )児童福祉法施行令２７条は，柱書で「法第２４条第１項の規定による保育 の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が 法第２４条第１項の規定による保育 の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする。」と規定し，その１号で「昼間労働することを常態としていること。」と，その４号で「同居の親族を常時介護していること。」とそれぞれ規定している。 ( )東大和市保育の実施に関する条例２条は，柱書で「保育の実施は，児童の 保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより，当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められた場合に行うものとする。」と規定し，その１号で「居宅外で労働することを常態としていること。」と，その２号で「居宅内で当該児童と離れて日常の家事以外の労働を常態としていること。」と，その５号で「長期にわたり疾病の状態にあり，又は精神若しくは身体に障害を有する同居の親族を常時介護していること。」とそれぞれ規定している。 ( )東大和市立Ｐ９条例１条は，「この条例は，心身に障害がある就学前の児 童（中略）に対し，自立を助長するために必要な指導及び訓練を行うため，東大和市立Ｐ９（中略）を設置し，その管理及び運営について必要な事項を- 4 -定めるものとする。」と規定している。 ( )東大和市立Ｐ９条例３条は，柱書で「学園に，次の施設を設ける。」と規 定し，その１号で「肢体不自由児通園施設」と，その２号で「知的障害児通園施設」とそれぞれ規定している。 前提事実本件の前提となる事実は，次のとおりである。証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実等は，その旨付記した。 」と，その２号で「知的障害児通園施設」とそれぞれ規定している。 前提事実本件の前提となる事実は，次のとおりである。証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実等は，その旨付記した。その余の事実は，当事者間に争いがない。 ( )当事者等 ア原告Ｐ２は，平成▲年▲月▲日，父である原告Ｐ１及び母である原告Ｐ８の長女として出生した。原告Ｐ２は，（略）のため，同▲年▲月▲日，●手術を受け，以後，空気の通り道を確保するため，カニューレを常時のどに装着し挿入して現在に至っている。（略）。 イ原告Ｐ１は，印刷加工等を目的とする株式会社の代表者である。 ウ原告Ｐ８は，原告Ｐ１の妻であり，上記会社に勤め，その経理事務等を担当する者である。 ( )Ｐ９への入園申込み ア原告Ｐ１は，東京都知事に対し，平成１５年５月１６日，東大和市立Ｐ９に原告Ｐ２を入園させるため，肢体不自由児通園施設入園申請書を提出した。この申請に係る入園が承諾されたため，原告Ｐ２は，同年６月１日からＰ９に通園していた。（乙１，２）イＰ９は，心身に障害のある就学前の児童に対し，自立を助長するため- 5 -に必要な指導や訓練等の早期療育を行い，児童の福祉増進を図ることを目的とした施設である。（乙９）( )保育園への入園申込み ア原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平成１６年３月２日，原告Ｐ２の平成１６年度保育園入園申込書を提出して，保育園入園申込みをした。 イ処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，平成１６年３月８日，入園申込書を受理しない旨を電話で通告し，その後，入園申込書一式を原告Ｐ１に返却した。 ウ原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平成１７年１月２０日，希望保育園を社会福祉法人Ｐ４保育園として，平成１７年度の保育園入園申込みを行った。 エ処分行政庁は，原告 込書一式を原告Ｐ１に返却した。 ウ原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平成１７年１月２０日，希望保育園を社会福祉法人Ｐ４保育園として，平成１７年度の保育園入園申込みを行った。 エ処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，平成１７年２月２３日，上記申込みに係る保育園入園を承諾しない旨の処分をし，これを通知した。 オ原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平成１７年３月４日，希望保育園をＰ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園として，保育園入園申込みの変更届を提出した。 カ処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，平成１７年３月２３日，上記変更届による保育園入園を承諾しない旨の処分をし，これを通知した。 ( )審査請求 ア原告Ｐ１は，東大和市長に対し，平成１７年４月２１日，前記( )エ及 びカの各不承諾処分（以下「本件各処分」という。）に対する審査請求（以下「本件審査請求」という。）を行った。 - 6 -イ東大和市長は，原告Ｐ１に対し，平成１７年８月１２日，本件審査請求を棄却するとの裁決をし，これを原告Ｐ１に通知した。 ( )訴えの提起及び仮の義務付けの申立て 原告らは，平成１７年▲月▲日，本件訴えを提起するとともに，同日，行政事件訴訟法３７条の５に基づき，処分行政庁が原告Ｐ２の保育園入園を仮に承諾すべき旨を命ずることを求める申立て（以下「本件申立て」という。）をした（東京地方裁判所平成１７年（行ク）第２７７号仮の義務付け申立事件）。（当裁判所に顕著な事実）( )仮の義務付けの決定 当裁判所は，平成１８年１月２５日，本件申立てに理由があるものと認め，処分行政庁が原告Ｐ２につき，Ｐ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園のうちのいずれかの保育園への入園を仮に承諾すべき旨を命ずる決定（以下「本件決定」という。）をし ものと認め，処分行政庁が原告Ｐ２につき，Ｐ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園のうちのいずれかの保育園への入園を仮に承諾すべき旨を命ずる決定（以下「本件決定」という。）をし，本件決定は，同年２月３日，確定した。（当裁判所に顕著な事実）( )処分行政庁による仮の保育園入園承諾 処分行政庁は，平成１８年２月２日，原告Ｐ２につきＰ３保育園への入園を仮に承諾し，その旨原告Ｐ１に通知した。原告Ｐ２は，同月１０日からＰ３保育園へ通園している。（乙１５，弁論の全趣旨） 争点 本件の争点は，次のとおりである。 ( )処分行政庁が原告Ｐ２の保育園入園を承諾しなかったことが，児童福祉法 ２４条１項ただし書にいう「やむを得ない事情」の有無の判断において裁量- 7 -権の逸脱又は濫用があるものとして，違法であるか。 ( )原告Ｐ１の入園申込みをめぐる被告の職員の対応等について，国家賠償責 任が認められるか。 争点に関する当事者の主張の要旨 別紙のとおり。 第３当裁判所の判断 認定事実前記前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨（各事実の後に付記する。）によると，以下の事実を認めることができる。 ( )原告らの状況 ア原告Ｐ２は，平成▲年▲月▲日，父である原告Ｐ１及び母である原告Ｐ８の長女として在胎●週●日，体重●グラムで出生したが，●のため，●がされ，●の投与を受けた。 その後，●は改善したが，原告Ｐ２は，（略）等のため，同▲年▲月▲日，●手術を受け，以後，カニューレをのどに装着し挿入して現在に至っている。（略）。 その結果，原告Ｐ２においては，気管内にたまるたん等を定期的に除去することが必要となっており，多ければ１時間に１回程度，通常は２，３時間に１回程度，風邪気味などであれば３０分に１回程度の間隔で， その結果，原告Ｐ２においては，気管内にたまるたん等を定期的に除去することが必要となっており，多ければ１時間に１回程度，通常は２，３時間に１回程度，風邪気味などであれば３０分に１回程度の間隔で，１回につきおよそ１分間程度，吸引器を用いてたん等の吸引を行っている。また，誤えんを避けるために水分にとろみをつけることも必要となっている。（前記前提事実，甲１の１，弁論の全趣旨）- 8 -イ原告Ｐ１は，印刷加工等を目的とする株式会社の代表取締役であり，同社は東京都小平市に所在する。同原告の妻の原告Ｐ８も同社に勤務して経理事務等を手伝っている。また，原告らと同居している原告Ｐ８の母Ｐ１０（昭和▲年▲月▲日生まれ）は，●，●，●等を患い，月１回の割合で通院しており，原告Ｐ８は，Ｐ１０の付添い及び日常生活での看護を行っている。また，原告Ｐ１の父Ｐ１１も，●等にり患しており，同人の通院等の介護も時折原告Ｐ８が行っている。（前記前提事実，甲２の１，弁論の全趣旨）( )Ｐ９への入園申込み ア原告Ｐ１は，東京都知事に対し，平成１５年５月１６日，原告Ｐ２をＰ９に入園させるため，肢体不自由児通園施設入園申請書を提出した。