平成30(行ケ)10059 審決取消請求事件

- 1 -平成３１年１月２９日判決言渡平成３０年（行ケ）第１００５９号審決取消請求事件口頭弁論終結日平成３０年１１月７日判決 原告　Ａ・Ｔコミュニケーションズ株式会社 同訴訟代理人弁理士雨宮康仁 磯田一真 被告株式会社デンソーウェーブ 同訴訟代理人弁護士萩尾保繁山口健司石神恒太郞関口尚久伊藤隆大佐藤信吾同訴訟代理人弁理士青木篤 外川奈美大橋啓輔主文 １ 原告の請求を棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 - 2 -第１ 請求特許庁が取消２０１５－３００８１８号事件について平成３０年３月２７日にした審決を取り消す。 第２ 事案の概要本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。 １ 本件商標被告は，別紙１記載の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。 ２ 特許庁における手続の経緯原告は，平成２７年１１月１３日，本件商標について，商標法５０条１項の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同年１２月１日，その登録がされた。 特許庁は 特許庁における手続の経緯原告は，平成２７年１１月１３日，本件商標について，商標法５０条１項の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同年１２月１日，その登録がされた。 特許庁は，本件審判の請求を取消２０１５－３００８１８号事件として審理し，平成３０年３月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月６日，原告に送達された。 ３ 本件審決の理由の要点(1) 本件商標の通常使用権者であるアララ株式会社（以下「アララ社」という。）は，日本国内において，本件審判の請求の登録前３年（以下「要証期間」という。）以内である平成２７年１１月２５日頃，広告をも内容とするアララ社のウェブサイト（甲９８の１。以下「甲９８の１ウェブサイト」という。）において，本件商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」である別紙２の「本件商品２」欄の商品（以下，別紙の「本件商品」欄の各商品を単に「本件商品２」などという。）の広告をし，同広告に，別紙２の「使用商標１」欄において赤線で囲んだ部分の商標（以下「使用商標１」という。）を付した。 そして，使用商標１と本件商標とは称呼及び観念を同じくし，使用商標１と本件 - 3 -商標構成中の「ＱＲ コード」とはその文字綴りをも同じくし，使用商標１と本件商標構成中の「ＱＲＣｏｄｅ」とは片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものといえるから，使用商標１は本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。 (2) 被告は，日本国内において，要証期間内である平成２６年３月頃，広告をも内容とする被告のウェブサイト「ＱＲコードドットコム」（甲９２の１・２。以下「甲９２ウェブサ の商標と認められる。 (2) 被告は，日本国内において，要証期間内である平成２６年３月頃，広告をも内容とする被告のウェブサイト「ＱＲコードドットコム」（甲９２の１・２。以下「甲９２ウェブサイト」という。）において，本件商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる本件商品４を販売したが，同ウェブサイトに，別紙２の「使用商標２－１」，「使用商標２－２」及び「使用商標２－３」欄において赤線で囲んだ部分の各商標等を表示した。 そして，上記の使用商標は「ＱＲＣｏｄｅ」及び「ＱＲ コード」の文字からなるところ，両文字は，共に「キューアールコード」の称呼及び「被告が開発した２次元コード」の観念が生じるから，使用商標２は本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。 (3) 以上のとおり，商標権者及び使用権者は，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品の広告に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したことを証明したということができる。 第３ 原告主張の審決取消事由 １ 本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字について，商標法５０条１項の「使用」とはいえないこと(1) 「２次元コード」が商標法上の「商品」ではないことア商標法上の「商品」は，「商取引の目的たり得るべき物，特に動産をいう。」とされるところ，「２次元コード」は，「コード」の語から明らかなように，記号・符号の一種に過ぎず，それ自体が商取引の目的とされることはなく，また動産でもないので，商標法上の「商品」ではない。 - 4 -イまた，「バーコード」それ自体や「２次元コード」それ自体は，特許庁の「類似商品・役務審査基準」， とされることはなく，また動産でもないので，商標法上の「商品」ではない。 - 4 -イまた，「バーコード」それ自体や「２次元コード」それ自体は，特許庁の「類似商品・役務審査基準」，ニース協定に基づく「商品・サービス国際分類表」，ＴＭ５パートナー庁（日本国特許庁，韓国特許庁，欧州共同体商標意匠庁，中国国家工商行政管理総局，米国特許商標庁）が運用する「ＴＭ５ ＩＤ リスト」及び世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ)により提供される「ＭａｄｒｉｄＧｏｏｄｓａｎｄＳｅｒｖｉｃｅｓＭａｎａｇｅｒ」のいずれにも掲載されていない。 さらに，特許庁も，本件商標とは別の商標出願に対する拒絶理由通知において，指定商品「２次元コード」は，範囲が不明確で，「その内容及び範囲が把握できないことから，政令で定める商品の区分に従って商品を指定したものと認めることもできず」，商標法６条１項及び２項の要件を具備しないと認定している（甲４６）。 (2) 本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していること以下のとおり，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している。 ア特許庁が，平成１６年以降，１５例にも上る拒絶理由通知及び拒絶査定（甲１１～２３，４１，１４４）において一貫して認定してきたように，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字からは，２次元コードの規格の一種であるＱＲコード規格との認識しか生じ得ない。 したがって，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字，並びにこれらの文字を上下二段に書してなる本件商標を，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」等を始めとする本件商標の指定商品の何れに表示しても て，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字，並びにこれらの文字を上下二段に書してなる本件商標を，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」等を始めとする本件商標の指定商品の何れに表示しても，これに接する取引者・需要者は，ＱＲコード（ＱＲＣｏｄｅ）に関連する商品と理解するにとどまり，当該商品の自他商品等の識別標識として認識することはない。 イ(ｱ) 事典（甲２４～２６）及び新聞（甲６９及び７０）は，「ＱＲコード」等の文字を，株式会社デンソー又は被告が開発した「２次元コード規格の１種」と，あくまで規格の１種類を表わす説明的・記述的な言葉であると説明しているのであ - 5 -り，株式会社デンソー又は被告が開発した２次元コードのようなコードそのものを示す言葉として説明しているのではない。 また，そもそも，誰が開発したかが一般に認識されているということは，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していない根拠とすることはできない。 (ｲ) 商標登録されているのは，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字を上下二段に書してなる本件商標であって，「ＱＲ コード」，「ＱＲＣｏｄｅ」の文字ではない。 「ＱＲＣｏｄｅ」の文字については，これまで被告によって３度商標登録出願が行われたが，いずれも自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ないことを理由に，その商標登録を拒絶されている（甲１４，１６，１８）。 「ＱＲＣｏｄｅはデンソーウェーブの登録商標です。」との表示は，登録商標でない「ＱＲＣｏｄｅ」の文字を登録商標であるとして表示する虚偽表示（商標法７４条１号違反）であるから，このような虚偽表示は，当該虚偽表示の対象ではない本件商標が自他商品等の識別標識としての機能を喪失していないことの根拠とすることができるもので て表示する虚偽表示（商標法７４条１号違反）であるから，このような虚偽表示は，当該虚偽表示の対象ではない本件商標が自他商品等の識別標識としての機能を喪失していないことの根拠とすることができるものではない。 ウ(ｱ) 「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，商標法上の商品ではない２次元コードの規格の一種を示す名称として使用され，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」等を始めとする商標法上の商品を識別する標識として使用されていない（甲５２の１・２等）。 そして，商標法上の商品ではない２次元コードの規格の一種を示す名称として使用される「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字に，商標法の保護対象たる信用が形成，蓄積されることはなく，ましてやこれらの文字とは同一でない本件商標に信用が形成，蓄積されることはない。 (ｲ) 本件商標ではなく，登録商標ではない「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が登録商標であるとの虚偽が蔓延してしまい，被告の登録商標が，「ＱＲコード」の文字ではなく，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字を上下 - 6 -二段に書してなる本件商標であるということを知る人は極めて少ない。 (3) 本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している以上，商標法５０条１項に規定する「登録商標の使用」にはならないことア自他商品等の識別標識としての機能を喪失している商標について，商標法２条３項各号の「使用」を形式的に行っても，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ないため，同法５０条１項の「使用」に該当することはない。 そして，前記(2)のとおり，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商 他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ないため，同法５０条１項の「使用」に該当することはない。 そして，前記(2)のとおり，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している。 したがって，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字の表示が，同法５０条１項の「使用」に該当することはない。 イ被告は，商標法５０条の「使用」は，出所表示機能を発揮するような態様での使用（いわゆる商標的使用）に限定されず，商標法２条３項各号のいずれかの使用に該当すれば肯定されると主張する。 しかし，「商標」は，自他商品等の識別標識としての機能を，その本質的機能とすることからすると，同法５０条１項の「使用」は，その本質的機能たる自他商品等の識別標識としての機能を発揮するような態様での使用，すなわち商標的使用に限られると解すべきである。 ウ被告は，登録商標が自他商品等の識別機能を欠いていることは，本来登録無効の問題であり，現行法上，商標登録の無効審判請求は，商標権の設定登録の日から５年を経過した後は，請求することができないし（商標法４７条），また，後発的な普通名称化を理由とする無効を認めていないことから，商標登録の無効を請求できないにもかかわらず，不使用取消審判の請求は可能とすることは，制度の矛盾といわざるを得ないと主張する。 しかし，原告は，本件商標の不使用を理由に不使用取消審判を請求しているのであって，後発的な普通名称化を理由に不使用取消審判を請求しているのでない。 - 7 -したがって，被告の上記主張は理由がない。 ２ 被告主張に係る各使用商標は，いずれも，本件商標と社会通念上同一とはいえないこと(1) 登録商標と社会通念上同一であるというために 7 -したがって，被告の上記主張は理由がない。 ２ 被告主張に係る各使用商標は，いずれも，本件商標と社会通念上同一とはいえないこと(1) 登録商標と社会通念上同一であるというためには，登録商標及び使用商標の双方に自他商品等の識別力があることが当然の前提となる。登録商標及び使用商標の少なくともいずれか一方が自他商品等の識別力を有しなければ，使用商標が登録商標と社会通念上同一であることはない。 したがって，前記１(2)のとおり，本件商標は自他商品等の識別力を有しない以上，使用商標１～７は，いずれも本件商標と社会通念上同一の商標ではない。 (2)ア本件商標上段の「ＱＲ コード」について「ＱＲ コード」中，「コード」という称呼が生じる語としては，「符号」等の観念が生じる「Ｃｏｄｅ」の他に，「紐」あるいは「（電気・電話の）コード」等の観念が生じる「Ｃｏｒｄ」や，「（楽器の）弦」等の観念が生じる「Ｃｈｏｒｄ」等の複数の語が存在し，これらはいずれも，日常生活において広く使用されている。 そうすると，本件商標上段の「ＱＲ コード」という称呼を生じさせる語としては，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」の他にも，「ＱＲＣｏｒｄ」や「ＱＲＣｈｏｒｄ」等を想起することができる。例えば，Ｇｏｏｇｌｅ等の検索エンジンで「ＱＲＣｏｒｄ」や「ＱＲＣｈｏｒｄ」を検索してみると，多数の使用例を確認することができる（甲５，６）。 そして，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」からは，「素早く反応する『符号』」等の観念が生じるのに対し，「ＱＲＣｏｒｄ」からは，「素早く反応する『紐』あるいは『（電気・電話の）コード』」や，「トリニティ株式会社が販売するデスクトップ型ケーブルウェイトホルダー」（甲４２）という本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは別異の は，「素早く反応する『紐』あるいは『（電気・電話の）コード』」や，「トリニティ株式会社が販売するデスクトップ型ケーブルウェイトホルダー」（甲４２）という本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは別異の観念が生じる。また，「ＱＲＣｈｏｒｄ」からは，「素早く反応する『（楽器の）弦』」という本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは別異の観念が生じる。 - 8 -以上のとおり，本件商標上段の「ＱＲ コード」という称呼からは，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」の他，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは別異の観念を生じさせる「ＱＲＣｏｒｄ」や「ＱＲＣｈｏｒｄ」等も当然に想起され，常に本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」が想起されるということができない。 したがって，本件商標上段の「ＱＲ コード」の文字は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。 イ本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」について「ＱＲＣｏｄｅ」中，「Ｃｏｄｅ」という語からは，「コード」という称呼の他に，「コーデ」という称呼が生じ，「Ｃｏｄｅ」を「コーデ」という称呼で使用する場合，「Ｃｏｄｅ」からは，「コード」とは別異の「（ファッションの）コーディネート」という観念が生じる（甲７）。 そして，上記の「ＱＲ」という語が「主にアパレル業界に適用される。」（甲４）ことに鑑みると，「ＱＲ」という語と，「（ファッションの）コーディネート」という観念が生じる「コーデ」という語とは親和性が非常に高く，これらが結び付いて「ＱＲコーデ」という語を生じさせることは極めて自然なことである。実際にも，「素早い反応で『コーディネートできる』」という観念を生じさせる「ＱＲコーデ」（甲８）という語が使用されている。 そうすると，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」からは，本件商標上段の「ＱＲ コード」の他 早い反応で『コーディネートできる』」という観念を生じさせる「ＱＲコーデ」（甲８）という語が使用されている。 そうすると，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」からは，本件商標上段の「ＱＲ コード」の他，本件商標上段の「ＱＲ コード」とは別異の称呼及び観念を生じさせる「ＱＲコーデ」等も当然に想起され，常に本件商標上段の「ＱＲ コード」が想起されるとはいうことはできない。 したがって，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。 ウまた，被告は，本件商標とは別個に，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」を含むとされる指定商品（第９類「電子応用機械器具及びその部品」)について，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字の新規出願を繰り返し行 - 9 -っていることに照らしても（甲１３，１４，１８，１９），「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字と本件商標とが社会通念上同一であると認めることはできない（甲４４）。 ３ 被告主張に係る各使用商標について，いずれも，本件商標を「使用」しているとはいえないこと(1) 使用商標１（以下，別紙２の「使用商標」欄の赤線で囲んだ部分の各商標をそれぞれ「使用商標１」などといい，「使用商標２－１」～「使用商標２－４」については「使用商標２」と総称する。）についてア本件商標及び「ＱＲ コード」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していることは，前記１(2)のとおりである。したがって，「ＱＲコード」の文字からなる使用商標１も，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 このように，使用商標１は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標１の記載が商標法５０条１ 商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 このように，使用商標１は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標１の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 イ使用商標１が本件商品２の識別標識ではないこと使用商標１は，本件商品２にＱＲコード規格に従った２次元コードを作成する機能があることを示す記述的表示にすぎない。 すなわち，使用商標１の「ＱＲコード作成」との記載は，「機能一覧」の中の「Ｆａｃｅｂｏｏｋ投稿」，「Ｔｗｉｔｔｅｒ投稿」及び「ＬＩＮＥ投稿」等の他の記載と同様，本件商品２の中の多数の機能の一つを表すものとして示されているにすぎず，本件商品２全体を示す識別標識として使用されたものではない。 本件商品２の識別標識として使用されているのは，「"Ｑ"」又は別に商標登録している「ＱとＲの文字が組み合された形状のアイコン」（登録番号５７６６１９８号。甲５３の２。同アイコンを，以下「本件ＱＲアイコン」という。）であって，使用商標１ではない。 - 10 -また，使用商標１が記載されている甲９８の１ウェブサイトは，商標法２条３項８号の「広告」に該当しないから，同ウェブサイトにおける使用商標１の記載が，同号の「使用」となることはない。 ウアララ社は，本件商標の通常使用権者ではないこと以下の理由から，アララ社が本件商標の通常使用権者であると認めることはできない。 (ｱ) アララ社は，本件商標の商標登録原簿に専用使用権者としても，通常使用権者としても登録されていないし（甲３９），本件商標の使用許諾書も提示されておらず，アララ社が本件商標の通常使用権者であることを客観的に示す証拠は存在しない。 被告が原告と締結した「ビジネスアライア としても登録されていないし（甲３９），本件商標の使用許諾書も提示されておらず，アララ社が本件商標の通常使用権者であることを客観的に示す証拠は存在しない。 被告が原告と締結した「ビジネスアライアンスに関する契約書」（甲１４９）の３条（クロスライセンス）３項には，「本契約のいかなる条項も，対象特許以外のいかなる知的財産権をも実施許諾するものではない。」と規定されており，また，被告が原告以外の第三者と締結した「ＳＱＲＣライセンス契約」（甲１１９。以下「本件ＳＱＲＣライセンス契約」という。）の２条（許諾権利）にも，「なお，本契約は，本条に規定された許諾権利以外，ソフトウェアに関わる如何なる権利も明示的にも，黙示的にも乙に許諾するものではない」と規定されていることからすると，被告が契約書に規定のない知的財産権を黙示的に許諾することは，会社の方針としてないことは明らかである。 (ｲ) 確認書（甲１２２）におけるアララ社の陳述によると，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾が開始されたのは，平成２４年１２月１日であるから，その２年近くも後の平成２６年１０月にされたとされる資本・業務提携が，被告のアララ社に対する黙示の通常使用権の許諾とは無関係なのは明らかである。 仮に，上記確認書におけるアララ社の陳述が真実であるとすれば，いかなる出来事が契機となって，平成２４年１２月１日に，被告がアララ社に対して本件商標権 - 11 -に関する黙示の通常使用権を許諾したことになったのか未だに謎である。 また，上記確認書におけるアララ社の陳述によれば，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾が終了したのは，平成２７年１２月１日であるから，その約半年後の役員共通は，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の の陳述によれば，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾が終了したのは，平成２７年１２月１日であるから，その約半年後の役員共通は，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾とは明らかに無関係である。 エ本件商品２は，商標法上の「商品」ではないこと(ｱ) 商標法上の「商品」というためには，商取引の対象であって，出所表示機能を保護する必要のあるものでなければならないところ，本件商品２は，無料で配布されるものであり，商取引の対象ではなく，出所表示機能を保護する必要のあるものではないため，商標法上の「商品」ではない。 (ｲ) 被告は，被告及びアララ社には，本件商品２を活用して，食品，工業製品の分野でトレーサビリティをキーワードにした事業を展開する具体的計画があるから，本件商品２は，トレーサビリティをキーワードとした事業の一環に位置付けられたものであり，本件商品２の取引は，全体としてみれば商取引の対象であると主張する。 しかし，被告の上記主張において商取引の対象となっているのは，本件商品２ではなく，「食品及び工業製品の『トレーサビリティ』サービス」（甲６１の１頁目）と呼ばれる「役務」や「真偽判定サービス」（甲６１の２頁目及び乙２７の７９頁目）と呼ばれる「役務」であることは明らかである。 したがって，本件商品２は，商標法上の「商品」でなく，被告の上記主張は理由がない。 オ使用商標１は，本件商標と社会通念上同一とはいえないこと使用商標１は，「ＱＲコード作成」の記載の一部であるところ，「ＱＲコード作成」を使用商標１と「作成」とに分離して把握することはできない。 そして，「ＱＲコード作成」と本件商標とが社会通念上同一ではないことは明らかであるから，使用商標１は，本件商標とは 「ＱＲコード作成」を使用商標１と「作成」とに分離して把握することはできない。 そして，「ＱＲコード作成」と本件商標とが社会通念上同一ではないことは明らかであるから，使用商標１は，本件商標とは，社会通念上同一とはいえない。 - 12 -(2) 使用商標２についてア本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していることは，前記１(2)のとおりである。 したがって，「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１，「ＱＲＣｏｄｅ」の文字からなる使用商標２－２，「ＱＲコード」の文字からなる使用商標２－３及び「ｑｒｃｏｄｅ」の文字からなる使用商標２－４は，いずれも自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 このように，使用商標２は，いずれも自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標２の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 イ使用商標２－１について(ｱ) 甲９２ウェブサイトの１頁目の「キューアール＼ＱＲコードドットコム」との表示は，「ＱＲコード®のすべてがわかる情報サイト」のタイトルであって，その中の「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１は，本件商品４を含む何らかの商品の識別標識として表示されたものではない。 また，甲９２ウェブサイトのタイトル「キューアール＼ＱＲコードドットコム」は，ドメイン名に対応するものとして一体に把握・認識され，「ドットコム」部分と「キューアール」部分とを外して，図形で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１が分離して把握・認識されることはないところ ・認識され，「ドットコム」部分と「キューアール」部分とを外して，図形で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１が分離して把握・認識されることはないところ，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」は，「ドットコム」及び「キューアール」を含む点などで，明らかに本件商標とは社会通念上同一ではない。 さらに，甲９２ウェブサイトのタイトル「キューアール＼ＱＲコードドットコム」から，「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」を組み合わせた使用商標２－１が把握されるとしても，本件商標が「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字 - 13 -を上下二段に表してなるのに対し，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」における「ＱＲ コード」は，図形で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」を組み合わせたものであって，本件商標と使用商標２－１は社会通念上同一ではない。 (ｲ) 被告は，「キューアール／ＱＲコードドットコム」に接するわが国の需要者は，甲９２ウェブサイトのドメイン名のセカンドレベルドメインに対応する「ＱＲコード」を同タイトルの要部として把握，認識すると考えるのが自然であり，「ＱＲコード」と「ドットコム」の部分を分離して観察することができることから，使用商標２－１は，単独で，本件商標と対比される使用商標と特定することができると主張するが，以下の理由から，被告の主張は理由がない。 ａ 「．ｃｏｍ」がインターネットアドレスの後部に付くものであることはよく知られているというべきであり，「○○．ｃｏｍ」との表示は，全体が一体となってインターネットアドレスの一部を表すもので，一体であることによって特定の意味を持つといえるから，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」をあえて，ドメイン名のセ ｃｏｍ」との表示は，全体が一体となってインターネットアドレスの一部を表すもので，一体であることによって特定の意味を持つといえるから，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」をあえて，ドメイン名のセカンドレベルドメインに対応する「キューアール＼ＱＲコード」部分と，「．ｃｏｍ」のカタカナ文字による音訳表記である「ドットコム」部分とに分離して，「ドットコム」部分を要部から外すことに合理的理由はない。 したがって，同タイトルに接するわが国の需要者が，「ドットコム」部分を要部から外して，「『ＱＲコード』を同タイトルの要部として把握・認識する」ことはない。 ｂ 「キューアール＼ＱＲコードドットコム」のタイトルのうち，「ＱＲ」は，文字ではなく，ＱＲコードの切り出しシンボルをモチーフにロゴ化された図形で表されているのに対して，「コードドットコム」の文字は，全て同一書体で表されているのであるから，同タイトルに接するわが国の需要者が，同一書体で表される「コードドットコム」を，あえて「コード」部分と「ドットコム」部分とに分離するとともに，「ドットコム」部分と「キューアール」部分とを外して，図形 - 14 -で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせて，これを同タイトルの要部として把握・認識することはない。 ｃ 「要部」とは，「独立して自他商品・役務の識別標識としての機能を果たし得る部分」をいうところ，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している「ＱＲコード」の部分が要部であると理解されることはない。 