平成19(ワ)11899 不正競争行為差止等請求事件

平成２０年１２月２６日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成１９年（ワ）第１１８９９号不正競争行為差止等請求事件口頭弁論終結日平成２０年１０月１７日判決大阪市＜以下略＞原告サントリー株式会社同訴訟代理人弁護士佐藤恒雄同訴訟復代理人弁護士津田義裕同訴訟代理人弁護士池原元宏同川崎菜穂子同大橋卓生静岡県袋井市＜以下略＞被告株式会社オールライフサービス横浜市＜以下略＞被告日本ヘルス株式会社上記両名訴訟代理人弁護士野田信彦同淺野高宏同補佐人弁理士小谷武同木村吉宏同奥村陽子主文 被告らは，原告に対し，連帯して金４８７万６２５６円及びこれに対する平成１９年６月１３日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。 被告株式会社オールライフサービスは，原告に対し，金１１０万円及びこれ に対する平成１９年６月１３日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。 原告のその余の請求をいずれも棄却する。 訴訟費用は，原告と被告株式会社オールライフサービスとの間においては，原告に生じた費用の２５分の２４と被告株式会社オールライフサービスに生じた費用の２５分の２４を原告の負担とし，その余は被告株式会社オールライフサービスの負担とし，原告と被告日本ヘルス株式会社との間においては，原告に生じた費用の１６分の１５と被告日本ヘルス株式会社に生じた費用の１６分の１５を原告の負担とし，その余は被告日本ヘルス株式会社の負担とする。 この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１請求 被告らは，別紙被告商品表示目録１若しくは同目録２記載の標章又は「黒烏龍茶」の標章を する。 この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。 事実 及び理由第１請求 被告らは，別紙被告商品表示目録１若しくは同目録２記載の標章又は「黒烏龍茶」の標章を使用した食品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸出若しくは輸入してはならない。 被告らは，その製造又は譲渡に係る食品の広告に，別紙被告商品表示目録１若しくは２記載の標章又は「黒烏龍茶」の標章を付して展示若しくは頒布し，又は同広告を内容とする情報に同標章を付して電磁的方法により提供してはならない。 被告らは，別紙被告商品表示目録１又は２記載の包装，同包装を印刷する原版，同包装を使用した食品及び同包装を付した広告を廃棄せよ。 被告株式会社オールライフサービスは，インターネット上において開設するウェブサイトから，別紙被告商品表示目録２記載の標章を抹消せよ。 被告株式会社オールライフサービスは，別紙被告商品表示目録記載の広告又は表示及び「烏龍茶ポリフェノール含有量２０７０ｍｇ約７０倍サントリーなんかまだうすい！」との文言を付した広告又は表示をしてはならない。 被告株式会社オールライフサービスは，インターネット上において開設するウェブサイトから，別紙広告表示目録記載の表示及び「烏龍茶ポリフェノール含有量２０７０ｍｇ約７０倍サントリーなんかまだうすい！」との表示を抹消せよ。 被告株式会社オールライフサービスは「サントリー（登録番号第４５５３，」６２５号若しくはＳＵＮＴＯＲＹ登録番号第４５３９０８０号の登録）「」（）商標を使用し，食品に関する広告に同登録商標を付して展示若しくは頒布し，又は同広告を内容とする情報に同登録商標を付して電磁的方法により提供してはならない。 被 ０８０号の登録）「」（）商標を使用し，食品に関する広告に同登録商標を付して展示若しくは頒布し，又は同広告を内容とする情報に同登録商標を付して電磁的方法により提供してはならない。 被告株式会社オールライフサービスは，インターネット上において開設するウェブサイトから「サントリー（登録番号第４５５３６２５号）又は「ＳＵ，」ＮＴＯＲＹ（登録番号第４５３９０８０号）の登録商標の表示を抹消せよ。 」 被告株式会社オールライフサービスは，別紙原告商品表示目録記載の原告商品の画像を使用し，食品に関する広告に同原告商品の画像を付して展示若しくは頒布し，又は同広告を内容とする情報に同原告商品の画像を付して電磁的方法により提供してはならない。 被告株式会社オールライフサービスは，インターネット上において開設するウェブサイトから，別紙原告商品表示目録記載の原告商品の画像を抹消せよ。 被告らは，原告に対し，連帯して金３９１９万２９００円並びに内金２４３３万２６２８円について平成１９年６月１３日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員及び内金１４８６万０２７２円について平成２０年２月１４日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。 被告株式会社オールライフサービスは，原告に対し，金９５２万７７８４円及びこれに対する平成１９年６月１３日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。 被告株式会社オールライフサービスは，日本経済新聞の全国版の朝刊に別紙 謝罪文目録１記載の要領で謝罪文を１回掲載せよ。 被告日本ヘルス株式会社は，日本経済新聞の全国版の朝刊に別紙謝罪文目録２記載の要領で謝罪文を１回掲載せよ。 第２事案の概要本件は，原告が，①被告ら両名において，原告の周知又は著名な商品表示と類似す 告日本ヘルス株式会社は，日本経済新聞の全国版の朝刊に別紙謝罪文目録２記載の要領で謝罪文を１回掲載せよ。 第２事案の概要本件は，原告が，①被告ら両名において，原告の周知又は著名な商品表示と類似する２種類の商品表示を付した各商品を製造及び販売したとして，被告ら両名に対し，不正競争防止法２条１項１号又は２号（これらの各号に基づく請求の関係は，選択的である。以下同じ，３条１項，２項の規定による被告の。）各商品の製造等の差止め及び包装等の廃棄並びに同法２条１項１号又は２号，４条の規定による損害賠償金合計３９１９万２９００円及びこれに対する民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，②被告株式会社オールライフサービス以下被告オールライフサービスというにおいてそのウェ（「」。），ブサイト上で，被告の商品の品質等を誤認させ，虚偽の事実によって原告の商品を中傷する広告を掲載し，かつ，同広告により原告の商標権及び著作権を侵害したとして，被告オールライフサービスに対し，同法２条１項１３号又は１４号（同項１４号に関する請求が主位的であり，同項１３号に関する請求が予備的である。以下同じ，３条の規定による誤認惹起行為及び虚偽事実流布行。）為の差止め，商標法３６条１項の規定による商標権侵害行為の差止め，著作権法１１２条１項の規定による複製権侵害行為の差止め並びに不正競争防止法２条１項１３号又は１４号，４条，民法７０９条の規定による損害賠償金合計９５２万７７８４円及びこれに対する前記同様の遅延損害金の支払を求めるとともに，③被告オールライフサービスに対し，上記①及び②の行為に基づき，不正競争防止法２条１項１号又は２号，１３号又は１４号，１４条の規定による信用回復措置，商標法３９条，特許法１０６条の規定による信用回復措置及び民法 イフサービスに対し，上記①及び②の行為に基づき，不正競争防止法２条１項１号又は２号，１３号又は１４号，１４条の規定による信用回復措置，商標法３９条，特許法１０６条の規定による信用回復措置及び民法７０９条，７２３条の規定による名誉回復措置を求め，④被告日本ヘルス（「」。），，株式会社以下被告日本ヘルスというに対し上記①の行為に基づき 不正競争防止法２条１項１号又は２号及び１４条の規定による信用回復措置を求めた事案である。 前提となる事実（争いがない事実以外は証拠等を末尾に記載する）。 (1)当事者ア原告は，食品及び酒類の製造・販売等を行っている株式会社である。 イ被告オールライフサービスは，食料品及びお茶の製造販売を主たる業務とする株式会社である（弁論の全趣旨。 ）ウ被告日本ヘルスは，健康食品の受託製造加工及び販売を主たる業務とする株式会社である（弁論の全趣旨。 ）(2)原告が製造及び販売する商品ア原告はサントリー黒烏龍茶ＯＴＰＰという名称の飲料商品以下原，「」（「告商品」という）を製造及び販売している。 。 イ原告商品の容器の正面の状況は，別紙原告商品表示目録の写真のとおりである。 ウ原告商品は，コンビニエンスストア，スーパー，ドラッグストアなど消費者が容易に購入し得る場所において，販売されている。 (3)原告の商標権原告は，次の各商標権（以下，それらを併せて「本件各商標権」といい，それらの登録商標を「本件各登録商標」という）を有している。 。 ア登録番号第４５５３６２５号登録商標サントリー（標準文字商標）登録日平成１４年（２００２年）３月２２日出願日平成１２年（２０００年）１０月４日商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務１ないし２９省略 コーヒー 標サントリー（標準文字商標）登録日平成１４年（２００２年）３月２２日出願日平成１２年（２０００年）１０月４日商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務１ないし２９省略 コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品 香料（精油のものを除く，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済み。）の大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリ，，，ーム用凝固剤家庭用食肉軟化剤ホイップクリーム用安定剤酒かす 省略，，，，， ビール清涼飲料果実飲料飲料用野菜ジュース乳清飲料ビール製造用ホップエキス３３及び３４省略イ登録番号第４５３９０８０号登録商標Ｓｕｎｔｏｒｙ（標準文字商標）登録日平成１４年（２００２年）１月２５日出願日平成１２年（２０００年）１０月４日商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務１ないし２９省略 コーヒー及びココア，コーヒー豆，茶，調味料，香辛料，食品香料（精油のものを除く，米，脱穀済みのえん麦，脱穀済み。）の大麦，食用粉類，食用グルテン，穀物の加工品，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパ ウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリ，， ミートパイ，ラビオリ，菓子及びパン，即席菓子のもと，アイスクリームのもと，シャーベットのもと，アーモンドペースト，イーストパ ウダー，こうじ，酵母，ベーキングパウダー，氷，アイスクリ，，，ーム用凝固剤家庭用食肉軟化剤ホイップクリーム用安定剤酒かす 省略，，，，， ビール清涼飲料果実飲料飲料用野菜ジュース乳清飲料ビール製造用ホップエキス３３及び３４省略(4)被告らの行為ア被告らは，被告オールライフサービスにおいて，別紙被告商品表示目録１記載の商品表示以下被告ら商品表示Ａというを付した商品以（「」。）（下被告ら商品Ａというを製造して被告日本ライフに納入し被告日「」。），本ライフにおいて，それを小売店を通じて一般消費者に販売する形で，平成１８年７月下旬ころから，被告ら商品Ａを販売し始めた。 イ原告は，被告オールライフサービスに対し，平成１８年１０月２０日，不正競争防止法に違反する旨の警告を行ったところ，被告らは，同年１１月下旬ころから別紙被告商品表示目録２記載の商品表示以下被告ら，（，「商品表示Ｂ」といい，被告ら商品表示Ａと被告ら商品表示Ｂを併せて「被」。）（，「」，告ら各商品表示というを付した商品以下被告ら商品Ｂといい被告ら商品Ａと被告ら商品Ｂを併せて被告ら各商品というの製造及「」。）び販売を始めた（弁論の全趣旨。 ）ウ被告オールライフサービスは，被告ら商品Ｂの一部を，自ら運営するウェブサイトにおいて，直接，通信販売していた。 (5)被告オールライフサービスによるインターネット上の表示被告オールライフサービスは，インターネット上に開設されたウェブサイトにおいて，別紙広告表示目録記載のとおり原告商品の画像 販売していた。 (5)被告オールライフサービスによるインターネット上の表示被告オールライフサービスは，インターネット上に開設されたウェブサイトにおいて，別紙広告表示目録記載のとおり原告商品の画像５本半分（２リットル相当）と被告ら商品Ｂの１包の画像との間に「＞」の記号を付し，そ の下に「１包のティーバッグで２リットルのペットボトル１本を作る事ができます！」と表示し（以下，この表示を「本件比較広告１」という，さら。）に烏龍茶ポリフェノール含有量２０７０ｍｇ約７０倍サントリーなん，「」（，「」，かまだうすい！ と表示した以下この表示を本件比較広告２といいこれと本件比較広告１とを併せて「本件比較各広告」という。 ，。） 争点 (1)原告が原告商品に付した表示（以下「原告商品表示」という）の周知性。 又は著名性の有無(2)原告商品表示と被告ら各商品表示との類似性の有無(3)被告ら各商品が原告商品と混同を生じさせるものといえるか(4)被告オールライフサービスが原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を，告知し，又は，被告ら商品Ｂの品質及び内容を誤認させるような表示をしているか(5)被告オールライフサービスが虚偽事実告知又は品質等誤認表示について，故意又は過失を有していたか(6)被告オールライフサービスが本件各登録商標を商標として使用している，か(7)別紙原告商品表示目録の写真に示されているパッケージデザイン（以下「本件デザイン」という）の著作物性の有無。 (8)損害発生の有無及びその額(9)信用回復措置の要否 争点についての当事者の主張(1)争点(1)（原告商品表示の周知性又は著名性の有無）について（原告の主張）ア原告が，原告商品の容器包装に自己の製造及び販売する (9)信用回復措置の要否 争点についての当事者の主張(1)争点(1)（原告商品表示の周知性又は著名性の有無）について（原告の主張）ア原告が，原告商品の容器包装に自己の製造及び販売する商品であることを示すために付した原告商品表示は，別紙原告商品表示目録の原告商品の 正面写真のうち，ペットボトル本体のパッケージ部分正面に表示されているすべての文字，図形及び色彩を結合したものであり，ペットボトルの立体的形状や別紙原告商品表示目録の写真に現れていないペットボトルの両側面及び背面に記載された文字等を含まない。 イ原告商品表示の著名性(ア)著名性の意義不正競争防止法２条１項２号の趣旨は，多大の労力と資金を投下して高い信用名声及び評判を得た著名表示をその顧客吸引力にフリーラ，，イドする当該著名表示が形成するイメージを拡散するダイリューシ，（ョンあるいはそのイメージを汚染するポリューションなど著），，（），名表示の価値を減じさせる不正競争行為たる侵害行為を防止することにある。 このような趣旨から，同号にいう著名性とは，通常の経済活動において相当の注意を払うことによりその表示の使用を避けることができる，程度に，その表示が知られていることを意味すると解されている。 (イ)原告商品表示が著名性を有することａ原告は，原告商品について，平成１８年７月中旬までに２００万ケース１ケースは２４本入りであるを売り上げ同年５月１３日か（。），ら同年７月下旬ころまでにテレビ新聞雑誌ラジオ交通広告屋，，，，，外広告及びインターネットによる宣伝を集中的に行ったまた原告商。 ，品はその発売前から同年７月下旬ころにかけてテレビで取り上げら，，れたり新聞及び雑誌に特集記事が掲載 屋，，，，，外広告及びインターネットによる宣伝を集中的に行ったまた原告商。 ，品はその発売前から同年７月下旬ころにかけてテレビで取り上げら，，れたり新聞及び雑誌に特集記事が掲載されたりするとともに平成１，，８年度のヒット商品に対する表彰を受けるなどした（甲１ないし１２。 ）ｂ原告商品は，発売当初より，日本全国のコンビニエンスストア，スーパーマーケット，ドラッグストアなど，全国津々浦々で販売されて いる。コンビニエンスストアでは，発売当初より現在まで９９パーセントを超える配荷率を維持し，スーパーマーケットの配荷率は９０パーセントを超えており，ドラッグストアの配荷率も８０パーセントを超えている甲４５これら配荷率の高さからも原告商品は日本（）。 ，，全国，老若男女や年齢を問わず，日常多くの需要者の目に触れるように販売されてきたことが明らかである。 ｃ実際，原告商品の知名度に関する過去の調査結果は，原告商品の知名度が極めて高いことを示し，原告商品の著名性を裏付けている。すなわち，平成１８年６月中旬ころに実施した知名率調査によれば，原告商品の知名率は７３３パーセントであった甲４６平成１８年． （）。 ５月１６日の発売開始からわずか１か月後の調査であるにもかかわらず，高い知名率が得られたのは，原告による上記ａ及びｂの全国レベルでの原告商品の販売，宣伝広告，広報活動，販売促進活動等の結果である。 ｄ以上から，遅くとも平成１８年７月下旬ころまでに，原告商品表示が全国的に著名となり，通常の経済活動において，相当の注意を払うことによりその表示の使用を避けることができる程度に，その表示が知られるに至ったといえる。 なお，その後の平成１８年１２月中旬ころに実施した知名率調査に，． 。 ，よれば いて，相当の注意を払うことによりその表示の使用を避けることができる程度に，その表示が知られるに至ったといえる。 なお，その後の平成１８年１２月中旬ころに実施した知名率調査に，． 。 ，よれば原告商品の知名率は８１９パーセントに上昇したさらに平成１９年７月下旬に実施した知名率調査によれば，原告商品の知名率は８８．９パーセントにまで上昇している。このように，現在も継続して行っている原告商品の販売活動や宣伝広告等によって，原告商品の需要者に対する知名度は，その後も着実に伸びている（甲４５ないし４９。 ）ウ原告商品表示の周知性 原告商品表示は，上記イのとおり，平成１８年７月下旬ころまでには著名性を取得しているのであるから遅くとも同時期までに全国の消費者の，，間において原告商品を示す表示として広く周知され周知性を獲得したも，，のといえる。 （被告らの主張）原告は，原告商品を平成１８年５月１６日から日本全国のコンビニエンスストアドラッグストアなどで発売したとのことであるが原告商品発売開，，，始から原告が著名性を獲得したと主張する平成１８年７月下旬ころまではわずか２か月程度であり，期間があまりに短い。 そうすると，原告が主張する原告商品の販売数量や宣伝広告，その他，配荷率や知名度調査の内容等を考慮しても原告商品表示が著名性及び周知性，を獲得していたとは到底いえないし現在でも原告商品表示が著名及び周，，知であるとはいえない。 (2)争点(2)（原告商品表示と被告ら各商品表示との類似性の有無）について（原告の主張）ア類似性の判断基準類似性の判断は，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否 の主張）ア類似性の判断基準類似性の判断は，取引の実情の下において，取引者又は需要者が両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準とし（最高裁昭和５７年（オ）第６５８号同５８年１０月７日第二小法廷判決・民集３７巻８号１０８２頁その判断は対比的観察ではなく離隔的観察によってなされ），，，る。 