この申請に係る入園が，入園期間を同年６月１日から同▲年▲月▲日までとして承諾されたため，原告Ｐ２は，同１５年６月１日からＰ９に通園していた。（前記前提事実，乙１，２）イ上記申請の際に提出された，原告Ｐ２の主治医である社会福祉法人Ｐ１２病院・Ｐ１３小児科Ｐ１４医師作成に係る原告Ｐ２に関する平成１５年５月１５日付け療育意見書には，次のような記載があった。（乙３，弁論の全趣旨）「身体障害者手帳」の欄には，「（略）」と，「障害名」の欄には，(ア)「（略）」と，「障害の原因となった病名」の欄には，「（略）」との記載があった。 「現 な記載があった。（乙３，弁論の全趣旨）「身体障害者手帳」の欄には，「（略）」と，「障害名」の欄には，(ア)「（略）」と，「障害の原因となった病名」の欄には，「（略）」との記載があった。 「現病歴（これまでの経過）」の欄には，「（略）」との記載があっ(イ)- 9 -た。 「身体の状況」の欄には，「（略）」との記載があった。 (ウ)「知的発達遅滞」の欄には，「（略）」と，「合併症」の欄には(エ)「（略）」と，「生活」の欄には，「（略）」との記載があった。 「療育方針」の欄には，「（略）。●を受け，唾液の気管への流入も(オ)あるため排痰を充分に行い，呼吸状態を安定させる必要がある。」との記載があった。 「療育見込期間」の欄には，「平成１５年６月１日～平成▲年▲月▲(カ)日」との記載があった。 上記意見書の末尾には，「上記のとおり，肢体不自由児通園施設での(キ)療育が適当と判断します。」との記載があった。 ウＰ９は，昭和４７年１０月１日に開設され，被告が設置運営を行う施(ア)設であり，心身に障害のある零歳から就学前の乳幼児に対し，自立を助長するために必要な指導及び訓練等，早期療育を行い，児童の福祉増進を図ることを目的としている。Ｐ９の定員は，肢体不自由児が１５名，知的障害児（ただし，東大和市に住所を有する児童）が１５名である。 児童らは，午前１０時に登園して「自由あそび」をし，午前１０時半から「おあつまり」や「グループ活動」を行い，正午には給食を食べ，午後１時から睡眠や「自由あそび」をして，午後２時半に降園することになっている。Ｐ９では，小児科医，整形外科医，神経科医による身体的及び精神的な健康管理を行っており，また，理学療法士，作業療法士，言語療法士，音楽療法士，心理相談員による専門の指導を行っている。 - 10 -（甲 では，小児科医，整形外科医，神経科医による身体的及び精神的な健康管理を行っており，また，理学療法士，作業療法士，言語療法士，音楽療法士，心理相談員による専門の指導を行っている。 - 10 -（甲８の１，８の２，乙９，前記前提事実）Ｐ９においては，平成１７年度は，主任保育士１名，保育士８名（そ(イ)のうち２名は臨時職員），看護師３名（そのうち２名は臨時職員）が３グループ２０名の園児を担当しており，臨時職員である２名の看護師のうち１名が日替わりで常時原告Ｐ２に対応し，正規職員である１名の看護師が，全園児の健康管理，医師及び訓練士との調整事務のほか，原告Ｐ２に対応している看護師及び他の職員の休暇の補充要員の役割を果たしていた。（乙８）エ原告Ｐ２は，平成１７年４月は１０日間，同年５月は１４日間，同年６月は１６日間Ｐ９へ通園した。原告Ｐ２のＰ９におけるたん等の吸引は，おおむね１時間に１回程度，１日平均５回から６回行われていた。例えば，同年５月９日には，１０時５０分，１１時４５分，１３時０５分，１３時５０分にそれぞれ吸引が行われた。Ｐ９入園後，原告Ｐ２は，医師の療育意見書に基づく理学療法士による理学療法を受け，身体機能向上に一定の成果が上がった。（甲４の４，乙５，弁論の全趣旨）オ原告Ｐ２は，平成▲年▲月▲日，衣類を着替える際に介助を拒否したが，その後徐々にぜん嗚が激しくなり，呼吸が困難となり，（略），●の状態となった。そこで，看護師らが合同で吸引を実施したところ，ぜん嗚が軽減し，●も消失した。（乙５，１０）( )保育園の看護師の配置状況 原告Ｐ１の入園申込みに係る各保育園（Ｐ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園，Ｐ７保育園）には，看護師が各１名配置されている（前- 11 -記の仮の入園承諾後は，Ｐ３保育園に看護師が１ 原告Ｐ１の入園申込みに係る各保育園（Ｐ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園，Ｐ７保育園）には，看護師が各１名配置されている（前- 11 -記の仮の入園承諾後は，Ｐ３保育園に看護師が１名増員されている。）。なお，平成１６年５月１７日現在で，全国に約２万箇所ある保育所のうち約４４００箇所に看護師が配置されている。 本件要綱は，看護師は「保育士との協力のもとに零歳児の異常の発見，特に登所時における健康観察を通じての異常の有無の確認及び医師との連絡を行うほか，健康診断，予防接種の計画及びその実施に対する協力等保健活動に従事するものとする。」と規定している。また，国が定める児童福祉施設最低基準（昭和２３年厚生省令第６３号）３３条は，職員について規定しているところ，保育園における看護師の配置の義務を定めていない。原告Ｐ１の入園申込みに係る前記各保育園には，それぞれ約１００名から１８０名の園児が通園しており，看護師は，園児全体の看護に当たっている。（甲１２，乙７，１２，弁論の全趣旨）( )平成１６年当時の原告Ｐ２の状況 ア原告Ｐ２の平成１６年度保育園入園申込書に添付されたＰ１５小児科のＰ１６医師作成の原告Ｐ２に係る平成１６年２月１８日付け診断書には，以下のような記載があった。（甲１の１，２の１）「病名●・●･･･（中略）･･･発達に関しては，定頚６カ月，坐位は１歳，一人立ちは１歳４カ月，一人歩きは１歳６カ月で可能となっております。また，言葉も２歳時ころから，出るようになり，現在は●の使用も可能となっております。現在，遠城寺式乳幼児分析発達検査表にて，移動運動●歳●カ月，手の運動●歳，基本的習慣●歳，対人関係●歳●カ月，発語●歳●カ月，言語理解●歳●カ月と良好な発達も認めており- 12 -ます。患児は●の児ではありますが 分析発達検査表にて，移動運動●歳●カ月，手の運動●歳，基本的習慣●歳，対人関係●歳●カ月，発語●歳●カ月，言語理解●歳●カ月と良好な発達も認めており- 12 -ます。患児は●の児ではありますが，保育園の看護士さんの協力（吸引等）も得られる状態であり，普通保育園，学級の進むことが，より患児の成長発達を促し，また患児もそれに対応する能力があると思われます。 患児が普通保育園，学級に進むことは，東京都心身障害教育改善検討委員会の最終報告の，今後の東京都の特別支援教育の展開に向けた改善の方向（第２章）の理念に合致すると思われます。」イＰ１４医師の作成した平成１６年３月４日付け診療情報提供書には，「傷病名」欄に「（略）」との記載があり，「紹介内容」欄に以下のような記載があった。（甲１の２）「現在は身体的には呼吸の問題を除き急速な伸びが見られ知的にも順調に発達しておられます。よって健常児との統合保育が児にとっての発達に極めて有効かつ必要だと考えます。一方気管からの分泌物，唾液の気管への流入，誤嚥の可能性などがあり気管内吸引などの医療的ケアが必要な状況です。気管内吸引は適切な指導を受けた職員が決められた手順で行えば安全に行える手技であります。また気管カニューレが抜けた場合も気切孔がすぐには閉じることはなく，これも手技を習得すれば安全に行うことができます。当院では職員の方へのご指導もお引き受けいたしますし，急変時の対応あるいはご相談にも随時応じていける体制をとる予定ですのでご配慮のほどよろしくお願いいたします。」ウ原告Ｐ２は，Ｐ９入園時である平成１５年６月１日には身体障害者手帳●級であったものが，同１６年３月４日には身体障害者手帳●級になった。（甲４の４）- 13 -エＰ１４医師が東大和市長にあてて作成した原告Ｐ２に関する平成１６ １５年６月１日には身体障害者手帳●級であったものが，同１６年３月４日には身体障害者手帳●級になった。（甲４の４）- 13 -エＰ１４医師が東大和市長にあてて作成した原告Ｐ２に関する平成１６年５月１７日付け診療情報提供書には，「傷病名」欄に「（略）」との記載があり，「紹介内容」欄には以下のような記載があった。（甲１の３）「原告Ｐ１殿が貴市に提出された陳情書の添付資料「危険を伴う『たんの吸引行為』について原告Ｐ２殿の主治医として，たんの吸引に際して引きおこされる恐れのある危害の内容に従って見解を述べさせていただきたく思います。･･･（中略）･･･【口腔鼻腔内吸引】○長時間の吸引が行われると低酸素血症を引き起こす恐れがある。 ・通常は１回の吸引は約１０～１５秒以内で終了します。吸引時間を定めてそれを厳守すれば回避可能です。 ･･･（中略）･･･【カニューレ内部までの気管内吸引】○清潔保持が徹底されないと感染症に罹患する恐れがある。 ・吸引前に手洗いの励行や清潔操作を厳守することにより回避可能です。 ○長時間の吸引が行われると低酸素血症，肺胞の虚脱，無気肺を引きおこす恐れがある。 ・口腔鼻腔内吸引と同様の理由で回避可能です。 【カニューレ下端より肺側の気管内吸引】○吸引によって刺激され，咳そう反射（残存している場合）がおこり，カニューレの位置の移動や抜去による出血，気管切開孔の閉塞の危険性- 14 -がある。 ・通常気管内吸引は気管カニューレの先端より先にはチューブを挿入せずに吸引いたします。その場合にはこのようなことはおこりません。しかし，もう少し深くチューブを挿入して吸引をしないと十分に排痰できない方もいらっしゃいます。その際には医師の指示に従い吸引チューブの挿入長や，挿入時間などを厳守して家庭で安全に行っている手順に従って し，もう少し深くチューブを挿入して吸引をしないと十分に排痰できない方もいらっしゃいます。その際には医師の指示に従い吸引チューブの挿入長や，挿入時間などを厳守して家庭で安全に行っている手順に従って行うことにより十分回避可能です。万が一カニューレが抜去された際には児の場合は気管切開孔がすぐには自然閉鎖しないため，その際の対応をきちんと習得していれば十分に対応可能と考えます。 ○清潔保持が徹底されないと感染症に罹患する恐れがある。 ・カニューレ内部までの気管内吸引と同様の理由で回避可能です。 ○気管分岐部の粘膜を傷つけ，出血をおこす恐れがある。 ・通常の医療行為においても気管分岐部以下までチューブを挿入して吸引することは例外的な場合を除いてありません。よってこのような吸引は家族にも認めることはありません。チューブの挿入長を制限していればおこりえない事故です。 ○長時間あるいは高い吸引圧での吸引が行われると，抹消部の空気まで吸引されて低酸素血症，肺胞の虚脱，無気肺を引きおこす可能性がある。 ・口腔鼻腔内吸引と同様の理由および適切な吸引時間を設定することで回避可能です。 ○迷走神経そうを刺激することにより，呼吸停止や心停止を引き起こす恐れがある。 - 15 -・気管内吸引が刺激になり呼吸状態が悪くなる方もいらっしゃいますが，その方の場合には日頃からそのような症状が既に見られていることが多く，そのような方の場合には保育園の職員に医療的ケアを依頼することは難しいと思います。しかし日頃から安定的に気管内吸引が行われている方に急に上記のような症状が出現するということは可能性としてはありえますが，日常診療を行っている経験上その可能性は極めて低いと思われます。もしおこるとすると体調不良であったり呼吸器感染症に罹患していたりする場合が考えられますが，その際には とは可能性としてはありえますが，日常診療を行っている経験上その可能性は極めて低いと思われます。もしおこるとすると体調不良であったり呼吸器感染症に罹患していたりする場合が考えられますが，その際には園をお休みしたり家族にお迎えに来ていただいたりして対応することになると思います。 ○気管粘膜を傷つけ，粘膜のびらんや気管拡張を招き，気管食道ろうや大血管穿破による動脈の大量出血により失血死を引きおこす恐れがある。 ・これは気管内吸引を行っている方には十分に注意していてもおきうる合併症です。特にチューブを深くまで挿入して頻回に吸引する方や気管内に肉芽を形成しやすい方などに多く見られる合併症です。そうでない方は日頃から気管内からの出血や肉芽の形成に気をつけ医師の定期的な診察を受けていれば十分に回避可能です。このような合併症をおこさないためにもできるだけ吸引チューブの挿入長が短くて済むように調整していく必要があります。保育園職員は医師の指示に従い家族のアドバイスを受けながら吸引を行えば事故は最小限に防げます。 上記の危害の内容はあくまで可能性について述べられているものであって，すべて十分に回避可能であったり仮におこったとしても適切な対応をしている場合には責任を問えない不可抗力に属する内容と考えます。 - 16 -…（以下略）…」オＰ１７耳鼻咽喉科Ｐ１８医師作成に係る平成１６年１１月２２日付け診断書には，「診断名」の欄に「（略）」との記載があり，附記として以下のような診断内容の記載があった。（甲１の４）「●を使用しており，発声も可能で，言語によるコミニュケーションも問題がない。発達も少し遅れてはいたが，現在は精神発達，運動発達に問題がない。これからの成長のためには他の子ども達とのコミニュケーションにより，精神面の発達，身体面の発達がさらに伸びてい ーションも問題がない。発達も少し遅れてはいたが，現在は精神発達，運動発達に問題がない。これからの成長のためには他の子ども達とのコミニュケーションにより，精神面の発達，身体面の発達がさらに伸びていくことが期待できる。保育園での経験が児にとって，さらに豊かな人格形成につながると期待する。カニューレの管理は母親の管理が上手で脱落防止のテープをカニューレホルダーの上からがっちりとカニューレを固定しており，脱落することはない。吸引を必要とする可能性があるが，●を使用しているので，痰は口の方向に出すことが可能である。医学的にも安全な状態になっている。」カＰ１７呼吸器科Ｐ１９医師作成に係る平成１６年１１月２２日付け診断書には，「診断名」の欄に「●による●障害」との記載があり，附記として以下のような診断内容の記載があった。（甲１の５）「●を現在まで続けているが，母親は●とその管理についての十分な知識を有しており，平素の在宅管理に問題を認めない。現在●歳となり，知的発達にとって重要な時期にあると考えられる。特に同年齢の健常児との共同生活を行える保育園への通園は，このような知的発達にとって必要不可欠なものと考えられる。●における吸引については，いまや在宅で広く行- 17 -われているものであり，医療に関する知識を有する看護師であれば，安全かつ有効に行うことが出来ると考えられる。またカニューレの事故抜去については，母親が固定法を工夫するなど事故防止に努めており，現在の固定法で十分に事故抜去を防止できるものと考える。これらの状況にかんがみて，本児が保育園に通園できることが望ましく，可能な限りのご配慮をお願いします。」( )平成１７年当時の原告Ｐ２の状況 ア原告Ｐ２の主治医であるＰ１２病院・Ｐ１３小児科Ｐ２０医師作成に係る平成１７年９月２ に通園できることが望ましく，可能な限りのご配慮をお願いします。」( )平成１７年当時の原告Ｐ２の状況 ア原告Ｐ２の主治医であるＰ１２病院・Ｐ１３小児科Ｐ２０医師作成に係る平成１７年９月２８日付け診療情報提供書には，「傷病名」欄に「（略）」との記載があり，「紹介内容欄」には以下のような記載があった。（甲１の６）「（略）この２年間における画像所見の改善，知的な伸びは大きく，身体的には●を除いてほとんど問題ない状況となっております。よって今後の本児の発達を考えた時，健常児との統合保育は極めて重要であり，その権利は十分に保障されるべきと考えます。」イ原告Ｐ２は，平成１７年１１月の時点では，たん等の吸引の必要がある場合に，自ら申し出るだけでなく，自分自身でチューブの挿入及び吸引を行うことも可能となっている。また，原告Ｐ２は成長に伴い既に鼻と口からの呼吸も一部可能となっており，成長に伴って完全な自己呼吸が可能となり，カニューレの装着が不要となる可能性もある。（甲１５，２０，２２，２３，弁論の全趣旨）- 18 -( )保育園への入園申込み ア原告Ｐ１は，Ｐ９の関係者から，原告Ｐ２の兄や妹の通う保育園に入園をしてみてはどうかとの助言を受けたことから，処分行政庁に対し，平成１６年３月２日，平成１６年度保育園入園申込書を提出して，入園申込みをした。（前記前提事実，弁論の全趣旨）イ処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，平成１６年３月８日，入園申込書を受理しない旨を電話で通告し，その後，入園申込書一式を原告Ｐ１に返却した。原告Ｐ１は，これ以後も，原告Ｐ２を保育園に入園させようと処分行政庁や東大和市と折衝するなど様々な行動を続けたが，入園についての承諾は得られなかった。（前記前提事実，弁論の全趣旨）ウ原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平 も，原告Ｐ２を保育園に入園させようと処分行政庁や東大和市と折衝するなど様々な行動を続けたが，入園についての承諾は得られなかった。（前記前提事実，弁論の全趣旨）ウ原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平成１７年１月２０日，希望保育園をＰ４保育園として，平成１７年度の保育園入園申込みを行った。（前記前提事実）エ処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，平成１７年２月２３日，上記申込みに係る保育園入園について，入園の承諾をすることができない旨の処分をし，これを通知した。その通知書に記載された不承諾の理由は，以下のとおりであった。（前記前提事実，甲３の１）「原告Ｐ２様の保育園入園申請につきましては，●をされ，たんの吸引措置が必要な健康状態であるところから，申請があった認可保育園において通常の集団保育を行うことに支障が無いかどうかを含め，検討を行ってまいりました。 この結果，原告Ｐ２様が申請された保育園に入園した場合，市として- 19 -児童福祉法第２４条における適切な保育を確保することが困難との判断をいたしました。」オ原告Ｐ１は，処分行政庁に対し，平成１７年３月４日，希望保育園をＰ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園として，保育園入園申込みの変更届を行った。（前記前提事実）カ処分行政庁は，原告Ｐ１に対し，平成１７年３月２３日，上記変更届に係る保育園入園について，入園を承諾することはできない旨の処分をし，これを通知した。