平成２５年４月１２日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２３年（ワ）第８０４６号損害賠償請求事件（第１事件）平成２３年（ワ）第１２９７８号売掛金請求事件（第２事件）口頭弁論終結日平成２５年１月１８日判決東京都足立区＜以下略＞第１事件原告（第２事件被告） 株式会社クレイジー（以下「原告」という。）同訴訟代理人弁護士岩崎 修東京都江東区＜以下略＞第１事件被告（第２事件原告） 株式会社インタープランニング（以下「被告」という。）同訴訟代理人弁護士名古屋 聡 介 主文 １ 被告は，原告に対し，４３万３４００円及びこれに対する平成２３年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 原告は，被告に対し，５３６万６５５０円及びこれに対する平成２３年３月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。 ３ 原告のその余の請求を棄却する。 ４ 訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じてこれを１００分し，その９９を原告の，その余を被告の負担とする。 ５ この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１ 請求 １ 第１事件 被告は，原告に対し，２０７４万２１５０円及びこれに対する平成２３年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 第２事件主文第２項同旨第２ 事案の概要 １ 第１事件第１事件は，原告が，①被告との間で，平 成２３年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 第２事件主文第２項同旨第２ 事案の概要 １ 第１事件第１事件は，原告が，①被告との間で，平成２２年２月から同年６月にかけて，２回にわたり，キャディバッグ等の商品の売買契約を締結したが，被告は，上記契約に係る商品の一部を，納入期限までに納品しなかったと主張し，債務不履行に基づく損害賠償請求として，１０７４万２１５０円及びこれに対する支払期限の後の日である平成２３年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，②被告が製造販売する別紙被告商品目録記載のキャディバッグ（以下「被告商品」という。）等は，原告の販売する別紙原告商品目録記載のキャディバッグ（以下「原告商品」という。）等の商品形態を模倣したものであるから，被告が被告商品を販売する行為は，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争又は原告に対する不法行為に該当すると主張し，主位的には同法４条に基づき，予備的には民法７０９条に基づき，損害賠償金１０００万円及びこれに対する上記不正競争又は不法行為の後の日である平成２３年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。 ２ 第２事件第２事件は，ゴルフ用品の製造，小売等を業とする株式会社である被告が，ゴルフ用品の製造，販売等を業とする株式会社である原告との間で，平成２２年６月から同年１０月までの間に３回にわたりキャディバッグ等の売買契約を締結した上，原告に対し，約定の期日までにこれらの商品を納入し，又は弁済の提供を行ったが，原告が上記納入又は弁済提供に係る商品分の代金を支払わ ないと主張し，上記各売買契約に基づき，上記商品の未払代金 上，原告に対し，約定の期日までにこれらの商品を納入し，又は弁済の提供を行ったが，原告が上記納入又は弁済提供に係る商品分の代金を支払わ ないと主張し，上記各売買契約に基づき，上記商品の未払代金合計額である５３６万６５５０円及びこれに対する支払期限の後の日である平成２３年３月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。 ３ 前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）(1) 当事者等ア原告は，ゴルフクラブシャフト及びゴルフ用品の製造，販売，修理，輸出入等を業とする株式会社である。 イ被告は，ゴルフ用品の企画，生産，卸売，小売等を業とする株式会社である。 (2) 原告商品の販売等ア原告は，平成２１年頃から，原告商品を販売している（甲１，原告代表者）。 イ原告商品は，被告が，原告の委託を受けて製造し，納入したものである。 (3) 被告商品の販売等被告は，平成２２年頃から，被告商品を販売している（甲２，５）。 (4) 売買契約原告は，被告との間で，以下の内容の売買契約を各締結した（以下，それぞれ「本件契約１」などという。）。 ア本件契約１（乙２０の１・２）(ア) 発注日（契約日） 平成２２年２月１７日(イ) 品名，数量及び商品単価別紙一覧表（「契約」欄１のもの）記載のとおり。 (ウ) 売買代金合計２１７万３５００円（消費税込み）発注時に合計金額の５０％，納品後１週間以内に残額を各支払う。 (エ) 納品時期平成２２年５月下旬～６月上旬 本件契約１は，他の商品と併せて発注されており，以下，他の商品分を併せた平成２２年２月１７日発注の契 後１週間以内に残額を各支払う。 (エ) 納品時期平成２２年５月下旬～６月上旬 本件契約１は，他の商品と併せて発注されており，以下，他の商品分を併せた平成２２年２月１７日発注の契約全体（契約合計額９３０万３０００円）を「本件契約１の全体契約」ということがある。 イ本件契約２（乙６の１・２）(ア) 発注日（契約日） 平成２２年６月２９日(イ) 品名，数量及び商品単価別紙一覧表（「契約」欄２のもの）記載のとおり。 (ウ) 売買代金合計４５１万５０００円（消費税込み）発注時に合計金額の５０％，納品後１週間以内に残額を各支払う。 (エ) 納品時期平成２２年９月末～１０月上旬ウ本件契約３（乙７の１・２）(ア) 発注日（契約日） 平成２２年８月２７日(イ) 品名，数量及び商品単価別紙一覧表（「契約」欄３のもの）記載のとおり。 (ウ) 売買代金合計６３０万円（消費税込み）発注時に合計金額の５０％，納品後１週間以内に残額を各支払う。 (エ) 納品時期平成２２年１２月上旬～中旬エ本件契約４（乙８の１・２）(ア) 発注日（契約日） 平成２２年１０月２５日(イ) 品名，数量及び商品単価別紙一覧表（「契約」欄４のもの）記載のとおり。 (ウ) 売買代金合計４２万円（消費税込み）納品後１週間以内に支払う。 (エ) 納品時期平成２２年１２月中旬～１２月下旬(5) 納品等被告が，本件契約１ないし４に基づき原告に納入した商品数は，別紙一覧 表「納入数」欄記載のとおりである。 (6) 代金の一部支払原告は，本件契約２及び３の各契約日 等被告が，本件契約１ないし４に基づき原告に納入した商品数は，別紙一覧 表「納入数」欄記載のとおりである。 (6) 代金の一部支払原告は，本件契約２及び３の各契約日頃，本件契約２につき２２５万７５００円，本件契約３につき３１５万円を各支払ったが，本件契約２及び３の代金から上記支払分を控除した残金及び本件契約４の代金を支払っていない。 (7) 原告は，平成２３年１月１２日付け通知書（乙１１）により，被告に対し，本件契約１及び２に係る債務不履行に基づく損害合計１０７４万２１５０円及び不正競争防止法に基づく損害１０００万円を，上記通知書到達後１週間以内に支払うよう請求し，上記通知書は，同月１３日に被告に到達した（甲３の１・２，乙１１）。 ４ 争点(1) 第１事件についてア本件契約１に関する債務不履行の成否イ本件契約２に関する債務不履行の成否ウ債務不履行による損害額エ不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争又は不法行為の成否オ不正競争又は不法行為による損害額(2) 第２事件について原告の支払うべき代金額第３ 争点に関する当事者の主張 １ 争点(1)ア（本件契約１に関する債務不履行の成否）について（原告の主張）(1) 被告は，本件契約１の対象商品（キャディバッグ合計９０本）を納品期限までに納入しなかったから，被告は，本件契約１の債務不履行責任を負う。 (2) 本件契約１の合意解約の主張については否認する。 被告従業員がキャディバッグ１２本を無償で提供する旨の申し入れをしたことがあることは認めるが，これは，商品の納入が遅れたことに対するお詫びの趣旨でされたものにすぎず，原告には，未納分の商品の納入義務 告従業員がキャディバッグ１２本を無償で提供する旨の申し入れをしたことがあることは認めるが，これは，商品の納入が遅れたことに対するお詫びの趣旨でされたものにすぎず，原告には，未納分の商品の納入義務等を免除する意思はなかった。原被告間に，合意解約を証する書面が存在しないこと等は，本件契約１が合意解約された事実がないことを裏付けている。 （被告の主張）(1) 原告の主張は争う。本件契約１は，下記(2)のとおり，平成２２年８月頃合意解約されており，本件契約１に係る債権債務関係も清算済みであるから，被告は，本件契約１に関し債務不履行責任を負わない。 (2) 合意解約被告は，平成２２年２月１６日，本件契約１の対象キャディバッグを含む見積書を原告に交付し，同月１７日，原告から発注を受けて，上記発注に係る商品の製造をサンプラザ株式会社（以下「サンプラザ」という。）に委託した。しかし，同年６月１５日，サンプラザから原告指定倉庫に納品されたキャディバッグの一部に形状不良等が発見されたことから，被告は上記商品を原告指定倉庫から引き上げ，原告との協議の結果，同年７月８日，本件契約１を解約した上，形状不良等のないと考えられるキャディバッグ１２本を原告に無償提供することで，本件契約１を清算済みとすることを合意した。 本件契約１が合意解約されていることは，被告従業員の作成した経過報告書（乙２４）に今回の商品はキャンセルとなった旨記載されていることや，平成２２年６月２９日付け請求書（乙２７）において，同年２月１６日付け見積書（乙２０の１）記載の本件契約１の全体契約合計金額９３０万３０００円から，本件契約１の対象キャディバッグ９０本分の金額（２１７万３５００円）を控除した額が記載されていること，平成２２年８月 （乙２０の１）記載の本件契約１の全体契約合計金額９３０万３０００円から，本件契約１の対象キャディバッグ９０本分の金額（２１７万３５００円）を控除した額が記載されていること，平成２２年８月 ２７日付けで作成された本件契約３に係る見積書（乙７の２）において，キャディバッグ１２本が全額値引き分として記載されていること，その後，本件契約３及び４が問題なく締結されていることからも明らかである。 ２ 争点(1)イ（本件契約２に関する債務不履行の成否）について（原告の主張）(1) 被告は，本件契約２の対象商品のうち，別紙一覧表の「発注数」欄記載の数量から「納入数」欄記載の数量を控除した数量（以下「本件未納分」という。）を納入期日までに納入しなかった。これは，本件契約２に関する被告の債務不履行に当たる。 (2) 被告は，本件未納分のうち，別紙一覧表の「弁済提供主張分」欄記載の数量の商品（以下「本件商品」という。）につき，弁済の提供があったと主張するが，争う。 ア被告従業員は，その製造委託先から搬入を受けた本件契約２の対象商品の一部を原告事務所に持参したが，原告が，注文した生地とは異なる生地が使用されていること，縫製不良，形状の歪み等が存在することなどを指摘したところ，これらの不具合の存在を認め，商品全部を持ち帰ったものであり，上記商品の提供は本件契約２の本旨履行に当たらない。 イ本件商品は，被告自身が不良品と判断し，原告に納入しなかった商品である。被告は，その後，本件商品の受領を原告に求めているが，被告において不良品と判断した商品を，手直しすることもなく提供することが，本件契約２の本旨履行に当たらないことは明らかである。また，被告は，平成２４年９月１２日，本件商品を納品しようとしているが，上記商 おいて不良品と判断した商品を，手直しすることもなく提供することが，本件契約２の本旨履行に当たらないことは明らかである。また，被告は，平成２４年９月１２日，本件商品を納品しようとしているが，上記商品は，納入期限から既に２年以上が経過した過去の商品であり，上記時期における提供は本件契約２の弁済提供に当たらない。 （被告の主張）(1) 原告の主張は争う。被告は，本件未納分のうち，別紙一覧表の「弁済 提供主張分」欄記載の数量の商品（本件商品）につき，下記(2)のとおり契約の本旨に従った現実の提供をしており，本件商品について被告に債務不履行はない。 (2) 弁済提供等ア被告は，平成２２年１０月５日，本件契約２の対象商品の製造委託先から，原告の指定倉庫に商品の納入を受けたが，被告従業員が商品各１点につき原告の確認を受けたところ，その受領を拒絶された。そこで被告は，同月７日，全商品を引き上げた上で，原告の了解を得た商品（別紙一覧表の「納入数」欄記載の数量の商品）につき，順次納入を行ったものであるが（乙１８），納入されなかった商品のうち，本件商品は，しみ，しわ，形状不良，きず，ほつれ等の汚損がなく，商品としての瑕疵というべき点のないものであった。これは，公証人による事実実験の結果（乙３０）からも明らかである。 したがって，本件商品については，平成２２年１０月５日の原告指定倉庫搬入時において，現実の提供がされているものである。 イ原告は，前記前提事実(7)の通知書から明らかなとおり，遅くとも平成２３年１月１２日以降，本件商品の受領を拒絶しているところ，被告は，同年２月７日及び同年３月８日，「回答書兼請求書」（乙１４の１）及びＦＡＸ文書（乙１６）において，本件商品について納品できる状態にあることを １２日以降，本件商品の受領を拒絶しているところ，被告は，同年２月７日及び同年３月８日，「回答書兼請求書」（乙１４の１）及びＦＡＸ文書（乙１６）において，本件商品について納品できる状態にあることを原告に通知しているのであるから，上記各通知は口頭の提供に当たり，原告が受領拒絶の意思を明確に表示している以上，上記通知は本件商品の弁済提供に当たる。 ウ被告は，平成２４年９月３日，本件商品を納品したい旨を記載したＦＡＸ文書（乙３１）を送付し，かつ，同月１２日，原告本社に本件商品を持参したが，原告従業員により受領を拒絶された。上記持参は再度の弁済提供に当たる。 エ原告が，本件契約３の残代金及び本件契約４の代金を支払うことなく，被告に対し多額の損害賠償請求をしていることなどからすれば，原告に代金支払の意思がないことは明らかである。商慣習に鑑み，上記状況下において，被告が一方的に商品納入を強制されることはなく，被告が上記アないしウのとおり本件商品の納品準備の完了及びその通知をしていることをもって，被告には不安の抗弁権が成立し，債務不履行責任を免れるというべきである。 ３ 争点(1)ウ（債務不履行による損害額）について（原告の主張）(1)ア原告は，被告からの商品の納入を前提として販売戦略を調えていたにもかかわらず，被告から本件契約１及び２に係る商品の納入がなされなかったことから，平成２３年１月１２日付け通知書（乙１１）によって損害賠償請求をしているのであって，上記通知書は，本件契約１，２を解除する旨の意思表示を内包しており，その到達日である同月１３日付けで上記契約は解除された。したがって，原告は，本件契約１，２の債務不履行に基づき，その履行利益の賠償を請求することができる。 