また，不正競争防止法２条１項２号における表示の類似性は，出所混同のおそれを基準として判断されるものではなく，同号の趣旨がフリーライドやダイリューション，ポリューションなどの著名表示の価値に対する侵害行為を防止するところにあるから，容易に著名表示が想起，連想される 表示であれば類似すると解されている。このように，同号の類似性判断においては，出所混同のおそれを基準とする同項１号の場合よりも，広く類似性が認められる。 イ「黒烏龍茶」は原告商品表示の要部であること原告商品表示の要部は，商品名として漢字で表記された「黒烏龍茶」の部分である。一般に，商品名は，商品表示において，需要者の注意を惹きやすいように最も目立つ位置に配置され，大きな文字で表記される。それ，「」，は原告商品表示においても同じであり商品名の漢字表記黒烏龍茶は，，。 その配置文字の大きさ色等において最も目立つように工夫されているすなわち黒烏龍茶という漢字表記は原告商品表示のほぼ中央に短冊，「」，に囲まれた状態で配置され，両側に配置されている他の縦書きの文字（原告の会社名や「ウーロン茶重合ポリフェノール７０ｍｇ」など）と比較してもはるかに大きな文字で記載され，かつ，色彩上，背景色が黒で，短冊の色がこげ茶を基調としているのに対して，アイボリー抜きで目立つよう。 ，，に配 ン茶重合ポリフェノール７０ｍｇ」など）と比較してもはるかに大きな文字で記載され，かつ，色彩上，背景色が黒で，短冊の色がこげ茶を基調としているのに対して，アイボリー抜きで目立つよう。 ，，に配色されているこのように需要者が通常最も注目する商品名であり実際の表示においても最も目立つように工夫された「黒烏龍茶」が，原告商品表示の要部となるのは当然である。 ウ要部である「黒烏龍茶」以外の原告商品表示の７点の特徴(ア)上記イの要部のほか，原告商品表示の外観に含まれる次の７点の特徴も，需要者の印象，記憶に強く残ると考えられる。 ①包装パッケージ全体に黒色の背景を使用する点②商品正面中心部に短冊を配置し，その短冊内に，ほぼ全体を占めるように大きく縦書きで「黒烏龍茶」と漢字で明記する点，③「黒烏龍茶」の字体に明朝体を使用している点④短冊の中の背景色を茶色にしている点⑤短冊の囲みを二重線にしている点 ⑥包装パッケージの縁取りを金色の唐草模様としている点⑦短冊の右側に金色の文字で「ウーロン茶重合ポリフェノール７０ｍｇ」と記載している点すなわち，不正競争防止法２条１項２号の類似性との関係でみれば，黒烏龍茶と類似する表示のみならずこれらの特徴をも備える商品表「」，示を目にした需要者は原告商品表示をより容易に想起連想することに，，なるまたこれらの特徴は同項１号の類似性すなわち出所混同の。 ，，，，おそれが生じるか否かの判断においても重要な判断要素となる。 (イ)被告らの主張に対する反論，「」「」，ａ被告らはサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙという商標部分特定保健用食品であることを示す文字や図形並びに脂肪の吸収を抑「える及びＯＴＰＰという文字部分を類似性判断において考慮 ，ａ被告らはサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙという商標部分特定保健用食品であることを示す文字や図形並びに脂肪の吸収を抑「える及びＯＴＰＰという文字部分を類似性判断において考慮」「」，すべきである旨主張する。 しかしながら類似性の判断は上記のとおり離隔的観察によっ，，，てなされるところこのような方法においては需要者の印象及び記，，憶に強く残る特徴が考慮されるべき要素となるそして本件におい。 ，ては要部である黒烏龍茶の表示及び上記７点の特徴がこれに当，「」たり被告らの主張に係る各部分は文字の大きさや商品表示全体に，，，，，おける配置からして需要者の印象記憶に強く残るものではなく離隔的観察による類似性判断において考慮すべき特徴ではない。 ｂ被告らはサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙという商標部分が，「」「」原告商品の識別に欠くべからざるものである旨主張する。 しかしながら，需要者は，常に，商品名とともに付されているメーカーないし販売元の表示を注意深く観察するわけではなく，むしろ，原告商品のような飲料商品については，最も目立つ商品名やパッケージの全体のイメージ等から商品を判別している。 そもそも，商品表示の中にメーカー名を表す商標を付すことは通常行われていることであるから，表示の形状及び態様にかかわらず，常にメーカーないし販売元の表示が「原告商品の識別に欠くべからざるもの」になるとすれば，著名な自社商標を付している商品表示は常に保護されないという極めて不合理な結果を招来する。 ｃ被告らが主張する次の①ないし④の各表示は，需要者の注意を惹くものではなく原告商品表示と被告ら各商品の表示の外観においてそ，，のような差異があったとしても，類似性 て不合理な結果を招来する。 ｃ被告らが主張する次の①ないし④の各表示は，需要者の注意を惹くものではなく原告商品表示と被告ら各商品の表示の外観においてそ，，のような差異があったとしても，類似性の判断には何ら影響しない。 ①「サントリー」及び「Ｓｕｎｔｏｒｙ」の各表示についてこれらの表示は，商品名の「黒烏龍茶」の表示と比べて，かなり小さい文字で記載されておりまたこれらの表示が商品名である，，黒烏龍茶の認識に支障がないように配置されているから殊更「」，に目立つものではないまた宣伝や記事等でサントリー黒烏龍。 ，「茶と表記されているが殊更にサントリー及びＳｕｎｔｏ」，「」「ｒｙを強調するような宣伝をしておらず黒烏龍茶が目立つよ」，「」うに宣伝等を行っているのであるから需要者はサントリー及，，「」び「Ｓｕｎｔｏｒｙ」の各表示を意識するものではない。 そもそもサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙは原告の商号，「」「」，の略称であり原告の商品には必ず表示しているものであってこ，，のような表示があるというだけで個別商品を識別できるものでは，ない。 また，商品表示の中にメーカーを示す商標を付すことは，原告に限らず一般的に行われていることであり被告らの提出した証拠，，からも明らかである（乙４５，４８ないし５２。 ）②特定保健用食品であることを示す文字や図形について特定保健用食品であることを示す「厚生労働省許可（特定保健用 食品との表示は当該商品が一定の性質を有することを意味する）」，にすぎず特定保健用食品の許可を得た場合必ず表示されるもの，，であり原告商品に特有のものでなく一般に広く使用されている，，用語であるま が一定の性質を有することを意味する）」，にすぎず特定保健用食品の許可を得た場合必ず表示されるもの，，であり原告商品に特有のものでなく一般に広く使用されている，，用語であるまたこの表示は商品名の黒烏龍茶に比べて小。 ，「」，さな文字で記載され漢字が多く文字数も多いことから需要者，，，の記憶に残るようなものではない。 特定保健用食品であることを示す図形も同様に，特定保健用食品であれば必ず付されている図形であり原告商品に特有のもので，，はない。 ③「ＯＴＰＰ」の表示について「ＯＴＰＰ」とは「ＯｏｌｏｎｇＴｅａＰｏｌｙｍｅｒｉｚｅｄＰｏｌｙｐｈｅｎｏｌｓの各単語の頭文字から原告が作っ」た造語であるが積極的に宣伝広告等で使用してもおらず需要者，，の注意を惹くものではない。 ④「脂肪の吸収を抑える」の表示についてこの表示は，原告商品の機能を説明するものであり，類似性の判断には影響しない。 エ原告商品表示と被告ら各商品表示とが類似していること(ア)原告商品表示と被告ら商品表示Ａとの類似性ａ不正競争防止法２条１項２号の類似性について被告ら商品表示Ａの要部は，文字の大きさや配置から需要者の注意を惹く黒烏龍茶という漢字表記であるしたがって原告商品表示「」。 ，と被告ら商品表示Ａとはその要部である漢字表記黒烏龍茶という，「」外観において一致し黒烏龍茶という漢字表記から生じる称呼ク，「」「ロウーロンチャ」及び観念においても一致する。 それだけでなく，被告ら商品表示Ａは，原告商品表示の上記７つの 特徴をいずれも満たしている。これに原告商品表示の著名性をも考え併せれば，需要者は，被告ら商品表示Ａに接した場合，上述の原告商品表示との共通性 く，被告ら商品表示Ａは，原告商品表示の上記７つの 特徴をいずれも満たしている。これに原告商品表示の著名性をも考え併せれば，需要者は，被告ら商品表示Ａに接した場合，上述の原告商品表示との共通性により，原告商品表示を容易に想起・連想する。 よって，原告商品表示と被告ら商品表示Ａとは類似している。 ｂ不正競争防止法２条１項１号の類似性被告ら商品表示Ａは，上記ａのとおり，原告商品表示中の「黒烏龍茶」及び需要者の印象及び記憶に残る７点の特徴がことごとく共通する。 そして，原告商品表示の周知性をも考え併せれば，需要者がこのような被告ら商品表示Ａに接した場合，上記原告商品表示との共通性により，被告ら商品Ａは，原告の商品ラインナップの１つであるとか，原告と被告らとの間の提携関係により発売されているものと混同されるおそれがある。 したがって，被告ら商品表示Ａは，原告商品表示に類似している。 (イ)原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとの類似性ａ不正競争防止法２条１項２号の類似性について被告ら商品表示Ｂにおいては黒濃と漢字で縦書きしそれに続，「」，けて「烏龍茶」と漢字で横書きされている。 しかしながら烏龍茶の文字はあえて黒と濃との中間あ，「」「」「」たりを軸に配置されパッケージの形状は横長となっているこのよう，。 な文字の配置及びパッケージの形状により普段著名な表示として原，，，，告商品表示を目にしている需要者は被告ら商品表示Ｂに接したとき黒濃の黒と烏龍茶とがまず目に入り左から右に両者を併「」「」「」，せて「黒烏龍茶」と読んでしまう。 ，，不正競争防止法２条１項２号の類似性は混同するか否かではなくあくまでも著名表示を容易に想起，連想するか否かによって判断され る黒烏龍茶 」「」，せて「黒烏龍茶」と読んでしまう。 ，，不正競争防止法２条１項２号の類似性は混同するか否かではなくあくまでも著名表示を容易に想起，連想するか否かによって判断され る黒烏龍茶と需要者に読ませるような文字の配置及びパッケージ。「」の形状に加え，包装パッケージ全体に黒色の背景を使用する点，金色の文字で烏龍茶ポリフェノールが含まれていることを強調する点などの両表示の共通性並びに原告商品表示が著名であることに鑑みれば，被告ら商品表示Ｂの外観に接した需要者が，上述のように「黒濃」の「黒」と「烏龍茶」を併せて「黒烏龍茶」と読み，そこから原告商品表示を容易に想起・連想することは明らかである。 したがって，原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとは類似している。 なお，原告商品や被告ら商品のような飲料商品は，日常的に，小売店で実物が陳列販売され，需要者は，その外観で商品を瞬時に識別する。しかも，飲料商品は，大量に日々消費され，値段も低廉であることから，需要者は，商品表示に厳密な注意を払わずに購入することが通常である。被告ら商品Ｂの「黒濃」及び「烏龍茶」の表記とそれらの不自然な文字の配置は，このような需要者の習慣，心理を巧みに利用したものである。商品表示に厳密な注意を払わずに被告ら商品Ｂを一見した需要者は，目に入りやすい「黒」と「烏龍茶」を，左から右に両者を併せて「黒烏龍茶」と読んでしまい，そのように読んだ需要者は，原告商品表示を容易に想起，連想することになる。 ｂ不正競争防止法２条１項１号の類似性について原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとは，原告商品表示中の「黒烏龍茶」と被告ら商品表示Ｂにおける「黒濃」の「黒」及び「烏龍茶」を合わせた「黒烏龍茶」との外観の共通性，それらから生じる称呼及び，，観念の共通性に加え包装パッケージ全 は，原告商品表示中の「黒烏龍茶」と被告ら商品表示Ｂにおける「黒濃」の「黒」及び「烏龍茶」を合わせた「黒烏龍茶」との外観の共通性，それらから生じる称呼及び，，観念の共通性に加え包装パッケージ全体に黒色の背景を使用する点金色の文字で烏龍茶ポリフェノールが含まれていることを強調する点において共通性を有する。 しかも，飲料商品は，上記ａのとおり，商品表示に厳密な注意を払 ，「」「」わずに購入されるものであり被告ら商品Ｂの黒濃及び烏龍茶の表記とそれらの不自然な文字の配置により，需要者が「黒烏龍茶」と読むおそれが十分にあること，原告商品表示が高い周知性を有することを考え併せれば，上記原告商品表示との共通性により，被告ら商品Ｂは，原告の商品ラインナップの１つであるとか，原告と被告らとの間の提携関係により発売されているものと混同されるおそれがある。 したがって，被告ら商品表示Ｂは，原告商品表示に類似している。 (ウ)被告ら各商品の製造及び販売が一連の不正競争行為として評価されるべきものであること被告ら商品Ａ及びＢの製造及び販売は，原告の著名な商品表示にフリーライドすることを意図した同一業者による密接に関連した一連の行為であるしたがって被告ら商品Ｂの製造及び販売行為についてはあ。 ，，からさまな模倣行為である被告ら商品Ａの製造及び販売と切り離して評価すべきではない。 そして，原告が被告ら商品Ａに対して不正競争防止法に違反すると警告したところ被告ら商品表示Ａを被告ら商品表示Ｂに変更して被告ら，商品Ｂを販売したという一連の経緯を踏まえつつ被告ら商品表示Ｂを，評価すれば被告ら商品Ｂの製造及び販売も被告ら商品Ａの製造及び，，販売と同様原告商品表示の著名性にフリーライドする目的の下になさ，れたもので 連の経緯を踏まえつつ被告ら商品表示Ｂを，評価すれば被告ら商品Ｂの製造及び販売も被告ら商品Ａの製造及び，，販売と同様原告商品表示の著名性にフリーライドする目的の下になさ，れたものであり不正競争防止法によって禁止されるべき不正競争行為，に該当することは明らかである。 オ「黒烏龍茶」に識別力がないという被告の一連の主張に対する反論(ア)「黒烏龍茶」は自他識別力を有すること原告商品表示に商品名として漢字で表記された「黒烏龍茶」は，原告が考案した造語であり（甲５０，それ自体自他識別力を有する。 ） まず黒烏龍茶は普通名称ではない普通名称とは典型的には指，「」。 ，定商品と同一の名称の場合であり当該商品の一般的名称として国民の，間に広く認識されているものをいうが，原告商品が発売されるまでの間商品名として黒烏龍茶を使用した烏龍茶はわが国において発，「」，売されていない黒烏龍茶という名称の茶葉も存在せずわが国にお。「」，いて特定の飲料ないし茶葉が黒烏龍茶という名称で呼ばれていたと「」（）。 「」いう慣習等も存在しない甲２６ないし３５このように黒烏龍茶は特定の商品の一般名称として国民の間に認識されておらず普通名，，称ではない。 確かに「烏龍茶」自体は普通名称であると考えられるが「烏龍茶」，，に黒を付加する理由はなく黒と烏龍茶を結び付けることに「」，「」「」必然性はないまた原告商品内容物の色は通常の烏龍茶よ。 ，（），「」りも濃い茶色であるが黒ではないよって原告商品の内容品質等，。 ，，から烏龍茶に黒を付けて称呼するという発想は出てこないさ，「」「」。 らに中国茶の ），「」りも濃い茶色であるが黒ではないよって原告商品の内容品質等，。 ，，から烏龍茶に黒を付けて称呼するという発想は出てこないさ，「」「」。 らに中国茶の分類から考えても青茶である烏龍茶と黒色とは結び付，，かない甲２６ないし３５なお黒と烏龍茶を結び付けるこ（）。 ，「」「」とに必然性がないことは原告商品が販売されるまで商品名として漢，，字表記黒烏龍茶を使用した烏龍茶はわが国において発売されていな「」い事実からも裏付けられる（甲５０。 ）それだけでなく黒烏龍茶の本来有する上記識別力に加えて原告，「」，による全国レベルでの原告商品の販売宣伝広告広報活動販売促進，，，活動等により甲１ないし１２４７ないし４９黒烏龍茶の漢字（，），「」表記は平成１８年７月下旬ころまでに原告商品の商品名として更に，，強固な識別力を備えていたものである。 (イ)被告らの個々の主張に対する反論ａ原告ウェブページの表現について 原告はそのウェブページで原告商品を紹介するに当たって中，，，「国の濃いウーロン茶や黒いという表現を用いているが昔から中」「」，「」。 ，国に黒烏龍茶が存在したという表現は用いていない中国において濃いウーロン茶は功夫茶工夫茶や釅茶などと呼ばれてい，「」，「」「」る（甲２６の３４頁，２７の５６頁，５０，乙１。 ）ｂ性質に由来する機能的な表現ではないことについて「黒烏龍茶」が，単に原告商品の性質に由来する機能的な表現でないことは，被告らが認めるとおり，原告商品（内容物）の色が黒でないことからも明らかである。原告は，ウーロン茶重合ポリフェノールの作用とその 黒烏龍茶」が，単に原告商品の性質に由来する機能的な表現でないことは，被告らが認めるとおり，原告商品（内容物）の色が黒でないことからも明らかである。原告は，ウーロン茶重合ポリフェノールの作用とその機序を解明し，原告独自の製法によりカフェインを増や，，さずウーロン茶重合ポリフェノールを豊富に含ませることによって脂肪の吸収を抑え，血中中性脂肪の上昇を抑制する商品を開発し，特定保健用食品の許可を得た。このような機能の象徴として健康感を感じさせる黒を用いたのである甲１ これは原告独自の発「」（，）。 想によるものであり，液色等の外観上の性質に由来する機能的な表現ではない。 ｃアサヒビール株式会社以下アサヒビールというの商標黒（「」。）「ウーロン茶」の存在について原告は，原告商品が発売される以前に，アサヒビールの「黒ウーロン茶が商標登録されていた事実は争わないが単に商標登録されてい」，るという事実だけで「黒ウーロン茶，ましてや，漢字表記の「黒烏，」龍茶」が普通名称化するはずがない。 ｄ「黒」と「茶」との結び付き被告らは黒と茶という文字が使われた登録商標や商標出願，「」「」を挙げているがこれらの登録や出願の事実によって黒烏龍茶が，，「」普通名称であるということにはならない被告らがいくら烏龍茶以外。 の茶と黒の結びついた例を取り上げたところで原告商品が「」「」，発売されるまでわが国において黒烏龍茶という商品は発売され，「」ていなかったという事実を覆すことはできない。 なお，被告らが「黒烏龍」という表現が商品の普通名称として捉え，「」（），「」られている根拠として挙げる醗酵極黒烏龍茶乙２０黒烏龍乙２１及びＴＡＫ という事実を覆すことはできない。 なお，被告らが「黒烏龍」という表現が商品の普通名称として捉え，「」（），「」られている根拠として挙げる醗酵極黒烏龍茶乙２０黒烏龍乙２１及びＴＡＫＡＲＡ／黒烏龍乙２２はいずれも原告（）「」（），商品が発売されてヒット商品となりかつ原告商品表示が著名性を，，，有してから出願されたものである。 ｅ伊藤園のウェブページについて被告らは株式会社伊藤園以下伊藤園というのウーロン，（「」。）「茶に関して平成１８年２月付けの同社ウェブページのニュースリリ」，（）（「（）」）ース乙４号証の記載ウーロン茶通称：ブラックウーロンを根拠に同社がブラックウーロンないし黒烏龍茶のネーミン，「」「」グを原告商品よりも以前から使用していた旨主張する。 しかしながら，伊藤園が「通称」をいかなる意味で使っているのかは不明であるものの少なくとも同社商品のウーロン茶の販売名，，「」として使っていないことは同社のウェブページのウーロン茶の商，「」品紹介ページを見れば明らかである甲３６また伊藤園が上記通（）。 ，「称：ブラックウーロンを同社のウーロン茶の販売活動において使」「」用していたことを示す根拠は何もなく実際同通称は一般的に，，「」，も全く認知されていないそして伊藤園のウーロン茶を扱う業者。 ，「」のウェブページにおいても同商品の通称としてブラックウーロ，「」「ン」と記載しているものは見当たらない（甲３７。 ）そもそも，インターネットの歴史からすれば，伊藤園のウェブページが開設されたのはそれほど昔のことではないから，被告らの指摘する記載からは，その 「ン」と記載しているものは見当たらない（甲３７。 ）そもそも，インターネットの歴史からすれば，伊藤園のウェブページが開設されたのはそれほど昔のことではないから，被告らの指摘する記載からは，その時期はもちろんのこと，伊藤園が「ブラックウー ロン」を通称として実際に用いてきたのかも不明である。 更にいえば，伊藤園が「ブラックウーロン」を自社商品の通称とし，「」，て用いていたか否かということは黒烏龍茶が普通名称であるかあるいは，機能的な表現であるかという議論とは何の関係もない。 ｆ消費者の理解について被告らは烏龍茶の漢字表記が商品に付された例を挙げ原告の，「」，商品である烏龍茶に慣れ親しんだ消費者が原告商品表示の黒烏「」，「龍茶の表記を目にしたときこれを商品の普通名称を表示していると」，認識する旨主張する。 しかしながら烏龍茶という表示を目にした消費者がこれを普通，「」名称であると理解するとしても烏龍茶に黒を付す必然性がな，「」「」い以上それをもって黒烏龍茶を見た消費者がこれを普通名称と，，「」認識するという根拠にはならないまた原告の烏龍茶とパッケー。 ，「」ジデザインが似ているかということと一般消費者が黒烏龍茶を普，「」通名称と認識するかということとの間には何ら論理的な必然性がない。 ｇ「黒烏龍茶」を用いた商標及び商品について被告らが指摘している「黒烏龍」の表現が用いられて出願されてい（，，，）る商標乙２０ないし２２４１ないし５２６５ないし６７１２４はいずれも原告商品が発売され原告商品表示が著名になった後に出，，願されたものであり従来から黒烏龍茶が普通名称として使用され，「」てきたことを示すものではない。 また， ５ないし６７１２４はいずれも原告商品が発売され原告商品表示が著名になった後に出，，願されたものであり従来から黒烏龍茶が普通名称として使用され，「」てきたことを示すものではない。 また，原告商品表示の特徴を有している商品として被告らが指摘する商品乙２７ないし３８は原告が調査した限りいずれも原告（，），，，。 商品が発売されヒットした後に販売されるようになったものであるしたがって，いずれも原告商品表示の特徴を否定する根拠とはなり得ない。 （被告らの主張）ア原告が指摘していない原告商品表示の要素について(ア)原告は，ペットボトルの立体的形状は原告商品の著名性又は周知性を構成する要素ではないと主張するが上述のように原告商品はすべ，，てペットボトルで販売されそしてペットボトル全体が宣伝広告にお，，いて商品表示として掲載されているのであるから原告の主張にかかわ，らず需要者らの認識においてはペットボトルは欠くことのできない，，要素である。 ，「」「」，(イ)原告はサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙという商標部分や特定保健用食品であることを示す文字や図形などが需要者の印象及び，記憶に残るものではなく需要者は常に商品名とともに付されているメ，ーカーないし販売元の表示を注意深く観察するわけではない旨主張する。 しかしながら，原告がこれまで販売してきた数多くの食品の販売においてサントリーのブランド力及びブランド価値が需要者の商品選択，「」，，，「」において重視されていることは明らかであり需要者はサントリーの製品であるからこそその長年培われたブランド価値を信頼して原告，商品を購入しているのであるまたその購入の動機も食事の際の脂。 ，， 視されていることは明らかであり需要者はサントリーの製品であるからこそその長年培われたブランド価値を信頼して原告，商品を購入しているのであるまたその購入の動機も食事の際の脂。 ，，肪の吸収を抑えるという現代人が喜ぶ機能がうたわれておりそれが特，定保健用食品マークよって保証されているからこそである。 ，「」「」したがって原告商品においてサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙという商標部分と特定保健用食品であることを示す文字や図形は欠く，ことのできない要素であり類似性の判断もこれらの不可欠な要素に着，眼した上で対比する必要があるそうすると原告商品と被告らの商品。 ，が外観観念及び称呼において全く異なることは明らかであり類似性，，が肯定されることはあり得ない。 (ウ)原告は，需要者が商品購入の際にメーカー名や販売社名に無関心である旨主張する。 ，，，，，しかしながら需要者は商品特に食品の原材料とその産地製法製造時期賞味期限メーカー及び販売者について敏感になっていると，，いえ商品購入の際には必ずＪＡＳ法などで定められている食品表，，「」，。 ，示を確認した上で商品を購入していると考えられるしたがって需要者は被告商品を購入する場合においても常に裏面や側面の食品，，表示を確認し，原告商品ではないことを知った上で購入している。 (エ)原告はサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙの表示が需要者の注，「」「」意を惹くものではない理由として，それらが小さいことを挙げているが商品名である黒烏龍茶が大きくサントリー等の表示が小さ，「」，「」いことはラベリングの手法として当然のことであり原告商品表示に，，おいては らが小さいことを挙げているが商品名である黒烏龍茶が大きくサントリー等の表示が小さ，「」，「」いことはラベリングの手法として当然のことであり原告商品表示に，，おいてはサントリーという商標部分が黒烏龍茶の枠内に一部入，「」「」り込んで一体感を出している以上黒烏龍茶の商品名が原告のサ，「」，「ントリー」という商標部分と一体的に需要者に認識される。 実際にも，原告商品の宣伝広告物においては，原告商品がペットボトルに入った状態で表示された上サントリーの文字と黒烏龍茶の，「」「」文字とが常に一体として表示されておりテレビコマーシャルにおいて，もサントリー黒烏龍茶と呼ばれサントリーと黒烏龍茶と，「」，「」「」が一連一体のものとされてきた。 加えて黒烏龍茶という表現が黒いラベルのウーロン茶色，「」，「」，「が濃いウーロン茶などのように認識され識別性を欠くかそれが極」，，めて弱い名称であることから需要者らは原告商品をサントリーの，，，「黒烏龍茶」と認識しているというべきである。 (オ)原告は，特定保健用食品であることを示す文字や図形についても，商品の一定の性質を意味するにすぎず特定保健用食品には必ず表示さ， ，，れる用語であるので需要者の記憶に残るものではないと反論するが原告商品が特定保健用食品であることが肥満等の悩みを解消したいと，いう，需要者の原告商品購入の動機になっていることは間違いない。 原告商品の宣伝広告物甲４以下でも中性脂肪に告ぐなどと題（），「」しまた特保の文字も多用して原告商品が脂肪の吸収を抑える特，，「」，定保健用食品であることを最大の売り物とし 品の宣伝広告物甲４以下でも中性脂肪に告ぐなどと題（），「」しまた特保の文字も多用して原告商品が脂肪の吸収を抑える特，，「」，定保健用食品であることを最大の売り物としている。 (カ)原告はＯＴＰＰの表示についても需要者の注意を惹くもので，「」，はないとするが造語である以上需要者の記憶に全く残らないという，，性質の文字ではなく，商品識別のための機能を有している。 ，，「」（，実際にも原告はＯＴＰＰの文字を商標登録しており乙５７ かつ太文字のゴシック体で記載して強調し積極的に宣伝広告），，，を行っている（甲１１。 ）(キ)原告は脂肪の吸収を抑えるという表示についても機能を説明，「」，するものであり類似性の判断に影響しない旨反論するがこれこそ原，，告商品の最大の機能なのであるから需要者がそのフレーズを覚えてし，まう程度に商標的な機能を果たしているのである。 イ取引の実情について被告ら商品Ａにおける中央に配置された商品の普通名称が長方形によ，，，，って囲まれているという表示方法黒色のラベル唐草模様状の縁取り烏龍茶ポリフェノール含有の文字などはすべて茶飲料業界において「」，普通に使用されている表示方法なのでありそれらの部分が類似している，からといって，原告商品表示が慣用的な表示方法の組合せにすぎない以上，不正競争防止法上は何ら非難されるべきものではないのである。 ウ「黒烏龍茶」が原告商品表示の要部である旨の原告主張について(ア)原告は「黒烏龍茶」が原告商品表示の要部であると主張するが，証拠上被告らが知り得る範囲では黒烏龍茶の漢字が単独で商品に表示，「」 されたり，あるいは，宣伝広告されたことはな ついて(ア)原告は「黒烏龍茶」が原告商品表示の要部であると主張するが，証拠上被告らが知り得る範囲では黒烏龍茶の漢字が単独で商品に表示，「」 されたり，あるいは，宣伝広告されたことはない。 (イ)原告は「黒烏龍茶」の文字が要部であることの理由として「黒烏，，龍茶の文字が需要者の注意を惹きやすいように最も目立つ位置に配置」され，大きな文字で表記されていることを挙げている。 しかしながら，商品の普通名称を商品ラベルの中央に大きく表示することはどの商品においても当然に行われている表示方法でありその，，ことだけをもって商品表示の要部つまり自他商品識別機能を発揮，，，できる部分となるものではない。 さらに原告の従前の商品である烏龍茶乙２４においても烏，「」（），「龍茶の文字は商品の中央に大きく表示されているが烏龍茶の名」，，「」称だけで他社のウーロン茶との識別ができるはずはないので中央に大，きく書かれているからといって要部になるとは限らない。 ，「」，（，）加えて他社の烏龍茶の表示例や豆茶の表示例乙５１ でも烏龍茶や黒豆茶黒豆黒茶などの商品の普通名称が商品，「」「」，「」の中央に大きく表示されているもののこれらの表示がすべて各社商品，，，の要部であるとすることができないことは当然であり原告の主張は業界の慣習を無視した非常識な主張といわざるを得ない。 エ「黒烏龍茶」自体の識別性について，「」。 (ア)原告は黒烏龍茶の語は原告が考案した造語である旨主張するしかしながらアサヒビールの商標黒ウーロン茶乙２が原告，「」（），商品が発売される前から商標登録され既に平成２年に出願公告されて， 茶の語は原告が考案した造語である旨主張するしかしながらアサヒビールの商標黒ウーロン茶乙２が原告，「」（），商品が発売される前から商標登録され既に平成２年に出願公告されて，いた以上原告の黒烏龍茶を新規性のある造語であるということは，「」できない。 仮に黒烏龍茶という語を使用した商品が発売されていなかったと，「」しても黒と烏龍茶との結合は極めて安易なもので特許でいう，「」「」，ところの進歩性は低いといわざるを得ない。 (イ)茶の種類には「黒茶」が昔から存在していたのであるし「黒いウ，，ーロン茶」についても，伊藤園の商品が既に発売されていた。 また黒茶の語を含む商標も原告商品の発売前に商標登録されて，「」，いたし乙１２ 黒と茶の語を含む商標も既に（，，），「」「」，商標登録されていた（乙１４，１６。 ）そして，黒ラベルの商品というのも，酒類を始めとして新規な色彩ではない。 このような状況に加え，原告商品が宣伝広告において常に「サントリ」，「」ーの黒烏龍茶として紹介され需要者においてサントリーの烏龍茶という従前のヒット商品を知っているのであるから需要者は黒烏龍，，「茶という商品名に初めて出会った場合それを烏龍茶に代わる商」，「」品の普通名称であると理解するのが自然なのである。 (ウ)原告は黒烏龍茶の黒が性質に由来する機能的な表現ではな，「」「」い原告商品内容物の色が黒でないと主張する一方ウーロン茶重，（），合ポリフェノールがウーロン茶の色を作っている色素成分であってこ，れを豊富に含むことによって通常のウーロン茶よりも濃い色をして黒色に見えるのであ ないと主張する一方ウーロン茶重，（），合ポリフェノールがウーロン茶の色を作っている色素成分であってこ，れを豊富に含むことによって通常のウーロン茶よりも濃い色をして黒色に見えるのであり色の濃さ及び効能の強さを強調するため原告商品，，の色にちなんで全体が真っ黒のパッケージを採用したとも主張し原告，（），「」。 のウェブページ乙１においても黒い理由を詳細に説明しているこのような原告の主張は不可解といわざるを得ず，ウーロン茶重合ポリフェノールＯＴＰＰが黒色であれば黒烏龍茶の黒は機能（），「」「」的な表現であるということになり黒色でなければ原告のウェブペー，，ジの説明は虚偽であることになる。 (エ)「黒烏龍茶」という表現又は単語がまとまった新規の造語でないこ，（），「」「」とは原告商品の開発履歴甲５２にも表れており黒と烏龍茶とが分離され黒に代えて特濃や黒黒が表示されているもの，「」「」「」 も存在したまたアサヒビールの登録商標と同じ黒ウーロン茶と。 ，「」いう表示や単に黒の文字だけをラベルの中央に強調したものも存，「」在した。 これらの一連の商品開発履歴からは原告が烏龍茶の語に商品の，，「」売り物とすべき黒の語をいかにして組み合わせるかに腐心してきた「」かが分かるのであり結局のところ誰でも考えられるような黒と，，「」いう形容詞を商品の普通名称烏龍茶に普通に結合しただけのものに「」なったのである。 また原告のテレビコマーシャルも黒いという形容詞がついた烏，，「」「龍茶という商品の普通名称にすぎないとして需要者らに受け取られる」ような内容となっ ものに「」なったのである。 また原告のテレビコマーシャルも黒いという形容詞がついた烏，，「」「龍茶という商品の普通名称にすぎないとして需要者らに受け取られる」ような内容となっている。 (オ)「黒」と「茶」との結び付きを示す商標例（乙２０，２１，２２）や他社商品例乙２７ないし３７について原告商品がヒットした，（），後の事実であるとして原告は一蹴するが本件は不正競争防止法違反事，件でありその判断時期は少なくとも差止請求との関係では事実審の，，，「」「」「」口頭弁論終結時であるので現時点において黒烏龍茶や黒と茶との結び付きを示す事実が多数あるということは黒烏龍茶という表，「」示が既に普通名称化しており需要者取引者等には自他商品識別力の，，ある商標としては認識されていないことを示しているのである。 オ原告商品表示と被告ら各商品表示の非類似性について(ア)原告商品表示においてはサントリー及びＳＵＮＴＯＲＹの，「」「」著名商標部分特定保健用食品であることを示す文字部分及び図形部分，並びに脂肪の吸収を抑えるＯＴＰＰ及びウーロン茶重合ポリ「」，「」「フェノール」の文字部分こそ，その特徴というべきである。 他方，被告ら各商品表示は，いずれも，上記の原告商品表示の特徴というべき文字部分や図形部分を含んでおらず原告商品表示との類似性， はない。 (イ)被告ら商品表示Ａでは，その短冊内の「黒鳥龍茶」の大きさが短冊のほぼ全体を占めているといえるのに対し原告商品表示では短冊の，，二重線の外側の線が黒烏龍茶という縦書きの漢字表記及びＯＴＰ，「」「」「」Ｐという横書きのアルファベツト表記を配置した短冊とサントリーという 対し原告商品表示では短冊の，，二重線の外側の線が黒烏龍茶という縦書きの漢字表記及びＯＴＰ，「」「」「」Ｐという横書きのアルファベツト表記を配置した短冊とサントリーという縦書きの片仮名表記を配置した短冊黒烏龍茶という漢字表記（「」を配置した短冊の右側に寄り添う形で配置されている短冊を取り囲ん）でいるしたがって原告商品表示は被告ら商品表示Ａとは異なり黒。 ，，，「烏龍茶という漢字表記が短冊内全体を占めるように大きく文字が配置」されているとはいい難い。 また，上記短冊内の背景色の「茶色」の色彩の濃淡については，被告ら商品表示Ａが茶色の中でも赤茶色と表現すべき色合いであるのに，「」対し原告商品表示はいわば焦げ茶色と表現すべき色合いであり両，，，者の色彩が広い意味で茶色に分類されるという点については積極的「」に争わないとしても，色彩の濃淡において大きく異なるといえる。 同様に，原告商品表示と被告ら商品表示Ａの包装パッケージの縁取りの金色についても広く金色に分類される色を使用していることは積極，的に争わないが，その色彩の濃淡は異なっている。 (ウ)被告ら商品表示Ｂでは，包装パッケージの色が単なる黒ではなく，黒色にグレーのストライプが等間隔で入った模様となっておりパッケ，ージ全体の背景の色彩としては灰色に近い印象を与えることパッケー，ジの色についてこのパッケージの色は当社の烏龍茶の色をイメージし「ておりますとの説明書を横書きで付していること黒濃こくのうタ。」，（イプという縦書きの漢字表記と烏龍茶という横書きの漢字表記とを分）けて記載していること同縦書きの漢字表記の右側に白抜き文字でこ，「くのうタイプと読み仮名を振っていることといっ ，（イプという縦書きの漢字表記と烏龍茶という横書きの漢字表記とを分）けて記載していること同縦書きの漢字表記の右側に白抜き文字でこ，「くのうタイプと読み仮名を振っていることといった顕著な違いが存在」 し，原告商品表示と類似していないことは明らかである。 (3)争点(3)（被告ら各商品が原告商品と混同を生じさせるものといえるか）について（原告の主張）ア混同を生じさせる事情，（），，(ア)原告商品は上記(1)原告の主張イ(イ)のとおり発売当初から日本全国のコンビニエンスストアスーパーマーケット及びドラッグス，トアに流通しており全国レベルでの販売宣伝広告広報活動販売，，，，促進活動等により遅くとも平成１８年７月下旬ころまでに需要者の，，間で広く認識されるに至っていた。 (イ)被告ら商品Ａは，実際に，小売店舗において，原告商品と並べて陳列され，販売されている（甲１６。 ）(ウ)原告商品や被告ら各商品のような飲料商品については，日常的に，実物が小売店で陳列販売され需要者はその外観で商品を瞬時に識別，，するしかも飲料商品は日々大量に消費され値段も低廉であるこ。 ，，，とから，需要者において商品表示に厳密な注意を払わず購入することが，通常である。 (エ)原告は，実際に，被告ら商品Ａを原告が発売している商品であると誤認混同した需要者から，クレームを受けた（甲１５。 ）(オ)以上の事情からすれば，需要者において，被告ら各商品について，原告の商品ラインナップの１つである原告と被告らとの間の提携関係，により発売されているものであるなどと混同するおそれがあるといえ，る。 イ被告らの主張に対する反論被告らは，被告ら各商品と原告商品とで誤認混 ップの１つである原告と被告らとの間の提携関係，により発売されているものであるなどと混同するおそれがあるといえ，る。 イ被告らの主張に対する反論被告らは，被告ら各商品と原告商品とで誤認混同が生じないとする自らの主張を正当化するため商品としての違い商品コンセプトの違い及び消，， 費者層の違いを挙げるが，次のとおり，いずれも合理的な根拠になり得ない。 (ア)「商品としての違い」について被告らは，食品衛生法の分類から，原告商品は清涼飲料水に分類されるものでありいわば合成物の工業製品といえるのに対し被告ら各商，，品は加工食品に分類されしかも天然のお茶の葉の特性を活かした，，，古来からの飲料食品であるからカテゴリーとして全く異なる旨主張す，る。 しかしながら，食品衛生法上の分類にかかわらず，同じ事業者がこれらを共に販売することは普通にあり得ることであるからこのような分，類を持ち出すこと自体，全く意味をなさない。 また，一般消費者が，被告らのような分類を行い，それによって両製品が全く無関係であると考えることもない一般消費者にとっていず。 ，れの商品も「お茶」あるいは「烏龍茶」なのである。 ，(イ)「商品コンセプトの違い」について被告らは，原告商品のコンセプトを，コンビニエンスストアを中心に冷やした状態で販売されており喉が渇いたときに手軽にどこでも冷た，い状態で飲めるという点に特徴があり利便性を嗜好する比較的若い世，代の消費者を対象としたウーロン茶風の清涼飲料と何の根拠もなく決め付けているが，全く事実に反する。 原告商品は，コンビニエンスストアだけを中心に販売されているわけではなくスーパーマーケットや薬局などでも広く販売されているま，。 た原告商品が中性脂肪の吸収を抑制する が，全く事実に反する。 原告商品は，コンビニエンスストアだけを中心に販売されているわけではなくスーパーマーケットや薬局などでも広く販売されているま，。 