その通知書に記載された不承諾の理由は，以下のとおりであった。（前記前提事実，甲３の２）「原告Ｐ２様の保育園入園申請につきましては，●をされ，たんの吸引措置が必要な健康状態であるところから，平成１７年１月２０日付で申請があったことに伴い，通常の集団保育を行うことに支障が無いかどうかを含め検討を行なった結果， 請につきましては，●をされ，たんの吸引措置が必要な健康状態であるところから，平成１７年１月２０日付で申請があったことに伴い，通常の集団保育を行うことに支障が無いかどうかを含め検討を行なった結果，入園は困難と判断した経過があります。 今回の変更届に基く申請については，過去の経過も踏まえ，入園の適否について検討した結果，原告Ｐ２様が申請された保育園に入園した場合，市として児童福祉法第２４条における適切な保育を確保することが困難との判断をいたしました。」( )仮の保育園入園承諾及びその後の状況 ア処分行政庁は，当裁判所が平成１８年１月２５日に本件決定をしたことから，同年２月２日，原告Ｐ２につきＰ３保育園への入園を仮に承諾し，その旨を原告Ｐ１に通知した。原告Ｐ２は，同月１０日からＰ３保育園へ通園している。（前記前提事実）- 20 -イ原告Ｐ２は，Ｐ３保育園へ入園後，１日当たり４回から７回の吸引を行っており，風邪をひいていた平成１８年２月２０日には９回の吸引を行った。また，原告Ｐ２は，同月１６日にはカニューレ挿入部の痛みを訴えたこともあったが，Ｐ３保育園での生活をおおむね順調に送っている。（甲１３ないし１５，１７，乙１６ないし１８）( )カニューレの装着状況 原告Ｐ２のカニューレの装着状況は，以下のとおりである。（甲２０，弁論の全趣旨）アカニューレを装着するひもを堅結びにして，そのひもの端を更に粘着力のある布テープで巻く。 イその上から中心部分にボタンホール及び両端にマジックテープの付いたバンドをする。その際，ボタンホールの穴からカニューレのチューブの先を出し，両端のマジックテープを留める。 ウその上から人口鼻をカニューレにかぶせ，マジックテープの重なり部分を更に粘着力のある布テープで留める。 エ最後に，その上にバ からカニューレのチューブの先を出し，両端のマジックテープを留める。 ウその上から人口鼻をカニューレにかぶせ，マジックテープの重なり部分を更に粘着力のある布テープで留める。 エ最後に，その上にバンダナをエプロンのように付ける。 争点(1)について( )ア児童福祉法２４条１項本文は，市町村は，保護者の労働又は疾病その他 の政令で定める基準に従い条例で定める事由により，その監護すべき乳児，幼児又は同法３９条２項に規定する児童の保護に欠けるところがある場合において，保護者から申込みがあったときは，それらの児童を保育所において保育しなければならない旨規定しており，また，同法施行令２７条柱- 21 -書は，同法２４条１項の規定による保育の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められる場合に行うものとする旨規定し，その１号で「昼間労働することを常態としていること。」と，その４号で「同居の親族を常時介護していること。」とそれぞれ規定しており，さらに，東大和市保育の実施に関する条例２条柱書は，「保育の実施は，児童の保護者のいずれもが次の各号のいずれかに該当することにより，当該児童を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の者が当該児童を保育することができないと認められた場合に行うものとする。」と規定し，その１号で「居宅外で労働することを常態としていること。」と，その２号で「居宅内で当該児童と離れて日常の家事以外の労働を常態としていること。」と，その５号で「長期にわたり疾病の状態にあり，又は精神若しくは身体に障害を有する同居の親族を常時介護していること。」 の２号で「居宅内で当該児童と離れて日常の家事以外の労働を常態としていること。」と，その５号で「長期にわたり疾病の状態にあり，又は精神若しくは身体に障害を有する同居の親族を常時介護していること。」とそれぞれ規定している。 イそして，前記前提事実のとおり，原告Ｐ１は，株式会社の代表者であり，原告Ｐ１の居宅外で労働することを常態としており，また，妻の原告Ｐ８は，同社に勤務して経理事務を手伝いつつ，病気の母の看護をするとともに，原告Ｐ１の父の介護もしていることが認められるから，原告Ｐ１及び原告Ｐ８は，居宅外で労働することを常態としており，また，原告Ｐ８は同居の親族の常時介護もしているため，結局，いずれも原告Ｐ２を保育することができないと認められる場合であって，かつ，同居の親族その他の- 22 -者が原告Ｐ２を保育することができない場合に該当するということができる。以上のことからすると，原告Ｐ１の監護すべき児童である原告Ｐ２の保育に欠けるところがあるというべきであるから，児童福祉法２４条１項本文所定の保育所の入所要件を満たしているということができる。 ( )ア児童福祉法２４条１項ただし書は，同項本文の入所要件に該当する場合 であっても，付近に保育所がない等やむを得ない事由があるときは，保育所への入所以外の適切な保護をすべき旨規定している。 イところで，児童福祉法１条１項は，「すべて国民は，児童が心身ともに健やかに生まれ，且つ，育成されるよう努めなければならない。」と規定し，また，同法２条は，「国及び地方公共団体は，児童の保護者とともに，児童を心身ともに健やかに育成する責任を負う。」と規定して，児童の健やかなる育成の重要性を強調している。そうすると，同法２４条１項に基づいて，児童の保育に欠けるところのある保護者から申込みがあったときは 心身ともに健やかに育成する責任を負う。」と規定して，児童の健やかなる育成の重要性を強調している。そうすると，同法２４条１項に基づいて，児童の保育に欠けるところのある保護者から申込みがあったときは，市町村は，当該児童を保育所において保育する際に，当該児童が心身ともに健やかに育成する上で真にふさわしい保育を行う責務を負うものというべきであり，このことは，当該児童が障害を有する場合であっても変わりはない。そして，真にふさわしい保育を行う上では，障害者であるからといって一律に保育所における保育を認めないことは許されず，障害の程度を考慮し，当該児童が，保育所に通う障害のない児童と身体的，精神的状態及び発達の点で同視することができ，保育所での保育が可能な場合には，保育所での保育を実施すべきである。 したがって，障害のある児童であっても，その障害の程度及び内容に照- 23 -らし，保育所に通う障害のない児童と身体的，精神的状態及び発育の点で同視することができ，保育所での保育が可能な場合であるにもかかわらず，処分行政庁が，児童福祉法２４条１項ただし書にいう「やむを得ない事由」があるとして，当該児童に対し，保育所における保育を承諾しなかった場合には，そのような不承諾処分は，考慮すべき事項を適切に考慮しなかったという点において，処分行政庁の裁量の範囲を超え，又は裁量権を濫用したものというべきであって，違法であると解するのが相当である。 ウそこで，原告Ｐ２が，その障害の程度及び内容に照らし，保育所に通う障害のない児童と，身体的，精神的状態及び発達の点で同視することができ，保育所での保育が可能か否かについて検討するに，前記のとおり，以下の事実が認められる。 原告Ｐ２は，平成１５年５月ころには，●障害（●障害，●障害），(ア)●障害等を有し，●級の身体 ことができ，保育所での保育が可能か否かについて検討するに，前記のとおり，以下の事実が認められる。 原告Ｐ２は，平成１５年５月ころには，●障害（●障害，●障害），(ア)●障害等を有し，●級の身体障害者手帳を有していた。しかし，その後，心身の健全な発育と障害の改善がみられ，①カニューレをのどに装着して挿入しているため，気管内にたまるたん等を定期的に除去する必要があり，３０分に１回から２，３時間に１回程度の間隔で，１回につきおよそ１分間程度，吸引器を用いてたん等を吸引する必要があること，及び②●障害による誤えんを避けるため，水分にとろみをつけることが必要となっているという障害が残っている程度で，身体障害者手帳も，Ｐ９へ入園した平成１５年６月１日には●級であったものが，同１６年３月４日には●級となっている。 原告Ｐ２の身体的機能は年々回復してきており，上記の①たん等の(イ)(ア)- 24 -吸引及び②の誤えんへの注意の点を除いては，本件各処分の当時は，障害のない児童とほとんど変わらない身体的機能を有するようになってきている。原告Ｐ２がＰ９に入園する際の資料であったＰ１４医師の平成１５年５月１５日付け療育意見書（乙３。原告Ｐ２の●歳●か月当時）において指摘されたような，（略），肢体不自由児通園施設での療育の相当性，療育見込期間については，その後の診断書，診療情報提供書等では見当たらず，精神的発達，運動発達にも問題がなくなり，かえって，保育園に入園し，障害のない児童との集団保育をすることが勧められている。また，原告Ｐ２は，成長に伴い既に鼻と口からの呼吸も一部可能となっており，今後，成長に伴って完全な自己呼吸が可能となり，カニューレの装着が不要となる可能性もあるとされている。 たん等の吸引に関しても，Ｐ１４医師作成に係る平成１６年３月 口からの呼吸も一部可能となっており，今後，成長に伴って完全な自己呼吸が可能となり，カニューレの装着が不要となる可能性もあるとされている。 