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主文 本件上告を棄却する。理由 弁護人相沢登喜男の上告趣意第一点について。原審公判調書によれば、原審公判において、被告人は、Ａと原判決摘示のような忍び込み窃盗を共謀したこと、右Ａが判示工場表出入口の施錠をドライバーで外し扉を少し開いたこと、被告人も窓を「なぶつた」ことを自供していることがわかる。既に住居侵入について共謀の事実が認められる以上、かりに被告人自らの所為が住居侵入未遂の罪に該らないとしても、他の共犯者の住居侵入未遂の所為につき共同正犯の罪責を免れることはできないのである。原判決は右のような趣旨において判示事実の認定をしたものでありまた、原審公判における被告人の供述をもつて、判示同趣旨に帰するものとしてこれを証拠として挙示したのは右の意味において正当であつて、所論のような違法あるものとすることはできない。同第二点について。本件について、被告人は住居侵入未遂の共同正犯としての罪責を免れないことは前点説明のとおりである。所論は、原判決の認定していない事実に基いて従犯減軽を主張するに過ぎないのであつて採用の限りでない。よつて、刑訴施行法第二条、旧刑訴第四四六条に従い主文のとおり判決する。右は、全裁判官一致の意見である。検察官茂見義勝関与昭和二四年一一月一二日最高裁判所第二小法廷裁判長裁判官霜山精一裁判官栗山茂- 1 -裁判官小谷勝重裁判官藤田八郎- 2 - 谷勝重裁判官 藤田八郎
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