ウ使用商標２－２について甲９２ウェブサイトにおける「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅＩｎｖｅｎｔｏｒｏｆＱＲＣｏｄｅ」との文字列は，被告である「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」が，２次元コードの規 使用商標２－２について甲９２ウェブサイトにおける「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅＩｎｖｅｎｔｏｒｏｆＱＲＣｏｄｅ」との文字列は，被告である「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」が，２次元コードの規格の一種である「ＱＲＣｏｄｅ」規格の開発者であることを記述的に表示するものにすぎず，その中の「ＱＲＣｏｄｅ」（使用商標２－２）の文字は，本件商品４を含む何らかの商品の識別標識として表示されたものではない。 「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅＩｎｖｅｎｔｏｒｏｆＱＲＣｏｄｅ」の文字列のうち，識別力を発揮する部分は，商品の出所を示す「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」部分であって，「ＱＲＣｏｄｅ」（使用商標２－２）ではない。 そして，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」の部分は，本件商標と社会通念上同一ではない。 エ使用商標２－３について「ＱＲコードの種類」との表示は，その下方にＱＲコード規格に基づく様々な２次元コードが表示されていることからすると，「本件商品４に係るソフトウェアの種類」ではなく，「ＱＲコード規格に基づく様々な２次元コードの種類」を意味する記述的表示にすぎず，その中の「ＱＲコード」（使用商標２－３）の文字は，本件商品４を含む何らかの商品の識別標識として表示されたものではない。自他商品等の識別標識として機能し得るのは，「(株)デンソーウェーブ」の表示である。 また，甲９２ウェブサイトの１頁目には，「導入するには？」以外のリンク部分からは，本件商品４が紹介されるページにアクセスすることはできないから，「ＱＲコードの種類」の中の「ＱＲコード」（使用商標２－３）の文字は，本件商品４の識別標識として表示されたものではない。 - 15 -オ使用商標２－４について「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）は，自他商品等の識別標 」（使用商標２－３）の文字は，本件商品４の識別標識として表示されたものではない。 - 15 -オ使用商標２－４について「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しており，要部であると理解されることはない。自他商品等の識別標識として機能し得るのは，「（株）デンソーウェーブ」の表示である。 したがって，「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）は，本件商品４の識別標識として表示されたものではない。 カ甲９２ウェブサイトは本件商品４についての広告とはいえないこと甲９２ウェブサイトのトップページから本件商品４が表示されたページにたどりつくのは極めて困難であること，甲９２ウェブサイトは，専らＱＲコード規格について解説するためのウェブサイトであると認識されることからすると，甲９２ウェブサイトは本件商品４についての広告とはいえない。 また，本件商品４の商標として理解できるのは，「ＱＲｄｒａｗＪｒ」，「ＱＲｄｒａｗＡｄ」，「ＱＲｍａｋｅｒＡｄ」及び「ＱＲｍａｋｅｒＪＶ」のみであり，使用商標２を商標として理解することはできない以上，甲９２ウェブサイトが本件商品４の広告と理解できる場合があるしても，その場合に当該広告に使用されている商標は「ＱＲｄｒａｗＪｒ」等であり，使用商標２ではない。 (3) 使用商標３についてア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標３は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 そして，使用商標３は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標３の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 また， し得ない。 そして，使用商標３は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標３の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 また，本件商品２を提供するアララ社は，本件商標の通常使用権者ではない。 さらに，本件商品２は，商標法上の「商品」ではない。 イ(ｱ) 「ＱＲコード」の文字は，本件商品２のみならず，被告以外の第三者 - 16 -が提供する多数の「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」においても，ＱＲコード規格に従った２次元コードそれ自体といった意味合いや，当該２次元コードの読取機能や作成機能を有するといった品質表示的な意味合い，すなわち商品の「用途」等を表すために使用されている（甲５２の１・２）。 したがって，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」について，「ＱＲコード」と表示しても自他商品等の識別標識として機能することはあり得ない。 (ｲ) この点について，被告は，２０１５年２月版自動認識機器総合カタログ（乙１，２７。以下「本件カタログ」という。）に，本件ＱＲアイコンの直下に，使用商標３が，赤い文字を用いて，看者の注意をひく態様で表示されていることを根拠に，使用商標３が，本件商品２の出所識別標識として使用されていると主張する。 しかし，本件商品２は，ＱＲコード規格の２次元コードの読取りや作成をすることを目的とするプログラムであるから，本件商品２に対し，赤い文字で「ＱＲＣｏｄｅ」と表示したところで，当該表示は，単に「当該ソフトウェアは，ＱＲコード規格の２次元コードの読取り等をするためのソフトウェア」であるという，プログラムの用途そのものを簡潔に表していると認識されるにすぎない。すなわち，使用商標３の表示は，本件商品２の「用途」を目立 ード規格の２次元コードの読取り等をするためのソフトウェア」であるという，プログラムの用途そのものを簡潔に表していると認識されるにすぎない。すなわち，使用商標３の表示は，本件商品２の「用途」を目立つようにわかりやすく表示しているにすぎず，本件商品２の出所識別標識として認識されることはあり得ない。 また，一般的に，商品やそのパッケージ等に，使用方法についての注意書きが大きく表示がされているのは顕著な事実であるから，これらの表示を単に看者の注意をひく表示であるからという理由でその商品の商標や商品名と認識してしまうことはあり得ない。なお，使用商標３の表示は，本件パンフレットのその他の文字と比べて，小さく，細いこと，左下隅に記載されていることから，最も目立たない表示となっている。 ウ(ｱ) 本件カタログに記載された使用商標３の上には本件ＱＲアイコンが記載されているが，被告は，本件ＱＲアイコンと使用商標３が二段となって構成され - 17 -た表示と同一の構成の商標の登録を受けている（登録第５７６６１９７号。甲５３の１。同商標を以下「１９７号商標」という。）。 したがって，本件パンフレットに記載された使用商標３は，１９７号商標の一部にすぎず，使用商標３のみが独立して認識されることはない。本件パンフレットに表示されている商標は，１９７号商標であって，使用商標３ではない。 (ｲ) この点について，被告は，一つの商品に複数の商標が使用され得る以上，本件パンフレットの１９７号商標部分が商標であることは，使用商標３が商標であることを否定する理由にはならないと主張する。 しかし，１商標１出願の原則のもと，被告は，１９７号商標を一つの商標として出願し，登録を受けたのであり，それにもかかわらず，本件ＱＲアイコン部分も，使用商標３の部分もそ にはならないと主張する。 しかし，１商標１出願の原則のもと，被告は，１９７号商標を一つの商標として出願し，登録を受けたのであり，それにもかかわらず，本件ＱＲアイコン部分も，使用商標３の部分もそれぞれ独立しており，複数の独立した登録商標を並べて同時に表示していると主張するのは，都合がよすぎる。 エ被告は，本件ＱＲアイコンについて，商標の登録を受けており（登録番号５７６６１９８号），また，本件商品２に関しては，主に本件ＱＲアイコンが表示されているから，本件パンフレットの１９７号商標の表示が，本件ＱＲアイコン部分と使用商標３部分とに分離されて把握される場合があるとしても，本件商品２の識別標識となり得るのは本件ＱＲアイコン部分のみであり，使用商標３部分は，単に「ＱＲコード規格の２次元コードの読取り等をするためのソフトウェア」という本件商品２の用途を簡潔に説明するための表示と認識されるにすぎない。 オ以下のとおり，使用商標３は，本件商標と社会通念上同一ではない。 (ｱ) 本件商標と使用商標３とを対比すると，本件商標が一般的な書体にて上下二段書きとしているのに対し，使用商標３は，全体を赤色とし，一部を図形化させた（「Ｑ」と「Ｒ」の一部を重ね，「Ｒ」の一部を欠落させた。）上で，一段のみで表示した商標であり，もはやお互いに全く別異の商標である。 (ｲ) また，被告は，アララ社が本件商品２についてプレスリリースした平成２６年９月９日と同時期である同年１２月２６日に，１９７号商標の出願をしたの - 18 -であるから，１９７号商標が登録された以降は，本件商品２について１９７号商標を表示する行為は，専ら１９７号商標を使用するものであり，したがって，本件商標との同一性を判断するに当たって，使用商標３の部分のみを抽出し ９７号商標が登録された以降は，本件商品２について１９７号商標を表示する行為は，専ら１９７号商標を使用するものであり，したがって，本件商標との同一性を判断するに当たって，使用商標３の部分のみを抽出して比較すべきではない。 (ｳ) この点について，被告は，使用商標３とその上の本件ＱＲアイコンは，分離して観察することができ，したがって，使用商標３の部分を抽出することができると主張する。 しかし，使用商標３とその上の本件ＱＲアイコンは，「ＱＲ」部分を一部重なり合わせ，「ＱがＲの前面に重なるように表示されている点」において共通するデザイン手法がとられており，また，同じ赤い色により表示されている点も共通している。 このように，使用商標３と本件ＱＲアイコンとは，全体的に共通したデザインにより構成されているのであるから，むしろ一体的なまとまりのある商標と認識されると考える方が自然である。 カ被告は，本件カタログは，平成２７年３月６日に，「リテールテックＪＡＰＡＮ２０１５」（以下「本件展示会」という。）の会場で頒布されたと主張するが，被告が提出した証拠（乙３～９）からは，同事実は確認できない。 乙５の１～３によると，本件カタログが上記会場に配達されたのは平成２７年３月６日であるが，これは，本件展示会の開催期間の最終日である。そうすると，その前日までは，本件カタログではない別の印刷物等が頒布されていたと考えられ，同印刷物が，最終日においても引き続き頒布されていた可能性もあるから，本件カタログが上記の日に頒布されたか否かについても疑わしいと考えざるを得ない。 また，仮に，本件カタログが上記会場に配達された事実があるとしても，例えば被告の社員のみに配布され，一般の来訪者には全く頒布されなかった可能性もあり得る。 したがって，被告が提出 ざるを得ない。 また，仮に，本件カタログが上記会場に配達された事実があるとしても，例えば被告の社員のみに配布され，一般の来訪者には全く頒布されなかった可能性もあり得る。 したがって，被告が提出した証拠からは，本件カタログが同会場において一般の - 19 -需用者に頒布されたことを合理的に推認することは不可能である。 キ(ｱ) 最も看者の注意をひく本件カタログの表紙には，使用商標３は全く表示されておらず，主な表示は「ＤＥＮＳＯ」，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」及び「AutomaticDataCapture」のみであり，このうち「AutomaticDataCapture」は，単にカタログの内容を説明する言葉であるから，「ＤＥＮＳＯ」及び「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」が本件カタログの表紙に表示されている商標といえる。裏表紙において目立つ文字は，「もっと知りたい！にお応えします。／デンソーウェーブのホームページ」，「［自動認識製品の総合サイト］／ＤＥＮＳＯＷＡＶＥホームページ」，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ公式Ｆａｃｅｂｏｏｋページ」，「株式会社デンソーウェーブ」であり，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」の表示が繰り返し表示されている。本件カタログの２頁目にも，「ＤＥＮＳＯ」の文字が大きく表示されている。 一方，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の文字は，わずか１か所に表示されているにすぎず，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」の文字が繰り返し用いられていることと比較すると，ほとんど目立たない表示である。 このような表示を見ると，本件カタログに用いられている商標は「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」であることが明らかである。 (ｲ) 本件カタログは，７３頁までが被告製品の紹介であり，７４頁から７８頁 ，本件カタログに用いられている商標は「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」であることが明らかである。 (ｲ) 本件カタログは，７３頁までが被告製品の紹介であり，７４頁から７８頁までは，専らＱＲコード規格等についての技術的な解説，紹介であるが，使用商標３は，後者の専らＱＲコード等の規格に関する説明を行う場面において用いられているにすぎず，被告の製品を紹介する場面において表示されているものではない。 このような場面において，ＱＲコード規格の２次元コードとともに，使用商標３である「ＱＲＣｏｄｅ」を表示したとしても，一般の需要者・取引者は，単に当該２次元コードが「ＱＲコード規格に基づいた２次元コード」であると理解するにすぎず，自他商品等識別標識として理解されることはあり得ない。 - 20 -(ｳ) 使用商標がどのような商品，サービスの広告として使用されているかを判断するためには，広告媒体とされる物がどのような趣旨で作成，頒布されたかを十分検討する必要があり，本件カタログについても，それがどのような趣旨で作成，頒布されたかを十分に検討しなければならないところ，本件商品２は本件カタログの７８頁のＱＲコード規格等についての技術的な解説，紹介の中で隅に記載されているにすぎないことからすると，本件カタログが，本件商品２を紹介する趣旨で作成，頒布されたものでなく，本件商品２の広告に該当しないことも明らかである。 (ｴ) 被告は，本件カタログの７８頁において，使用商標３，「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコード規格の２次元コードが近接して表示されていることから，使用商標３が本件商品２との具体的関係において使用されていると主張する。 しかし，これらは全く近接して表示されていない。 また，使用商標３と ド規格の２次元コードが近接して表示されていることから，使用商標３が本件商品２との具体的関係において使用されていると主張する。 しかし，これらは全く近接して表示されていない。 また，使用商標３とこれらの表示との間には，他の言葉や文章が表示されているから，この点からも使用商標３が「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコード規格の２次元コードと何らかの関連性があると理解することはできない。 