た原告商品が中性脂肪の吸収を抑制することを特徴としていることか，ら中性脂肪を気にする中高年層こそをメインのターゲットとしている，のであり甲１ １０の１９５１など原告商品と被告ら各商品（，，，），とは，ターゲットにおいて共通している。 (ウ)価格の違いについて被告らは，原告商品１本当たりの価格と被告ら商品１箱当たりの価格，，，を単純に比較しその値段が違うとして消費者層が違うと主張するがここでペットボトル３５０ミリリットルの商品とティーバッグ２０包，入りの１箱の値段を単純に比較することに何の意味もない。 （被告らの主張）ア原告商品と被告ら各商品との商品としての違い，，原告は原告商品と被告ら商品はいずれも飲料商品であると主張するがこの点に根本的な誤りがある。 ，，，すなわち食品衛生法に基づく表示という観点から見ると原告商品は清涼飲料水でありいわばジュースの類である実際に原告商品には品，。 ，「名：ウーロン茶飲料」と記載されており「茶」とは記載されていない。 ，これに対して，被告ら商品は，煮出して飲む「茶」そのものであり，食品衛生法上は，その他の加工食品に分類される。 まず，茶は，茶葉の状態で販売され，需要者が購入後，自分で煮出して飲用するものである。商品である茶葉は，葉という性質上，そのまま商品管理して販売するだけであるから，倉庫にしても，店舗にしても，さほど広いスペースを要することなく営業を行うことができ，大規模な製造工場なども必要ではない。 これに対して，ペットボトルや缶で大量に製造され，販売される商品である ら，倉庫にしても，店舗にしても，さほど広いスペースを要することなく営業を行うことができ，大規模な製造工場なども必要ではない。 これに対して，ペットボトルや缶で大量に製造され，販売される商品である清涼飲料には，大量の原材料の保管管理から，充填設備，そして，工場から卸，小売店までの商品流通のための人的及び動的設備など，多大の資本を必要とするのである。 そして，このような事実は，需要者においても十分に承知されているのである。 イ原告商品と被告ら各商品との商品のコンセプトにおける違い 原告商品は，コンビニエンスストアを中心に冷やした状態で販売されており，喉が渇いたときに手軽にどこでも冷たい状態で飲めるという点に特徴があり，利便性を嗜好する比較的若い世代の消費者を対象としたウーロン茶風の清涼飲料といえる。 これに対し，被告ら各商品は，家庭において湯を沸かしてからティーバッグを１０分ほど煮出してお茶を入れるという方法をとるため，飲める場所が限定され，対象とする消費者も，健康のため手間暇を惜しまず良質の商品を嗜好する中高年層が中心となる。 この点，原告は，原告商品が中高年層をメインとターゲットとしている旨主張するが，原告商品を毎日１本ずつ購入して飲んだり，あるいは，まとめ買いして家庭に保管して毎日１本ずつ飲んだりする中高年層と，数ある種類の茶葉の中から自分が好む茶葉を選定して必要量を購入し，家庭において，煮出して保管し，欲する時に１日何回でも飲むという中高年層とでは，異なる需要者層であるといえる。 また，原告商品が売られているコンビニエンスストアの利用者は，中高年層とは異なる世代の方が圧倒的に多く，そして，若い世代であっても，中性脂肪の吸収を抑える特保商品であるという原告商品の特性を信頼して，原告商品を購入しているものと考えられる。 ウ原 用者は，中高年層とは異なる世代の方が圧倒的に多く，そして，若い世代であっても，中性脂肪の吸収を抑える特保商品であるという原告商品の特性を信頼して，原告商品を購入しているものと考えられる。 ウ原告商品と被告ら各商品との価格における違い原告商品は，１６８円程度と，清涼飲料としては高価ではあるが，被告ら商品の定価３５００円とは大きな隔たりがあり，それが需要者層の違いともなっており，この点だけでも混同を生ずるおそれはない。 この点，原告は，原告商品１本当たりの価格と被告ら各商品１箱当たりの価格を比較することには意味がないと反論する。 しかしながら，主にコンビニエンスストアで気軽に買える原告商品の需要者層と，わざわざ家庭に持ち帰って煮出して飲用する被告ら各商品の需 要者層とは，異なるのであり，それらの各需要者層にとって，１商品当たり約１６８円と定価３５００円との価格の相違は，誤認混同を生ずることなく商品を購入する最大の要因になるといえる。 エ以上のように，原告商品と被告ら各商品とは，諸点において異なるので，，。 あるから被告ら各商品は原告商品との混同を生じさせるものではないこの点，原告は，実際に消費者の間で原告商品と被告ら各商品との誤認，（，），混同が生じていたと主張しその証拠甲１５ を提出しているがいずれの証拠も，原告に都合のよい部分のみを抜粋してきたのではないかと思わせるものである。しかも，それらは，内容的にみて，被告ら商品Ａとの関係について誤認混同が生じた可能性があることをうかがわせるのみであり，被告ら商品Ｂについては一切触れられていない。 (4)争点(4)（被告オールライフサービスが，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は，被告ら商品Ｂの品質及び内容を誤認させるような表示をしているか）につい ては一切触れられていない。 (4)争点(4)（被告オールライフサービスが，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知し，又は，被告ら商品Ｂの品質及び内容を誤認させるような表示をしているか）について（原告の主張）ア被告オールライフサービスによる虚偽事実告知（不正競争防止法２条１項１４号）被告オールライフサービスは，原告が把握している限りでも平成１８年１２月ころから現在に至るまで継続的にインターネット上に開設するウ，，ェブサイトにおいて，本件各比較広告を掲載していた。 そして，上記ウェブサイトのページにおいては，本件各比較広告と併せて烏龍茶ポリフェノール含有で中性脂肪の吸収を抑制し血中中性脂肪，「，の上昇が抑制」できると表示されているところ，これは，原告において，原告商品が関与成分として含有するウーロン茶重合ポリフェノールの作用及び機序を科学的に明らかにし，厚生労働省の表示許可を受けた表示内容そのものであって，原告による宣伝広告活動や原告商品の記録的な売上げ により，そのことは需要者にも広く認知され，原告商品のイメージを形成する重要な一要素となっている。 このような状況下において，上記内容の本件各比較広告を目にした需要者は，同広告においては，原告商品の成分であって上記の機能を有するウーロン茶重合ポリフェノールの量が比較されているものと認識するのが通常である。 しかしながら，本件各比較広告は，需要者に対し，客観的に虚偽の事実を伝えるものである。すなわち，原告が，その健康科学研究所で，被告ら商品Ｂ１包当たりのウーロン茶重合ポリフェノールの含有量を分析したところ，被告ら商品Ｂ１包から抽出されるウーロン茶重合ポリフェノールの，． 量は２リットル当たり２７２ミリグラム３５０ミリリットル当たり４７６ミリグラムにすぎないこと フェノールの含有量を分析したところ，被告ら商品Ｂ１包から抽出されるウーロン茶重合ポリフェノールの，． 量は２リットル当たり２７２ミリグラム３５０ミリリットル当たり４７６ミリグラムにすぎないことが判明した甲１８ よって被告ら（，）。 ，商品Ｂ１包で，原告商品と同じ品質の３５０ミリリットルペットボトル飲料を約５本半作ることはできない。さらに，被告ら商品Ｂよりも原告商品の方がウーロン茶重合ポリフェノールの含有量が少ないということはなく「サントリーなんかまだうすい！」という表現も虚偽である。 ，以上のとおり，被告オールライフサービスは，客観的に虚偽の事実に基づく比較広告を行うことによって，被告ら商品Ｂの品質が原告商品よりも優れていること（裏を返せば原告商品の品質が被告ら商品Ｂの品質よりも劣っていること）を，インターネットを利用して宣伝し，原告の営業上の信用を毀損しているものである。 このような被告オールライフサービスの行為は，不正競争防止法２条１項１４号に該当する。 イ被告オールライフサービスによる品質等誤認表示（不正競争防止法２条１項１３号）被告オールライフサービスは，上記アのとおり，被告ら商品Ｂ１包で， 原告商品と同じ品質の３５０ミリリットルペットボトル飲料を約５本半作ることはできず，被告ら商品Ｂ１包にはウーロン茶重合ポリフェノールが「２０７０ｍｇ」も含まれていないにもかかわらず，欺瞞的な表現を用いて，被告ら商品Ｂと原告商品との不当な比較を行い，被告ら商品Ｂの品質が原告商品よりも優れていることをインターネットを利用して宣伝することによって，被告ら商品Ｂの品質を誤認させている。 このような被告オールライフサービスの行為は，不正競争防止法２条１項１３号に該当するものである。 ウ被告オールライフサービスの主張に対す 宣伝することによって，被告ら商品Ｂの品質を誤認させている。 このような被告オールライフサービスの行為は，不正競争防止法２条１項１３号に該当するものである。 ウ被告オールライフサービスの主張に対する反論(ア)被告オールライフサービスは，本件各比較広告の内容（甲１７）を分離して，それぞれの部分ごとに弁明している。 しかしながら，不正競争防止法２条１項１４号との関係においては，広告の内容について需要者の観点に立ちあくまでも表示自体から客，，観的に理解される内容を前提とすべきである。 したがって，被告オールライフサービスの主張する弁明内容が本件各，，比較広告上に明記されていない以上そのような弁明は無意味でありむしろ本件各比較広告の内容を見た消費者にとっては被告ら商品Ｂ，，の１包で原告商品と同内容の烏龍茶が原告商品の約５本半分作れる，，ものと受け取るのが通常であるといえる。 ，（，）(イ)被告オールライフサービスは総ポリフェノールの分析乙５ において被告ら商品Ｂの１包を２Ｌで１０分間沸騰させて３０分放，「置」するという抽出方法を用いている。 しかしながら，被告オールライフサービスのウェブページ及び被告ら商品Ｂのパッケージには被告ら商品Ｂの飲み方として２リット，「」「ルのお湯にティーバッグ１包を入れて２～３分煮出した後火を止めて，５～１０分そのまま入れて出来上がりますとあり甲１７１０分間」（）， も煮出したうえ３０分も放置するという方法は被告らが消費者に飲，，「み方として説明しているものとは大きくかけ離れている少しでも高」。 ，，い分析値を得ようとこのような作為が施されたことは明らかであり上記被告の分析結果には信憑性がない。 (ウ)被告 「み方として説明しているものとは大きくかけ離れている少しでも高」。 ，，い分析値を得ようとこのような作為が施されたことは明らかであり上記被告の分析結果には信憑性がない。 (ウ)被告オールライフサービスは約７０倍サントリーなんかまだう，「すい！ とした根拠について原告商品と被告ら商品Ｂとの価格１円当」，たりのポリフェノール含有量を比較したものである旨主張するが何の，説明も受けずに被告らの行っているような計算を行い価格１円当た，，。 りのポリフェノール含有量を比較したと理解することは不可能であるむしろ「約７０倍サントリーなんかまだうすい！」という表示が，烏龍茶ポリフェノール含有量２０７０ｍｇという表示のすぐ下に付「」されていることからすれば１ミリリットル１００ミリリットルなど，，の単位容量又は１ミリグラム１００ミリグラムなどの単位重量当たり，のポリフェノールの含有量濃度を比較したものであると理解す「」（）るのが自然である。 (エ)被告オールライフサービスは，本件各比較広告を既に削除している旨主張する。 しかしながら，本件訴訟に至るまでの被告オールライフサービスの対応は到底誠実であるとはいえないそして本件訴訟に至っても本，。 ，，件各比較広告の責任を従業員に押し付けて責任逃れをしようとする態度をとっていることも併せて考慮すれば被告オールライフサービスが同，様の比較広告を繰り返すおそれがあるといえる。 （被告オールライフサービスの主張）ア過去に本件各比較広告が存在したことは認めるが，被告オールライフサービスは，既に本件各比較広告を削除している。 イ本件各比較広告がなされた根拠及び経緯は，次のとおりである。 (ア)「１包のティーバッグで 比較広告が存在したことは認めるが，被告オールライフサービスは，既に本件各比較広告を削除している。 イ本件各比較広告がなされた根拠及び経緯は，次のとおりである。 (ア)「１包のティーバッグで２リットルのペットボトル１本を作る事が出来ます！ と表示した部分については被告ら商品Ｂのティーバッグ」，１包で２リットルのウーロン茶を作ることができるのでこれを原告商，品の３５０ミリリットル入りペットボトル１本で単純に割っただけであり２０００ミリリットル÷３５０ミリリットル＝５７１４本となる，． ため，これを図式で表わしたにすぎない。 また，両商品の総ポリフェノール量を比較した場合においても，被告オールライフサービスが行った検査の結果乙５ によると被告（，），ら商品Ｂの総ポリフェノール量は１５グラムのティーバッグを２リッ，トルの水で１０分間沸騰させて３０分間放置した状態では１００ミリ，リットル当たり１３２６ミリグラムであったしたがってこれを２． 。 ，リットルに換算すると，２６５２ミリグラムとなる。 これに対し，原告商品の総ポリフェノール量は，１００ミリリットル当たり９５６ミリグラムであったのでこれを３５０ミリリットルの． ，ペットボトル１本に換算すると，３３４．６ミリグラムとなる。 そうすると，２６５２ミリグラム÷３３４．６ミリグラム＝７．９２となりティーバッグ１５グラムで原告商品ペットボトル３５０ミリ，，リットル１本分の約７９倍の総ポリフェノール量を含んでいることに． なり，被告ら商品Ｂの総ポリフェノール量の方が多いことが分かる。 「」，(イ)７０倍サントリーなんかまだうすいと表示した点については次のような考え方に基づいて表示したものである。 まず，２０包入り１箱の実売 Ｂの総ポリフェノール量の方が多いことが分かる。 「」，(イ)７０倍サントリーなんかまだうすいと表示した点については次のような考え方に基づいて表示したものである。 まず，２０包入り１箱の実売価格が１４８０円であるとして，被告ら商品Ｂの１包当たりの金額を出すと１４８０円÷２０包＝７４円とな，り同商品１包当たりのポリフェノール含有量が２０７０ミリグラムで，あるから同商品１円当たりのポリフェノール含有量は２０７０ミリ，，グラム÷７４円＝２８．０ミリグラムとなる。 他方，１本１６８円の原告商品３５０ミリリットルペットボトルのウーロン茶重合ポリフェノール含有量が７０ミリグラムであるから同商，品１円当たり重合ポリフェノール含有量は７０ミリグラム÷１６８円，＝０．４ミリグラムとなる。 そうすると，１円当たりのポリフェノールの比率は，２８．０÷０． ４＝７０となる。 ウ原告の主張に対する反論(ア)原告は，被告オールライフサービスが行った被告ら商品Ｂのポリフェノール量の検査について，作為的であると非難する。 しかしながら，商品に記載された「飲み方」というのは，被告ら商品Ｂに限らずおいしく飲むために最低限必要な煮出し時間と冷まし時間，を説明しているにすぎないことは当然であり需要者の好みによって更，に長時間煮出すことも，長時間をかけて冷ますことも何ら問題ではない。 一方，検査において２ないし３分間煮出して，５ないし１０分間冷ました程度ではおいしく飲めるウーロン茶を作ることはできても適正，，な総ポリフェノール含有値を分析測定することはできないのである。 そして，１０分間程度の煮出し時間も，日常的にみて過剰に長いものではないし実際にも他社の商品である黒杜仲烏龍茶乙３４や，，「」（）黒烏龍 値を分析測定することはできないのである。 そして，１０分間程度の煮出し時間も，日常的にみて過剰に長いものではないし実際にも他社の商品である黒杜仲烏龍茶乙３４や，，「」（）黒烏龍杜仲茶乙３２ではそれらのパッケージに１０分程度煮出「」（），すようにと記載されている。 また，日常生活としても，一般家庭において，煮出し後３０分程度放置して他の用事を済ませその間に茶を冷ますことも普通に行われてい，ることである。 (イ)被告オールライフサービスは，ウーロン茶重合ポリフェノールという表現を用いて比較を行っていないまた次のとおり原告の調査結。 ，， 果によるとウーロン茶重合ポリフェノール自体は被告ら商品Ｂにも含，まれているとのことでありそうだとすれば脂肪の抑制を抑える効果，，自体が被告ら商品Ｂにあることは間違いないといえる。 すなわち，原告は，被告ら商品Ｂを検査した結果，同商品からもウーロン茶重合ポリフェノールが抽出された旨述べその量が３５０ミリリ，ットル当たり４７．６ミリグラムであった旨主張する。 原告の主張を前提とすると，原告商品３５０ミリリットルペットボトルには７０ミリグラムのウーロン茶重合ポリフェノールが含まれているが被告ら商品Ｂにおけるウーロン茶重合ポリフェノール含有量は原，，告商品の６８パーセント，約７割にも相当するということになる。 このように，被告ら商品Ｂのウーロン茶重合ポリフェノール含有量は原告商品の約３分２以上に及ぶのであるから被告ら商品Ｂにもウーロ，ン茶重合ポリフェノールの効用をそれなりに期待できるといえよう。 そして，被告ら商品Ｂは，家庭で煮出して飲むものであり，煮出す時間は需要者の好みによるので長時間煮出せばウーロン茶重合ポリフ，，ェノール リフェノールの効用をそれなりに期待できるといえよう。 そして，被告ら商品Ｂは，家庭で煮出して飲むものであり，煮出す時間は需要者の好みによるので長時間煮出せばウーロン茶重合ポリフ，，ェノールの含有量も更に増えると考えられる。 (5)争点(5)（被告オールライフサービスが，虚偽事実告知又は品質等誤認表示について故意又は過失を有していたか）について（原告の主張）ア被告オールライフサービスが故意を有していたこと被告オールライフサービスは，原告から平成１８年１０月２０日に被告ら商品Ａに関する警告を受けた後で，本件各比較広告を行ったものであるから，それによる虚偽事実告知及び品質等誤認表示について，明らかに故意があったものである。 ，，（），また被告オールライフサービスは上記(4)原告の主張のとおり被告ら商品Ｂが原告商品よりも優れており，原告商品の品質が劣っている という自らに都合のよい比較結果を作出するために，合理的根拠のない数値を捻出し，虚偽の内容の本件各比較広告を行ったものであるから，原告，，商品の信用及び人気に不当に便乗する目的の下に意図的に消費者を欺きかつ，原告商品を中傷しようとしたものといえる。 イ被告オールライフサービスの調査懈怠，「『』，被告オールライフサービスはウーロン茶重合ポリフェノールとは具体的な内容が不明」であるなどと述べているが，原告商品との比較広告を行うにもかかわらずウーロン茶重合ポリフェノールの成分について，「」知識を欠くことは，ウーロン茶の製造販売に関わる業者としての被告らの調査の懈怠によるものにほかならない。 原告はウーロン茶重合ポリフェノールの成分を秘密にしたことはな，「」くむしろ積極的にウーロン茶重合ポリフェノールに関する情報を提，， 被告らの調査の懈怠によるものにほかならない。 原告はウーロン茶重合ポリフェノールの成分を秘密にしたことはな，「」くむしろ積極的にウーロン茶重合ポリフェノールに関する情報を提，，「」，。 ，，，供し公開してきたそして原告が公開してきた情報は現在においてもインターネット上で公開されており，誰でも容易に検索し，閲覧できる。 したがって，被告オールライフサービスが「ウーロン茶重合ポリフェノールに関する情報を一切知らないという事実は比較広告を行うに当たっ」，て，原告商品の調査を懈怠したことを如実に示すものである。 （被告オールライフサービスの主張）ア被告オールライフサービスが不当な意図を有していなかったこと本件各比較広告がされた当時，被告オールライフサービスで同広告の業務を担当したのは，入社して８か月程度の従業員であり，原告商品のウーロン茶重合ポリフェノールに関する特別な知識のないまま，原告の黒烏龍茶に含まれるウーロン茶重合ポリフェノールを被告オールライフサービスのポリフェノール類と同種のものと思い，原告商品に表示されている数値７０ミリグラムと被告ら商品Ｂの検査結果２０７０ミリグラムとを単純に比較して計算して７０倍という数値を導き出し，それを表示したというの が実態であった。