たん等の吸引に関しても，Ｐ１４医師作成に係る平成１６年３月４日(ウ)付け診療情報提供書（甲１の２）及び同年５月１７日付け診療情報提供書（甲１の３）並びにＰ１９医師作成に係る同年１１月２２日付け診断書（甲１の５）によると，たん等の吸引行為には各種の危険が伴うが，いずれも回避可能であるか，あるいは，その事故が起こる可能性が極めて低いものであり，在宅でも広く行われているものであって，原告Ｐ２のような症状の安定した健康状態に近い患者の場合には，医療に関する知識を有する看護師であれば，安全かつ有効に行うことができるものであって，殊に原告Ｐ２の場合にあっては，医師による保育園職員への指導や危急時の対応も可能であったと認めることができる。 カニューレの脱落ないし抜去事故については，Ｐ２１病院小児系病棟(エ)- 25 -における重大な事故の発生例が報告されている（乙１１）が，当該事故は，当時１歳６か月の入院中の幼児の例であり，本件各処分当時，●歳●であって，知的機能，運動機能ともに順調に成長しつつあった原告Ｐ２の場合に参考となるものではない。また，原告Ｐ２のカニューレは，ひもやバンド等により容易に脱落しないよう固定されているところ，Ｐ１８医師作成に係る平成１６年１１月２２日付け診断書（甲１の４），Ｐ１９医師作成に係る同日付け診断書（甲１の５），Ｐ２０医師の陳述書（甲１９）及びＰ１６医師の陳述書（甲２３）によると，その固定法で十分に事故抜去を防止することができると認めることができたものである。また，万一，事故抜去が生じたり，たん等の吸引の遅れ等が生じたとしても，原告Ｐ２の年齢，精神発達，運動発達の状況，看護 の固定法で十分に事故抜去を防止することができると認めることができたものである。また，万一，事故抜去が生じたり，たん等の吸引の遅れ等が生じたとしても，原告Ｐ２の年齢，精神発達，運動発達の状況，看護師等の存在，さらには，主治医の協力等を考えると，それが重大事故に発展する可能性は極めて乏しかったというべきである。 誤えんに対する注意については，保育士によっても可能であったこと(オ)が明らかである。 原告Ｐ１の希望する保育園には，いずれも看護師１名が配置されてい(カ)た。 ( )以上の事実関係によれば，原告Ｐ２は，平成１５年当時は，種々の●障害 等を有していたものの，成長につれてこれが改善され，本件各処分当時は，呼吸の点を除いては，知的及び精神的機能，運動機能等に特段の障害はなく，近い将来，カニューレの不要な児童として生活する可能性もあり，医師の多くも，原告Ｐ２について障害のない児童との集団保育を望ましいとしている- 26 -ものであって，たん等の吸引については，医師の適切な指導を受けた看護師等が行えば，吸引に伴う危険は回避することができ，カニューレの脱落等についても，十分防止することができたということができる。 したがって，本件各処分当時，原告Ｐ２については，たん等の吸引と誤えんへの注意の点について格別の配慮を要するものではあったが，保育所に通う障害のない児童と，身体的，精神的状態及び発達の点で同視することができるものであって，保育所での保育が可能であったと認めるべきである。 そうであるとすると，原告Ｐ２の保育所での保育が困難であって，児童福祉法２４条１項ただし書にいう「やむを得ない事由」があると判断した処分行政庁の判断は，上記事情を考慮すべきであるにもかかわらず考慮しなかったという点において，裁量の範囲を超え，又はその裁量権を 童福祉法２４条１項ただし書にいう「やむを得ない事由」があると判断した処分行政庁の判断は，上記事情を考慮すべきであるにもかかわらず考慮しなかったという点において，裁量の範囲を超え，又はその裁量権を濫用したものというべきである。したがって，原告Ｐ２の保育所入所を承諾しなかった本件各処分は，違法であるといわざるを得ない。 ( )アこれに対し，被告は，現在，各保育園に勤務する看護師は，零歳児保 (ア)育特別対策事業を実施するために配置されたものであり，たん等の吸引などの医療行為を必要とする特定の児童のために配置されたものではない旨主張する。 しかしながら，被告の主張する本件要綱は，その１条で，「この要綱(イ)は，･･･（中略）･･･区市町村が，児童福祉法（以下「法」という。）第２４条の規定に基づき保育を実施する児童の在籍する保育所について，その児童の処遇の改善及び保育所の運営の充実を図るため支出した費用- 27 -に関し，東京都が地方自治法第２３２条の２の規定に基づき，補助する事業を規定し，もって児童の福祉の増進を図ることを目的とする。」と規定しており，本件要綱が東京都の補助すべき事業の対象を定めるものにすぎないことは明らかである。そうすると，本件要綱３条柱書で「区市町村が，法第２４条の規定に基づき法第３９条に規定する保育所において保育を行う児童を対象として行う次に掲げる事業を対象とする。」と定め，同条１項表題で「零歳児保育特別対策事業」と，同項( )－Ａ 号で「零歳児保育を推進するため，次の各号の要件を満たす公立保育所及び社会福祉法人等立保育所の運営の充実を図るために行う事業をいう。」と定め，さらに，同号の中の（カ）において，「保健師又は助産師若しくは看護師（以下「保健師等」という。）を１名配置すること。 ･･･（中略）･･ 人等立保育所の運営の充実を図るために行う事業をいう。」と定め，さらに，同号の中の（カ）において，「保健師又は助産師若しくは看護師（以下「保健師等」という。）を１名配置すること。 ･･･（中略）･･･保健師等は，保育士との協力のもとに零歳児の異常の発見，特に登所時における健康観察を通じての異常の有無の確認及び医師との連絡を行うほか，健康診断，予防接種の計画及びその実施に対する協力等保健活動に従事するものとする。」とそれぞれ定めているものの，これらの規定は，補助対象事業を定めているものであり，実際に保育所に配置された看護師が，零歳児に対する健康観察等のほか，たん等の吸引等の医療行為を必要とする特定の児童のためにも働くことを妨げるものではないというべきである。 その他，本件全証拠を精査してみても，看護師がたん等の吸引等の医療行為を必要とする特定の児童のために働くことを妨げる根拠は見当たらない。逆に，衆議院第１５９回通常国会における決算行政監視委員会- 28 -第３分科会の平成１７年５月１７日付け議事録（甲１２）によれば，同日の審議において，Ｐ２２議員が，原告Ｐ２を想定した●の児童に関する保育所入所の可能性に関する質問をしたのに対し，政府参考人であるＰ２３厚生労働省雇用均等・児童家庭局長（当時）は，「たんの吸引ということが，これが医療行為とされておりますことから，保育所に看護師が配置されておるかどうかということが決め手になるわけでございます。現在全国に２万カ所ございます保育所のうち，看護師が配置されておるのが４千４百カ所程度でございます。･･･（中略）･･･こういったところでは状況によっては受け入れが可能ではないかと思います」と回答していることが認められ，この回答も，看護師がこうした職務も行い得ることを示すものと評価することができる。 中略）･･･こういったところでは状況によっては受け入れが可能ではないかと思います」と回答していることが認められ，この回答も，看護師がこうした職務も行い得ることを示すものと評価することができる。 以上によれば，被告の前記の主張を採用することはできない。 (ア)イまた，被告は，東大和市内の各保育園には，約１００名から１８０名(ア)の園児が通園しており，そのような状況の下で，各保育園に配置された１名の看護師は，園全体としての看護行為に当たらなければならず，実際問題として，１人の園児に対し，付きっきりで看護することができる態勢にはないとして，Ｐ９の方が適切な対応をすることができる旨主張する。 しかしながら，本件各処分当時，原告Ｐ２について必要であった特別(イ)な世話の内容は，①３０分ないし２，３時間に１回，１分間程度行われるたん等の吸引行為と②誤えんを防ぐために水分にとろみをつけることであった。そして，これら以外の点については，仮に，被告が主張する- 29 -ように，原告Ｐ２は体力的に疲れやすく，散歩等の際にも５分から１０分ごとに休憩を必要とすることなどがあったとしても，保育士のみでも十分対応することができるはずのものであった。しかも，原告Ｐ２の年齢や，精神面，運動面の発達状況，さらには，原告Ｐ２が，既に平成１７年１１月の段階では，自分自身で吸引行為を行うことができるようにまでなっていることも考え合わせると，本件各処分当時においても，看護師が原告Ｐ２の世話に付きっきりになる必要があったとはいえず，看護師にとって過大な手間となるということまではできない。 この点につき，Ｐ３保育園の准看護師であるＰ２４の陳述書（乙１(ウ)８）には，園外活動時に吸引セット等を持参しなければならないこと，及び吸引のための場所の選択が困難であること等に まではできない。 この点につき，Ｐ３保育園の准看護師であるＰ２４の陳述書（乙１(ウ)８）には，園外活動時に吸引セット等を持参しなければならないこと，及び吸引のための場所の選択が困難であること等についての記載があるが，これらの事情をもってしても，直ちに上記認定を左右するものではない。 したがって，被告の前記の主張を採用することはできない。 (エ)(ア)ウ被告は，Ｐ１４医師作成に係る平成１５年５月１５日付けの療育意見書（乙３）において，理学治療等の必要性が記載され，療育見込期間も平成▲年▲月▲日までとされていることを主張するが，この診断は，幼児の発達の速さに照らせば，相当程度過去のことであり，既に認定判断した原告Ｐ２の発達状況等からすると，本件各処分の当時に妥当するものではない。 エ被告は，原告Ｐ２が，平成▲年▲月▲日に，●状態になったことを指摘するが，これは，結局事なきを得た出来事である。 オこのほか，同一保育中の他の園児とのけんか，悪ふざけなどにより起こ- 30 -り得るカニューレ脱落事故等についても，カニューレの固定法の工夫等により防止することが可能であり，万が一事故が起こった場合でも，適切な処置がなされれば，大事に至ることはないと考えられる点については，前記認定判断のとおりである。 ( )以上によると，本件各処分は，処分行政庁がその裁量権を逸脱し，又は濫 用してしたものとして違法であり，取消しを免れないというべきである。 保育園入園の承諾の義務付けについて以上によると，原告Ｐ１がした原告Ｐ２の保育園入園申込みを不承諾とした本件各処分は取り消されるべきものであり，保育園入園の承諾の義務付けと共に併合提起された本件各処分の取消しの訴えに係る請求には理由があると認められ，また，処分行政庁がＰ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５ た本件各処分は取り消されるべきものであり，保育園入園の承諾の義務付けと共に併合提起された本件各処分の取消しの訴えに係る請求には理由があると認められ，また，処分行政庁がＰ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園のうちいずれかの保育園への入園を承諾しないことは，処分行政庁の裁量権の範囲を超え，又はその濫用となると認められる。 したがって，行政事件訴訟法３７条の３第５項の規定に基づき，処分行政庁に対し，原告Ｐ２につきＰ３保育園，Ｐ４保育園，Ｐ５保育園，Ｐ６保育園又はＰ７保育園のうちいずれかの保育園への入園を承諾すべき旨を命ずる判決をするのが相当であるというべきである。 争点(2)について原告らは，被告の担当者は違法に原告Ｐ２の保育園入園を拒否し，Ｐ９( )ア への登園を勧めるばかりであったから，その行為は国家賠償法上違法である旨主張する。 イ国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員- 31 -が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体がこれを賠償する責任がある旨規定しているところ，同項にいう「違法」とは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務違背をいうものと解されている（最高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁参照）。 被告の担当者の前記アの行為のうち平成１６年度保育園入園申込書の提ウ出の際に行われたものについては，前記認定の平成１６年当時の原告Ｐ２の状況に照らせば，処分行政庁が原告Ｐ１から提出された平成１６年度保育園入園申込書について原告Ｐ２の保育園入園を承諾しなかったことをもって，処分行政庁が裁量権を逸脱し，又は濫用したものとは直ちに認め難，被告の担当者の前記ア 庁が原告Ｐ１から提出された平成１６年度保育園入園申込書について原告Ｐ２の保育園入園を承諾しなかったことをもって，処分行政庁が裁量権を逸脱し，又は濫用したものとは直ちに認め難，被告の担当者の前記アの行為が職務上の法的義いというべきであるから務に違背するもので国家賠償法上違法であるということはできない。 被告の担当者の前記アの行為のうち平成１７年度保育園入園申込書の提エ本件各処出の際に行われたものについては，同入園申込みに対してされた分が児童福祉法上違法であると認められることは前記のとおりである。しかしながら，他方，①前記認定のとおり，原告Ｐ２が本件各処分当時に定期的にたん等の吸引が必要な状況にあり，たん等の吸引は医療行為とされていたこと，②Ｐ９では小児科医等による身体的及び精神的な健康管理を行っており，原告Ｐ２の健康管理の面では保育所よりも手厚い措置が可能であると考えられたこと，③本件全証拠を精査しても，本件各処分当時，原告Ｐ２に係る事案以外にカニューレを装着した児童の保育所入所の諾否- 32 -が争われた事案があったことをうかがうことはできないことなどを勘案すると，被告の担当者の前記アの行為が直ちに原告らに対して負担する職務上の法的義務に違背するものであったとまでいうことはできない。 オしたがって，被告の担当者の前記アの行為が国家賠償法上違法であるということはできない。 原告らは，被告の担当者が平成１６年度保育園入園申込書を申込みのわ( )ア ずか６日後に原告Ｐ１に返戻したことは，行政手続法７条に違反するものであり，また，その判断はずさんである旨主張する。 しかし，前述したとおり，処分行政庁が原告Ｐ１から提出された平成１イ６年度保育園入園申込書について原告Ｐ２の保育園入園を承諾しなかったことをもって，処分行政庁が裁量権 断はずさんである旨主張する。 しかし，前述したとおり，処分行政庁が原告Ｐ１から提出された平成１イ６年度保育園入園申込書について原告Ｐ２の保育園入園を承諾しなかったことをもって，処分行政庁が裁量権を逸脱し，又は濫用したものとは認め，被告の担当者の上記イの行為が国家賠償法上違法であるという難いからことはできない。 ( )ア原告らは，平成１６年度保育園入園申込書を返戻する際，その理由が記 載された平成１６年３月２４日付け文書（甲２の２）を渡されたところ，当該文書の中に「他の園児への影響」という記載があり，原告らに多大の精神的苦痛を与えた旨主張する。 イしかし，証拠（甲２の２）によると，上記記載は，保育園において医療行為を行うことが「現行の中では保育園としての機能を超えることとなり，他の園児への影響や保育園に対する負担も考慮しなければなりません。」というものであることが認められるところ，前記認定の平成１６年の原告Ｐ２の状況に照らし，被告の担当者が「他の園児への影響」を考慮するこ- 33 -とは当然のことというべきであるから，当該記載をしたこと自体が原告らに対して負担する職務上の法的義務に違背し，国家賠償法上違法であるということはできない。 原告らは，被告の担当者が平成１７年度保育園入園申込書の提出した際( )ア にも当初申込書を受理しないとの態度を示し，原告らに必要以上の精神的苦痛を与えた旨主張する。 しかし，前述したところからすれば，仮に，被告の担当者が平成１７年イ度保育園入園申込書を受理しないとの態度を示したという事実であったとしても，そのことが直ちに国家賠償法上違法であるということまではできない。 原告らは，処分行政庁は原告Ｐ２の現状について具体的に調査をして把( )ア 握したという形跡はなく，一般的抽象的に常時医 しても，そのことが直ちに国家賠償法上違法であるということまではできない。 原告らは，処分行政庁は原告Ｐ２の現状について具体的に調査をして把( )ア 握したという形跡はなく，一般的抽象的に常時医療行為が必要であるとして入園を拒否している点において国家賠償法上違法である旨主張する。 しかし，前述したところによれば，処分行政庁が原告Ｐ１から提出されイた平成１７年度保育園入園申込書について原告Ｐ２の保育園入園を承諾しなかったことは，児童福祉法上違法であると認められるものの，そのことが国家賠償法上違法であるというこを理由に処分行政庁による入園の拒否とまではできない。 ( )ア原告らは，児童福祉法２４条１項ただし書がやむを得ない事由があると きは「適切な保護」をしなければならない旨規定しているところ，①Ｐ９側の諸事情又は原告Ｐ２の年齢という理由により保育が実施されない，②定期的な延長保育が受けられない，③保護者の付添いを条件とする保育し- 34 -か受けられないなどの点において，Ｐ９への通所によって適切な代替措置を尽くしたとはいえず，国家賠償法上違法である旨主張する。 イしかし，前記認定事実によると，原告Ｐ２は健常者である児童と全く変わらないにもかかわらず，療育施設であるＰ９に入所したわけではなく，相応の障害を持つ児童としてＰ９に入所したのであるから，仮に原告Ｐ２のＰ９への入所中に上記アの①から③まで等の不利益を被ったとしても，そのことはＰ９という療育施設の特殊性に起因するものとしてやむを得ないものと評価することができる。したがって，上記アの①から③まで等の不利益をもって，原告Ｐ２のＰ９への通所につき国家賠償法上の違法があるということはできない。 ( )よって，国家賠償請求に係る原告らの主張を採用することはできないとい わざる の①から③まで等の不利益をもって，原告Ｐ２のＰ９への通所につき国家賠償法上の違法があるということはできない。 ( )よって，国家賠償請求に係る原告らの主張を採用することはできないとい わざるを得ない。 