イ被告の債務不履 内包しており，その到達日である同月１３日付けで上記契約は解除された。したがって，原告は，本件契約１，２の債務不履行に基づき，その履行利益の賠償を請求することができる。 イ被告の債務不履行がなければ，原告は，本件契約１及び２に係る商品の各半数を他のゴルフ用品販売業者に販売（卸売）し，その余を直販店又はインターネット販売により一般消費者に直接販売（小売）することができた。上記のとおり卸売又は小売によって得べかりし金額は下記(2)のとおりであり，その合計額である１０７４万２１５０円が，被告の債務不履行により原告が被った損害となる。 (2)ア本件契約１に係る損害額本件契約１の商品の未納数は９０本であり，その卸売単価は４万８７５０円，小売単価は７万５０００円であるから，損害額は，下記計算式のとおり５５６万８７５０円となる。 ４万８７５０円×４５本＝２１９万３７５０円７万５０００円×４５本＝３３７万５０００円なお，仕入額（２０７万円）を控除した場合の損害額は３４９万８７５０円となる。 イ本件契約２に係る損害額(ア) キャディバッグについて本件契約２に係る商品のうち，キャディバッグの未納数は合計９４本であり，その卸売単価は２万８８００円，小売単価は４万８０００円であるから，その損害額は下記計算式のとおり合計３６０万９６００円となる。 ２万８８００円×４７本＝１３５万３６００円４万８０００円×４７本＝２２５万６０００円なお，仕入額（１３６万３０００円）を控除した場合の損害額は２２４万６６００円となる。 (イ) ドライバーヘッドカバーについて本件契約２に係る商品の ６０００円なお，仕入額（１３６万３０００円）を控除した場合の損害額は２２４万６６００円となる。 (イ) ドライバーヘッドカバーについて本件契約２に係る商品のうち，ドライバーヘッドカバーの未納数は合計６１個であり，その卸売単価は４８００円，小売単価は８０００円であるから，その損害額は下記計算式のとおり合計３９万２０００円となる。 ４８００円×３０個＝１４万４０００円８０００円×３１個＝２４万８０００円なお，仕入額（１５万８６００円）を控除した場合の損害額は２３万３４００円となる。 (ウ) フェアウェイウッドヘッドカバーについて本件契約２に係る商品のうち，フェアウェイウッドヘッドカバーの未納数は２０９個であり，その卸売単価は４２００円，小売単価は７ ０００円であるから，その損害額は下記計算式のとおり合計１１７万１８００円となる。 ４２００円×１０４個＝４３万６８００円７０００円×１０５個＝７３万５０００円なお，仕入額（４１万８０００円）を控除した場合の損害額は７５万３８００円となる。 （被告の主張）(1) 原告の主張は争う。 (2)ア本件において，原告は被告に対し相当期間を定めた催告及び契約解除の意思表示をしていないから，履行利益の損害賠償を請求する余地がない。 イ原告が本件商品の納入に向けた協議に一切応じず，納入済み商品の代金も支払っていないことなどに鑑みれば，原告は，未払代金を踏み倒す意図で代金支払を拒む一方，本件商品の納入を受けてもその転売が困難であるとみて，損害賠償請求を選択したものと推測されるのであって，原告に転売利益分の損害が生じたも みれば，原告は，未払代金を踏み倒す意図で代金支払を拒む一方，本件商品の納入を受けてもその転売が困難であるとみて，損害賠償請求を選択したものと推測されるのであって，原告に転売利益分の損害が生じたものとは認められない。 (3) 上記(2)の点を措くとしても，まず，転売利益を損害として請求する場合，少なくとも商品の仕入原価は控除する必要がある。また，卸売と小売の割合に関する原告の主張は具体的立証を欠くものである上，原告が小売を行う直営店は平成２２年当時２店舗にすぎない一方，原告が卸売を行う第三者提携販売店舗は４５０店舗であって，上記店舗比率に鑑み，小売と卸売の比率が５０対５０であるとは考え難い。 仮に原告における販売比率が上記のとおりであるとしても，履行利益は民法４１６条２項の特別損害に該当するものであり，被告は上記販売比率等を認識しておらず，認識可能性もなかったから，被告は，上記損害分に関し損害賠償義務を負わない。 ４ 争点(1)エ（不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争又は不法行為の成否）について（原告の主張）(1) 原告商品は，エナメル素材を使用し，バッグ全面に，ドクロ，炎などのハードなデザインを赤，金色などの派手な色彩で施し，上部カバーの模様を左右非対称としたものであって，上記デザインは他社で採用されたことのない独自のものである。 (2)ア不正競争防止法２条１項３号の「模倣」には，いわゆるデッドコピーのみならず，隷属的模倣も含まれるものと解されるところ，新規の模様等の商品を開発し，製品化して市場においた先行者の成果物を，自ら資金，労力，リスクを負うことなく模倣することは厳に禁止されるべきであり，上記模倣に該当するか否かの判断に当たっては，主観的側面と客観的側面の両者が考 ，製品化して市場においた先行者の成果物を，自ら資金，労力，リスクを負うことなく模倣することは厳に禁止されるべきであり，上記模倣に該当するか否かの判断に当たっては，主観的側面と客観的側面の両者が考慮されるべきである。 イ被告は，原告商品の製造委託先であり，原告商品の形態を直接知る立場にあったところ，被告代表者は原告商品のデザインに当初否定的であったにもかかわらず，原告商品が顧客に好評を博し，かつ，高価格で販売されていることを知るや，原告商品を模倣して利益を得ることを企て，被告従業員からの，原告商品と似すぎている旨の進言等を無視し，被告商品を製造販売した。被告は，前年度において人気を博した他メーカー商品の模様，紋様を模倣することを繰り返しており，このような被告の主観的側面は本件において重視されるべきである。 ウキャディバッグの類似性は，デザインのモチーフ，素材，色・色合い，柄の配置等から判断されるべきところ，被告商品が原告商品の隷属的模倣に当たることは，次の点から明らかである。 (ア) ゴルフ用品における黒又は白の下地に赤色又は金色の使用，炎，十字架，ドクロ等のモチーフの使用は，悪役，ハード等のイメージか ら敬遠されていたのであり，原告商品のデザインコンセプトは，その以前には国内に存在しなかった原告独自のものである。被告は，以前は，縁起の良さや可愛さをコンセプトとした商品を製造販売していたにもかかわらず，被告商品において，突然，原告商品と同様のハードなデザインコンセプトを採用している。 (イ) 原告商品はエナメル素材を使用し，黒又は白を地色とし，赤の炎の紋様と金色の柄を配置し，白又は黒で縁取りを施しているものであるが，被告商品において，エナメル素材を使用し，かつ，黒又は白を地色と イ) 原告商品はエナメル素材を使用し，黒又は白を地色とし，赤の炎の紋様と金色の柄を配置し，白又は黒で縁取りを施しているものであるが，被告商品において，エナメル素材を使用し，かつ，黒又は白を地色とし，赤の炎の紋様の上に金色の模様を施し，白又は黒で縁取りを施している点は，原告商品の色合い又は色遣いと完全に一致する。 (ウ) 被告は，それまでキャディバッグに銀色の金属パーツを使用していたにもかかわらず，被告商品において，原告商品と同様の金色の金属パーツを使用している。 (エ) 以上のとおり，被告商品は，そのコンセプト，原色ともいうべき色合い，胴部分全体の派手な模様，炎の図柄という点でほぼ一致しており，加えて，ロゴプレートも，「ＣＲＡＺＹ」と「ＷＩＮＷＩＮＳＴＹＬＥ」という文字は異なるものの，原告商品のそれと形状，色合いが同一である。 