したがって，原告よりこの点を指摘された時点で，直ちに，本件各比較広告を削除したものである。 このように，被告オールライフサービスは，結果として比較広告とみら，，，，れる宣伝広告を行ってしまったがそれは意図的なものではなくまた消費者を欺き，原告商品を中傷し，不当な利益を得ようなどとの意図もなかった。 イ被告オールライフサービスに調査懈怠が認められないこと被告オールライフサービスのような中小企業に対し，原告が求めるよう 費者を欺き，原告商品を中傷し，不当な利益を得ようなどとの意図もなかった。 イ被告オールライフサービスに調査懈怠が認められないこと被告オールライフサービスのような中小企業に対し，原告が求めるような調査義務を法的な義務として課すのは，現実の問題として行き過ぎである。 (6)争点(6)（被告オールライフサービスが，本件各登録商標を商標として使用しているか）について（原告の主張）ア被告オールライフサービスによる商標権侵害被告オールライフサービスはその運営するウェブページにおいて本，，件各登録商標の指定商品である茶に該当する被告ら商品Ｂを通信販売「」するに当たり本件各比較広告において別紙広告表示目録の写真のとお，，り本件各登録商標を含む原告商品の画像５本半分２リットル相当を，（）掲示して１包のティーバッグで２リットルのペットボトル１本を作る事「ができます！ 烏龍茶ポリフェノール含有量２０７０ｍｇ約７０倍」，「サントリーなんかまだうすい！」などと表示している。 このような本件各登録商標の使用は，被告ら商品Ｂの宣伝広告を内容とする情報に本件各登録商標を付して電磁的方法により提供する行為であり，商標的使用といえる（商標法２条３項８号，同条１項１号。 ）したがって，被告オールライフサービスによる上記態様での本件登録商標の使用は，原告の本件各商標権を侵害する。 イ被告オールライフサービスの主張に対する反論過去の裁判例においては商標権侵害の要件として問題とされる標章，，の使用につき単に形式的に商品等に表されているだけでは足りず商品，，の出所を表示し自他商品の識別機能を果たす態様で使用されることが求，められているところ被告オールライフサービスは本件各比較広告にお，，い 商品等に表されているだけでは足りず商品，，の出所を表示し自他商品の識別機能を果たす態様で使用されることが求，められているところ被告オールライフサービスは本件各比較広告にお，，いて原告商品と他の商品とを識別するために本件各登録商標を使用して，いるのであるから，同要件を満たす。 （被告オールライフサービスの主張）商標を「使用」しているというためには，自己の商品の出所を表示し，自己の商品と他人の商品とを識別するために自己の商品について使用する商，標的使用態様であることが必要である。 これを本件各比較広告についてみると，同広告に掲載した商品は，原告商，，，品であり同商品に表示されているのは原告の本件各登録商標であってそれは原告によって出所が原告であることを表示するために表示され，，，ているのである逆にいえば被告オールライフサービスは被告ら商品Ｂ。 ，，の出所を示すために本件各登録商標を使用しているのではない。 仮に，本件各比較広告において，被告ら商品Ｂに原告の本件各登録商標を使用したらどちらの商品とどちらの商品とを比較しているのか混乱してし，まうであろうその意味でそもそも比較広告においては相手方商品な。 ，，，いし相手方商標をそのままの引用することが必要とされるのでありそのよ，うな引用が商標的な使用態様ではないからこそ必要な引用が許されるので，ある。 したがって，被告オールライフサービスによる本件各登録商標の使用は，自己の商品の出所を表示して自他商品の識別のために使用する商標的使用，，。 に該当しないのであるから原告の本件各商標権を侵害するものではない(7)争点(7)（本件デザインの著作物性の有無）について （原告の主張）ア被告オールライフサ る商標的使用，，。 に該当しないのであるから原告の本件各商標権を侵害するものではない(7)争点(7)（本件デザインの著作物性の有無）について （原告の主張）ア被告オールライフサービスによる著作権侵害本件デザインは，原告の発意に基づいて，平成１７年９月，原告のデザイン部に属する従業員である甲及び乙が職務上作成し，原告が自己の名義で公表した著作物であり，原告がその著作権を有している。 ところが，被告オールライフサービスは，その運営するウェブサイトに，，おいて本件デザインを含む原告商品の画像を電磁的方法により複製して本件各比較広告を掲載しているその結果虚偽の事実に基づいて原告商。 ，，品を中傷し，原告の名声を傷付け，その社会的評価を低下させた。 したがって，被告オールライフサービスによる原告商品の画像の利用は原告の本件デザインの著作権を侵害するとともに原告の名誉及び信，，用を毀損するものである。 イ本件デザインが著作物として保護されるものであること(ア)著作物としての創作性について本件デザインを制作した創作者ら以下創作者らというは原（「」。），告商品の機能感おいしそうに見せること及び原告のブランド品「」，「」としての「信頼感」を視覚的に伝えようと考えた（甲５２。 ）このための表現方法として，創作者らは，パッケージデザインの背景，，。 の色として６色短冊の色として４色帯の色として７色を検討した色以外の要素として商品名を５通り商品名の色を７通り商品名の，，，字体を２通り帯の形状を５通りＯＴＰＰの表示位置を３通り特，，「」，定保健用食品マークの形状を２通りその位置を３通り成分名である，，「」，，ウーロン茶重合ポリフェノール７ を２通り帯の形状を５通りＯＴＰＰの表示位置を３通り特，，「」，定保健用食品マークの形状を２通りその位置を３通り成分名である，，「」，，ウーロン茶重合ポリフェノール７０ｍｇの形状を２通りそしてその位置を３通り，その色を６通り検討した（甲５２。 ）そして，創作者らは，上記の数ある表現方法（３８１０万２４００通りの中から原告商品表示のとおりの表現を選択しその表現に当た），， って特に原告商品のコンセプトに合致するよう機能感を伝える工，，，夫，おいしさを表現する工夫及び信頼感を出す工夫を行った。 以上のとおり，本件デザインは，その背景色，短冊の形とその色，唐草模様の帯とその色商品名の字体とその色ＯＴＰＰの表示特定，，「」，保健用食品マーク成分名の表示とその色などのパーツを１つのパッ，，ケージデザインの中に釣り合いよく配置し機能感おいしさ及び信頼，，感を視覚的に表現したものでありこれらの点に創作性が認められる著，作物である。 (イ)応用美術の問題について著作権法上，美術工芸品以外の応用美術の保護については明確にされておらず同法２条２号１０条１項４号そもそも応用美術の定義も（，），存在しない。 この点，現行著作権法の基になったといわれる著作権制度審議会答申（「」。），，，以下答申というの説明書では応用美術とは実用に供され，，，，あるいは産業上利用される美的な創作物等であり概ね美術工芸品装身具等実用品自体であるもの家具に施された彫刻等実用品と結合さ，れたもの文鎮のひな型等量産される日用品のひな型として用いられる，ことを目的としているものそして染織図案等実用品の模様として利，，用され あるもの家具に施された彫刻等実用品と結合さ，れたもの文鎮のひな型等量産される日用品のひな型として用いられる，ことを目的としているものそして染織図案等実用品の模様として利，，用されることを目的とするものをいうとされている。 これによれば，本件デザインのようなパッケージデザインは，そもそも，現行著作権法が想定していた応用美術の範囲に属さないものである。 さらに，現行著作権法が採用したとされる答申における応用美術の保護に関する第２次案では，次のように述べられている。 ①美術工芸品を保護することを明らかにする。 ②図案その他量産品のひな型又は実用品の模様として用いられること を目的とするものについては著作権法においては特段の措置は講ぜ，ず原則として意匠法等工業所有権制度による保護に委ねるものとす，。 ，，るただしそれが純粋美術としての性質を有するものであるときは美術の著作物として取り扱われるものとする。 ③ポスター等として作成され，又はポスター等に利用された絵画，写真等については著作物あるいは著作物の複製として取り扱うことと，する。 そして，答申が上記②の考え方を示し，その後の裁判例が，答申の考えを参考に，応用美術について純粋美術と同視できるか否かで著作物性の有無を判断しているのは図案その他量産品のひな型又は実用品の模，「様」といった応用美術は，意匠法によって保護されるべきであるという理解が前提にあるからである。 ，，，しかしながら本件デザインは上記(ア)記載のとおり創作性を有し文字の集団を中心としつつ，その配置や背景色等の色彩の選択により，余白も含めた全体によってデザイナーの思想及び感情が表現されているグラフィック・デザインであり図案その他量産品のひな型又は実用品，「の模様」ではなく，む その配置や背景色等の色彩の選択により，余白も含めた全体によってデザイナーの思想及び感情が表現されているグラフィック・デザインであり図案その他量産品のひな型又は実用品，「の模様」ではなく，むしろ，答申の上記③におけるポスター等に近いものである。 したがって，本件では，答申の上記②ではなく上記③の考え方が参考にされるべきであり過去の裁判例にも広告ポスターやブックカバー，，に利用されたグラフィック・デザインに関し純粋美術と同視し得るか，，。 という基準を用いることなく著作物性を認めているものが存在する逆に，本件デザインのような文字の集団を中心としたパッケージデザインが著作物として保護されないと考えた場合意匠に関する過去の裁，判例が文字を模様化して言語の伝達手段として文字本来の機能を失っ，ている程度に至らなければ意匠を構成しないとしていることから本，， 件デザインのような文字の集団を中心としたパッケージデザインについては著作権法でも保護されず意匠法でも保護されないという極めて，，不合理な事態が生じることになる。 （被告オールライフサービスの主張）本件デザインのようなパッケージデザインを始めとする工業デザインー般については著作権法２条１項１号にいう思想又は感情の表現に該当せ，「」，，「，，」，ずしかも文芸学術美術又は音楽のいずれの範疇にも属さないため著作物に該当しないことは，既に定説となっている。 原告は，原告商品の開発履歴（甲５２）を示すことで，本件デザインの創作性を立証しようとしているがこれらの開発履歴は正に原告商品のラ，，，ベルが工業製品のデザインであることの証左である。 また，上記開発履歴は，本件デザインを構成する要素が，ウーロン茶を始めと を立証しようとしているがこれらの開発履歴は正に原告商品のラ，，，ベルが工業製品のデザインであることの証左である。 また，上記開発履歴は，本件デザインを構成する要素が，ウーロン茶を始めとする中国茶飲料業界において慣用されてきた要素の寄せ集めであり何，ら新規な創作性もなく著作権法が保護する思想又は感情の表現といえるも，のではないことも，示している。 したがって，本件デザインについては，著作物性が認められず，被告オールライフサービスの行為は，原告の著作権を侵害するものではない。 (8)争点(8)（損害発生の有無及びその額）について（原告の主張）ア被告らによる不正競争防止法２条１項１号又は同項２号違反に基づく損害賠償額(ア)被告オールライフサービスの不正競争行為による損害についてａ逸失利益被告オールライフサービスは，被告ら各商品の販売により，次の利益を得た（１円未満四捨五入。 ）①平成１８年７月１日から同年１２月２０日まで（甲１９ないし２ ２）被告ら商品Ａに係る利益額１４３９万８６４８円被告ら商品Ｂに係る利益額５２万１４７９円②平成１８年１２月２１日から平成１９年１２月３１日まで被告ら商品Ｂによる利益額９８０万３７９７円以上の利益は，被告オールライフサービスの不正競争行為によって原告が被った損害（逸失利益）と推定される（不正競争防止法５条２項。 ）ｂ弁護士費用①上記ａ①の損害賠償請求について３００万円②上記ａ②の損害賠償請求について１００万円(イ)被告日本ヘルスの不正競争行為による損害についてａ逸失利益被告日本ヘルスは被告ら各商品の販売により次の利益を得た１，，（円未満四捨五入。 ）①平成１８年７月１日から同年１２月２０日まで（甲１９ないし２２）被告ら商品Ａ 害についてａ逸失利益被告日本ヘルスは被告ら各商品の販売により次の利益を得た１，，（円未満四捨五入。 ）①平成１８年７月１日から同年１２月２０日まで（甲１９ないし２２）被告ら商品Ａに係る利益額５２２万３３２７円被告ら商品Ｂに係る利益額１８万９１７４円②平成１８年１２月２１日から平成１９年１２月３１日まで被告ら商品Ｂに係る利益額３５５万６４７５円以上の利益は，被告日本ヘルスの不正競争行為によって原告が被った損害（逸失利益）と推定される（不正競争防止法５条２項。 ）ｂ弁護士費用①上記ａ①の損害賠償請求について１００万円②上記ａ②の損害賠償請求について５０万円 (ウ)共同不法行為被告ら商品Ａは，当初，被告日本ヘルスが，被告オールライフサービスに対し原料を提供して同商品の制作を依頼し被告オールライフサ，，ービスがこれを制作したものである甲５３このように原料を提，（）。 ，供して商品の制作を依頼するなど被告日本ヘルスが被告ら商品Ａの販売開始前の企画段階から関与していることまた後述のような一手販売，，の形態を採ることにより商品のマーケティングや市場への販売は被告，，日本ヘルスが担当することが当初より意図されていたことからすれば被告ら商品表示Ａについても同被告が関与していたと考えるのが自然，である。 その後の実際の被告ら商品Ａの製造及び販売においても，被告オールライフサービスは被告日本ヘルスからの発注に基づき同被告から発，，，，，注された数量だけ製造しこれらの製品はすべて同被告に販売され他の業者には販売されていないという一手販売の形態が採られている甲４４ また物流をみても被告日本ヘルスが自らの販売先（，）。 ，，に関して被告 れらの製品はすべて同被告に販売され他の業者には販売されていないという一手販売の形態が採られている甲４４ また物流をみても被告日本ヘルスが自らの販売先（，）。 ，，に関して被告オールライフサービスに指示を出し指示を受けた被告オ，ールライフサービスは被告日本ヘルスの販売先に対して直接商品を，，送っている（甲５６。 ）そして，被告ら商品Ｂについても，被告オールライフサービスが自らのホームページでその一部を販売していることを除いては，上述の被告ら商品Ａにおける製造･販売体制からの変更はなく同様の関係が継続し，ていた。 以上の事実から明らかなように，被告らの関係は，被告日本ヘルスがたまたま被告オールライフサービスが製造及び販売する被告ら各商品，を購入しこれを第三者に販売したというものではなく販売前の段階，，から商品を共同して企画しかつ販売開始後は被告オールライフサ，，， ービスが製造を担当し被告日本ヘルスが自らの有する流通網を利用し，た商品のマーケティング，販売を担当するという役割分担を前提として共に不当な利益を得るために相互に協力補完する関係であったこ，，とが認められるこのようにして被告らが行った各不法行為には客観。 ，的共同関係が存在することが明らかである。 したがって，被告らによる被告ら各商品の製造及び販売は，共同不法行為に該当し被告らは共同不法行為者として連帯して上記(ア)及，，，び(イ)の合計３９１９万２９００円の損害賠償責任を負う。 イ被告オールライフサービスによる不正競争防止法２条１項１３号又は１４号違反，商標権侵害及び著作権侵害に基づく損害賠償額について(ア)不正競争防止法２条１項１３号又は１４号違反についてａ無形の信用損害被 ライフサービスによる不正競争防止法２条１項１３号又は１４号違反，商標権侵害及び著作権侵害に基づく損害賠償額について(ア)不正競争防止法２条１項１３号又は１４号違反についてａ無形の信用損害被告オールライフサービスの本件各比較広告による信用毀損行為が，インターネットという媒体を通じて広くなされていること，その期間も，平成１８年１２月ころから現在に至るまで継続しており，長期に及んでいること，原告が著名な企業であり，原告の商品が広く消費者に親しまれ，高い信用を得ていること，原告商品が特定保健用食品の許可を取得した商品であること等に鑑みれば，被告オールライフサービスの行為によって原告の信用は，相当大きく毀損されたと認められ，これによって原告が被った無形の信用損害は，５００万円をくだらない。 ｂ弁護士費用上記ａの損害賠償請求のための弁護士費用としては，１００万円が相当である。 (イ)商標権侵害についてａ使用料相当額の損害 本件登録商標が，著名なブランドであって，原告が本件登録商標を付して高品質の商品を提供し続けており，多くの消費者の信頼を得ていることから，高い顧客吸引力を有していることは，顕著な事実である。被告オールライフサービスが，このような本件登録商標を，遅く，，とも平成１８年１２月ころから現在に至るまでインターネット上で使用していることに鑑みれば，その使用料は，少なくとも同被告の被告ら各商品の売上額である１９５１万８５６０円の１０パーセントとするのが相当である。そうすると，本件登録商標の使用に対して受けるべき使用料に相当する額は，１９５万１８５６円（＝１９５１万８５６０円×０．１）となる（商標法３８条３項。 ）ｂ弁護士費用上記ａの損害賠償請求のための弁護士費用としては，４０万円が相当である。 (ウ)著作 当する額は，１９５万１８５６円（＝１９５１万８５６０円×０．１）となる（商標法３８条３項。 ）ｂ弁護士費用上記ａの損害賠償請求のための弁護士費用としては，４０万円が相当である。 (ウ)著作権侵害による損害ａ使用料相当額の損害本件デザインが著名なものであること被告オールライフサービス，が遅くとも平成１８年１２月ころから現在に至るまで本件デザイ，，ンをインターネット上で使用していることに鑑みれば本件デザイン，の著作権使用料は少なくとも同被告の被告ら各商品の売上額である，１９５１万８５６０円の５パーセントが相当であるそうすると本。 ，件デザインの使用に対して受けるべき使用料に相当する額は９７万，５９２８円＝１９５１万８５６０円×０ である著作権法（． ）（１１４条３項。 ）ｂ弁護士費用上記ａの損害賠償請求のための弁護士費用としては，２０万円が相当である。 （被告らの主張）ア不正競争防止法２条１項１号又は２号違反に係る損害について(ア)被告ら商品Ａに関する損害の不存在原告は，不正競争防止法５条２項の推定規定の適用を主張するが，そもそも被告ら商品Ａの製造及び販売により原告商品の売上げが減少し，たという関係がなく仮に被告ら商品Ａの製造及び販売による同法２，，条１項１号又は２号違反が成立するとしても損害の発生自体が認めら，れない。 (イ)被告オールライフサービスが被告ら商品Ａを製造及び販売したことによる原告の損害額ａ被告オールライフサービスが被告ら商品Ａについて得た利益仮に損害の発生が認められるとしても被告オールライフサービ，，スの利益の額を算定するに当たっては被告ら商品Ａの売上高から次，の経費等が差し引かれるべきである。 (ａ)被告ら て得た利益仮に損害の発生が認められるとしても被告オールライフサービ，，スの利益の額を算定するに当たっては被告ら商品Ａの売上高から次，の経費等が差し引かれるべきである。 (ａ)被告ら商品Ａの売上げ平成１８年７月５５万５６４０円同年８月１０５万５６６０円同年９月７７５万４０４０円同年１０月６０２万４６００円同年１１月以降０円合計１５３８万９９４０円(ｂ)被告ら商品Ａに関する経費等①研究費５０万円②社内作業費９４万７２８０円③外注管理費１０万円④運送費３８万４９５５円 （，，，，）乙７１ ８９ないし９１１０３ないし１０５⑤外注加工費１４２万６９９４円（乙８１，９２，９３，１０６，１０７）⑥加工費１０４万３２２６円（乙７２，８２，９４，１０８）⑦検査費用１３万０６００円（乙７３，７４）⑧原料費５８８万１２６６円（乙８３，８４，９５ないし９７，１０９，１１０，１１７）⑨資材費用３９６万７０４０円（乙７５ないし７７，８５ないし８７，９８ないし１０１，１１１ないし１１４。