第４ 結論 保育園入園の承諾の義務以上によれば，原告Ｐ１の本件各処分の取消し及び付けを求める請求はいずれも理由があるからこれらを認容し，原告らの国家賠償請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとすべきであり，また，訴訟費用の負担については，①原告Ｐ１の本件各処分の取消し及び保育園入園の承諾の義務付けを求める請求は，同原告の入園申込みの実現を目的とするものである一方，原告らの国家賠償請求は上記入園申込み等をめぐる被告の公務員の対応等によって原告らが被った損害の賠償を目的とするものであること，②上記入園申込みは原告Ｐ２のためにされたものであり，原告Ｐ１及び原告Ｐ８は原告Ｐ２の父母であることなどを考慮すると，原告Ｐ１の本件各処分の取- 35 -消し及び保育園入園の承諾の義務付けを求める請求に係る訴訟費用と原告らの国家賠償請求に係る訴訟費用はこれを合算した上でその負担割合を決定することが相当であり，また，原告らの負担すべき訴訟費用は原告らの連帯負担とするのが相当であるというべきであるから，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６４条本文，６５条１項ただし書を適用して，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第３８部裁判長裁判官杉原則彦裁判官鈴木正紀裁判官松下貴彦- 36 -別紙争点に関する当事者の主張の要旨(1)争点(1)について（被告の主張）ア原告Ｐ２にとっては，Ｐ９における療育の方が，通常の保育園における保育よりも適しており，原告Ｐ２のＰ９への入園は，児童福祉法２４条１項ただし書にいう (1)争点(1)について（被告の主張）ア原告Ｐ２にとっては，Ｐ９における療育の方が，通常の保育園における保育よりも適しており，原告Ｐ２のＰ９への入園は，児童福祉法２４条１項ただし書にいう「その他適切な保護」としての合理性を有しており，本件各処分が同項に違反し違法であるということはできない。 イ原告Ｐ２にとって，Ｐ９における療育の方が適している理由は，以下のとおりである。 ●障害を有する原告Ｐ２は，気管内に詰まったたん等をおおむね１時(ア)間に１回程度吸引することが必要な状態であり，Ｐ９及びＰ３保育園において，医師の指示を受け，療養上の世話又は診療の補助行為として看護師が吸引を行っている。 たん等の吸引を行うことは，家族以外の者が行う場合は，医師法１７条所定の医業をなすことに当たり，医師の指示に基づき看護師等資格を有する者が行う場合のみ可能であり，これ以外の者が行う場合には医師法に抵触する違法な行為になる。 現在，原告Ｐ１の申請に係る各保育園には，各１名の看護士が配置さ(イ)れている。しかし，現在各保育園に配置されている看護師１名は，東京- 37 -都保育所事業実施要綱（以下「本件要綱」という。）に定める零歳児保育特別対策事業を実施するために配置したものである。本件要綱においては，看護師は，「保育士との協力のもとに零歳児の異常の発見，特に登所時における健康観察を通じての異常の有無の確認及び医師との連絡を行うほか，健康診断，予防接種の計画及びその実施に対する協力等保健活動に従事するものとする。」とされている。このように，各保育園に配置されている看護師は，たんの吸引等の医療行為を必要とする特定の児童のために配置しているわけではない。なお，国が定める児童福祉施設最低基準（昭和２３年１２月２９日厚生省令第６３号）３３条に定め に配置されている看護師は，たんの吸引等の医療行為を必要とする特定の児童のために配置しているわけではない。なお，国が定める児童福祉施設最低基準（昭和２３年１２月２９日厚生省令第６３号）３３条に定める職員の規定においても，医療行為を想定していないため，保育園における看護師の配置の義務は定めていない。 そして，東大和市内の各保育園には，約１００名から１８０名の園児が通園している状況の下で，各保育園に配置された１名の看護師は，園全体としての看護行為に当たらなければならず，１人の園児に対し，付きっきりで看護することができる態勢ではない。 これに対し，Ｐ９では，園児２０名に対し，看護師２名が常駐し，原(ウ)告Ｐ２に対しては，常時１名の看護師が常に状況を把握するなどして，適切な対応をとっている。これにより，おおむね１時間に１回程度必要となる原告Ｐ２のたん等の吸引行為に即対応することができ，水分補給の際にとろみをつけることや，体力的に疲れやすいために散歩等の際にも５分から１０分ごとに休憩を必要とすることなど，原告Ｐ２の健康状態や介護の必要性に合った看護を行うことができる。 - 38 -原告Ｐ１が，東京都知事に対し，平成１５年５月６日，原告Ｐ２をＰ(エ)９に入園させるため，肢体不自由児通園施設入園申請書を提出した際に共に提出された同月１５日付けのＰ１２病院医師による療育意見書においても，理学治療，排たん等の措置の必要性が記載されており，療育見込期間も平成▲年▲月▲日までとされている。 実際にも，原告Ｐ２は，平成▲年▲月▲日，戸外で遊んだ後，シャワ(オ)ーを浴び，着替えの最中に●状態となった。このときは，原告Ｐ２自身からたん吸引の申告が全くなかったが，付添いの看護師が原告Ｐ２の様子の変化をすぐ発見し，看護師２名で対応し，吸引をして●を消滅させた ーを浴び，着替えの最中に●状態となった。このときは，原告Ｐ２自身からたん吸引の申告が全くなかったが，付添いの看護師が原告Ｐ２の様子の変化をすぐ発見し，看護師２名で対応し，吸引をして●を消滅させた事実がある。 ウ原告らは，原告Ｐ２のために専任の看護婦を配置する必要性はない旨主張する。 しかし，保育士は１人１人の園児全員にくまなく目を配ることはできず，原告Ｐ２の転倒や他の園児との接触事故等が発生し，カニューレが抜管した場合には，保育士が適切に対応することは困難である。 また，原告Ｐ２のたん等の吸引は，体調によって回数が変わるのであり，また，原告Ｐ２にたん等の吸引時期を判断させることは適切でないから，このような体調を常時把握し，適切な行為が行えるのは看護師であるが，零歳児保育を担当している看護師が，原告Ｐ２の体調を常時把握することは不可能である。 エなお，現在，被告は，原告Ｐ２につき仮の保育園入園承諾をし，Ｐ３保育園において専任の看護師を配置して保育を行っている。 - 39 -もとより，医療行為を行いながら原告Ｐ２につき保育園での保育を行うことは，原告Ｐ２のためにより適切であるといえるが，そのために看護師１名を増員して配置することまで児童福祉法２４条１項が要求していると解することはできない。 （原告らの主張）ア処分行政庁は，原告Ｐ２の保育に欠けるところがあるにもかかわらず，保育園への入園を不承諾とし，その理由として，●によりたんの吸引が必要な健康状態であるために通常の集団保育が困難である旨主張する。 しかし，たんの吸引については，「生活行為・生活援助行為」又は「医療的な要素を持つ生活援助行為」であるとする見解も有力であるところ，仮にたんの吸引が医療行為の範ちゅうに入るとしても，保育園に現在既に配置されている看護師が主治医の指示を受け 生活援助行為」又は「医療的な要素を持つ生活援助行為」であるとする見解も有力であるところ，仮にたんの吸引が医療行為の範ちゅうに入るとしても，保育園に現在既に配置されている看護師が主治医の指示を受けてたんの吸引を実施すれば足りることであり何らの支障もない。現に，原告Ｐ２が通所していたＰ９でも，同園勤務の看護師等がこれを実施しているが，医師が常駐しているわけではない。 したがって，原告Ｐ２の保育の実施に当たり，保育園に現に配置されている看護師が主治医の指示を受けてたんの吸引を行うことは，たんの吸引が医療行為であるかどうかとは無関係であり，いずれの立場を採ったとしても実施可能であるから，処分行政庁は，いたずらにたんの吸引の医療行為性を強調してかたくなに入園を拒否すべきではない。 イ処分行政庁は，保育園に現に配置されている看護師が主治医の指示を受けてたんの吸引を実施すれば足りるとの原告らの主張に対し，保育園にお- 40 -いて看護師が日に数回特定の医療行為を行うことは想定外であって，たんの吸引への対応は困難であると主張する。 しかし，たんの吸引は，既に一定の範囲で非医療識者による実施も認められる行為であって，そもそも医療行為の範ちゅうには入らず，排せつ介助などと同様の生活介助業務であるというべきである。 また，たんの吸引は，原告Ｐ２の申出，明らかな呼吸音の変化又はある程度時間がたったことなどをきっかけに，１回１分程度で行われ，その頻度も３時間に１回程度である。これは，児童を排せつに誘導するような保育の区切りの時間帯であって，その際に吸引行為を行うことは何ら保育の妨げにもならない。 さらに，原告Ｐ２は，現時点では，吸引の必要がある場合に自ら申し出るだけでなく，自分自身でチューブの挿入及び吸引を行うことも可能である。そして，吸引器に電源を入れ とは何ら保育の妨げにもならない。 さらに，原告Ｐ２は，現時点では，吸引の必要がある場合に自ら申し出るだけでなく，自分自身でチューブの挿入及び吸引を行うことも可能である。そして，吸引器に電源を入れることや吸引チューブを消毒綿でふく行為は，介助行為にすぎず，そもそも医療行為でないから，看護師の手をわずらわせることなく保育士が行うことに問題はなく，かつ，極めて容易である。 したがって，原告Ｐ２について保育園でたんの吸引を実施するに際しては，それらをすべて看護師が実施したとしても看護業務の負担とならないことはもちろんであるが，吸引器の電源や吸引チューブの消毒等の介助行為を保育士にも分担してもらい，主治医の許可が得られた場合には原告Ｐ２の自己吸引を看護師が介添えする方法等も取り入れることにより，なお一層看護業務の負担とならない。