したがって，使用商標３が本件商品２のアプリとの具体的関係において使用されていると理解することは不可能である。 ク 「商標」とは，標章であって，「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」等をいうところ，本件商品２に係る無料アプリは，アララ社が提供するものであって，被告が提供するものではないから，被告が頒布したと主張する本件カタログに，アララ社が提供する本件商品２に係る無料アプリを掲載するとともに使用商標３を付したとしても，使用商標３は，「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」等ではないため，商標法２条１項各号に規定の「商標」ではない。 - 21 -したがって，被告が，本件カタログにアララ社が提供する本件商品２に係る無料アプリを掲載するとともに使用商標３を付して頒布したとしても，商標法５０条１項の「使用」に該当することはない。 (4) 使用商標４についてア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ コード」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標４は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 そして，使用商標４は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではな の機能を喪失しているから，使用商標４は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 そして，使用商標４は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標４の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 また，前記(3)のとおり，本件商品２を提供するアララ社は，本件商標の通常使用権者ではないし，本件商品２がアララ社によって提供されている以上，被告が頒布したと主張する本件カタログに掲載された本件商品２に本件商標４を付しても商標法５０条１項の「商標」には当たらない。 さらに，本件商品２は，商標法上の「商品」ではない。 加えて，前記(3)のとおり，本件カタログが要証期間内に頒布されたこともない。 イ(ｱ) 使用商標４は，単に本件商品２の用途を説明する文章の中で用いられているにすぎないから，本件商標４が自他商品識別機能を発揮することはない。 (ｲ) 本件商品２について自他商品識別機能を発揮する表示は“Ｑ”のみであり，本件商標４が本件商品２の自他商品識別機能を発揮するとは考えられない。 (ｳ) 被告は，使用商標４には®表示が付されているから，本件商品２の出所識別標識として使用されていると主張する。 しかし，®表示が付されていることと，使用商標が自他商品識別機能を発揮するか否かは根本的に無関係であると考えるべきであり，®マークを繰り返し付したり，登録商標である旨を繰り返し表示しても，これによって，各使用商標が自他商品識別機能を発揮すると考えることは不可能である。また，®のマークが付されていて - 22 -も，前後の文字との関係でまとまった意味合いを認識できるか，前後の文字も含めてはじめて文章として成立するような場合は，たとえ®の文字が途中に存在し 。また，®のマークが付されていて - 22 -も，前後の文字との関係でまとまった意味合いを認識できるか，前後の文字も含めてはじめて文章として成立するような場合は，たとえ®の文字が途中に存在しても，それは無視されて，全体的な意味のつながりの方が優先されると考えるのが自然であるところ，使用商標４が表示された一連の文章である「フレームＱＲ®対応スマホリーダー ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」なる表示は，単に「フレームＱＲに対応したスマートフォン用読み取りアプリ ＱＲコード規格の２次元コードを読み取るためのアプリ“Ｑ”」という具体的意味合いを直ちに認識させる。 また，本件商標以外の表示（一段書きの「ＱＲコード」や「ＱＲＣｏｄｅ」等）に対し，商標登録されている旨の表示を行うことは，全て虚偽表示に該当する（商標法７４条１号違反）。そして，虚偽表示を故意に行うことは刑事罰の対象ともなり得る違法行為である（商標法８０条）。したがって，本件商標と同一の商標とはいえない使用商標４について®を表示する行為は，完全な違法行為であるから，このような違法行為に基づいた，使用商標４が本件商品２の自他商品識別機能を発揮するとの被告の主張は認められるべきではない。 ウ本件カタログの表示及び裏表紙を見ると，被告が主張するところのメインブランドは「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」という商標なのであり，本件商標でないことは明らかであること，本件カタログの内容を見ると，本件カタログが本件商品２を紹介するものでないことも明らかであること，使用商標４は，本件商品２とは全く関連性を有するものでないし，仮に関連性があるとすれば，使用商標４は本件商品２の「用途」を簡潔に表示する表示にすぎないことからすると，使用商標４が本件商品２の自他商品等識別標識として理解 品２とは全く関連性を有するものでないし，仮に関連性があるとすれば，使用商標４は本件商品２の「用途」を簡潔に表示する表示にすぎないことからすると，使用商標４が本件商品２の自他商品等識別標識として理解されることはあり得ない。 (5) 使用商標５についてア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標５は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 - 23 -そして，使用商標５は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標５の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 また，本件商品２を提供するアララ社は，本件商標の通常使用権者ではない。 さらに，本件商品２は，商標法上の「商品」ではない。 イ出所識別標識として機能し得るのは各種アイコンであることは明らかであり（甲５２の２），アイコンの下の「ＱＲＣｏｄｅ」の文字である使用商標５が「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として機能することはない。 ウ本件商品２の紹介ページには，アイコンのみが表示され，その下に使用商標５は，表示されていない（甲３７，３８，甲５９の１・２ 甲９８の１・２・５）。 使用商標５は，紹介ページから本件商品２を入手し，スマートフォンにインストールして初めて，その画面上にアイコンの下に表示され（甲８５の１・２，甲９９），入手時には認識されないから，その表示が商標法５０条１項の「使用」に該当することはない。 エ被告は，本件商品２は，平成２６年１０月１７日には使用商標５は使用されていたと主張する。 しかし，以下のとおり，被告の上記主張は誤りである。 (ｱ 」に該当することはない。 エ被告は，本件商品２は，平成２６年１０月１７日には使用商標５は使用されていたと主張する。 しかし，以下のとおり，被告の上記主張は誤りである。 (ｱ) 甲９５及び甲９７の１は，「Copyright 2016 ararainc. AllRithtsReserved.」との記載から明らかなように，要証期間後の２０１６年に作成されたものであるから，そもそも本件商標の使用証拠たり得ない。 また，乙１０も，「バージョン１．８．５の新機能掲載日：２０１６年１２月１５日」との記載から明らかなように，要証期間後に作成されたものであるから，そもそも本件商標の使用証拠たり得ない。 甲９６も，「更新 ２０１６年１２月１５日」との記載や，「Copyright 2016 ararainc. AllRithtsReserved.」との記載から明らかなように，要証期間後に作成されたも - 24 -のであり，乙１１も，「１．８．５配信準備完了」との記載から明らかなように，要証期間後の２０１６年１２月１５日以降に作成されたものである。 (ｲ) 平成２６年８月２２日までに，本件商品２のアイコンの下の文字が「Ｑ」から「ＱＲｃｏｄｅ」，「ＱＲｃｏｄｅ」から「ＱＲＣｏｄｅ」へと少なくとも２回変更された事実がうかがわれ（甲９５），また，アララ社が行った同年９月９日付けプレスリリース（甲９３）では，本件商品２のアイコンの下の文字が，さらに「ＱＲＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ」に変更されている。 そうすると，ｉＯＳ版がリリースされた同年１０月１７日の時点では，本件商品２のアイコンの下の文字は，「ＱＲＣｏｄｅ」であったと考えるよりも，「ｑｒｃｏｄｅｒｅａｄｅｒ」であったと考える方がむしろ自然である。 そし がリリースされた同年１０月１７日の時点では，本件商品２のアイコンの下の文字は，「ＱＲＣｏｄｅ」であったと考えるよりも，「ｑｒｃｏｄｅｒｅａｄｅｒ」であったと考える方がむしろ自然である。 そして，「ｑｒｃｏｄｅｒｅａｄｅｒ」の表示であったとすれば，英数字半角小文字で丁度１２文字となるため，アイコン下に表示可能な文字数を超えることはなく，文字全てを表示することは可能である。 (6) 使用商標６についてア前記１(1)のとおり，２次元コードである本件商品５は，商標法上の「商品」ではない。 また，前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ コード」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標６は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 そして，使用商標６は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標６の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 イ使用商標６が含まれている「ＳＱＲＣ（セキュリティ機能搭載ＱＲコード）」との表示のうち，「セキュリティ機能搭載ＱＲコード」の表示は，甲１１８の２のウェブサイト（以下「甲１１８の２ウェブサイト」という。）中の「セキュリティ機能を持った新しいＱＲコード」との記載及び「ＳＱＲＣとは，データの読み取 - 25 -り制限機能を持った新しいＱＲコードです。」との記載から明らかなように，「ＳＱＲＣ」がセキュリティ機能を持った新しいＱＲコード規格に適合した二次元コードであることを記述的に表示したものにすぎず，本件商品５に係る２次元コードの識別標識として使用されたものではない。 そして，「セキュリティ機能搭載ＱＲコード」の表示は，外観上も，セキュリティ機能を持った新しいＱＲコード規格に適合した すぎず，本件商品５に係る２次元コードの識別標識として使用されたものではない。 そして，「セキュリティ機能搭載ＱＲコード」の表示は，外観上も，セキュリティ機能を持った新しいＱＲコード規格に適合した二次元コードという意味合いにおいても一体的に把握，認識され，「セキュリティ機能搭載」と「ＱＲコード」とに分離分断して把握，認識されることはない。 また，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している「ＱＲコード」の部分が要部であると理解されることはなく，「ＱＲコード」の部分（使用商標６）が分離独立して抽出されることはない。 ウ(ｱ) 本件ＳＱＲＣライセンス契約（甲１１９）は，取引を全体として観察すると，商取引の対象となっているのは，「『ＳＱＲＣ』の生成ソフトウェアの使用についてライセンスを供与する」という第４５類の「工業所有権及び著作権のライセンスの許諾」に含まれる役務であって，２次元コード（ＳＱＲＣ）それ自体ではないから，同契約を根拠として，本件商品５が商標法上の「商品」に当たるということはできない。 (ｲ) 「商品及び役務の区分解説〔国際分類第１０版対応〕」の５１頁の「『電子応用機械器具及びその部品』（１１Ｃ０１・１１Ｃ０２）」には，「この商品は，電子の作用を応用したもので，電子の作用をその機械器具の機能の本質的な要素としているものが該当します。」と記載されている（甲３２）ところ，「２次元コード」，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」は，光学の作用を応用したものであって，電子の作用を応用したものではなく，ましてや電子の作用をその機械器具の機能の本質的な要素としているものでない。 また，「ラベル」とは，「商標・品名・分類記号・宛先などを表示するために品 - 26 - 用を応用したものではなく，ましてや電子の作用をその機械器具の機能の本質的な要素としているものでない。 また，「ラベル」とは，「商標・品名・分類記号・宛先などを表示するために品 - 26 -物や容器などに貼る紙片。」（甲３３）をいうところ，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」は「機械器具」でない。 したがって，「２次元コード」，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」は，いずれも「電子応用機械器具及びその部品」に含まれるものではない。 エ被告は，本件商品５の商品名は「ＱＲコード」と「ＳＱＲＣ」であり，前者をメインブランド，後者をサブブランドとして，いずれも本件商品５の商標として使用していると主張する。 しかし，「２次元コード」が，商標法上の「商品」には該当しない以上，「２次元コード」の名称たる「ＱＲコード」及び「ＳＱＲＣ」が「商標」に該当することはなく，「ブランド」となることもないから，「ＱＲコード」がメインブランド，「ＳＱＲＣ」がサブブランドとなることはない。 また，甲９２ウェブサイトの１頁目では，「ＱＲコードの種類」として，「ＳＱＲＣ」等が記載されているから，これに接する取引者・需要者は，「ＳＱＲＣ」を「ＱＲコード」の一種であると認識する。 さらに，「ＳＱＲＣ」には「®」が付記される一方，「ＱＲコード」には「®」が付記されていないことからすると，被告は，「ＳＱＲＣ」のみを「商標」として認識して表示し，「ＱＲコード」の文字を「商標」として認識して表示していなかったものと認められる。 したがって，被告の上記主張は誤りである。 (7) 使用商標７についてア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ ード」の文字を「商標」として認識して表示していなかったものと認められる。 したがって，被告の上記主張は誤りである。 (7) 使用商標７についてア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標７は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。 そして，使用商標７は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上， - 27 -本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標７の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。 イ本件カタログ（乙２７）の裏表紙の「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の表示は，同一書体，同間隔，同色で表示されており，全体でまとまりよく一体的に表示されている。そして，その上部に「ＱＲコードのすべてがわかる情報サイト」と記載されており，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の表示が，Ｗｅｂサイトの名称であることも容易に理解できる。