枝番号を含む）。 ⑩製品廃棄処理費用１１７万８０００円（乙１１５）⑪派遣会社に対して支払った派遣料１７９万９６８５円（乙７８，８８，１０２，１１６）ｂ利益への寄与度（寄与率）被告ら商品Ａの売上げ及び利益が被告オールライフサービスの独，自の営業努力及び信用並びに商品自体の質の高さに由来していることは明らかであるから同被告による被告ら商品Ａの製造及び販売によ，って原告に生じた現実的損害は皆無に等しく同商品の製造及び販売，による利益を原告の損害と推定する場合には相当程度寄与要因を考，慮すべきである。 (ウ)被告日本ヘルスが被告ら商品Ａ によ，って原告に生じた現実的損害は皆無に等しく同商品の製造及び販売，による利益を原告の損害と推定する場合には相当程度寄与要因を考，慮すべきである。 (ウ)被告日本ヘルスが被告ら商品Ａを販売したことによる原告の損害の不存在不正競争防止法５条２項により原告が受けた損害として推定を受ける のは原告と同じメーカーの立場として市場において競合する可能性の，ある被告オールライフサービスが卸売業者に対して被告ら商品Ａを，，譲渡して得た利益にすぎないすなわち原告は自らが卸売によって。 ，，全く利益を得ていないにもかかわらず原告側の卸売業者の損害に相当，する被告日本ヘルスの利益分までも自己の損害として主張するのであ，る。 したがって，被告日本ヘルスが被告ら商品Ａを販売したことによる原告の損害の発生は認められない。 (エ)共同不法行為の不成立被告日本ヘルスは，茶の製造についてのノウハウを有しておらず，被告らの間には被告オールライフサービスが企画して製造した商品を被，告日本ヘルスが仕入れて販売するという関係があったにすぎず共同不，法行為は成立しない。 なお，原告は，本件訴訟前の証拠保全に係る検証調書（甲４４）において被告オールライフサービスが当社は日本ヘルス株式会社以下，「（日本ヘルスというからの受託生産で注文された分しか生産してい「」。）ないし販売しているのも日本ヘルスだけですと述べた旨記載されて，。」いることなどをその主張の根拠としていると思われるがその記載の意，味するところは，上記の被告らの関係についての説明と同義である。 イ不正競争防止法２条１項１３号又は１４号違反に係る損害について仮に，被告オールライフサービスの行った本件各比較広告の掲載が信用毀損行為 るところは，上記の被告らの関係についての説明と同義である。 イ不正競争防止法２条１項１３号又は１４号違反に係る損害について仮に，被告オールライフサービスの行った本件各比較広告の掲載が信用毀損行為に該当するとしてもこれにより原告ないし原告商品の社会的経，，済的信用が失われたとは考え難いすなわち原告の企業規模に比して考え。 ，れば被告オールライフサービスは一零細企業体にすぎず本件各比較広，，，告の内容及び表現当該表現がインターネット上に掲載された期間実際の，，原告商品及び被告ら商品Ａに含まれているポリフェノール量等に照らせ「」 ば本件各比較広告の社会的影響は大きいとはいえず原告商品の売上げ，，，の具体的な阻害要因になっていたとも考えられない。 そうすると，被告オールライフサービスが法的にみて損害賠償請求の対象となるような違法行為に及んだといえるのか疑問であり，これを違法行為と評価したとしても，原告に具体的な損害が生じているとは認められない。 ウその他の損害について争う。 なお，上記ア及びイ以外の侵害については，成立する余地がないので，それらに関する損害論については，論じるまでもない。 (9)争点(9)（信用回復措置の要否）について（原告の主張）被告らによる不正競争防止法２条１項１号又は２号違反並びに被告オールライフサービスによる同項１３号又は１４号違反，商標権侵害及び著作権侵害により毀損された原告の信用及び名誉を回復させるため，被告らに対し，それぞれ，別紙謝罪文目録記載１，２の謝罪広告を掲載させるのが相当である。 （被告らの主張）争う。 第３争点に対する判断 争点(1)（原告商品表示の周知性又は著名性の有無）について（，。 。）(1) 証拠 甲１ないし１２４５ないし４９枝番号が付された る。 （被告らの主張）争う。 第３争点に対する判断 争点(1)（原告商品表示の周知性又は著名性の有無）について（，。 。）(1) 証拠 甲１ないし１２４５ないし４９枝番号が付された証拠を含む及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 ア原告商品の販売態様について原告商品は，発売当初から，現在に至るまで，原告商品表示を正面に付した３５０ミリリットル用ペットボトル容器に入れられて販売されている。 イ原告商品の販売量について(ア)原告は，原告商品につき，日本全国のコンビニエンスストア，ドラッグストア等において平成１８年５月１６日から販売を開始し同年，，６月上旬ころまでに計１００万ケース１ケース２４本入り２４００（。 万本を販売し同年７月中旬ころまでに計２００万ケース４８００），（万本）を販売した。 (イ)原告は，その後も，原告商品の販売量を増やし続け，平成１９年９。 ，，月末日までに計１３９６万ケースを販売したなお同年２月以降は１リットル用ペットボトル容器に入れた原告商品も販売しており同ペ，ットボトルは，１ケース１２本入りである。 ウ原告商品の配荷率について原告商品は，発売日である平成１８年５月１６日から平成１９年１０月中旬ころまでの間，コンビニエンスストアにおいて９９パーセントを超え（），，る配荷率当該商品が店頭に並べられている店舗の割合を維持しまたスーパーマーケットにおいては配荷率が９０パーセントを超え，ドラッグストアにおいても配荷率が８０パーセントを超えていた。 エ原告商品の宣伝広告について原告は，次のとおり，各メディアにおいて，原告商品の宣伝広告を行った。 (ア)テレビ広告ａ原告は，平成１８年５月から同年７月にかけて「報道ステーショ， ていた。 エ原告商品の宣伝広告について原告は，次のとおり，各メディアにおいて，原告商品の宣伝広告を行った。 (ア)テレビ広告ａ原告は，平成１８年５月から同年７月にかけて「報道ステーショ，ン「めざましテレビ」等の毎週月曜日から金曜日まで放送されてい」，るテレビ番組を中心としてその各番組の合間に関東関西及び名古，，，屋圏だけでも１８４９本のテレビ広告を放送した。 ただし，その広告において，原告商品表示が示されていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。 ｂ原告は，その後も，現在に至るまで，上記ａと同様の内容の広告を行っており平成１８年５月から平成１９年９月末までの間に８１９，，１本の広告を放送した。 (イ)新聞広告ａ原告は，平成１８年５月から同年７月にかけて，全国紙（日本経済新聞読売新聞及び毎日新聞において計５７回スポーツ紙スポー，），（ツ報知スポーツニッポン東京中日スポーツ日刊スポーツ等にお，，，）いて計１８回及び夕刊紙夕刊フジ及び日刊ゲンダイにおいて計１１（）回，原告商品表示の写真を含む原告商品の新聞広告を掲載した。 ｂ原告は，その後も，現在に至るまで，上記ａと同様の内容の新聞広告を行っており，平成１８年５月から平成１９年９月末までの間に，全国紙において計６６回，スポーツ紙において計２８回及び夕刊紙において計１５回の広告を掲載した。 (ウ)雑誌広告ａ原告は，平成１８年６月から同年７月にかけて，月刊誌である「ＤＡＮＣＹＵ食楽サライおとなの週末及び大人のウォ」，「」，「」，「」「ーカー東京版関西版東海版及び九州版並びに週刊誌である週」（，，）「刊新潮において原告商品表示の写真を含む原告商品の広告を計１」，，５回掲載した 」，「」，「」，「」「ーカー東京版関西版東海版及び九州版並びに週刊誌である週」（，，）「刊新潮において原告商品表示の写真を含む原告商品の広告を計１」，，５回掲載した。 ｂ原告は，その後も，現在に至るまで，上記ａと同様の雑誌等において同様の内容の広告を行っており，平成１８年６月から平成１９年９月末までの間に，計７７回の広告を掲載した。 (エ)交通広告ａ原告は，平成１８年５月から同年７月に至るまで，ジェイアール東日本ジェイアール西日本小田急京王阪急阪神等の各路線の電，，，，，車内及び駅構内において，原告商品表示の写真を含む原告商品の広告 を，延べ２６６ないし２６７日間にわたって掲載した。 ｂ原告は，その後も，現在に至るまで，上記ａと同様の内容の広告を行っており平成１８年５月から平成１９年９月末までの間に延べ１，，２９５ないし１２９６日間にわたって掲載した。 (オ)屋外広告原告は，平成１８年９月に１９か所，平成１９年１月に４４か所，そして同年３月に１０４か所において原告商品表示の写真を含む原告，，商品の広告を，屋外の看板に掲載した。 (カ)インターネット広告原告は，インターネット上で健康やグルメに関する情報等を提供するＡｌｌＡｂｏｕｔ及びｈｅａｌｔｈクリニックの各サイトに「」「」おいて原告商品につき原告商品表示の写真を含むタイアップ広告を，，行った。 オ原告商品に関する報道について原告商品に関しては，発売前から平成１８年７月下旬ころにかけて，次のとおり，各メディアにおける報道がされた。 (ア)テレビ平成１８年５月から同年６月にかけて，全国各地の民放テレビ局１２１局１２３番組において計７７５５秒間原告商品に関する報道が行わ，，れ のとおり，各メディアにおける報道がされた。 (ア)テレビ平成１８年５月から同年６月にかけて，全国各地の民放テレビ局１２１局１２３番組において計７７５５秒間原告商品に関する報道が行わ，，れた。 ただし，その報道において，原告商品表示が示されていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。 (イ)新聞平成１８年４月から同年７月下旬にかけて，全国紙，地方紙及びスポ，，，ーツ紙において少なくとも計８７回原告商品の特集記事が掲載されその大部分において，原告商品表示の写真が付されていた。 (ウ)雑誌平成１８年５月から同年７月にかけて，同期間に発売された雑誌「宝島東京ウォーカーＤＩＭＥ女性自身女性セブンＴ」，「」，「」，「」，「」，「ａｒｚａｎ等において少なくとも計２１回原告商品表示の写真が」，，付された原告商品の特集記事が掲載された。 カ原告商品が受けた賞について原告商品は，平成１８年度の「日経新聞優秀商品・サービス賞：日経新聞最優秀賞「小学館ＤＩＭＥトレンド大賞：健康・生活部門賞「日本」，」，食糧新聞食品ヒット賞：ヒット大賞／新技術食品開発賞及びドラッグマ」「ガジン社・ヒット商品優秀賞を受けそれらの受賞に関する紹介記事等に」，おいて，原告商品表示の写真が示されたものも存在した。 (2)原告商品表示の周知性について上記(1)の認定事実によれば原告は平成１８年５月から同年７月までの，，間において原告商品表示を付した原告商品を多くの一般の顧客が容易に，，購入することができかつ容易に目にすることができると考えられるコ，，，ンビニエンスストアドラッグストアスーパーマーケット等において大，，，量に販売していたそれと併せて新聞雑誌及びインタ きかつ容易に目にすることができると考えられるコ，，，ンビニエンスストアドラッグストアスーパーマーケット等において大，，，量に販売していたそれと併せて新聞雑誌及びインターネットといった。 ，，各種のマスメディア並びに利用者が多いと考えられる路線の電車内及び駅構内において原告商品表示を付した広告を頻繁に行っておりまたテレビ，，，広告においてもそのような他のマスメディアの状況からすればそれらと，，，。 ，同様に原告商品表示の写真が放送されていたものと推認されるその他原告商品はテレビ新聞及び雑誌において紹介されその多くで原告商品，，，表示の写真が付されておりテレビにおいても原告商品表示の写真が紹介さ（れていたと推認されることは上記広告の場合と同様であるさらに平，。），，，，，成１８年度の人気商品として各種の賞も受けその報道においても一部原告商品表示が紹介されていたものである。 ，，，このような状況に照らせば原告商品表示は現時点においてはもちろん被告ら商品Ａの販売が開始された平成１８年７月下旬ころ上記前提となる（事実(4)アの時点においても原告商品を表すものとして全国の消費者に広），く認識され相当程度強い識別力を獲得していたといえ周知性を有してい，，たものと認めることができる。 この点，被告らは，原告商品の販売や宣伝広告が行われた期間の短さを根拠として平成１８年７月下旬ころの時点では原告商品表示の周知性及び，，，，，著名性が認められない旨主張するが上記(1)の認定事実のとおり原告が原告商品発売時である同年５月から同年７月までの間に相当集中的な販売，及び宣伝活動を行っていることに照らせば，その期間が ，著名性が認められない旨主張するが上記(1)の認定事実のとおり原告が原告商品発売時である同年５月から同年７月までの間に相当集中的な販売，及び宣伝活動を行っていることに照らせば，その期間が２か月間であって，，，も周知性を獲得したと認めるのが相当であり被告らの主張するところは抽象的な推測の域を出るものではないから，これを採用することができない。 (3)原告商品表示の著名性について原告は上記(1)で認定された原告商品の販売及び宣伝活動の状況を根拠と，して原告商品表示が平成１８年７月下旬ころの時点において周知性を，，，超えて著名性まで獲得していた旨主張する。 しかしながら，ある商品の表示が取引者又は需要者の間に浸透し，混同の要件不正競争防止法２条１項１号を充足することなくして法的保護を受（），，，け得る著名の程度に到達するためには特段の事情が存する場合を除き一定程度の時間の経過を要すると解すべきであるそして原告商品につい。 ，ては上記の平成１８年７月下旬の時点においていまだ発売後２か月半程，，度しか経過しておらずかつ原告商品表示がそのような短期間で著名性を，，獲得し得る特段の事情を認めるに足りる証拠もないのであるから原告商品，，，。 表示は同時点において著名性を有していたものと認めることはできないしたがって，原告の上記主張は理由がない。 争点(2)（原告商品表示と被告ら各商品表示との類似性の有無）について(1)不正競争防止法２条１項１号における類似性についてア類似性の判断基準について(ア)ある商品等表示が不正競争防止法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類似しているか否かについては取引の実情の下において需要，，者又は取引者が両者の外観 類似性の判断基準について(ア)ある商品等表示が不正競争防止法２条１項１号にいう他人の商品等表示と類似しているか否かについては取引の実情の下において需要，，者又は取引者が両者の外観称呼又は観念に基づく印象記憶連想，，，，等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準とし需要者又は取引者が時と所を異にして両者を観察した場合にど，，のように認識するかという観察方法離隔的観察によって判断され（），るべきである。 (イ)原告は原告商品表示のうち黒烏龍茶という文字部分が要部で，，「」あってそれ自体で識別力を有する旨主張しその根拠として同文字，，，部分についてその配置文字の大きさ色等において最も目立つよう，，，に工夫されていること普通名称ではなく原告が考案した造語である，，こと（甲５０）などを挙げる。 この点について，証拠（甲１０の５９及び１２４，甲１１の７，２２，，，，，，ないし２４ ３４及び４２甲１２の３及び４甲１５甲４０甲５０）及び弁論の全趣旨によれば，原告商品について，新聞社から取材を受けた原告の担当者自身が「黒烏龍茶」という名称の由来につい，て，茶の色が濃く黒いからである旨述べていること，原告商品を紹介した雑誌の記事が濃い色の烏龍茶黒の色はウーロン茶重合ポ，「」，「『』，”リフェノール”の色素沈着「ネーミングは・・・高濃度のウーロン茶」，重合ポリフェノール成分の色をそのまま強調し」などと紹介しており，その一部は，原告担当者自身のコメントを掲載したものであると窺われること，平成１８年度のヒット商品として表彰を受けたことに関する受賞記事においても，濃い色から「黒烏龍茶」と名付けられたと しており，その一部は，原告担当者自身のコメントを掲載したものであると窺われること，平成１８年度のヒット商品として表彰を受けたことに関する受賞記事においても，濃い色から「黒烏龍茶」と名付けられたとの記載が 存在すること，消費者と原告の「お客様センター」の担当者との電話でのやりとりにおいて同担当者自身が・・・お色の方も通常のより濃，，「い茶色を示して，茶色になっておりますので，これで黒というふうにネーミング付けさせていただいておりますと話していること原告のウ。」，エブサイト上における原告商品の紹介で，効能成分である”ウーロン茶重合ポリフェノール”を豊富に含むことにより，通常の「ウーロン茶」よりも濃い色をしていることから黒烏龍茶と名付けましたとされ「」。」ていること黒烏龍茶のネーミングに関与したという原告の健康飲料，「」部長が「黒烏龍茶』は，通常のウーロン茶に比べて色が濃いこと，及，『びこの商品特性を表現するために「黒」を使って「黒烏龍茶」というネーミングに決定したものです」などと述べていることが認められる。 。 これらの事実及び「烏龍茶」が著名な茶の種類を意味する普通名詞であることに照らせば黒烏龍茶自体は原告自身の認識及びその名称，「」，，「」の考案過程においても茶の種類を意味する普通名詞である烏龍茶に濃くて黒っぽいという茶の色を意味する形容詞である黒を付，「」「」加したものであり製品の種類及び性状を表す２つの単純な言葉を組み，合わせたにすぎないから特殊な造語として単独で高い識別力を持つ，，，。 とまではいえずそれのみが原告商品表示の要部であるともいえないしたがって，原告の上記主張は採用できない。 (ウ)また原告は原告商品表示のうちサ として単独で高い識別力を持つ，，，。 とまではいえずそれのみが原告商品表示の要部であるともいえないしたがって，原告の上記主張は採用できない。 (ウ)また原告は原告商品表示のうちサントリー及びＳｕｎｔ，，，「」「ｏｒｙという登録商標の文字部分や特定保健用食品であることを示」，，，「」「」す文字部分や図形部分そして脂肪の吸収を抑える及びＯＴＰＰという文字部分については文字の大きさや原告商品表示全体における，配置その意味内容等からして需要者の印象記憶に強く残るもので，，，はなく，類似性判断において考慮すべき特徴ではない旨主張する。 しかしながら，複数の商品表示における類似性を判断するに当たって はそれらの表示に含まれる各部分を総合考慮し共通点から生じる印，，象の強さと相違点から生じる印象の強さを比較衡量して需要者又は取，引者において両表示が類似するものと受け取られるおそれがあるか否かを検討すべきであり前提において特定の部分を除外して判断すべきも，のではない。 したがって，原告の上記主張も採用できない。 イ被告ら商品表示Ａについて(ア)原告商品表示と被告ら商品表示Ａの外観について原告商品表示と被告ら商品表示Ａとは，包装パッケージ全体の背景が黒色でありその縁取りが金色の唐草模様である点同背景の正面中心，，部に短冊が配置されている点同短冊内に大きく縦書きで明朝体，，，，の漢字により黒烏龍茶と記載されている点同短冊の背景色が茶色，「」，でその囲みが二重線である点同短冊の右側に縦書きの金色の文字で，，含有成分が記載されておりその記載にポリフェノールというゴシ，「」，。 ック体の片仮名の文字部分が含まれ 」，でその囲みが二重線である点同短冊の右側に縦書きの金色の文字で，，含有成分が記載されておりその記載にポリフェノールというゴシ，「」，。 