エ類似性の判断に当たっては，市場における混同の可能性も考慮されるべきところ，他商品と原告商品，被告商品を並べて見たところによれば，一般消費者が，原告商品と被告商品を，一見して同じようなバッグと認識し，混同することは明らかである。 (3) 加えて，被告が平成２３年から被告商品に付しているロゴプレートは，中央の文字に違いがあるものの，形状，大きさ，色合いにおいて原告のロゴプレートと全く同一である。 (4) したがって，被告商品を製造販売する行為は，不正競争防止法２条１ 項３号所定の不正競争に該当する。 (5) 仮に被告の行為が不正競争に該当しないとしても，被告は，原告が考案した原告商品に類似する被告商品を販売し，顧客に混同を生じさせ，原告の権利を侵害したものであるから，被告の行為は不法行為（民法７０９条）に該当する（予備的主張）。 ないとしても，被告は，原告が考案した原告商品に類似する被告商品を販売し，顧客に混同を生じさせ，原告の権利を侵害したものであるから，被告の行為は不法行為（民法７０９条）に該当する（予備的主張）。 （被告の主張）(1) 原告の主張はいずれも争う。 (2) 被告は，独自にデザインを起こして被告商品を製作したものであり，下記(3)で具体的に主張するとおり，デザインも原告商品とは全く異なるものであって，被告商品は原告商品に依拠したものではない。そもそも，被告商品は，縁起の良い鳳凰をデザインしたものであるのに対し，原告商品はドクロ，十字架など不吉なイメージのものであり，両商品はデザインコンセプト，思想において全く異なるものである。 また，原告が独自の模様であると主張する炎のデザインは一般的なものであり，特徴や独自性に乏しい。加えて，被告商品は，９色の異なるバリエーションを用意した商品構成となっているところ，被告商品は，たまたま，黒又は白を地色とし，鳳凰に金色，炎に赤色という，誰でも思い付く配色を採用したものであるにすぎない。 (3) 原告商品と被告商品は，次のとおり実質的に同一ではない。 ア被告商品のポケット位置，ファスナー形状等は原告商品と異なるものであり，バッグとしての形状自体，原告商品と異なる型のものである。 イ原告商品の右側面には「ＣＲＡＺＹ」のロゴが，左側面にはドクロが表示されているのに対し，被告商品の左右側面には鳳凰が表示されている。また，両商品の左右側面に表示されている炎の形状は異なっている上，被告商品には，原告商品にない星形の飾りびょうが打たれている。 ウ原告商品の前面部には，取手部分に十字架，ショルダー部分に「ＣＲ ＡＺＹ」のロゴが表示されているのに対し，被告商品の取手部分 品には，原告商品にない星形の飾りびょうが打たれている。 ウ原告商品の前面部には，取手部分に十字架，ショルダー部分に「ＣＲ ＡＺＹ」のロゴが表示されているのに対し，被告商品の取手部分に特徴的な模様はなく，ショルダー部には「ＷＩＮＷＩＮ」等の文字が記載されており，被告商品のデザインは原告商品と全く異なるものである。 エ原告商品の背面部には原告のロゴ及び十字架が表示されているのに対し，被告商品の背面部には鳳凰の尻尾及び被告のロゴが表示されている。 (4) 以上のとおり，被告商品は原告商品の形態を模倣したものに当たらない。また，原告と被告のロゴプレートは，デザイン，印象ともに一見して異なるものである。 したがって，被告に，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当する行為はなく，不法行為（民法７０９条）も成立しない。 ５ 争点(1)オ（不正競争又は不法行為による損害額）について（原告の主張）被告は，被告商品の販売により，少なくとも１０００万円の利益を得たものであり，同額が被告の不正競争行為によって原告が被った損害に当たり（不正競争防止法５条２項），また，被告の不法行為により原告が受けた損害に当たる。 （被告の主張）原告の主張は争う。 ６ 争点(2)（原告の支払うべき代金額）について（被告の主張）(1) 争点(1)イに関する被告の主張のとおり，本件契約２に係る商品のうち，別紙一覧表の「弁済提供主張分」欄記載の数量（本件商品）については弁済提供が成立する。したがって，原告は，本件契約２の売買代金として，被告に対し，納品が完了した商品の代金２８５万９７８０円及び弁済提供分の商品の代金１１９万８４７０円（いずれも消費税込み）から既払金２２５万７５００円を控除した 原告は，本件契約２の売買代金として，被告に対し，納品が完了した商品の代金２８５万９７８０円及び弁済提供分の商品の代金１１９万８４７０円（いずれも消費税込み）から既払金２２５万７５００円を控除した１８０万０７５０円を支払うべき義務を負う。 (2) 原告は，本件契約３の残代金３１５万円及び本件契約４の代金４２万円（いずれも消費税込み）も支払うべき義務を負うから，原告の支払うべき代金額は，これらの合計額である５３７万０７５０円となる。 （原告の主張）本件契約３及び４の残代金額は認めるが，本件契約２に係る弁済提供の主張は争う。争点(1)イに関する原告の主張のとおり，被告が弁済提供を主張する商品は被告自身が不良品と判定した商品であり，このような商品の提供は本件契約２の本旨履行に当たらない。 第４ 当裁判所の判断 １ 争点(1)ア（本件契約１に関する債務不履行の成否）について(1) 前記前提事実に加え，証拠（甲１４，乙７の１・２，２０の１・２，２１ないし２７，証人Ａ，証人Ｂ，原告代表者，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，本件契約１に関し，以下の事実が認められる。 ア本件契約１の締結日及び内容は前記前提事実(4)アのとおりであり，上記契約の対象商品であるキャディバッグは，平成２２年２月１６日付けで被告が原告宛てに作成し交付した，本件契約１の見積分を含む合計金額９３０万３０００円の御見積明細書（乙２０の１）中に，「キャディバッグ追加注文分」として記載されているものである。 原告は，同月１７日付け発注書（乙２０の２）により，上記キャディバッグ等の製作を被告に発注した。 イ被告は，同日，上記発注に係るキャディバッグの製作を，同年５月末から６月初旬までを納期として，サンプラザに発注し 発注書（乙２０の２）により，上記キャディバッグ等の製作を被告に発注した。 イ被告は，同日，上記発注に係るキャディバッグの製作を，同年５月末から６月初旬までを納期として，サンプラザに発注した（乙２１，２２）。 ウ被告は，同年４月１９日，原告に対し，前記アの平成２２年２月１６日付け見積書に係る発注の前受金として，本件契約１の全体契約の発注代金９３０万３０００円の半額である４６５万１５００円の支払を請求 し（乙２３），原告は，同月２２日，同額を支払った（乙２６）。 エサンプラザは，同年６月１５日，原告の指定倉庫に前記イの発注に係るキャディバッグを納品したが，原告及び被告従業員による検品の結果，上記キャディバッグの一部に破損，形状不良等の不具合等が発見された。 オ原被告各代表者間における協議の結果，上記不具合等に関し，まずは２点につき，サンプラザに修理を依頼することとなり，同年７月５日，サンプラザは修理した商品２点を納入したが，原告は，不具合の発見から対応まで時間が掛かりすぎである，全商品の修理まで待てないなどの意見を述べた。 カそこで被告は，同月９日，原告との間で協議を行い，サンプラザから納入された商品のうち，状態の良いもの１２点のみを原告に納入するとともに，サンプラザ担当者宛てに，「今回の商品はキャンセルとなりました。」などと記載した「経過報告」と題する書面（乙２４）を送付した。 キ被告は，原告に対し，同年６月２９日付けで，前記アに係る発注の後払金（残金）として，２４７万８０００円の支払を求める請求書を発出し（乙２７），原告は，同年７月３０日，上記金額を被告に対し支払った（乙２６）。