さらに，その下段で白地の枠の中に「ＱＲコードドットコム」と表示されていることから，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」を「キューアールコードドットコム」とまとまって称呼する表示であることも自然と理解できる。 また，「．ｃｏｍ」がインターネットアドレスの後部に付くものであることはよく知られているというべきであり，「○○．ｃｏｍ」との表示は，全体が一体となってインターネットアドレスの一部を表すもので，一体であることによって特定の意味を持つといえ，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の表示においても，「．ｃｏｍ」部分と「ＱＲｃｏｄｅ」部分は文字の大きさも色彩も同じであり，「．ｃｏｍ」部分も十分判読可能であるから，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」をあえて分離し，「．ｃｏｍ」を省略する合理的理由はない。 したがって，本件カタログの裏表紙の「Ｑ 文字の大きさも色彩も同じであり，「．ｃｏｍ」部分も十分判読可能であるから，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」をあえて分離し，「．ｃｏｍ」を省略する合理的理由はない。 したがって，本件カタログの裏表紙の「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」は，一体不可分のまとまった表示であり，「キューアールコードドットコム」と称呼される。使用商標７のみが独立して認識，把握されることはない。 ウ本件カタログの裏表紙の「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」と本件商品４との関連性は全くない。 ４ 本件審判の手続が違法であり，裁量権の逸脱，濫用が認められること(1) 以下のとおり，本件審判の手続には，商標法５６条で準用する特許法１５３条２項に違反する手続があった。 ア被告は，使用商標１及び使用商標２を使用したことの主張はしていないにもかかわらず，本件審決は，使用商標１及び使用商標２を商標法５０条の使用商 - 28 -標として認定した。 イ特許庁は，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとして，１５件にも及ぶ商標登録出願を拒絶している。そのため，被告は，本件審判の手続において，「商標法第５０条所定の登録商標の『使用』については，・・・当該商標がその指定商品・役務について何らかの態様により商標法第２条第３項各号に規定されている『使用』が行われていれば十分であり，自他商品役務識別標識としての使用には限定されない」（甲１３１の１４頁２８行目～３３行目）と主張し，特許庁の上記の立場を当然の前提としていた。それにもかかわらず，本件審決は，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえないと認定した。 (2) 確認書（甲１２２）に れにもかかわらず，本件審決は，本件商標並びに「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえないと認定した。 (2) 確認書（甲１２２）に記載されたアララ社の陳述が，被告がアララ社に対し黙示の通常使用権を許諾していたことを示す唯一の証拠方法であるところ，原告がアララ社の証人尋問を申し出たにもかかわらず，本件審判において，同証人を採用しなかった。 したがって，本件審決は，唯一の証拠方法の法理に違反する。 (3) 前記(1)，(2)の事情に，以下の事情を併せ考慮すると，本件審決は，商標法５０条，ひいては商標法自体の本来の目的（同法第１条）から逸脱した不正な動機に基づいてなされたものであることは明らかであって，平等原則違反及び他事考慮も認められるから，裁量権の逸脱，濫用が認められる。 ア本件審決は，本件商標が「不使用」であって取り消されるべきものであることを認識しながら，何としてでも維持するという結論を導こうという本来の目的から逸脱した不正な動機に基づいてされた。 イ本件審判の審理事項通知書（甲１２７）には，「乙第１号証（判決注：本訴甲６９）ないし乙第１５号証（判決注：本訴甲８３）中の『ＱＲコード』及び『ＱＲＣｏｄｅ』の表示について，被請求人（被告）の登録商標であるとの記載は - 29 -あるものの，各書証に記載の内容は被請求人（被告）が開発したとする２次元コードの規格を示すものとしての説明と考えられ，本件商標が，どのような商品の取引において，どのように表示され使用されているかについて定かではありません。」と認定し，「本件商標が，どのような商品の取引において，どのように表示され使用されているかについて定かではありません。」として，自他商品等の識別標識と れ使用されているかについて定かではありません。」と認定し，「本件商標が，どのような商品の取引において，どのように表示され使用されているかについて定かではありません。」として，自他商品等の識別標識としての機能を発揮しているとは認めらないと結論付けていた。 ところが，本件審決は，甲６９，７０には「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が，「単に２次元コードの規格の名称」ではなく，「『被請求人が開発した２次元コード』として掲載されている」と認定し，「自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえない。」と判断した。 本件審決がこのように判断したのは，本件商標が「不使用」であって取り消されるべきものであることを認識しながら，何としてでも維持するという結論を導くために，「自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえない。」と認定せざるを得なくなったからに他ならない。 ウ被告は，平成２８年３月１４日付け上申書（甲１４３の１）において，「本件取消審判の請求を受けるまでの被請求人（被告）と請求人（原告）の間の業務上の過去の経緯等」といった本件審判において本来考慮すべきでないことを考慮すること（他事考慮）を求めるべく，「本件取消審判の関する口頭審理以外の場面で」，しかも「その内容について記録が残らない形で」の面談を審判長に申し込んでいる。 ところが，上記上申書の提出の事実が原告に知らされることも，その副本が原告に郵送されることも一切なかった。 そして，被告の要求のとおりに面談の記録が一切残っていないことに照らすと，「本件取消審判の請求を受けるまでの被請求人（被告）と請求人（原告）の間の業務上の過去の経緯等」といった本件取消審判において本来考慮すべきでないことを考慮すること（他事考慮）を求める面談が，「その内容について 審判の請求を受けるまでの被請求人（被告）と請求人（原告）の間の業務上の過去の経緯等」といった本件取消審判において本来考慮すべきでないことを考慮すること（他事考慮）を求める面談が，「その内容について記録が残らない形 - 30 -で」実際に行われたと考えるのが自然である。 第４ 被告の主張 １ 本件商標は，自他商品等の識別標識であること(1) 本件商標は，そもそも登録商標権利者の独自創作にかかる造語であるところ，本来的に識別力があることから登録されたものである。 被告が独自開発した２次元コードは，一定の特徴と高い品質を備えたものであり，業界標準化，国内規格化及び国際規格化を達成し，本件商標を付した２次元コードの被告による積極的な宣伝広告活動もあって，爆発的に普及した。これに伴い，本件商標は，国内外の各分野の企業活動に従事する者だけでなく，一般消費者の間においても「２次元コードを読み取る又は生成するソフトウェア」や「一定の特徴を有する高品質の２次元コード」の出所を示すメインブランドとして著名な登録商標となっていることは周知の事実である。 一方，被告は，普通名称化を防止するために第三者が本件商標に言及する際には「本件商標は，デンソーウェーブの登録商標です」という注意喚起文言を表示するよう再三再四にわたって依頼するなど，本件商標の管理を継続的に行ってきた。その結果，ＱＲコードは，事典及び新聞（甲２４～２６，６９，７０）で「被告が開発した２次元コード」などと掲載され，多数のウェブサイトにおいても「ＱＲＣｏｄｅはデンソーウェーブの登録商標です。」といった掲載がされるに至っている（乙２３の１～５）。 このように，本件商標は，平成５年に採択されて以来，絶え間のない商標管理によって，自他の商品を識別する標識として高い信用が形成，蓄 標です。」といった掲載がされるに至っている（乙２３の１～５）。 このように，本件商標は，平成５年に採択されて以来，絶え間のない商標管理によって，自他の商品を識別する標識として高い信用が形成，蓄積され続けてきたものであり，著名な登録商標となってもなお，自他の商品等を識別する機能を発揮しているものであって，過去においても現在においても自他商品等の識別標識である。 (2) また，本件商標には膨大な業務上の信用が化体しており，本件商標を保護することで，これに化体した業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護する社会的必要性は大きい（商標法１条）。 - 31 - ２ 商標法５０条の「使用」の意味商標法５０条の文言，趣旨，平成２６年商標法改正及び裁判例から，商標法５０条の「使用」は，出所表示機能を発揮するような態様での使用（いわゆる商標的使用）に限定されず，商標法２条３項各号のいずれかの使用に該当すれば肯定される。 登録商標が自他商品等識別機能を欠いていることは，本来登録無効の問題であり，現行法上，商標登録の無効審判請求は，商標権の設定登録の日から５年を経過した後は，請求することができないし（商標法４７条），また，後発的な普通名称化を理由とする無効を認めていないことから，もはや商標登録の無効を請求できないにもかかわらず，不使用取消審判の請求は可能とすることは，制度の矛盾といわざるを得ない。 また，商標法５０条１項は，「登録商標・・・の使用をしていないときは」と規定するように，文言上，「登録商標」の使用をしていれば足り，「自他商品等の識別機能を発揮する登録商標」を使用していることを要求していない。 そもそも商標の識別力は，使用の状況やそれをとりまく社会的情勢や時代の変遷により，強固になることもあればその逆となることもあ 等の識別機能を発揮する登録商標」を使用していることを要求していない。 そもそも商標の識別力は，使用の状況やそれをとりまく社会的情勢や時代の変遷により，強固になることもあればその逆となることもある。また，たとえ一時的に識別力が弱体化したとしても，その商標管理を強化することによって再び強い識別力を発揮するようになることも事実である。さらに，識別力の判断は本来的に主観的なものであるところ，判断主体によってぶれが生じやすい。このように諸事情による影響を受けて変動しうる識別力のいかんによって，いったん行政処分によって登録された商標権を軽々に失効させることは法的安定性担保の見地から妥当であるとはいえず，その観点から我が国では登録後に識別力が弱体化したとしても，これを無効化する商標の後発的無効審判制度が採用されていないのである。 したがって，仮に，使用商標１～７が出所表示機能を発揮する態様で使用されたものではないとされた場合でも，商標法２条３項各号のいずれかに該当する何らかの態様で使用されており，使用商標１～７の使用は，商標法５０条の「使用」に該当する。 - 32 - ３ 使用の事実(1) 使用商標１ア使用商標１が本件商品２の商標として使用されていること使用商標１については，本件商品２に関する甲９８の１ウェブサイト中で，登録商標であることを示す○Ｒ記号が近接して表示され，また，当該○Ｒ記号の存在により外観上客観的に独立して把握・認識され得る。さらに，「ＱＲコード®，・・・は株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」と当該ウェブサイト中に明記されている。 このように，登録商標であることが客観的に認識され得る態様で標章が使用されていることは，自他商品識別機能を発揮する商標として認識されるべきであることを肯定する事実と ブサイト中に明記されている。 このように，登録商標であることが客観的に認識され得る態様で標章が使用されていることは，自他商品識別機能を発揮する商標として認識されるべきであることを肯定する事実といえる。 そして，以上を前提として，本件商品２の商品名として「ＱＲコードリーダー“Ｑ”」が使用されている。 甲９８の１ウェブサイトは，本件商品２を紹介し，広告するためのウェブサイトであり，本件商品２については，「ＱＲコードリーダー“Ｑ”」がサブブランドの商品名（商標）として使用されつつ，「ＱＲコード」もメインブランドの商標として使用されている。 イアララ社が通常使用権者であること証拠上，①被告は，要証期間内に本件商標が本件商品２に使用されたと主張していること（甲１２８の１の６頁～７頁），②本件商品２は，被告とアララ社が共同開発したアプリであること（甲９３の１），③アララ社は，ＡｐｐＳｔｏｒｅのウェブサイト上で，「ＱＲコード®，フレームＱＲ®は株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」，「“Ｑ”は，株式会社デンソーウェーブとアララ株式会社が共同開発しています。」との記載を掲載した上で，同ウェブサイト上に「販売元 ararainc」とあるように自己を販売者として本件商品２を提供していること（甲９８の１），④被告は，アララ社に通常使用権を許諾した旨主張していること（甲１３１の１の７頁），⑤被告は，平成２６年１０月７日，アララ社の全株式を保有する株式会社レピカ（以 - 33 -下「レピカ社」という。）に１億円出資して，資本・業務提携を行ったこと（甲６１），⑥レピカ社（レピカ社は，平成２８年４月１日付けでアララ社を吸収合併し，商号を「アララ株式会社」に変更した（乙１４）。）の取締役の一人（Ａ）は被告の役員でもあること（乙１５） 行ったこと（甲６１），⑥レピカ社（レピカ社は，平成２８年４月１日付けでアララ社を吸収合併し，商号を「アララ株式会社」に変更した（乙１４）。）の取締役の一人（Ａ）は被告の役員でもあること（乙１５）が認められ，同事実に照らすと，被告とアララ社との間には，少なくとも本件商品２について本件商標が使用されることについて黙示の使用許諾が存在したといえることは明らかである。 ウ本件商品２が商標法上の「商品」であること(ｱ) 甲９８の１ウェブサイトで示されるとおり，本件商品２は，アップル社により運営されているインターネット上のアプリケーションサービスソフトウェア販売店舗である「ＡＰＰＳｔｏｒｅ」からユーザーの選択によりダウンロードすることができる，ｉＰｈｏｎｅ等向けの「アプリケーションソフトウェア」である。そして，「アプリケーションソフトウェア」は，商標法上の「商品」である。 (ｲ) 被告及びアララ社には，本件商品２及びクラウドサービス「Ｑ－ｒｅｖｏ」を活用して，食品，工業製品の分野でトレーサビリティをキーワードにした事業を展開する具体的計画がある。このトレーサビリティをキーワードにした事業は，クラウドのサーバ上に蓄積される真贋記録を本件商品２のアプリを利用して消費者がその製品が信頼できるものか否かを確認することができるというサービスである。 このように，本件商品２の無償提供は，トレーサビリティをキーワードとした事業の一環に位置付けられたものであり，本件商品２のアプリの取引は，全体としてみれば商取引の対象であることは明らかである。 エ使用商標１が本件商標と社会通念上同一であること「ＱＲコード」は，事典（甲２４～２６，２８）や新聞（甲６９，７０）にあるように，「キューアールコード」と称呼され，被告が開発し である。 エ使用商標１が本件商標と社会通念上同一であること「ＱＲコード」は，事典（甲２４～２６，２８）や新聞（甲６９，７０）にあるように，「キューアールコード」と称呼され，被告が開発した２次元コードの観念が生じるものである。 