したがって，現に保育園に配置されてい- 41 -る看護師による対応は看護業務の負担となるので困難であるとの処分行政庁の主張に合理的理由はない。 ウ被告は，カニューレの脱落が生命にかかわることであるから，安全確保の面から即時の対応が必要なため，医師や措置室等の人的物的態勢を整える必要がある旨主張する。 しかし，そもそもカニューレは簡単に脱落するものではなく，児童の行動によっても容易には脱落しないよう医学的にみて安全な固定方法を採用している。 また，万一何らかの理由でカニューレが脱落したとしても，気切孔がすぐに閉じることはなく，キシロカインゼリーをカニューレに付けて挿入すればよいだけである。また，Ｐ１２病院は，原告Ｐ２の急変時には対応する態勢がある旨申し出ている。 さらに，そもそも児童の急病又は突発的なけが等があれば，大至急応急手当をし，病院に連れて行くというのが保育園の責務であり，原告Ｐ２の場合もこれと何ら変わると には対応する態勢がある旨申し出ている。 さらに，そもそも児童の急病又は突発的なけが等があれば，大至急応急手当をし，病院に連れて行くというのが保育園の責務であり，原告Ｐ２の場合もこれと何ら変わるところはない。むしろ，異常時の受入れ病院や対処方法が事前に手順として決まっている点で，保育士の負担はかえって少ない。 しかも，原告Ｐ２が通園していたＰ９においても，医師が常駐しているわけではなく，万一脱落事故が発生した場合に即時に医師が処置できるわけではないから，やはり看護師が適切に挿入するか，速やかにＰ１２病院等の適切な病院へ搬送する必要がある。 したがって，カニューレの脱落の危険及び脱落の際の処置については，- 42 -Ｐ９に通園する場合と，通常の保育園に通園する場合とで何ら差異はなく，処分行政庁の主張に何ら合理的理由はない。 エ被告は，あたかも保育所に配置されている看護師は零歳児保育にのみ従事することを目的とするように主張するが，本件要綱は，都が補助すべき対象となる事業を定めるものであって，保育所に配置された看護師の職務を制約するものではない。東京都が零歳児保育を充実させるため，保育所に看護師を配置させることに対し，補助金を支出したとして，配置された看護師は，すべての園児を対象としてその健康を維持すべく看護及び保健の活動に従事するものである。 オ被告は，たん等の吸引を看護師等資格を有する者以外が行うことは違法であると主張する。 しかしながら，原告らは，非医療職者によるたん等の吸引実施を想定し，これを求めているのではなく，飽くまで原告Ｐ２本人又は看護師等資格を有する者による医師の指示に基づくたん等の吸引の実施を想定しているのである。 衆議院第１５９回通常国会における決算行政監視委員会第３分科会における平成１７年５月１７日付け議事録によ は看護師等資格を有する者による医師の指示に基づくたん等の吸引の実施を想定しているのである。 衆議院第１５９回通常国会における決算行政監視委員会第３分科会における平成１７年５月１７日付け議事録によれば，Ｐ２２議員による，原告Ｐ２を想定した被告に居住する●の児童に関する保育所入所の可能性に関する質問に対し，政府参考人であるＰ２３厚生労働省雇用均等・児童家庭局長（当時）は，「たんの吸引ということが，これが医療行為とされておりますことから，保育所に看護師が配置されておるかどうかということが決め手になるわけでございます。現在全国に２万カ所ございます保育所の- 43 -うち，看護師が配置されておるのが４千４百カ所程度でございます。･･･（中略）･･･こういったところでは状況によっては受け入れが可能ではないかと思います（以降，省略）」と回答していることは，看護師がこのような職務を行うことに何ら支障がないことを示している。 カ原告Ｐ１は，原告Ｐ２がＰ９で●状態となった際には，看護師が●を外して吸引を行い，人工鼻に切り替えることで対応できた旨聞いており，万が一の事態にも十分対応が可能であることは明らかである。このような万が一の緊急時には，保育方針やあらかじめ打ち合わせておいた具体的手順に従った対応を行うべきことは保育園でもＰ９でも同様であり，むしろ，原告Ｐ２の場合には，非常時の受入れ病院，対処方法が事前に手順として決まっている点で，保育士の負担はかえって少ないとさえいえる。専門医らの診療情報提供書や診断書によれば，●における吸引はいまや在宅で広く行われているものであり，適切な指導を受けた職員が決められた手順に従えば安全に行うことができるものであること，原告Ｐ２の主治医が勤める病院において職員への指導も引き受け，急変時の対応にも応じられる態勢を ているものであり，適切な指導を受けた職員が決められた手順に従えば安全に行うことができるものであること，原告Ｐ２の主治医が勤める病院において職員への指導も引き受け，急変時の対応にも応じられる態勢を取ることなどが記載されている。また，今では●歳の原告Ｐ２自身でも吸引行為ができるようになっている。こうした点を考えると，吸引行為を医療行為であるとして過度に強調し，看護師等の人員の配置や整備上の問題があるとして，受入れを拒否するような姿勢は望ましくない。 キ被告は，原告Ｐ２がＰ９に入園した当時の療育意見書に●及びこれに対するトレーニングの必要性が指摘されていることを根拠としてＰ９での療養の方が適切である旨主張する。 - 44 -しかしながら，上記療育意見書は平成１５年５月１５日付けであって，今日の原告Ｐ２の状態を示すものではない。原告Ｐ２の●，●等は既に解消され，療育の必要性は消滅しており，当該療育意見書を作成した医師自身が，平成１６年３月４日付けの診療情報提供書で，「健常児との統合保育が児にとっての発達に極めて有効かつ必要」であるとの意見を述べているのであるから，何ら理由とはならない。 ク原告Ｐ２において他の一般の園児と異なる配慮が必要とされる内容は，通常１時間から３時間に１回程度の吸引措置が必要である点と，誤えんを防ぐために水分にとろみをつける必要がある点である。 吸引は基本的に看護師が行うものとしても，原告Ｐ２は遅くとも平成１７年１１月当時において自分自身で行うことができるようになっており，原告Ｐ２が行うたん等の吸引の補助ないし介助であれば，看護師であればもちろんのこと，保育士においても十分に可能である。また，水分にとろみをつける必要があることをもって，看護師が常時対応することを要求するものでない。 ケなお，被告は，原告Ｐ２は，同 看護師であればもちろんのこと，保育士においても十分に可能である。また，水分にとろみをつける必要があることをもって，看護師が常時対応することを要求するものでない。 ケなお，被告は，原告Ｐ２は，同年代の児童に比べ体力的に疲れやすいと指摘するが，乳幼児は個々の発達に差異があるのが当然であって，看護師が常時原告Ｐ２を看護することの理由とならないことは明らかである。 (2)争点(2)について（原告らの主張）ア被告の担当者は，違法に原告Ｐ２の保育園入園を拒否し，肢体不自由児や知的障害児の療育施設であるＰ９への登園を勧めるばかりで，原告Ｐ２- 45 -の保育園入所の権利を侵害した。 そして，原告Ｐ２は，Ｐ９では同世代の健常児童との集団生活を体験することができなかったことから，集団生活の体験不足が既に損失となっている。 イ被告の担当者は，原告Ｐ１が平成１６年３月２日付けで提出した原告Ｐ２の平成１６年度保育園入園申込みに対し，同月８日，申込みを受理しない旨を電話で通告し，その後上記入園申込書一式も返却するなどして行政手続法７条に反する違法な対応を行い，単なる入園拒否処分をはるかに超える不法な混乱に原告らを陥れた。 また，被告の担当者は，上記入園申込書一式を提出後わずか６日で受理しないとしており，その判断はきわめてずさんである。 ウ被告の担当者は，上記入園申込書一式を返却する際，その理由の中で他の園児への影響という極めて不適切な指摘をし，原告らに多大な精神的苦痛を与えた。 エ被告の担当者は，平成１７年度保育園入園申込書の提出に際しても，当初，申込書を受理しないとの態度を示し，原告らに必要以上の精神的苦痛を与えた。 オまた，その判断過程においても，原告Ｐ２の現状につき具体的に調査をして把握したという形跡はなく，一般的抽象的に常時医療行為が 書を受理しないとの態度を示し，原告らに必要以上の精神的苦痛を与えた。 オまた，その判断過程においても，原告Ｐ２の現状につき具体的に調査をして把握したという形跡はなく，一般的抽象的に常時医療行為が必要として入園を拒否したのであるから，この点においても違法である。 カ児童福祉法２４条１項ただし書は，仮にやむを得ない事由があるときは，その他の適切な保護をしなければならない旨規定しているところ，被告の- 46 -職員は，原告Ｐ２につき保育園への入所は困難であるとして入所を拒否しておきながら，漫然と療育施設であるＰ９への通所を勧めるばかりで，Ｐ９において保育所に入所した場合と同程度の保育の実施をせず，例えば，①グループ活動日等Ｐ９側の諸事情により少なくとも毎月１回はＰ９を休まざるを得ない状況にあり，②年齢という理由により平成１７年３月までは毎月３回（水曜日）は保育の実施がなく，③定期的な延長保育の実施はＰ９から拒否され，④Ｐ９では保護者の付添いを条件として保育を実施するなどしており，被告は適切な代替措置を尽くしていない。 以上
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