なお，上記請求書添付の明細書には，上記ア記載の見積書（乙２０の１）と異なり，本件契約１に係 の支払を求める請求書を発出し（乙２７），原告は，同年７月３０日，上記金額を被告に対し支払った（乙２６）。なお，上記請求書添付の明細書には，上記ア記載の見積書（乙２０の１）と異なり，本件契約１に係るキャディバッグに関する記載はない。 ク被告は，同年８月２４日付けで，本件契約３に係る発注明細書（乙７の２）を作成し，原告に交付したが，上記明細書には，「２００９リミテッドモデル追加分」１２本につき，その全額を値引きする旨の記載がある（乙７の２）。 (2) 上記経緯に照らして検討すると，被告は，上記１(1)カ及びクのとおり，原告との間の協議を受けて，商品１２本を原告に無償で提供する一方，原 告は，上記キのとおり，被告に対し，平成２２年７月３０日，２４７万８０００円を支払っているのであり，上記金額は，平成２２年２月１６日付け見積書に係る発注代金から前記(1)ウの前受金を控除した残金４６５万１５００円から，本件契約１の商品代金である２１７万３５００円（前記前提事実(4)ア(ウ)）を控除した金額に一致することを指摘することができる。そうすると，原告及び被告は，平成２２年２月１６日付け見積書記載の商品代金から本件契約１に係る商品代金を控除した金額について清算を行うことを了解し，支払を行っているものと認められる。 また，前記１(1)カのとおり原被告間で協議が行われた後，原告においては本件契約１に係る商品の納入を被告に求めておらず，また，本件契約２に関し問題が生じ，前記前提事実(7)のとおり通知書を発出するまでの間，本件契約１に関する損害に関し，被告に賠償等を求めたこともない（証人Ａ，原告代表者）というのであり，他方，被告も，上記協議後，前記(1)カのとおり，本件商品の製造委託先に，今回の商品はキャンセルとなった旨の文書を発 損害に関し，被告に賠償等を求めたこともない（証人Ａ，原告代表者）というのであり，他方，被告も，上記協議後，前記(1)カのとおり，本件商品の製造委託先に，今回の商品はキャンセルとなった旨の文書を発出しているというのであって，原告及び被告のこれらの行動は，本件契約１に係る商品のうち，無償提供分１２本を除いた残商品についての契約関係が解消されたことを前提とするものと評価するのが合理的である。 そうすると，上記(1)クでみた商品１２本の無償提供は，原告自身，お詫びの趣旨でされたものと主張するとおり，本件契約１を解約することによって原告に生じ得る損害に充てる趣旨でされたものとみるのが相当である。 以上によれば，本件契約１は，平成２２年７月９日における原被告間の協議により合意解約されたものであり，かつ，上記クのキャディバッグ１２本の提供により，上記解約に係る損害を清算する合意がされたものと認められる。 この点，原告は，本件契約１の解約及び清算を合意したことはないと主張するが，原告が上記クの商品１２本を受領し，その後，前記前提事実(7)の通知書発出までの約半年間，問題なく被告との取引を継続していることからすれば，不合理であって採用することができない。 (3) したがって，本件契約１に関し，被告に債務不履行があるものとは認められない。 ２ 争点(1)イ（本件契約２に関する債務不履行の成否）について(1) 証拠（甲３の１・２，４，１３，１４，乙６の１・２，１４の１・２，１５ないし１８，３０，３１ないし３３，３８，３９，証人Ａ，Ｂ，原告代表者，被告代表者）によれば，本件契約２に関し，以下の事実が認められる。 ア被告は，本件契約２に係る商品の製造を西海産業株式会社（以下「西海産業」という。）に委託し，同社は，平成２ ，Ｂ，原告代表者，被告代表者）によれば，本件契約２に関し，以下の事実が認められる。 ア被告は，本件契約２に係る商品の製造を西海産業株式会社（以下「西海産業」という。）に委託し，同社は，平成２２年１０月５日，上記商品を，原告の指定する倉庫に搬入した（乙１７）。 イ同日，原告従業員及び被告従業員が上記アのとおり搬入された商品の確認を行ったところ，原告従業員から商品の一部につき，しわ，形状不良等がある旨の指摘がなされた。そこで，同月７日，被告従業員は，商品の検品を行い，一部の商品については原告に納入することとする一方，その余の商品については，いったん引き上げることとした。 ウその後，被告は，同年１１月末頃までにかけて，更に検品を行い，問題ないものと判断した商品を，順次，原告に納入し，原告もこれを受領した（乙１８）。納入の可否の判断は，当時，被告従業員であったＡが中心となって行った。 被告が上記イ及びウのとおり原告に納入し，原告が受領した商品の総数は，前記前提事実(5)（別紙一覧表「納入数」欄）記載のとおりである。 エ前記前提事実(7)のとおり，原告は，平成２３年１月１２日付けで，被告に対し，本件契約１及び２に係る商品の一部が未納であることに基づく損害１０７４万２１５０円等の支払を求める内容証明郵便（乙１１）を発出し，上記書面は，その頃被告に到達した。 オ被告は，同年２月７日付けで，未納となっている商品のうち，一部については補修時に傷が生じたことなどから納入を見合わせるが，その余の商品については商慣習に照らし納入に問題がない商品であるから，その受領及び代金の支払を求める旨の「回答書兼請求書」（乙１４の１）を原告に対し送付した。 カ被告は，平成２４年８月，さいたま地方法務局所属の公証人 照らし納入に問題がない商品であるから，その受領及び代金の支払を求める旨の「回答書兼請求書」（乙１４の１）を原告に対し送付した。 カ被告は，平成２４年８月，さいたま地方法務局所属の公証人亀井冨士雄に未納となっているキャディバッグの品質点検（しみ，皺，形状不良（歪み），きず，ほつれ等の汚損の有無の確認）等に関する事実実験公正証書の作成を嘱託した。 そこで事実実験の対象となったキャディバッグは，被告において良品とした６６点とＢ品とした２８点であるが，このうち良品とされる６６点は，ブラックの商品１１点とホワイトの商品５５点であり，甲６の１，乙３６（デザイン画）の本件契約２の対象商品と比較すると，別紙一覧表の本件契約２の2010ローズデザインBK/RD１１本及び2010ローズデザインWH/RD５５本であると認められる。そして，これら６６点については，いずれも公証人において，しみ・皺・形状不良（歪み）・きず・ほつれ等の汚損はとりたてて視認されないものと確認された。 同じく事実実験の対象となったドライバーヘッドカバーは，被告において良品とした２４点とＢ品とした５点であるが，このうち良品とされる２４点は，ブラックの商品５点とホワイトの商品１９点であり，乙３５の本件契約２の対象商品のデザイン画と対比すると，別紙一覧表の本件契約２のドライバーヘッドカバー2010ローズデザインBK５本及びドラ イバーヘッドカバー2010ローズデザインWH１９本であると認められる。 そして，これら２４点については，いずれも公証人において，しみ・皺・形状不良（歪み）・きず・ほつれ等の汚損はとりたてて視認されないものと確認された。 同じく事実実験の対象となったフェアウェイウッドヘッドカバーは被告において良品とした６１ ，しみ・皺・形状不良（歪み）・きず・ほつれ等の汚損はとりたてて視認されないものと確認された。 同じく事実実験の対象となったフェアウェイウッドヘッドカバーは被告において良品とした６１点とＢ品とした８点であるが，このうち良品とされる６１点はブラックの商品１８点とホワイトの商品４３点であり，乙３６の本件契約２の対象商品のデザイン画と対比すると，別紙一覧表の本件契約２のフェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインBK及びフェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインWHであると認められる。