この点について，原告は，「ＱＲコード」からは，「素早く反応する紐」あるいは - 34 -「（電気・電話の）コード」という観念の「ＱＲＣｏｒｄ」や「素早く反応する（楽器の）弦」という観念の「ＱＲＣｈｏｒｄ」も想起されるなどと主張するが，広く普及した「ＱＲコード」について，通常そのような観念を想起することはない。 したがって，使用商標１は，本件商標と社会通念上同一である。 (2) 使用商標２ア使用商標２が本件商品４の商標として使用されていること甲９２ウェブサイトのトップページでは，同ウェブサイトのタイトルである「キューアール／ＱＲコードドットコム」が大きく目立つように表示されている。同タイトル中の「ドットコム」は，同ウェブサイトのドメイン名（http(以下略））のトップレベルドメインである「．ｃｏｍ」のカタカナ文字による音訳表記であるにすぎず，これはウェブサイトとの関係において慣用的，記述的な表示である。したがって，同タイトルに接する我が国の需要者は，当該ドメイン名のセカンドレベルドメインに対応する「ＱＲコード」を同タイトルの要部として把握，認識すると考えるのがごく自然であるから，使用商標２－１は，単独で，本件商標と対比される使用商標と特定することができる。さらに，当該メインタイトルに近接した右下部に「ＱＲＣｏｄｅ」が表示されており，この前部分に「開発者であるデンソーウェーブ」を意味する「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅＩｎｖｅｎｔｏｒｏｆ」との文字列が配されているもの ルに近接した右下部に「ＱＲＣｏｄｅ」が表示されており，この前部分に「開発者であるデンソーウェーブ」を意味する「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅＩｎｖｅｎｔｏｒｏｆ」との文字列が配されているものの，これは「ＱＲＣｏｄｅ」が付された商品の出所を示すためのものにすぎず，識別力を発揮する部分は「ＱＲＣｏｄｅ」となるから，使用商標２－２は，単独で，本件商標と対比される使用商標と特定することができる。そして，上段にある「ＱＲ コード」とその下段にある「ＱＲＣｏｄｅ」が呼応する関係となる結果，同ウェブサイトを一覧する一般需要者は上段にある「ＱＲ コード」とその下段にある「ＱＲＣｏｄｅ」を一体的に捉え，認識することもできるから，使用商標２－１については，近接して使用商標２－２が存在するという事情が，使用商標２－１の，本件商標との社会通念上同一性をより一層高めている。他方，使用商標２－２についても，近接して使用商標２－１が存在するとい - 35 -う事情が，使用商標２－２の，本件商標との社会通念上同一性をより一層高めている。その下部に，「ＱＲコードとは」，「導入するには？」，「道のり」，「ＱＲコードのいろいろな使い方」，「ＱＲコードの種類」の見出しの記載があるが，これらは本件商品４の説明に需要者を誘導するための表示であり，さらにその下部に，「ＱＲコード，・・・は（株）デンソーウェーブの登録商標です。」との注意喚起文言があることから，同ウェブサイトに接した需要者は，同ウェブサイトに掲載された商品の出所は本件商標の商標権者たる被告であることを認識するとともに，「ＱＲコード」（使用商標２－３）及び「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）が登録商標であると理解するのが自然である。 また，トップページの「導入するには？」をクリックし，遷移先ウェブサイ るとともに，「ＱＲコード」（使用商標２－３）及び「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）が登録商標であると理解するのが自然である。 また，トップページの「導入するには？」をクリックし，遷移先ウェブサイトの「ＱＲコードを生成する」をクリックすると，本件商品４，すなわち「ＱＲｄｒａｗＪＲ」，「ＱＲｄｒａｗＡＤ」，「ＱＲｍａｋｅｒＡｄ」及び「ＱＲｍａｋｅｒＪＶ」というソフトウェアが紹介されるウェブサイトに容易にアクセスすることができる。ウェブサイトが持つ階層性という特徴に鑑みると，たとえこのようにウェブサイト自体を異にする場合であっても，各ページはコンテンツとして一体不可分な関係で相互に密接に結びついているのであるから，当該ウェブサイトにおいて使用商標２が本件商品４のメインブランドとしての出所標識として使用されていることについて疑いをはさむ余地はない。 以上の状況に鑑みると，本件商品４，すなわち「ＱＲｄｒａｗＪＲ」等のソフトウェアについての広告をもその内容とするウェブサイトにおいて，「ＱＲコード，・・・は（株）デンソーウェーブの登録商標です。」の記載の下，使用商標２が，本件商品４に関して出所表示機能を果たす態様で使用されたことは客観的に明らかである。 なお，甲９２ウェブサイトは，２次元コードの規格としての側面も説明しているが，それは２次元コードを生成するソフトウェアの販売を促進する関係を有すること，規格としての側面を説明するだけであれば同ウェブサイトではなく規格書で足 - 36 -りること，及び被告は株式会社（営利目的の法人）であり，単に規格の紹介に終始する理由がないことから，同ウェブサイトは，本件商品４の広告といえる。 イ使用商標２が本件商標と社会通念上同一であること使用商標２に接した取引者・需要者は，外観上，使用 単に規格の紹介に終始する理由がないことから，同ウェブサイトは，本件商品４の広告といえる。 イ使用商標２が本件商標と社会通念上同一であること使用商標２に接した取引者・需要者は，外観上，使用商標２－１の図案化された部分を十分「ＱＲ」と理解することができる。また，使用商標２と本件商標とは，称呼「キューアールコード」及び観念（被告が開発した２次元コード）が同一である。したがって，使用商標２は本件商標と社会通念上同一である。 (3) 使用商標３ア使用商標３が本件カタログ７８頁において，本件商品２の商標として使用されていること使用商標３は，その右に「最新の読み取りエンジンを搭載した，スマホ向けＱＲコード（Ｒ）リーダーアプリ。」等と表記があることからも明らかなとおり，スマートフォン等の電子機器にインストール（ダウンロード）するためのアプリケーションソフトウェア（電子計算機用プログラム）の出所及び品質を表示するものである。 そして，本件カタログにおいては，７８頁右下の枠内に表示された２次元コードを読み取ることにより当該アプリケーションソフトウェアをダウンロードすることも可能であるところ，本件カタログでは，使用商標３とその右側の「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコードの記載とが近接して表示され，一つのまとまりを形成しているから，使用商標３は，本件商品２のアプリとの具体的関係において使用されている。 使用商標３は赤い文字を用いて記されることによって看者の注意を一層強くひくような態様で使用されており，出所表示機能を発揮する態様で使用されている。したがって，使用商標３は，外観上独立して抽出可能であり，かつ，本件商標の指定商品中に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として当該プ を発揮する態様で使用されている。したがって，使用商標３は，外観上独立して抽出可能であり，かつ，本件商標の指定商品中に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として当該プログラムについて使用されている。 なお，本件ＱＲアイコン部分も商標として認識され得るとしても，一つの商品に - 37 -複数の商標が使用され得る以上，本件ＱＲアイコン部分が商標であることは，使用商標３が商標であることを否定する理由とはなり得ない。むしろ，使用商標３が特徴的なアイコン図形とともに本件商品２の説明文の先頭に配置されることにより，「ＱＲ コード／ＱＲＣｏｄｅ」が本件商品２に関するメインブランド商標であるとともに，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」が本件商品２の商品名／サブブランド商標であることが視覚的に明らかになっている。 また，原告は，使用商標３は，１９７号商標を使用する意思で表示したものであり，本件商標を使用する意思で表示したものではないと主張しているが，商標の使用の事実は取引通念に従い客観的に判断されるものであるから失当である。 イ使用商標３は，本件商標と社会通念上同一であること使用商標３は，本件商標の一部を図形化し，二段の登録商標を一段で表示し，色も変えているが，これらの点を考慮しても，図形化の程度は微小で，使用商標３から「ＱＲＣｏｄｅ」の欧文字であることは明確に理解でき，称呼「キューアールコード」及び観念（被告が開発した２次元コード）が同一であるから，使用商標３は，本件商標と社会通念上同一である。 なお，二段の登録商標を一段で表示する点については，上下段の各文字は観念が同一であるから，この点が社会通念上同一性を否定する理由となることはない。 ウ本件カタログは要証期間内に頒布されたこと本件カタ 登録商標を一段で表示する点については，上下段の各文字は観念が同一であるから，この点が社会通念上同一性を否定する理由となることはない。 ウ本件カタログは要証期間内に頒布されたこと本件カタログは，その表紙右下部分に「２０１５年２月版」との表記があるとおり，平成２７年２月にカタログ制作業者から納品を受けて，同年３月３日～６日に東京ビッグサイトで行われた本件展示会（乙２の１・２）で，３月６日に頒布されたものである。 このことは，本件カタログ制作の見積書である乙３には，「納入期日：平成２７年２月２６日」の記載があること，本件カタログが納品されたことの受領票である乙４には，「品番 １０１７Ｆ－１６」，「品名自動認識総合カタログ（日本語版）」及び「入庫日 ２０１５／０２／２６」との記載があり，「品番 １０１７Ｆ－１６」 - 38 -は，本件カタログの裏表紙の最下段に記載された本件カタログの品番と一致すること，本件展示会宛ての宅配便伝票である乙５の１～３には，「カリツー刈物倉庫気付㈱デンソーウェーブ」，「受付日 １５年３月５日」，「ご希望のお届け日がある場合はご記入ください ３月６日午前中」との記載があること，その他，乙６～９の記載から明らかである。 (4) 使用商標４ア使用商標４が本件商品２の商標として使用されていること使用商標４には®表示が付されていることから，使用商標４は前後の文字から独立して認識され得る。そして，前記(3)アのとおり，使用商標３（「ＱＲＣｏｄｅ」）が特徴的な図形である本件ＱＲアイコンとともに本件商品２の説明文の先頭に配置されることにより，「ＱＲ コード／ＱＲＣｏｄｅ」が本件商品２に関するメインブランド商標であるとともに，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」が本件商品２の商品名／サブブラ 本件商品２の説明文の先頭に配置されることにより，「ＱＲ コード／ＱＲＣｏｄｅ」が本件商品２に関するメインブランド商標であるとともに，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」が本件商品２の商品名／サブブランド商標であることが視覚的に明らかになっている。 したがって，使用商標４は，使用商標３と同様に，本件商品２との具体的関係において使用されており，本件商標の指定商品中に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として当該プログラムについて使用されている。 イ使用商標４は本件商標と社会通念上同一であること使用商標４は，上記アのとおり，メインブランドである「ＱＲコード」として特定することができるものである。 原告は，「フレームＱＲ®対応スマホリーダー ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」があたかも文章であることを前提に反論するが，そもそも，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」は文章ではない。 したがって，使用商標４は，本件商標と社会通念上同一である。 (5) 使用商標５ア使用商標５はスマートフォンの画面（甲８５の１・２）に表示されて使 - 39 -用されており，本件商標と社会通念上同一である。 イ使用商標５は，要証期間内に使用されたこと(ｱ) 平成２６年８月２２日付けアララ社内のメールでの指示（甲９５），ｉＴｕｎｅｓＣｏｎｎｅｃｔのバージョン情報（甲９７の１，乙１０），ｉＴｕｎｅｓＣｏｎｎｅｃｔのＡｐｐ情報（乙１１），ＡｐｐＳｔｏｒｅ申請時の付随情報の写し（甲９６）を総合すると，アララ社は，ｉＯＳ版アプリのリリースの際に，「Ｂｕｎｄｌｅｄｉｓｐｌａｙｎａｍｅ」を「ＱＲＣｏｄｅ」と指定してアプリを申請し，平成２６年１０月１７日には，使用商標５を，同アプリをダウンロー アララ社は，ｉＯＳ版アプリのリリースの際に，「Ｂｕｎｄｌｅｄｉｓｐｌａｙｎａｍｅ」を「ＱＲＣｏｄｅ」と指定してアプリを申請し，平成２６年１０月１７日には，使用商標５を，同アプリをダウンロードした端末のホーム画面のアイコン下に表示させていたことが推認される。 (ｲ) 平成２６年９月９日のプレスリリース（甲９３）には，「ＱＲＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ」と記載されているが，アプリをダウンロードした端末のホーム画面のアイコン下に表示される文字数には制限があり，ｉＰｈｏｎｅの場合，英数字半角小文字で約１２文字，英数字半角大文字で約１０文字とされている（乙２８）。 「ＱＲＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ」は，英数字半角大文字が４文字，英数字半角小文字が８文字でスペースが２か所あるため，アイコン下に文字すべてが表示されない可能性が大きい。 したがって，アララ社は，「ＱＲＣｏｄｅ」をアイコン下の表示として選択したのである。 (6) 使用商標６ア使用商標６が本件商品５の商標として使用されていること甲１１８の２ウェブサイトにおいて，他の記載よりも大きな文字で目立つように「ＳＱＲＣ（セキュリティ機能搭載ＱＲコード）」が表示されているところ，外観上，かっこ書の部分と直前のＳＱＲＣとは分離分断して把握，認識することができ，また，かっこ書の内部は「セキュリティ機能搭載」部分が「ＱＲコード」を付した本件商品５の一つの機能を説明する関係にあるので，「セキュリティ機能搭載」部分が記述的，説明的語句であり，「ＱＲコード」が名詞であると自然に理解することがで - 40 -き，ひいては，「ＱＲコード」がかっこ書の内部の要部であると容易に理解することができる。甲１１８の２ウェブサイトにおいて示される２次元コード（本件商品５）の商品名は「ＱＲコード」 - 40 -き，ひいては，「ＱＲコード」がかっこ書の内部の要部であると容易に理解することができる。甲１１８の２ウェブサイトにおいて示される２次元コード（本件商品５）の商品名は「ＱＲコード」と「ＳＱＲＣ」であり，前者がメインブランド，後者がサブブランドである。 以上から，本件商標と対比すべき使用商標としては，「ＱＲコード」の部分（使用商標６）を分離独立して抽出することができ，この使用商標６は，本件商標と社会通念上同一である。 したがって，被告は，要証期間内である平成２７年１１月２１日，本件商標の指定商品「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる「２次元コード」，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」に関する広告を内容とする情報に，本件商標と社会通念上同一の商標を付して電磁的方法により提供していた。 イ本件商品５が商標法上の「商品」であること商品が商標法上の「商品」に該当するためには，取引を全体として観察して「商品」を対象にした取引が商取引といえるものであれば足りるところ，本件ＳＱＲＣライセンス契約において，本件商品５を生成するソフトウェアを使用して本件商品５を生成することの許諾の供与が取引の対象となっていること，その対価は本件商品５の生成数を基準に算定されることから，取引を全体として観察すると，本件商品５を対象にした取引は，商取引ということができ，したがって，本件商品５は，商標法上の「商品」に当たる。 (7) 使用商標７本件展示会で頒布された本件カタログの裏表紙の中央右部分には，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」との文字が比較的大きく需要者に目立つように表示されるとともに，その傍らに２次元コードが表示されていること，「．ｃｏｍ」の部分は識別力がないので，使用 表紙の中央右部分には，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」との文字が比較的大きく需要者に目立つように表示されるとともに，その傍らに２次元コードが表示されていること，「．ｃｏｍ」の部分は識別力がないので，使用商標７は，単独で，本件商標と対比すべき使用商標と特定することができること，当該部分下部にはウェブ検索キーワード（「ＱＲコードドットコム」）及 - 41 -び同ウェブサイトのドメイン名が表示され，スマートフォンやＰＣによる甲９２ウェブサイトへの直接のアクセスが可能となっていることからすると，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の要部である欧文字「ＱＲｃｏｄｅ」（使用商標７）は，本件カタログに掲載されているすべての商品に関するメインブランドとしての出所標識としての機能を発揮しており，本件商品４，すなわち「ＱＲｄｒａｗＪＲ」等のソフトウェアについての出所表示機能を果たす態様で使用されている。 なお，当該部分においては，濃色の背景地から浮かび上がるように白抜き文字で一際大きく人目を惹く態様で記された使用商標７を含む「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」と濃色の背景地から四角く切り取ったような白地の枠の中に濃い色で「ＱＲコードドットコム」と表示されているところ，いずれも目立つ態様で記されており，近接かつ呼応関係にあるという事情が，使用商標７の本件商標との社会通念上同一性をより一層高めている。 ４ 本件審判の手続等について(1) 商標法５６条で準用する特許法１３２条２項違反の主張について被告は，本件審判の手続において，本件商標を本件商品２について使用したとの主張をして，使用商標１が記載された甲９８の１を特許庁に提出しているし，また，使用商標２が記載された甲９２の１も特許庁に提出している。したがって，商標法５６条が準用する特許法１３２条２項の違反はない。 商標の 使用商標１が記載された甲９８の１を特許庁に提出しているし，また，使用商標２が記載された甲９２の１も特許庁に提出している。したがって，商標法５６条が準用する特許法１３２条２項の違反はない。 商標の不使用取消審判の審決取消訴訟では，審判において主張していなかった商標使用の事実を主張することができるから，審判の手続において商標法５６条で準用する特許法１３２条２項違反があったとしても，訴訟の結論を左右するものではない。 (2) 秘密裏の面談が行われたとの主張について被告と特許庁との間で秘密の面談は行われていない。 (3) 証人尋問を採用しなかった違法，裁量権の逸脱，濫用の主張について争う。 - 42 -第５ 当裁判所の判断 １ 使用商標３の使用について(1) 事実認定ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の各事実が認められる。 (ｱ) 本件カタログの内容（甲８１，乙１，２７）本件カタログは，被告の製品の総合カタログであり，表紙には，「２０１５年２月版」との記載があり，７３頁までに，バーコード製品，２次元コード製品，ＩＣカード製品，ＲＦＩＤ製品，周辺機器，ソフトフェア等の商品紹介がされ，続いて，基礎知識（７４頁～７８頁），被告の新サービスの紹介（７９頁），保守サービスの案内（８０頁）などがされている。 基礎知識に関する７８頁の下の部分（頁面積全体の１５％程度の部分）には，太字で「フレームＱＲ®スマホリーダー ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」との記載（以下「本件太字部分」という。）があり，同記載の左下に，本件ＱＲアイコンと使用商標３とが別紙２の「使用商標３」欄に記載されているとおりに記載されており，この記載の右横に，本件太字部分の文字より小さな文字で，「・最新の読み取りエンジンを搭載した，スマホ向け ＱＲアイコンと使用商標３とが別紙２の「使用商標３」欄に記載されているとおりに記載されており，この記載の右横に，本件太字部分の文字より小さな文字で，「・最新の読み取りエンジンを搭載した，スマホ向けＱＲコード®リーダアプリ。」，「・様々なコードを瞬時に読み取り。バーコード，ＱＲコード®，ロゴＱ®，フレームＱＲ®，ＳＱＲＣ®」，「・ＡＲコンテンツ再生機能」，「・ＱＲコード®作成機能」との記載（以下「本件説明部分」という。）がある。そして，本件太字部分及び本件説明部分の右横の四角い枠で囲まれた部分に，「ダウンロード（無料）はこちらから！」，「AppStoreGooglePlay」との文字とその右横にＱＲコード規格の２次元コードのラベルが記載されている（本件太字部分，本件説明部分，本件ＱＲアイコン，使用商標３及び上記の四角い枠で囲まれた部分を，以下，「７８頁最下部部分」という。）。 (ｲ) 本件カタログの頒布（乙２の１・２，乙３，４，乙５の１～３，乙６～９）ａ 本件展示会は，平成２７年３月３日から同月６日まで，東京ビッグ - 43 -サイトにおいて開催され，被告は，本件展示会に，出展者として参加した。 ｂ 被告は，株式会社写真化学（以下「写真化学」という。）に対し，本件カタログの制作を発注し，写真化学は，同年２月２６日に，本件カタログをカリツー株式会社（以下「カリツー」という。）の倉庫に納品した。 ｃ カリツーは，同年３月５日，同社の倉庫に保管していた本件カタログを，東京ビックサイトの被告の出品ブースに宛てて，届け日を同月６日午前中と指定して発送し，上記出品ブースに配達された。 ｄ 被告は，同月６日，本件展示会において，来場者に本件カタログを頒布した。 イ(ｱ) これに対 スに宛てて，届け日を同月６日午前中と指定して発送し，上記出品ブースに配達された。 ｄ 被告は，同月６日，本件展示会において，来場者に本件カタログを頒布した。 イ(ｱ) これに対して，原告は，本件カタログが本件展示会の会場に配達された日は，本件展示会の開催期間の最終日であるから，その前日までは，本件カタログとは別の印刷物が頒布されていたと考えられ，そうすると，最終日においても，それまでと同じ印刷物が引き続き頒布されていた可能性もあるから，本件カタログが頒布されたか否かは疑わしいと主張する。 しかし，本件カタログは，本件展示会の開催期間の最終日である同月６日の午前中と指定して本件展示会の会場に配達されているところ，仮に，本件カタログを本件展示会において頒布しないのであれば，本件会場に同月６日の午前中に本件カタログを配達する必要はないのであるから，本件カタログは，本件展示会において頒布する目的で本件展示会の会場に配達されたものと認められ，また，実際に，本件展示会において頒布されたものと推認することができる。 したがって，原告の上記主張は理由がない。 (ｲ) また，原告は，本件カタログが，本件展示会の会場に配達されたとしても，被告の社員のみに配布され，一般の来場者には頒布されなかった可能性もあると主張する。 しかし，本件カタログは本件展示会の会場に３箱に分けて配達されていることが認められること（乙５の１～３）からすると，かなりの部数の本件カタログが配達 - 44 -されたものと推認することができる。このようにかなりの部数の本件カタログを本件展示会の会場に配達しておきながら，それを被告の社員のみに配布するということは考え難いから，本件カタログは，本件展示会において来場者に頒布されたものと推認することが かなりの部数の本件カタログを本件展示会の会場に配達しておきながら，それを被告の社員のみに配布するということは考え難いから，本件カタログは，本件展示会において来場者に頒布されたものと推認することができる。 したがって，原告の上記主張は理由がない。 (2)ア前記(1)アで認定した７８頁最下部部分の本件太字部分の記載と本件説明部分の記載を併せて読むと，本件太字部分のうちの「ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」の部分が商品名を記載したものであり，本件説明部分が上記商品の機能等を説明した記載であると認められる。 そして，上記事実に，本件カタログは，被告の総合カタログであり，被告の商品の紹介等がされていること，７８頁最下部部分には，「ダウンロード（無料）はこちらから！」との記載とＱＲコード規格の２次元コードのラベルの記載があり，上記商品「ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」のダウンロードの案内がされていることを併せ考慮すると，７８頁最下部部分は，本件商品２に含まれる上記商品「ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」の広告であると認められる。 なお，前記(1)アで認定した７８頁最下部部分の記載からすると，上記商品「”Ｑ”」は，ＱＲコード規格の２次元コードの読み取り等の機能を有するプログラムソフトウェアであるから，本件商標の指定商品のうちの「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる。 イ前記(1)アのとおり，使用商標３は，本件商品２の広告である７８頁最下部部分に記載されているところ，前記(1)イのとおり，７８頁最下部部分が掲載された本件カタログは，要証期間内である平成２７年３月６日に本件展示会の会場で頒布されている。 ウ次に，使用商標３が、本件商品２についての自他商品等を識別するものとして使用されているか 載された本件カタログは，要証期間内である平成２７年３月６日に本件展示会の会場で頒布されている。 ウ次に，使用商標３が、本件商品２についての自他商品等を識別するものとして使用されているかどうかを検討する。 (ｱ) 後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。 - 45 -ａ 株式会社技術評論社が発行する「最新パソコン用語事典２００６－’０７」及び「最新パソコン・ＩＴ用語事典２０１０－’１１」には，「ＱＲコード」の項目に，「株式会社デンソーウェーブが開発した，２次元コード（縦と横の両方向に意味を持たせてある符号）の一種。・・・１９９９年にＪＩＳ，２０００年にＩＳＯの国際規格として制定されている。」との記載がある（甲２４，２５）。 ｂ 株式会社秀和システムが発行する「最新標準パソコン用語事典２０１３－２０１４年版」には，「ＱＲコード」の項目に，「１９９４年に自動車メーカーでもあるデンソー社が開発した，バーコードに代わる２次元のマトリクス式コードの１つ。・・・１９９９年にはＪＩＳＸ０５１０に，２０００年にはＩＳＯ／ＩＥＣ１８００４として標準化された。」との記載がある（甲２６）。 ｃ 被告は，「ＱＲコードについては(株)デンソーウェーブの登録商標です。」との表示をしているほか，「ＱＲコード」には「○Ｒ」の表示を付している（甲８１，甲９２の１，甲９８の１，乙１，２７）。また，被告以外の会社の開設した複数のウェブサイトにおいても「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲコード」について被告の登録商標である旨の表示がされている（乙２３の１～５）。さらに，原告の広告においても，「ＱＲコードは株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」との記載がある（乙２４～２６）。 ｄ スマートフォン用のＱＲコードリーダー等のア ている（乙２３の１～５）。さらに，原告の広告においても，「ＱＲコードは株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」との記載がある（乙２４～２６）。 ｄ スマートフォン用のＱＲコードリーダー等のアプリのアイコンとして，図形と，その下に「ＱＲコード」，「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲｃｏｄｅ」と記載されたものが多数存在する（以下，同アイコンを「甲５２アイコン」と総称する。）ところ，甲５２アイコンのうちの文字部分は，いずれも，何ら特徴のない白抜きの文字である（甲５２の２）。 ｅ 平成１８年８月２２日付けの新聞には，「ＱＲコード」は，カメラ付き携帯電話の普及に伴い，爆発的に普及したものであり，現在は被告の登録商標であるとの記事がある（甲７０）。 (ｲ) 前記(ｱ)の事実によると，「ＱＲＣｏｄｅ」及び「ＱＲコード」は，２ - 46 -次元コードの規格の一種であると認識されることがあるものと認められるが，他方，被告は，本件商標登録を有しており，前記(ｱ)のとおり，「ＱＲコードについては(株)デンソーウェーブの登録商標です。」との表示をしたり，「○Ｒ」の表示を付して，商標登録を有していることを広く知らせており，また，前記(ｱ)のとおり，被告以外の会社も，原告を含め，そのウェブサイトや広告において，「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲコード」が被告の登録商標である旨の表示をしていることを考慮すると，「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲコード」が常に２次元コードの規格の一種であるとのみ認識されると認めることはできず，自他商品等の識別機能を発揮する態様で使用されることがあり得るというべきである。 (ｳ) 使用商標３は，前記(1)ア(ｱ)のような態様で表示されているもので，他の記載とは独立して表示されている。そして，使用商標３は，「Ｑ」の文字の右端 ことがあり得るというべきである。 (ｳ) 使用商標３は，前記(1)ア(ｱ)のような態様で表示されているもので，他の記載とは独立して表示されている。そして，使用商標３は，「Ｑ」の文字の右端の部分と「Ｒ」の文字の左端の部分が重なっており，僅かではあるが図形化されており，赤色で表示されているものであって，単に，商品名であると認識される「ＱＲコードリーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」の説明として記載されているものと認めることはできず，上記商品についての識別標識として記載されているものと認められ，本件カタログを見た需要者・取引者もそのように認識するものと認められる。 したがって，使用商標３は，本件商品２についての自他商品等の識別機能を有していると認められる。 なお，甲５２アイコンの各文字部分は，使用商標３とは表示態様が全く異なるから，甲５２アイコンの存在によって，使用商標３が自他商品等の識別機能を有しているという上記の判断が左右されるものではない。 (ｴ) 原告は，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字からは，２次元コードの規格の一種であるＱＲコード規格との認識しか生じ得ないことは，特許庁が１５例にも上る拒絶理由通知及び拒絶理由で一貫して認定していると主張するが，いずれも本件とは異なる事例についての特許庁の判断であり，使用商標３が自他商品等の識別機能を有しているとの上記の判断が左右されるものではない。 - 47 -また，原告は，「『ＱＲＣｏｄｅ』はデンソーウェーブの登録商標です。」との表示は，虚偽表示（商標法７４条１号違反）であると主張するが，後記エのとおり，本件商標は，「ＱＲＣｏｄｅ」と社会通念上同一のものであるから，この表示が虚偽表示ということはできない。 (ｵ) 原告は，①本件カタログに用いら 違反）であると主張するが，後記エのとおり，本件商標は，「ＱＲＣｏｄｅ」と社会通念上同一のものであるから，この表示が虚偽表示ということはできない。 (ｵ) 原告は，①本件カタログに用いられている商標は「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」である，②使用商標３は，本件カタログのうち，ＱＲコード規格についての解説等をする頁で使用されており，被告の製品を紹介する場面で使用されていないから，一般の需要者・取引者からは，単に当該２次元コードが「ＱＲコード規格に基づいた２次元コード」であると理解されるにすぎず，自他商品等の識別標識として理解されることはない，③使用商標３，「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコード規格の２次元コードの配置からすると，使用商標３が本件商品２のアプリとの具体的関係において使用されていると理解することは不可能である，④本件商品２は本件カタログの７８頁のＱＲコード規格等についての技術的な解説，紹介の中で隅に記載されているにすぎないことからすると，本件カタログが本件商品２を紹介するものではなく，本件商品２の広告に該当しないと主張する。 しかし，既に認定，判断したとおり，使用商標３は，７８頁最下部部分において，本件商品２についての広告として使用されているものであり，このことは，本件カタログの商標として「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」が使用されていることや使用商標３が本件カタログの「基礎知識」の頁に記載されていることによって妨げられるものではなく，また，前記(1)ア(ｱ)で判示した７８頁最下部部分の記載内容からすると，使用商標３は，本件商品２との具体的な関係において使用されていることも明らかであるから，原告の上記主張はいずれも理由がない。 エ次に，使用商標３が本件商 した７８頁最下部部分の記載内容からすると，使用商標３は，本件商品２との具体的な関係において使用されていることも明らかであるから，原告の上記主張はいずれも理由がない。 エ次に，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるかどうかについて検討する。 (ｱ) まず，本件商標は，別紙１のとおり，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣ - 48 -ｏｄｅ」を上下二段に配置した商標であり，上段の「コード」の部分は，下段の「Ｃｏｄｅ」の部分を片仮名にしたものと理解されるから，「キューアールコード」の称呼が生じ，また，ＱＲコード規格の２次元コードの観念が生じる。 一方，使用商標３からも，「キューアールコード」の称呼と，ＱＲコード規格の２次元コードの観念が生じる。 このように，本件商標と使用商標３とは，称呼及び観念において共通する。 (ｲ) 次に，本件商標と使用商標３の外観を比較すると，使用商標３は，本件商標の下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは，同一の文字綴りであり，上段の「ＱＲコード」とは，片仮名及びローマ字の文字表示を相互に変更するものであり，この点で共通性が認められるが，①本件商標は，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の標準文字が上下二段に配置されているのに対し，使用商標３は，「ＱＲＣｏｄｅ」のみから構成されている点，②使用商標３は，「Ｑ」の文字の右端の部分と「Ｒ」の文字の左端の部分が重なっており，同重なり部分が，両文字の一部を兼ねているように図形化されている点，③使用商標３は，赤色で記載されている点で異なっている。 しかし，前記(ｱ)のとおり，「ＱＲ コード」は，「ＱＲＣｏｄｅ」の「Ｃｏｄｅ」の部分を片仮名にしたものと理解されるのであり，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の称呼及び観念は同一であることか しかし，前記(ｱ)のとおり，「ＱＲ コード」は，「ＱＲＣｏｄｅ」の「Ｃｏｄｅ」の部分を片仮名にしたものと理解されるのであり，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の称呼及び観念は同一であることからすると，上記①の相違点の存在が，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるか否かの判断に影響を与えるものではないというべきである。 また，「Ｑ」の文字と「Ｒ」の文字が重なった部分は僅かであり，双方の文字を独立した文字として認識できること，図形化の程度も僅かであることからすると，上記②の相違点の存在が，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるか否かの判断に影響を与えるものではないというべきである。 さらに，商標に色を付けても，通常，商標の同一性を失わせるような変更とはえいないから，上記③の相違点の存在が，使用商標３が本件商標と社会通念上同一と - 49 -いえるか否かの判断に影響を与えるものではないというべきである。 (ｳ) 以上からすると，使用商標３は本件商標と社会通念上同一であると認められる。 (ｴ) この点について，原告は，本件商標上段の「ＱＲ コード」から下段の「ＱＲＣｏｄｅ」以外のものを想起させるし，下段の「ＱＲＣｏｄｅ」から上段の「ＱＲ コード」以外のものを想起させると主張するが，本件商標は，「ＱＲコード」と「ＱＲＣｏｄｅ」を上下段に配置した商標であって，前記ウのとおり，「ＱＲ コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」が２次元コードの規格としても知られていることを考慮すると，「ＱＲ コード」と「ＱＲＣｏｄｅ」からそれら以外のものを想起することは考え難いというべきである。このことは，被告が「ＱＲ コード」と「ＱＲＣｏｄｅ」について商標登録出願をしていることによって左右されるものではない。 し ｅ」からそれら以外のものを想起することは考え難いというべきである。このことは，被告が「ＱＲ コード」と「ＱＲＣｏｄｅ」について商標登録出願をしていることによって左右されるものではない。 したがって，原告の上記主張を採用することはできない。 オ次に，本件商品２が商標法上の「商品」に当たるかどうかについて検討する。 (ｱ) 後掲証拠によると，以下の事実が認められる。 ａ 被告の開設しているウェブサイトには，平成２６年１１月６日付けで，以下の記載がある（甲６１）。 (a) 「デンソーウェーブとレピカが資本・業務提携／ＱＲコード®によるクラウドサービス『Ｑ－ｒｅｖｏＴＭ』活用の第一弾として，／食品及び工業製品の『トレーサビリティ』サービスの提供を開始」(b) 「レピカは，子会社であるアララ株式会社を通じてスマートフォン事業を手がけており，コンシューマー向けにＱＲコードをトリガーとしたＡＲ（ＡｕｇｍｅｎｔｅｄＲｅａｌｉｔｙ，拡張現実の略）プラットフォームアプリ『ＡＲＡＰＰＬＩ（アラプリ）』を展開しています。両社はこれまでにより精度の高いスマートフォン向けＱＲコードリーダーアプリの開発において共同でプロジェクトを - 50 -行っており，今後更に両者のノウハウを活用してより付加価値の高い事業を展開していくため，デンソーウェーブがレピカに出資することにしました。」(c) 「両社は，今後，『Ｑ－ｒｅｖｏ』および『ＱＲＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ “Ｑ”』を活用し，食品をはじめ，工業製品において，『トレーサビリティ』をキーワードに両社のノウハウを活かしたサービスを展開していきます。」ｂｐａｙｍｅｎｔｎａｖｉのウェブサイトには，平成２６年１１月１０日付けで，以下の記載が て，『トレーサビリティ』をキーワードに両社のノウハウを活かしたサービスを展開していきます。」ｂｐａｙｍｅｎｔｎａｖｉのウェブサイトには，平成２６年１１月１０日付けで，以下の記載がある（乙１６）。 (a) 「デンソーウェーブとレピカがＱＲコードによるクラウドサービス提供」(b) 「両社では，提携の第一弾として，ＳＱＲＣ，フレームＱＲなど，進化したＱＲコードの生成・配信，読み取り，データ蓄積を行うクラウドサーバと『ＱＲＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ “Ｑ”』を活用した次世代型サービス『Ｑ－ｒｅｖｏ』を開発。今後は，食品や工業製品において，『トレーサビリティ』をキーワードに両者のノウハウを活かしたサービスを展開していく方針だ。」(c) 「なお，具体的な売り上げ目標については，トレーサビリティシステムの検証を進め，サービスとして整った際，発表する方針だ。」(ｲ) 商標法上の商品というためには，商取引の対象となり得ることが必要であり，そのためには，必ずしも当該商品が有償で譲渡される必要はなく，当該商品自体は無償で譲渡されるものであっても，当該商品の譲渡によって利益を得る仕組みがあり，その仕組みの一環として，当該商品が無償で譲渡されるのであれば，当該商品は交換価値を有し，商取引の対象となっていると認めることができるというべきである。 前記(1)ア(ｱ)で認定した事実からすると，本件商品２は，無償でダウンロードできることが認められるが，前記(ｱ)で認定したウェブサイトにおける記載からすると，被告は，アララ社と共同で，本件商品２を活用したサービスを展開していく計画を有していることが認められるところ，同サービスを利用するためには，本件商品２ - 51 -をスマートフォンにダウンロードしておく必要があるの で，本件商品２を活用したサービスを展開していく計画を有していることが認められるところ，同サービスを利用するためには，本件商品２ - 51 -をスマートフォンにダウンロードしておく必要があるのであるから，本件商品２の無償配布は，同サービスの展開に大きく寄与するものと考えられ，したがって，本件商品２の無償配布は，本件商品２を利用したサービスを提供し，同サービスの提供によって利益を得るというビジネスモデルの一環としてされたものと評価できる。 したがって，本件商品２には交換価値があるものと認められ，本件商品２は，商取引の対象となり得るというべきである。 なお，このように，本件商品２を無償配布した上で，本件商品２を活用したサービスを提供することにより利益を得るというビジネスモデルにおいても，本件商品２を無償配布する際の商取引の対象は，あくまでも本件商品２であり，使用商標３は，本件商品２の広告に付されたものであり，上記サービスの商標として使用されたものではない。 カ以上のとおり，被告は，本件商標と社会通念上同一であると認められる使用商標３を付した，商標法上の「商品」に当たる本件商品２の広告を，要証期間内に頒布したことが認められる。 キ原告は，使用商標３は，１９７号商標の一部にすぎず，使用商標３のみが独立して認識されることはない，被告は本件ＱＲアイコンについて商標の登録を受けているから，本件商品２の識別標識となり得るのは本件ＱＲアイコンのみである，１９７号商標が登録された以降は，本件商品２について１９７号商標を表示する行為は，専ら１９７号商標を使用するものであることから，本件パンフレットに表示されている商標は，１９７号商標であって，使用商標３ではないなどと主張する。 しかし，使用商標３は，前記(1)ア(ｱ)のとおり，本 １９７号商標を使用するものであることから，本件パンフレットに表示されている商標は，１９７号商標であって，使用商標３ではないなどと主張する。 しかし，使用商標３は，前記(1)ア(ｱ)のとおり，本件カタログの７８頁最下部部分に記載されており，本件ＱＲアイコンとは完全に独立していることは明らかであるから，１９７号商標が登録されているかどうかや本件ＱＲアイコンについて商標登録がされているかどうかにかかわらず，独立の商標として認識できるものである。 また，同一の商品の商標として，複数の商標を付することも認められるから，１ - 52 -９７号商標が登録された以降は，その一部である使用商標３を商標として使用できないという理由はない。 したがって，原告の上記主張は理由がない。 ク原告は，本件商品２に係る無料アプリは，アララ社が提供するものであって，被告が提供するものではないから，被告が，本件カタログにアララ社が提供する本件商品２を掲載すると共に使用商標３を付して頒布したとしても，商標法５０条１項の「使用」に該当することはないと主張する。 しかし，本件カタログにおける広告は，被告が，前記オで認定したビジネスモデルの一環として行っているものであって，本件商品２はアララ社が提供するものであったとしても，前記認定の本件商標の「使用」の事実が左右されることはない。 したがって，原告の上記主張は理由がない。 ２ 本件審判の手続の違法について原告は，本件審判の手続には，①商標法５６条で準用する特許法１５３条２項に違反する手続があった，②アララ社の証人尋問の申出を採用しなかったことは，唯一の証拠法則に違反すると主張するが，前記１のとおり，使用商標３の使用が認められるのであって，原告の上記主張は，使用商標３の使用が認められるという結論 ララ社の証人尋問の申出を採用しなかったことは，唯一の証拠法則に違反すると主張するが，前記１のとおり，使用商標３の使用が認められるのであって，原告の上記主張は，使用商標３の使用が認められるという結論に何ら影響するものではないから，本件審判の手続に本件審決を取り消すべき違法があるということができない。 ３ 裁量権の逸脱，濫用について本件全証拠によるも，本件審決が不正な動機に基づいてされたと認めることはできず，本件審判の手続に裁量権の逸脱，濫用があったと認めることはできない。 なお，原告が主張する被告と特許庁審判官との面談が行われたと認めるに足りる証拠はない。 ４ よって，原告の請求は理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。 - 53 - 知的財産高等裁判所第２部 裁判長裁判官森義之 裁判官佐野信 裁判官熊谷大輔 - 54 -別紙１ １ 登録商標 ＱＲ コードＱＲＣｏｄｅ ２ 登録番号第４０７５０６６号 ３ 出願日平成７年６月１６日 ４ 登録日平成９年１０月２４日 ５ 商品の区分及び指定商品第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器 ６月１６日 ４ 登録日平成９年１０月２４日 ５ 商品の区分及び指定商品第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，ロケット，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，消防艇，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ」 使用商標本件商品 証拠 使用商標 本件商品 被告がアララ社と共同開発したアプリケーションソフトウェア甲98の1使用商標２－ 本件商品 ソフトウェア(「QRdrawJr」，「QRdrawAd」，「QRmakerAd」及び「QRmakerJV」) 甲92の1使用商標２－ 同上同上同上使用商標２－ 同上同上同上使用商標２－ 同上同上同上使用商標 本件商品 被告がアララ社と共同開発したアプリケーションソフトウェア乙1，27(甲 使用商標 本件商品 被告がアララ社と共同開発したアプリケーションソフトウェア乙1，27（甲81）使用商標 本件商品 被告がアララ社と共同開発したアプリケーションソフトウェア甲85の 及び 使用商標 本件商品 データの読み取り 使用商標 本件商品 被告がアララ社と共同開発したアプリケーションソフトウェア甲85の及び使用商標 本件商品 データの読み取り制限機能を持った新たな2次元コード甲の2使用商標 本件商品 ソフトウェア(「QRdrawJr」，「QRdrawAd」，「QRmakerAd」及び「QRmakerJV」) 甲81及び乙27(乙1)

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