同公証人は，フェアウェイウッドヘッドカバーのうちブラック１点とホワイト１点の合計２点につき，ほつれ又はきずが確認されるとしたが，その余のブラック１７点，ホワイト４２点の商品については，しみ・皺・形状不良（歪み）・きず・ほつれ等の汚損はとりたてて視認されないものと確認された。 亀井公証人は，上記の確認内容の公正証書（乙３０）を作成し，その正本を被告に交付した。 キ被告は，同月１２日，上記公正証書においてしみ・皺・形状不良（歪み）・きず・ほつれ等の汚損のないものとされた商品（キャディバック６６本，ドライバーヘッドカバー２４本，フェアウェイウッドヘッドカバー５９本）を原告本社に持参し，受領を求めたが，原告は受領を拒絶した。 (2)ア以上の事実に照らして検討するに，被告が上記(1)アのとおり平成２２年１０月５日付けで原告の指定する倉庫に搬入した商品のうち，別紙一覧表「弁済提供主張分」欄記載の数量の商品については，上記(1)カのとおり，公証人の実施した品質点検等に関する事実実験において，し み，皺，形状不良，きず，ほつれ等の汚損が認められないものであり，また，上記事実実験公正証書（乙３０）添付の写真帳を 1)カのとおり，公証人の実施した品質点検等に関する事実実験において，し み，皺，形状不良，きず，ほつれ等の汚損が認められないものであり，また，上記事実実験公正証書（乙３０）添付の写真帳をみても，特段の不具合箇所を見出すことができない。 イこの点に関し，原告は，上記商品の表面に歪みやほつれなどの不具合が存在する上，上記商品は注文した生地と異なる生地で製造されたものであると主張する。しかし，そもそも，原告は，歪み，ほつれ等の不具合の具体的内容（商品のどこに，どのような歪みやほつれが存在するのか）を特定しておらず，その主張は具体性を欠き，また，裏付けも欠くものといわざるを得ない。また，証人Ａは，上記カの事実実験公正証書添付の写真帳（乙３０）の大きさで写真を撮っても，上記不具合箇所は見えないと思う旨証言しているところ（証人Ａ３５頁），上記写真帳中には，至近距離から撮影したとみられる写真も含まれている上，上記公証人が不具合として指摘するものの中には，相当の至近距離で見て初めて視認可能であると思われるような汚損等も含まれているのであって，上記商品において，仮に，このような写真や不具合確認によっても指摘することのできないような汚損等があるとしても，商品として備えるべき品質を欠くものとは認められない。 また，生地の点については，原告は，当初，不具合の内容として指摘しておらず（第１事件訴状，平成２３年１１月２９日付け原告準備書面），Ａの最初の陳述書（甲４）においても，検品作業の主な対象は縫製のゆがみやシワ等であり，生地については，「その他」として取り上げられているにすぎない。また，同陳述書では，生地の変更について「追加注文ですから『前回と同じ物』が前提ですので，全て返品でもおかしくないのですが，その中でも良いものは納品を認 その他」として取り上げられているにすぎない。また，同陳述書では，生地の変更について「追加注文ですから『前回と同じ物』が前提ですので，全て返品でもおかしくないのですが，その中でも良いものは納品を認めてもらったものがあります。」とされており，原告において納品を認めない程度のものとは必ずしも理解していなかったことがうかがわれる。また，原告が生 地の変更を不具合として問題としているのは，白色の商品のみである（甲１３，証人Ａ２８頁，原告代表者９頁）ところ，この白色の商品については，生地の塗料等が変更されたにすぎないのか素材まで変更されたのかは証拠上必ずしも明らかでない（原告代表者は甲１３の１０頁において，「同じ白のエナメル生地という事ですが，塗料や成分が変更されているそうです。」と述べている。他方，被告は乙４１の１で白色のキャディバッグの素材が「ポリウレタン」であることを立証しているが，発注明細書（乙６の２）では，素材が合成皮革（ＰＵエナメル）とされている。）。 以上に照らして検討すると，原告は，本件契約２に基づくキャディバッグのうち，別紙一覧表「納入数」欄記載の数量の商品については，同じ生地のものでありながら，これを受領しているのであるから，生地の相違があったとしても，上記相違は商品として許容可能な程度のものであったことがうかがわれるのであって，その他の事情をも考慮すると，この点をもって，上記商品が本件契約２の本旨に沿わないものであったと認めることはできない。 ウ以上によれば，弁済提供主張分の商品については，本件契約２の本旨に従った品質のものであると認められ，上記(1)アに係る商品の搬入は，本件契約２に係る商品の弁済の提供（民法４９３条）に当たるものと認められる。そして，上記(1)エないしキの経緯に鑑み，被告は，別紙一覧 た品質のものであると認められ，上記(1)アに係る商品の搬入は，本件契約２に係る商品の弁済の提供（民法４９３条）に当たるものと認められる。そして，上記(1)エないしキの経緯に鑑み，被告は，別紙一覧表「弁済提供主張分」の商品につき，その後も弁済提供を継続しているものと評価されるから，上記商品に関し，被告は債務不履行責任を負わない。 エ他方，別紙一覧表「発注数」記載の数量から同表「納入数」及び「弁済提供主張分」各記載の数量を控除した商品（下記(ア)ないし(オ)のとおり。以下「納入不能分」という。）については，被告は，所定の納期 にこれを納入していないのであり，被告は，納入不能分に関し，商品を調達するための手段を講じておらず，これを製造委託先に再生産させることも一般的ではないとのことであるから（証人Ｂ１７頁），遅くとも前記前提事実(7)の通知書が被告に到達した時点までには，納入不能分については履行不能となったものと認められる。他方，原告が前記前提事実(6)のとおり本件契約２の代金のうち半額を支払済みであること及び残金については商品納入後の後払いの約定であったと認められること（乙６の１）に照らすと，被告は，納入不能分について債務不履行責任を負う。 (ア) キャディバッグ2010ローズデザインBK/RD ８本(イ) キャディバッグ2010ローズデザインWH/RD ２０本(ウ) ドライバーヘッドカバー2010ローズデザインWH ５本(エ) フェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインBK ３本(オ) フェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインWH ７本 ３ 争点(1)ウ（債務不履行による損害額）について(1) 本件契約２に係る商品 ローズデザインBK ３本(オ) フェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインWH ７本 ３ 争点(1)ウ（債務不履行による損害額）について(1) 本件契約２に係る商品の発注が，以前発注した商品の追加としてされたものであるとされることも考慮すれば，納入不能分の商品が納入されていた場合，原告は，これを販売することができたものと認められる。ただし，代理店として原告の商品を取り扱う店舗数が４５０店舗に及ぶのに対し（乙２９），原告の直営店舗が，原告の主張によっても６店舗にとどまること（証人Ａ，原告代表者），インターネット販売は自社サイトにおけるものであること（甲６の１）などを考慮すれば，原告が納入不能分の商品を直営店又はインターネットで販売することができたと認めるに足りる立証はなく，代理店に卸売販売することができたにとどまるものとして損害額を算定するのが相当である。 (2) 納入不能分の商品１点当たりの利益は，その卸売価格から仕入価格を 控除した金額（下記アないしウのとおり）を上回らない。 アキャディバッグ（前記２(2)エ(ア)及び(イ)）卸売価格は２万８８００円，仕入価格は１万４５００円である（甲８の２，乙６の２）。 ２万８８００円（卸売価格）－１万４５００円（仕入価格）＝１万４３００円イドライバーヘッドカバー(前記２(2)エ(ウ))卸売価格は４８００円，仕入価格は２６００円である（甲９の１，乙６の２（ドライバーヘッドカバー１本とフェアウェイウッドヘッドカバー２本のセットの仕入価格が６６００円であるところ，下記ウのとおりフェアウェイウッドヘッドカバー２本の仕入価格は４０００円であるから，２６００円がドライバーヘッドカバーの仕入価格となる。）） ドカバー２本のセットの仕入価格が６６００円であるところ，下記ウのとおりフェアウェイウッドヘッドカバー２本の仕入価格は４０００円であるから，２６００円がドライバーヘッドカバーの仕入価格となる。））。 ４８００円（卸売価格）－２６００円（仕入価格）＝２２００円ウフェアウェイウッドヘッドカバー（前記２(2)エ(エ)及び(オ)）卸売価格は４２００円，仕入価格は２０００円である（甲１０の１，乙６の２）。 ４２００円（卸売価格）－２０００円（仕入価格）＝２２００円(3) したがって，次のとおり，合計４３万３４００円が，原告の得べかりし利益として，被告の債務不履行によって原告が被った損害に当たる。 アキャディバッグ（前記２(2)エ(ア)及び(イ)）１万４３００円×（８本＋２０本）＝４０万０４００円イドライバーヘッドカバー(前記２(2)エ(ウ))２２００円×５本＝１万１０００円ウフェアウェイウッドヘッドカバー（前記２(2)エ(エ)及び(オ)）２２００円×（３本＋７本）＝２万２０００円エ上記アないしウ合計額 ４３万３４００円 (4) なお，前記２(2)エのとおり，納入不能分は，遅くとも前記前提事実(7)の通知書到達時（平成２３年１月１３日）までに履行不能となったものと認められ，原告は，上記通知書により，上記履行不能に基づく損害賠償金を１週間以内に支払うよう被告に請求したものであるから，被告は，上記通知書記載の履行期限の到来後である平成２３年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負う。 ４ 争点(1)エ（不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争又は不法行為の成否）について( 平成２３年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うべき義務を負う。 ４ 争点(1)エ（不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争又は不法行為の成否）について(1) 原告商品と被告商品は，いずれもキャディバッグであり，その形態は，別紙原告目録及び被告目録各添付の写真のとおりである（甲１，２，１１，乙１ないし５）。なお，原告商品目録記載１の商品は白地に赤及び金，同目録記載２の商品は黒地に赤及び金を基調とするが，その模様は両商品で同一である。また，被告商品目録記載１の商品は白地に赤及び金，同目録記載２の商品は黒地に赤及び金，同目録記載３の商品は黒地に赤及び銀を基調とするが，その模様は各商品で同一である。 (2) 不正競争防止法２条１項３号にいう「模倣」とは，他人の商品形態に依拠して，これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいい，双方の商品を対比して観察したときに，形態が同一であるか又は実質的に同一であるといえるほどに酷似していることを要するものと解される。 (3) そこで原告商品と被告商品を対比すると，両商品は，いずれも黒又は白を地色とし，金色（又は銀色）で模様を描いている点や，左右面（なお，ショルダーのある側〔前面〕に向かって左右をそれぞれ右面，左面という。 以下同じ。）の背景に赤色で炎のパターンを大きく描いている点で，一見したところ，類似した印象を与えるものということができる。 しかし，原告商品は，その左面に金色に黒の縁取りで頭蓋骨が，右面に 金色で原告のロゴ（「ＣＲＡＺＹ」）がそれぞれ大きく表示されており，原告商品を見た際に，これらの模様が特に目を引くものであるということができるところ，被告商品は，その左面に斜め上を向いた鳳凰が，右面に斜め下を向いた鳳凰が，それぞれ銀色及び金色で大 表示されており，原告商品を見た際に，これらの模様が特に目を引くものであるということができるところ，被告商品は，その左面に斜め上を向いた鳳凰が，右面に斜め下を向いた鳳凰が，それぞれ銀色及び金色で大きく表示されているのであって，最も目を引く模様のモチーフ自体において，両商品は異なるものということができる。これに加えて，原告商品は，背面において，金色で十字架とロゴマークを表示しているのに対し，被告商品は赤及び金色（又は銀色）で，鳳凰の尾と炎を表示し，周囲に星形の鋲を打っており，背面から受ける印象も相当異なるものである。 これらの点を考慮すると，両商品を対比して観察した際に，形態が同一ということはできず，また実質的に同一であるといえるほどに酷似していると評価することもできないものというべきである。 したがって，被告商品は，原告商品の形態を模倣したものに当たらない。 (4) なお，原告は，被告が平成２３年から採用したロゴマークプレートの形態が，原告のロゴマークプレートの形態を模倣したものに当たるとも主張する。しかし，不正競争防止法２条１項３号は，「他人の商品の形態…を模倣した商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する行為」を不正競争行為と規定しているのであるから，同号にいう「商品」とは，「譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する」対象となるものであること，すなわち，それ自体独立して譲渡等の対象となるものであることが必要であり，商品の形態の一部分が独立した譲渡等の対象ではなく，販売の単位となる商品の一部分を構成しているにすぎない場合には，当該一部分に商品の形態上の特徴があって，その模倣が全体としての「商品の形態」の模倣と評価し得るなどの特段の事情がない限り，当該一部分 販売の単位となる商品の一部分を構成しているにすぎない場合には，当該一部分に商品の形態上の特徴があって，その模倣が全体としての「商品の形態」の模倣と評価し得るなどの特段の事情がない限り，当該一部分の形態をもって「商品の形態」ということはできないと解される。そして，本件において，ロゴ マークプレートは，キャディバッグ等に付して使用するものとして特定されており，原告がロゴマークプレートを単体で販売しているなどの事情は認められない。また，別紙原告商品目録添付写真１０から明らかなとおり，ロゴマークプレートが商品（キャディバッグ）全体に占める割合は小さく，その形態により，商品（キャディバッグ）の形態が特徴付けられているものともいうことができない。 以上によれば，ロゴマークプレートは不正競争防止法２条１項３号にいう「商品」に当たらず，また，ロゴマークプレートの形態を，全体としての商品（キャディバッグ）の形態ということもできない。 また，原告のロゴマークプレートは，中心に「ＣＲＡＺＹ」の文字を刻印したものであるのに対し，被告のロゴマークプレートの形態は判然としないものの，中心に「ＷＩＮＷＩＮＳＴＹＬＥＤＥＳＩＧＮＴＥＡＭ」の文字を上下３行で刻印したものとみられるのであり，形態において同一又は酷似しているとも認められない。 (5) したがって，被告には，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争は認められず，その余の点について検討するまでもなく，原告の被告に対する不正競争防止法４条に基づく損害賠償請求は理由がない。 (6) なお，原告は，被告の行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当しないとしても，不法行為（民法７０９条）に該当すると主張するが，被告商品の形態が上記のとおり原告商品と実質的に原告商品と異 なお，原告は，被告の行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争に該当しないとしても，不法行為（民法７０９条）に該当すると主張するが，被告商品の形態が上記のとおり原告商品と実質的に原告商品と異なるものであることを考慮すれば，原告の法的保護に値する利益が害されたものとは認められない。 ５ 小括以上によれば，第１事件について，原告の請求は，被告に対し，４３万３４００円及びこれに対する平成２３年１月２１日から支払済みまで年５分の割合の遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。 ６ 争点(2)（原告の支払うべき代金額）について(1) 争点(1)イに関する当裁判所の判断でみたとおり，被告は，本件契約２につき，別紙一覧表「弁済提供主張分」欄記載の数量につき，弁済提供をしたものと認められる。 (2) したがって，本件契約２について，被告は，別紙一覧表「納入数」欄及び「弁済提供主張分」欄記載の数量の商品につき，売買代金を請求することができる。なお，この点に関し，原告は，被告の債務不履行を理由として本件契約２を解除した旨主張する。確かに，前記２(2)エのとおり，本件契約２のうち，納入不能分につき被告に債務不履行が認められる。しかし，納入不能分は予定納入数のごく一部にとどまるものであり，本件契約２が，その一部が履行不能であることによって，その全体の目的が達成できなくなる性質のものとはいえないから，原告が，納入不能分における債務不履行を理由として，被告から納入又は弁済提供を受けた部分も含めて本件契約２を解除することはできず，原告がこれにより代金支払債務を免れることはできない。 (3) 以上によれば，本件契約２につき，原告が被告に対し支払うべき金額は次のとおり１７９万６６５０円となる。 はできず，原告がこれにより代金支払債務を免れることはできない。 (3) 以上によれば，本件契約２につき，原告が被告に対し支払うべき金額は次のとおり１７９万６６５０円となる。 ア １万４５００円×（８１＋１１）本＝１３３万４０００円イ １万４５００円×（２５＋５５）本＝１１６万円ウ ２６００円×（９５＋５）本＝２６万円エ ２６００円×（７６＋１９）本＝２４万７０００円オ ２０００円×（２００＋１７）本＝４３万４０００円カ ２０００円×（１７１＋４２）本＝４２万６０００円アないしカ合計 ３８６万１０００円（消費税込み４０５万４０５０円）既払金（前記前提事実(6)）２２５万７５００円 残額 １７９万６５５０円(4) 本件契約３に係る売買代金６３０万円のうち既払金を控除した３１５万円及び本件契約４に係る売買代金４２万円を原告が支払っていないことは前記前提事実(6)のとおりである。 (5) 以上によれば，被告は，原告に対し，本件契約２ないし４に係る未払代金合計額である５３６万６５５０円及び各契約代金支払期限（前記第４の２(1)ア，(2)ウのとおり，本件契約２については，平成２２年１０月５日において未払代金相当額分の弁済の提供が認められるから，納品があったものとして，その１週間後には支払期限が到来するものと解される。本件契約３及び４については，弁論の全趣旨により，契約で定められた納品期限である平成２２年１２月上旬～中旬，同月中旬～下旬には納品されたものと認められ，その１週間後には支払期限が到来するものと解される。）の後の日である平成２３年３月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の ～中旬，同月中旬～下旬には納品されたものと認められ，その１週間後には支払期限が到来するものと解される。）の後の日である平成２３年３月１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。 第５ 結論したがって，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第２９部 裁判長裁判官大須賀滋 裁判官小川雅敏 裁判官森川さつき （別紙）原告商品目録 クレイジー・リミテッドモデル（２００９年製作） １ クレイジー・リミテッド・エディションホワイトアンドレッドエナメル加工，ナイロン，ポリエステル製，９．５型，重量５キログラム（添付写真１ないし６のとおり） ２ クレイジー・リミテッド・エディションブラックアンドレッドエナメル加工，ナイロン，ポリエステル製，９．５型，重量５キログラム（添付写真７ないし９のとおり） ロゴマークプレートクレイジーキャディバッグに平成２２年から使用金地又は銀地，楕円形，円周の均一間隔による突起紋様，中央にロゴを刻印（添付写真１０のとおり） （別紙）被告商品目録 被告の製造販売する下記キャディバッグ記ウィンウィンスタイルリミテッド・エディションモデル（鳳凰シリーズ，合成皮革，エナメルアップリケ，９．０型，重量４．６キログラム）のうち，下記１ないし３の型番のもの。 １ ＣＢ－１０２（添付写真１のとおり） ２ ＣＢ－１０３（添付写真２のとおり） ３ ＣＢ－１０７（添付写真３のとおり）以上 ロゴマークプレート平成２３年製作ゴールドプ のもの。 １ ＣＢ－１０２（添付写真１のとおり） ２ ＣＢ－１０３（添付写真２のとおり） ３ ＣＢ－１０７（添付写真３のとおり）以上 ロゴマークプレート平成２３年製作ゴールドプレート（添付写真４のとおり） （別紙）一覧表 契約商品名発注数単価（消費税抜き）納入数弁済提供主張分 キャディバッグ2009スカルデザインWH30本2万3000円0本 キャディバッグ2009スカルデザインWH/RD30本2万3000円0本 キャディバッグ2009スカルデザインBK30本2万3000円0本 キャディバッグ2010ローズデザインBK/RD100本1万4500円81本11本 キャディバッグ2010ローズデザインWH/RD100本1万4500円25本55本 ドライバーヘッドカバー2010ローズデザインBK100本2600円95本5本 ドライバーヘッドカバー2010ローズデザインWH100本2600円76本19本 フェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインBK220本2000円200本17本 フェアウェイウッドヘッドカバー2010ローズデザインWH220本2000円171本42本 キャディバッグ2010ローズ＆バタフライデザインBK100本2万3000円100本 キャディバッグ2010ローズ＆バタフライデザインWH100本2万3000円100本 ヘッドカバーセット2010クロスデザインBK 100 セット6600円 キャディバッグ 2010ローズ＆バタフライデザイン WH 100本 2万3000円 100本 ヘッドカバーセット 2010クロスデザインBK 100セット 6600円 100セット ヘッドカバーセット 2010クロスデザインWH 100セット 6600円 100セット フェアウェイウッドヘッドカバー スペアBK 20本 2000円 20本 フェアウェイウッドヘッドカバー スペアWH 20本 2000円 20本 アイアンカバー（ローズデザインBK） 100本 2000円 100本 アイアンカバー（ローズデザインWH） 100本 2000円 100本
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