ック体の片仮名の文字部分が含まれている点で外観が共通している，，「」「」他方原告商品表示においてはサントリー及びＳｕｎｔｏｒｙ，，，という文字特定保健用食品であることを示す文字及び図形そして脂肪の吸収を抑える及びＯＴＰＰという文字といった被告ら商「」「」品表示Ａにない記載があるのに対し被告ら商品表示Ａにおいては内，，容量の記載がある点原告商品表示がペットボトル用の包装パッケージ，に付されたものであるのに対し被告ら商品表示Ａが箱用の包装パッケ，ージである点商品名の読み仮名として原告商品表示ではクロウー，，「ロンとの記載があるのに対し被告ら商品表示Ａではブラックウー」，「ロンとの記載がある点含有成分を示す記載も原告商品表示がウ」，，「ーロン茶重合ポリフェノール７０ｍｇとされているのに対し被告ら」，「」，商品表示Ａでは烏龍茶ポリフェノール含有とされている点において 外観が相違する。 これらの共通点及び相違点を総合すれば，表示全体及び各構成部分の模様色及び配置黒烏龍茶という商品名及びポリフェノールと，，「」「」いう含有成分名及びそれらの文字部分の字体色及び配置といった上記，の各共通点は各部分の内容大きさ配色配置等からしてそこか，，，，，ら受ける印象が上記の各相違点から受ける印象よりも需要者又は取，，引者の記憶に強く残るものと評価することができ，離隔的観察の下では原告商品表示の外観と被告ら商品表示Ａの外観とは極めて類 ら受ける印象が上記の各相違点から受ける印象よりも需要者又は取，，引者の記憶に強く残るものと評価することができ，離隔的観察の下では原告商品表示の外観と被告ら商品表示Ａの外観とは極めて類似し，，ているものといえる。 (イ)原告商品表示と被告ら商品表示Ａの称呼について原告商品と被告ら商品を飲料用商品として称呼する場合，原告商品表示からはくろうーろんちゃさんとりーくろうーろんちゃ又はさ，「」，「」「んとりーくろうーろんちゃおーてぃーぴーぴー」の称呼を生じ，被告ら商品表示Ａからはくろうーろんちゃ又はぶらっくうーろんの称，「」「」呼を生じる（なお，被告ら商品表示Ａにおける「黒烏龍茶」の文字部分右横の「ブラックウーロン」という読み仮名については，その各文字部分の大きさの比率に照らせば，需要者又は取引者において，必ずしもその読み仮名どおりに読むとは限らないというべきであるものと認めら。）れる。 そして原告商品表示と被告ら商品表示Ａとで共通する称呼であるく，「」，「」ろうーろんちゃは商品表示の中央に大きく縦書きされた黒烏龍茶の文字に由来し，商品名を示すものであって，通常，需要者又は取引者が当該商品を認識及び記憶するに際して重要なものであるから，原告商品表示において「さんとりー」という著名な称呼が生じる場合があることを考慮しても，原告商品表示と被告ら商品表示Ａの称呼については，全体として相当程度の類似性を認めることができる。 (ウ)原告商品表示と被告ら商品表示Ａの観念について，「」「」原告商品表示においては中央に表示されたサントリー黒烏龍茶の文字部分及びウーロン茶重合ポリフェノール７０ｍｇの含有成分「」の記載から黒色のウーロン茶サントリーの製造販売 「」「」原告商品表示においては中央に表示されたサントリー黒烏龍茶の文字部分及びウーロン茶重合ポリフェノール７０ｍｇの含有成分「」の記載から黒色のウーロン茶サントリーの製造販売に係る黒色の，「」，「ウーロン茶ポリフェノールが含有されたウーロン茶などの観念が」，「」。 ，，生じるものと認められるこれに対し被告ら商品表示Ａにおいては同じく中央に表示された黒烏龍茶の文字部分及び烏龍茶ポリフェ「」「ノール含有の含有成分の記載から黒色のウーロン茶ポリフェノ」，「」，「」。 ールが含有されたウーロン茶などの観念が生じるものと認められるそうすると原告商品表示と被告ら商品表示Ａとからは黒色のウー，，「ロン茶及びポリフェノールが含有されたウーロン茶という共通す」「」る観念が生じるものといえる。 (エ)以上の認定事実と上記１で判示した原告商品表示の周知性を併せ考慮すれば原告表示と被告ら商品表示Ａは全体的離隔的に対比して，，，観察した場合にはその共通点から生じる印象の強さが相違点から生じ，る印象の強さを上回り需要者又は取引者において両表示が類似する，，ものと受け取られるおそれがあるというべきである。 これに対し，被告らは，茶飲料業界の取引の実情として，上記共通点に係る表示方法はすべて同業界において普通に使用されている表示方，法であるからそのような点が類似していたとしても不正競争法上何，，ら非難されるべきものではないと主張しその証拠として他の茶飲料，，の表示を挙げるが乙２６ないし３８４１ないし５２６５ないし６（，， それらの表示が被告ら商品Ａの製造販売開始時である平，），，成１８年７月下旬当時 他の茶飲料，，の表示を挙げるが乙２６ないし３８４１ないし５２６５ないし６（，， それらの表示が被告ら商品Ａの製造販売開始時である平，），，成１８年７月下旬当時に既に存在していたことを認めるに足りる証拠はないから少なくともその時点における類似性判断を左右するものでは，ないなお被告らは差止請求との関係では現在の取引の実情が問題（，， とされるべきである旨主張するところ，差止請求の可否の点については，後に検討する。 。）むしろ，原告従業員が原告商品又は被告ら商品の顧客からの電話による意見をとりまとめた報告書甲１５以下原告報告書という及（，「」。）び弁論の全趣旨によれば複数の顧客が被告ら商品Ａを原告商品と誤認，して購入したという事実が認められるのであるから原告商品表示と被，告ら商品表示Ａとでは需要者又は取引者において被告ら商品Ａを原，，告商品と混同し又は被告ら商品Ａが原告商品の関連商品であると誤，，認するおそれがある程度に紛らわしく類型的な混同のおそれがあると，いうべきである。 したがって，原告商品表示と被告ら商品表示Ａとの間においては，不正競争防止法２条１項１号の類似性が認められる。 ウ被告ら商品表示Ｂについて(ア)原告商品表示と被告ら商品表示Ｂの外観についてａ原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとは，その外観において，包装パッケージの背景色が黒味を帯びた濃い色である点，明朝体の漢字の黒という文字部分が存在する点烏龍茶という文字部分が存在「」，「」，「」する点及び含有成分が記載されておりその記載にポリフェノールという片仮名のゴシック体の文字部分を含まれている点で共通しているのみであって，その余の点は，いずれも相 存在「」，「」，「」する点及び含有成分が記載されておりその記載にポリフェノールという片仮名のゴシック体の文字部分を含まれている点で共通しているのみであって，その余の点は，いずれも相違している。 しかも，上記共通点のうち，包装パッケージの背景色は，原告商品表示が黒色の無地であるのに対し，被告ら商品表示Ｂは，黒色地に灰色の横縞模様が入ったものである点において，相違している。また，「黒」及び「烏龍茶」の文字部分は，原告商品表示では，一体として「黒烏龍茶」と縦書きで表記されているのに対し，被告ら商品表示Ｂでは黒濃の文字が縦書きで表記されその横にこれとは独立し，「」，， て烏龍茶と横書きで表記されている点及び両者の文字の色が異な，「」っておりさらに烏龍茶の文字については両者の書体も相違，，「」，，しているそしてポリフェノールという文字部分も両者の文字。 ，「」，の色及び縦書きか横書きかという点で相違している。 以上の事実に照らせば，離隔的観察の下でも，全体的に見て両者の外観が類似しているということはできない。 ｂこれに対し原告は被告ら商品表示Ｂにおいて烏龍茶の文字，，，「」があえて「黒」と「濃」との中間あたりを軸に配置され，包装パッケージの形状が横長となっていることから，普段，著名な表示として原告商品表示を目にしている需要者又は取引者が被告ら商品表示Ｂに接したとき黒濃の黒と烏龍茶とがまず目に入り左から右，「」「」「」，に両者を併せて「黒烏龍茶」と読んでしまう旨主張する。 しかしながら需要者又は取引者が濃の字を考慮することなく，，「」原告の主張するような認識に至るという推認を基礎付けるための具体的な事実は，何ら主張 「黒烏龍茶」と読んでしまう旨主張する。 しかしながら需要者又は取引者が濃の字を考慮することなく，，「」原告の主張するような認識に至るという推認を基礎付けるための具体的な事実は，何ら主張，立証されておらず，そもそも，被告ら商品表示Ｂの外観に照らして，そのような推認自体，不自然であるといわざるを得ず，原告の上記主張は理由がない。 (イ)原告商品表示と被告ら商品表示Ｂの称呼について原告商品と被告ら商品を飲料用商品として称呼する場合，原告商品表示からはくろうーろんちゃさんとりーくろうーろんちゃの称呼，「」「」を生じ被告ら商品表示Ｂからはこくのううーろんちゃの称呼を生，，「」じるなお上記(ア)のとおりくろうーろんちゃとの称呼は生じな（，，「」い）ものと認められる。 。 そうすると，原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとは，全体の称呼が相，，「」，違するものでありまた各称呼のうち共通するうーろんちゃは前記のとおり著名な茶の種類を意味する普通名詞にすぎないからその， 部分のみを分離して称呼を検討するのは相当でないしたがって原告。 ，商品表示と被告ら商品表示Ｂの称呼において類似性を見出すことはで，きないというべきである。 (ウ)原告商品表示と被告ら商品表示Ｂの観念について原告商品表示からは上記イ(ウ)のとおり黒色のウーロン茶サ，，「」，「ントリーの製造販売に係る黒色のウーロン茶ポリフェノールが含有」，「されたウーロン茶の観念が生じ被告ら商品表示Ｂからは黒濃烏龍」，，「」「」，茶の文字部分及びポリフェノール含有の含有成分の記載に応じて「」，「」黒色の濃いウーロン茶ポリフェノールが含有されたウーロン茶の観念が生じるものと 濃烏龍」，，「」「」，茶の文字部分及びポリフェノール含有の含有成分の記載に応じて「」，「」黒色の濃いウーロン茶ポリフェノールが含有されたウーロン茶の観念が生じるものと認められる。 そうすると，原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとは，複数生じ得る観念のうちポリフェノールが含有されたウーロン茶という観念でのみ，「」共通するものといえる。 ，，，(エ)以上の認定事実によれば原告表示と被告ら商品表示Ｂは全体的離隔的な観察の下でそれらの相違点から生じる印象が非常に強いとい，，，わざるを得ず観念において一部共通する点があることを考慮しても需要者又は取引者において両表示が類似するものと受け取るおそれを認めることはできない。 これに対し，原告は，飲料商品が商品表示に厳密な注意を払わずに購，，，入されるものであるから需要者又は取引者において被告ら商品Ｂが原告商品のラインナップの１つであるかあるいは原告と被告らとの，，間の提携関係により発売されているものであるなどと考え両者を混同，するおそれがある旨主張する。 しかしながら，原告の主張する飲料商品の購入状況については，これを認めるに足りる証拠がなく被告ら商品Ａの場合のように実際に消費，者が誤認した事例も認められない上原告商品表示と被告ら商品表示Ｂ， とが上記のとおり大きく相違していることからすれば原告商品表示が，周知であると認められることのほか原告が縷々主張する事情をすべて，考慮したとしても両者において類似性判断の基礎となり得る需要，，，者又は取引者に混同を生じさせる類型的なおそれを認めることはできず，原告の上記主張は理由がない。 したがって，原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとの間においては，不正競争防止法２ 得る需要，，，者又は取引者に混同を生じさせる類型的なおそれを認めることはできず，原告の上記主張は理由がない。 したがって，原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとの間においては，不正競争防止法２条１項１号の類似性を認めることができない。 (2)不正競争防止法２条１項２号における類似性について上記１のとおり，原告商品表示については，著名性を認めることができな，，，，いが本件事案の性質に鑑み仮に原告商品表示が著名であるとした場合原告商品と被告ら商品Ｂとの間に不正競争防止法２条１項２号における類似性を認めることができるのか否かについて検討を加える。 ア類似性の判断基準について不正競争防止法２条１項２号における類似性の判断基準も，同項１号におけるそれと基本的には同様であるが，両規定の趣旨に鑑み，同項１号においては，混同が発生する可能性があるのか否かが重視されるべきであるのに対し，同項２号にあっては，著名な商品等表示とそれを有する著名な事業主との一対一の対応関係を崩し，稀釈化を引き起こすような程度に類似しているような表示か否か，すなわち，容易に著名な商品等表示を想起させるほど類似しているような表示か否かを検討すべきものと解するのが相当である。 この点，原告は，同項２号の類似性判断においては，同項１号の場合よりも広く類似性が認められる旨主張するが上記のとおり両者の類否判，，，断はその趣旨に対応した基準で行われるにすぎず同項２号の場合におい，，て常に広く類似性が肯定されるわけではないから原告の上記主張を採用，，することはできない。 イ原告商品表示と被告ら商品表示Ｂの類似性について上記(1)ウで検討した諸事情すなわち原告商品表示と被告ら商品表示，，Ｂとの間に，外観及び称呼の点で，大きな相違があると認め きない。 イ原告商品表示と被告ら商品表示Ｂの類似性について上記(1)ウで検討した諸事情すなわち原告商品表示と被告ら商品表示，，Ｂとの間に，外観及び称呼の点で，大きな相違があると認められることに照らせば，需要者又は取引者において，被告ら商品表示Ｂを認識したとしても仮定的に著名な原告商品表示自体を容易に想起するとまではいえ，（）ない。 したがって，原告商品表示と被告ら商品表示Ｂとの間においては，不正競争防止法２条１項１号の場合と同様に，同項２号の類似性を認めることはできないというべきである。 (3)以上によれば被告ら商品表示Ａについては不正競争防止法２条１項１，，号の類似性が認められ他方被告ら商品表示Ｂについては同項１号及び，，，同項２号の類似性がいずれも認められないこととなる。 争点(3)被告ら各商品が原告商品と混同を生じさせるものといえるかにつ（）いて(1)被告ら商品Ａについてア上記２(1)イで検討したとおり被告ら商品表示Ａは需要者又は取引者，，において，原告商品表示と類似するものと受け取られるおそれを有していると認められる上，原告報告書（甲１５）によれば，実際に複数の顧客が被告ら商品Ａを原告商品と誤認して購入したという事実も認められる。 さらに原告従業員が小売店の店頭を調査した結果を記載した報告書甲，（ 以下原告第２報告書という及び弁論の全趣旨によれば原告，「」。），商品と被告ら商品Ａとが同一の小売店の店頭で並んで売られているという事例も存したものと認められる。 これらの諸事情に照らせば，需要者又は取引者において，被告ら商品Ａを原告商品と同一のものであると混同し，又は，被告ら商品Ａが原告商品の関連商品ないしシリーズ商品であると誤認し得るも のと認められる。 これらの諸事情に照らせば，需要者又は取引者において，被告ら商品Ａを原告商品と同一のものであると混同し，又は，被告ら商品Ａが原告商品の関連商品ないしシリーズ商品であると誤認し得るものと認めることがで きる。 イこれに対し被告らは原告商品と被告ら各商品との商品自体の相違食，，（品衛生法上，原告商品が清涼飲料水であるのに対し，被告ら商品は加工食品である茶葉であること等商品コンセプトの相違原告商品はコ「」），（，ンビニエンスストアを中心に冷やした状態で販売され，利便性を嗜好する比較的若い世代の消費者を対象とするのに対し，被告ら各商品は，家庭において煮出すという方法をとるため，健康のため手間暇を惜しまず良質の商品を嗜好する中高年層を対象とすること）及び商品価格の差（原告商品が１本１６８円程度であるのに対し，被告ら商品が１箱３５００円であること）などを理由に，両者を混同するおそれはない旨主張する。 しかしながら，被告ら主張の商品コンセプトの相違については，これを認めるに足る証拠がない上，仮に，これらの相違点等が認められるとしても，それらの相違点等が存することにより，具体的に原告商品と被告ら商品Ａとの混同を防止し得たこと又は混同の可能性を減殺し得たということについては，何らの立証もされておらず，被告らが信用性を争うとする原告報告書及び同第２報告書（甲１５，１６）についても，その信用性を疑うに足りる証拠はない。 よって，原告商品表示と被告ら商品表示Ａとの強度の類似性や実際の混同事例等を基礎とする上記判断を覆すに足る証拠はないから，被告らの同主張は，採用することができない。 ウしたがって，被告らによる被告ら商品Ａの製造，販売は，被告ら商品Ａと原告商品との混同を生じさせる行為に該当するというべきである。 に足る証拠はないから，被告らの同主張は，採用することができない。 ウしたがって，被告らによる被告ら商品Ａの製造，販売は，被告ら商品Ａと原告商品との混同を生じさせる行為に該当するというべきである。 (2)不正競争防止法２条１項１号及び２号違反についての小括ア被告ら商品Ａについて(ア)以上検討したところによれば，被告らによる被告ら商品Ａの製造，，，販売は不正競争防止法２条１項１号に違反するものであると認められ それについては，原告商品表示の周知性に照らし，被告らにおいて少なくとも過失があったものと認められるのであるから，原告は，被告らに対し，これまでに被った損害について賠償請求をすることができる。 (イ)しかしながら，本件全証拠によっても，被告らにおいて，現在，被告ら商品Ａを製造，販売しているという事実を認めることはできず，また，今後，同商品を製造，販売を反復するおそれがあるという事実も認めることはできない。 したがって原告の被告らに対する被告ら商品Ａに関する差止請求上，（記第１の１ないし３のうち，被告ら商品Ａに係る部分）は，いずれも理由がない。 イ被告ら商品Ｂについて上記２(1)ウ及び(2)ウのとおり，被告らによる被告ら商品Ｂの製造，販売は，不正競争防止法２条１項１号又は２号のいずれにも違反しないと認められるからこれに基づく原告の請求のうち被告ら商品Ｂに係る部分上，（記第１の１ないし３のうち被告ら商品Ｂに係る部分並びに１１，１３及び１４のうち被告ら商品Ｂの製造，販売に基づく部分）は，いずれも理由がない。 ウなお，原告は，被告ら商品Ａ及びＢの製造及び販売が，原告の著名な商品表示にフリーライドすることを意図した同一業者による密接に関連した一連の行為であって，被告ら商品Ｂの製造及び販売に至るまでの一連の経緯を 原告は，被告ら商品Ａ及びＢの製造及び販売が，原告の著名な商品表示にフリーライドすることを意図した同一業者による密接に関連した一連の行為であって，被告ら商品Ｂの製造及び販売に至るまでの一連の経緯を踏まえつつ，被告ら商品表示Ｂを評価すれば，被告ら商品Ｂの製造及び販売も，被告ら商品Ａの製造及び販売と同様，不正競争防止法に違反すると評価できる旨主張する。 しかしながら，上記前提となる事実，上記２の認定事実及び弁論の全趣旨によれば，原告が，被告オールライフサービスに対し，被告ら商品Ａの製造，販売が不正競争防止法に違反する旨の警告を行った後，被告らは， 同商品の製造を中止し，包装パッケージを不正競争防止法２条１項１号及び２号に違反しない被告ら商品表示Ｂを付したものに変更した上で，被告ら商品Ｂを製造，販売するに至ったものであると認められる。 ，，このような被告らの行為について一連のものであることを理由として被告ら商品Ｂの製造，販売まで不正競争防止法違反となると評価することはできないというべきであり，他にそのような評価を根拠付ける事実を認めるに足りる証拠はないのであるから，原告の上記主張は理由がない。 争点(4) 被告オールライフサービスが原告の営業上の信用を害する虚偽の（，事実を告知し又は被告ら商品Ｂの品質及び内容を誤認させるような表示をし，ているか）について(1)虚偽事実告知（不正競争防止法２条１項１４号）について，（，，，，，ア上記前提となる事実 証拠 甲１ ２３ないし２５ 乙５，６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。 (ア)ウーロン茶重合ポリフェノール（ＯｏｌｏｎｇＴｅａＰｏｌｙｍｅｒｉｚｅｄＰｏｌｙｐｈｅｎｏｌｓ：ＯＴＰＰとはウーロン），茶を製造する際の緑 旨によれば，次の事実が認められる。 (ア)ウーロン茶重合ポリフェノール（ＯｏｌｏｎｇＴｅａＰｏｌｙｍｅｒｉｚｅｄＰｏｌｙｐｈｅｎｏｌｓ：ＯＴＰＰとはウーロン），茶を製造する際の緑茶葉を半醗酵させる過程でカテキン類が重合し，，て生じるウーロン茶特有のポリフェノールでありその成分としてウ，「ーロンホモビスフラバンＢ」を含んでいる。 (イ)原告の健康科学研究所以下原告研究所というにおいてウ（「」。），ーロン茶重合ポリフェノールの効能を解析した結果同ポリフェノール，は消化酵素であるリパーゼの働きを阻害し脂肪のリンパ管への吸収，，を抑制すること緑茶葉に含まれ脂肪吸収抑制の作用を有する茶カテ，，キンとして一般に知られているエピガロカテキンガレートとは異な，「」るものでありそれよりも強力な脂肪吸収抑制効果を有することなどが，判明した。 (ウ)原告は，平成１８年２月２１日，厚生労働省から，原告商品につい て特定保健用食品として本品は脂肪の吸収を抑えるウーロン茶重，，「，合ポリフェノールの働きにより食後の血中中性脂肪の上昇を抑えるの，で脂肪の多い食事を摂りがちな方血中中性脂肪が高めの方の食生活，，改善に役立ちます」との表示をすることを許可された。 。 (エ)被告オールライフサービスは，平成１８年１２月ころ，インターネット上において開設されたウェブサイトにおいて本件各比較広告の掲，載を開始し遅くとも本件訴訟の答弁書が作成された平成１９年７月９，日より以前の時点でこれを削除したただしその正確な時期につい，（，ては不明である。 。）(オ)本件各比較広告が掲載されたのと同じウェブサイト上には，被告ら商品Ｂについて「烏龍茶ポ 日より以前の時点でこれを削除したただしその正確な時期につい，（，ては不明である。 。）(オ)本件各比較広告が掲載されたのと同じウェブサイト上には，被告ら商品Ｂについて「烏龍茶ポリフェノール含有で中性脂肪の吸収を抑制，し血中中性脂肪の上昇が抑制できるとの記載及びその飲み方と，」「」して２リットルのお湯にティーバッグ１包を入れて２～３分煮出し「，た後火を止め５～１０分そのまま入れて出来上がります※煮出す時間。 により，味の濃さを調節することができます」との記載が存在した。 。 (カ)被告ら商品Ｂの包装パッケージにはお召し上がり方として ，「」，「リットルのお湯にティーバッグ１包を入れて弱火で２分～３分煮出し，た後火を止めて５分～１０分そのまま蒸らせば出来上がります※煮，。 出す時間により味の濃さを調節することができますとの記載が存在，。」した。 (キ)原告は，原告研究所において，被告ら商品Ｂから上記(カ)の記載に示された方法に則って抽出した液をサンプルとし高速液体クロマトグ，ラフィーＨＰＬＣを用いて厚生労働省の許可に当たり関与成分の（），分析方法として公に示された方法によりサンプルに含まれるウーロン，茶重合ポリフェノールの含有量を調査したところ２リットル当たり２，７２ミリグラムで３５０ミリリットル当たり４７６ミリグラムとの，． 結果を得た他方原告商品はウーロン茶重合ポリフェノールを 。 ，，，リットル当たり４００ミリグラム３５０ミリリットル当たり７０ミリ，グラム含有する。 (ク)被告オールライフサービスは，株式会社エコプロ・リサーチに依頼し被告ら商品Ｂ及び原告商品についていずれもフォーリンデニスＦ，， ム３５０ミリリットル当たり７０ミリ，グラム含有する。 (ク)被告オールライフサービスは，株式会社エコプロ・リサーチに依頼し被告ら商品Ｂ及び原告商品についていずれもフォーリンデニスＦ，，（ｏｌｉｎ－ｄｅｎｉｓ）法という測定方法を用いた検査を行った（株式会社エコプロ・リサーチによる試料受付日及び同社が発行した検査証明書の日付は，それぞれ，被告ら商品Ｂにつき平成１８年１２月１３日及び同月１５日，原告商品につき平成１９年６月１３日及び同月２２日である）ところ，被告ら商品Ｂについては「茶葉１５ｇを２Ｌで１０分。 ，間沸騰させ３０分放置後分析するという方法により総ポリフェノー」，「ル類＋カテキンとしてが１００ミリリットル当たり１３２６ミリ（）」． グラム含まれており原告商品についてはポリフェノール類が１０，，「」０ミリリットル当たり９５．６ミリグラム含まれているという結果を得た。 イ不正競争防止法上２条１項１４号にいう「他人の営業上の信用を害する虚偽の事実」とは，他人の社会的評価，すなわち，一般需要者の視点から見た評価を低下させ，又は低下させるおそれがあるような事実であり，かつ，それを告知又は流布する者の主観的認識とは関係なく，客観的真実に反する事実をいうものと解すべきである。 そして，本件各比較広告を一般需要者の視点から検討すると，近接して表示された上記ア(オ)の説明内容及び原告商品の画像と相まって，被告ら商品Ｂに含まれるウーロン茶重合ポリフェノールの量や効能等について原告商品と比較しながら宣伝するものであり，本件比較広告１では，被告ら商品Ｂのティーバッグ１包で３５０ミリリットル入りペットボトル５本半分の原告商品が含有する量よりも多くのウーロン茶重合ポリフェノールを 含むウーロン茶を作れるこ あり，本件比較広告１では，被告ら商品Ｂのティーバッグ１包で３５０ミリリットル入りペットボトル５本半分の原告商品が含有する量よりも多くのウーロン茶重合ポリフェノールを 含むウーロン茶を作れることを，本件比較広告２では，被告ら商品Ｂの単位量当たりのウーロン茶重合ポリフェノール含有量が原告商品のそれの約７０倍であり，原告商品のウーロン茶重合ポリフェノールの濃度が被告ら商品Ｂのそれに比して相当薄いことを，それぞれ示しているものと解釈することができる。 ところが，上記ア(カ)，(キ)のとおり，一般需要者が，本件各比較広告が掲載されたウェブサイト又は被告ら商品Ｂの包装パッケージの各記載に基づき，通常認識するはずの方法によって作られた被告ら商品Ｂのウーロン茶重合ポリフェノールの含有量は，３５０ミリリットル当たり４７．６ミリグラムであり，他方，原告商品のそれは，３５０ミリリットル当たり７０ミリグラムであるから，両者の単位量当たりのウーロン茶重合ポリフェノール含有量を比較すると，原告商品の方が多く，よって，その濃度は原告商品の方が濃いといえる。 そうすると，上記のように解釈される本件比較広告１及び本件比較広告２は，いずれも，客観的真実に反する虚偽の事実であり，かつ，一般需要者に対して原告商品の品質が被告ら商品Ｂに劣るとの印象を与え，原告の社会的評価を低下させるおそれのある事実であると認められる。 ，，，ウこれに対し被告オールライフサービスは①本件比較広告１に関して上記ア(ク)の検査結果によれば，被告ら商品Ｂのティーバッグ１包で，原告商品の３５０ミリリットル入りペットボトル１本分の約７．９倍の総ポリフェノール量を含んでいることになり，被告ら商品Ｂの総ポリフェノール量の方が多い旨を，②本件比較広告２に関して，原告商品と被告ら商品Ｂとの価格１ リリットル入りペットボトル１本分の約７．９倍の総ポリフェノール量を含んでいることになり，被告ら商品Ｂの総ポリフェノール量の方が多い旨を，②本件比較広告２に関して，原告商品と被告ら商品Ｂとの価格１円当たりのポリフェノール含有量を比較したものである旨を，それぞれ主張する。 しかしながら，①については，上記ア(ク)の検査における試料の抽出方法が，被告オールライフサービスが一般需要者に対して示しているものよ りも長時間にわたって沸騰及び放置された方法を用いているのみならず，そこで測定された対象が被告ら商品Ｂにおいては総ポリフェノール類，，「（＋カテキンとして」とされ，他方，原告商品においては「ポリフェノ），ール類」とされており，それらの厳密な特定や同一性について疑問が残ることから，同検査に基づいて，本件比較広告１の真偽を検討するのは，相当でないといわざるを得ない。したがって，被告オールライフサービスの上記①の主張は，採用することができない。 ，，，また②については本件各比較広告及びそれに近接した他の表示には本件比較広告２が１円当たりのポリフェノール含有量を比較したことを示す記載はなく，他にそのような事実を認めるに足りる証拠もない。したがって，被告オールライフサービスの上記②の主張も，採用することができない。 エそうすると，被告オールライフサービスによる本件各比較広告のウェブサイトへの掲載は，同じウーロン茶の販売を行っており，競争関係にあると認められる原告の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知，流布する行為であると認められる。 (2)小括以上によれば，被告オールライフサービスによる本件各比較広告のウェブサイト上への掲載は主位的請求に係る不正競争防止法２条１項１４号に該，当するものといえる。 ただし，本件各比較広 (2)小括以上によれば，被告オールライフサービスによる本件各比較広告のウェブサイト上への掲載は主位的請求に係る不正競争防止法２条１項１４号に該，当するものといえる。 ただし，本件各比較広告は，既にウェブサイト上から削除されている上，その削除が被告オールライフサービス自身によって本件口頭弁論終結時，，点よりも１５か月以上前になされていることなどの本件訴訟に表れた諸事情に照らせば今後本件各比較広告が再び掲載されるおそれがあるとは認め，，られないから原告は被告オールライフサービスの態度が誠実でないなど（，として，今後も本件各比較広告の掲載を繰り返すおそれがある旨主張する がそのようなおそれが具体的かつ現実的であることを根拠付ける事実につ，いての主張，立証はされておらず，原告の同主張を採用することはできない原告の被告オールライフサービスに対する本件各比較広告の差止請求。），（上記第１の５及び６の請求）は，理由がない。 争点(5)被告オールライフサービスが虚偽事実告知又は品質等誤認表示に（，ついて故意又は過失を有していたか）について比較広告を掲載する者は，比較広告を掲載するに当たり，内容が虚偽の事実に基づかないようにその真実性を十分調査すべき義務があることは当然であって，被告オールライフサービスにおいても，原告の商品と自己の商品を比較する内容の本件各比較広告をインターネット上に掲載するに当たり，虚偽の事実によって原告の営業上の信用を害することがないよう，上記広告の内容の真実性を十分調査してから掲載すべき注意義務を負っていたものと認められる。それにもかかわらず，上記注意義務に反して，上記４のとおり，不正競争防止法２条１項１４号に該当する本件各比較広告を掲載したのであるから，少なくとも，被 載すべき注意義務を負っていたものと認められる。それにもかかわらず，上記注意義務に反して，上記４のとおり，不正競争防止法２条１項１４号に該当する本件各比較広告を掲載したのであるから，少なくとも，被告オールライフサービスは，同号違反についての過失を有するものと認めることができる。 なお，原告は，被告オールライフサービスが，原告から被告ら商品Ａに関する警告を受けた後に本件各比較広告を行ったこと，本件各比較広告において，自己に都合のよい結果となるように数値を捻出したことなどの事情によれば，明らかに故意が認められる旨主張するが，その根拠とする事情から直ちに被告オールライフサービスの故意を推認することはできず，他に故意の存在を根拠付ける事実を認めるに足りる証拠はないから，原告の同主張は理由がない。 これに対し，被告オールライフサービスは，本件比較広告の業務を担当したのが入社して８か月程度の従業員であったことや，被告オールライフサービスが中小企業であることなどを根拠として，上記のような調査義務を課され，その義務違反の責任を問われるのが不当である旨を縷々主張するところ，仮にこ れらの事実が認められるとしても，被告オールライフサービスが自ら積極的に本件各比較広告を行ったものである以上，それらがいずれも上記義務及び責任を免れる正当な法的理由とならないことは，明らかといえる。 争点(6)被告オールライフサービスが本件各登録商標を商標として使用し（，ているか）について(1)商標としての使用の有無上記４で認定したところによれば，被告オールライフサービスは，本件各比較広告において被告ら商品Ｂの含有成分の量と原告商品のそれとを比較，し前者の方が優れていることを示すことで被告ら商品Ｂの宣伝を行うた，，めに原告商品に付された本件各登録 スは，本件各比較広告において被告ら商品Ｂの含有成分の量と原告商品のそれとを比較，し前者の方が優れていることを示すことで被告ら商品Ｂの宣伝を行うた，，めに原告商品に付された本件各登録商標を使用したものと認められこれ，，に接した一般需要者も，そのように認識するのが通常であるといえる。 したがって，被告オールライフサービスによる本件各登録商標の使用は，比較の対象である原告商品を示しその宣伝内容を説明するための記述的表，示であって自他商品の識別機能を果たす態様で使用されたものではないと，いうべきであり，商標として使用されたものとは認められない。 (2)小括，（，以上により原告の本件各登録商標に係る商標権に基づく請求第１の７８並び１２及び１３のうち商標権の侵害に基づく部分はいずれも理由が），ない。 争点(7)（本件デザインの著作物性の有無）について(1)著作物性の有無ア著作権法２条１項１号は，著作物を「思想又は感情を創作的に表現したものであって文芸学術美術又は音楽の範囲に属するものをいうと，，，。」規定しさらに同条２項はこの法律にいう美術の著作物には美，，，「『』，術工芸品を含むものとする」と規定している。 。 これらの規定は，意匠法等の産業財産権制度との関係から，著作権法に より著作物として保護されるのは，純粋な美術の領域に属するものや美術工芸品であって，実用に供され，あるいは，産業上利用されることが予定されている図案やひな型など，いわゆる応用美術の領域に属するものは，鑑賞の対象として絵画，彫刻等の純粋美術と同視し得る場合を除いて，これに含まれないことを示していると解される。 イ証拠（甲４２，４３，５２）及び弁論の全趣旨によれば，本件デザイン， 属するものは，鑑賞の対象として絵画，彫刻等の純粋美術と同視し得る場合を除いて，これに含まれないことを示していると解される。 イ証拠（甲４２，４３，５２）及び弁論の全趣旨によれば，本件デザイン，，，は当初から原告商品のペットボトル容器のパッケージデザインとして同商品のコンセプトを示し，特定保健用食品の許可を受けた商品としての機能感，おいしさ，原告のブランドの信頼感等を原告商品の一般需要者に伝えることを目的として，作成されたものであると認められる。 そして，完成した本件デザイン自体も，別紙原告商品目録の写真のとおり商品名発売元含有成分特定保健用食品であること機能等を文字，，，，，で表現したものが中心で黒白及び金の三色が使われていたり短冊の形，，，状や大きさ唐草模様の縁取り文字の配置などに一定の工夫が認められる，，もののそれらを勘案しても社会通念上鑑賞の対象とされるものとまで，，，は認められない。 したがって，本件デザインは，いわゆる応用美術の領域に属するものであってかつ純粋美術と同視し得るとまでは認められないからその点に，，，おいて，著作物性を認めることができない。 (2)小括以上により，原告の本件デザインの著作権に基づく請求（第１の９，１０並びに１２及び１３のうち著作権の侵害に基づく部分はいずれも理由が），ない。 争点(8)（損害発生の有無及びその額）について(1)被告らに対する不正競争防止法２条１項１号４条に基づく損害賠償請求，について ア共同不法行為の成否(ア)証拠（甲４４，５３，５６）及び弁論の全趣旨によれば，被告ら商品Ａの製造及び販売については被告オールライフサービスが被告日，，，，本ヘルスからの発注に基づき同被告から発注された数量だけ製 拠（甲４４，５３，５６）及び弁論の全趣旨によれば，被告ら商品Ａの製造及び販売については被告オールライフサービスが被告日，，，，本ヘルスからの発注に基づき同被告から発注された数量だけ製造し製造された被告ら商品Ａはすべて被告日本ヘルスに販売され他の，，，業者には販売されていなかったことが認められ同商品の物流について，も被告日本ヘルスが被告オールライフサービスに対し被告日本ヘ，，，ルスの販売先に関する指示を出しその指示を受けた被告オールライフ，サービスが被告日本ヘルスの販売先に対し直接被告ら商品Ａを送，，，付していたことが認められる。 (イ)上記(ア)の認定事実によれば，被告らの間には，被告ら商品Ａに関し被告オールライフサービスのみが商品を製造し被告日本ヘルスの，，，，みが商品の販売を行うという一対一の関係での緊密な役割分担の下被告ら商品Ａの製造販売及び配送のために相互に利用補充する関係，，にあったと評価することができ民法７１９条１項前段の関連共同性を，認めることができる。 したがって，被告らによる被告ら商品Ａの製造及び販売については，共同不法行為が成立し被告らは同行為によって原告が被った損害全，，額につき，連帯して，賠償責任を負う。 イ損害額(ア)不正競争防止法５条２項によって推定される損害額ａ算定の基礎となるべき利益不正競争防止法５条２項の「侵害行為により得た利益」の算定にお，，，いては当該不正競争行為と相当な因果関係を有する費用すなわち当該不正競争行為に直接必要な費用を売上額からの控除の対象として，いわゆる限界利益を算定すべきであり，当該不正競争行為が行わ れなくとも発生する一般的費用は控除の対象とすべきではない。 ｂ売 当該不正競争行為に直接必要な費用を売上額からの控除の対象として，いわゆる限界利益を算定すべきであり，当該不正競争行為が行わ れなくとも発生する一般的費用は控除の対象とすべきではない。 ｂ売上額上記ア(ア)のとおり，被告ら商品Ａは，被告オールライフサービスが製造したもののすべてが被告日本ヘルスに販売され，他の業者には販売されていなかったことからすれば，各被告の売上額を個別に算出したとしても，その利益額の算出に当たっては，結局，被告日本ヘルスの売上額から被告オールライフサービスの売上額が仕入額として控除されることになること，上記ア(イ)のとおり，被告らは，連帯して損害賠償責任を負う以上，各被告の利益額を個別に算出する必要はないことからすれば，被告ら商品Ａの売上額は，被告日本ヘルスの売上額と同額であるとした上で，控除すべき費用として，被告日本ヘルスの被告ら商品Ａの仕入額を考慮しないこととするのが相当である。 したがって，被告らによる被告ら商品Ａの各月の売上額は，次のとおりである（被告日本ヘルスの売上額として，当事者間に争いがない。 ）①平成１８年７月分８７万５８７４円②平成１８年８月分１５４万９４２５円③平成１８年９月分１０８６万１９５６円④平成１８年１０月分８１０万８３４０円⑤平成１８年１１月分４５３万６５４０円⑥平成１８年１２月分５１万３０００円以上より，被告らの被告ら商品Ａの売上合計額は，２６４４万５１３５円であると認められる。 なお，被告日本ヘルスが受けた返品に関する被告らの主張については，本件全証拠によっても，その事実を認めることができない。 ｃ控除されるべき費用の項目及び額 被告ら商品Ａに関する被告らの売上額から控除されるべき費用の項目及び額は次のとおりであると認められる争いがない 拠によっても，その事実を認めることができない。 ｃ控除されるべき費用の項目及び額 被告ら商品Ａに関する被告らの売上額から控除されるべき費用の項目及び額は次のとおりであると認められる争いがない事実以外は証，（拠等を項目の末尾に記載する。 。）（，，，，，，，①運送費乙７１ １３８，１４４，弁論の全趣旨）合計１２万９４４０円②外注加工費合計１４２万６９９４円③加工費合計１０４万３２２６円④原料費（乙６９，８３，８４，９５，９７，１０９，１１０，１１７，１２７，弁論の全趣旨）合計５７０万１０５６円（，，，⑤資材費乙７５ないし７７８５ないし８７９８ないし１０１１１１ないし１１４）合計３３９万０２３０円以上より，控除されるべき費用の合計額は，１１６９万０９４６円であると認められる。 なお，被告らは，これらの費用以外にも控除されるべき費用（下記①ないし③）があると主張するが，①研究費，社内作業費及び外注費については，これを認めるに足る証拠がないこと，②検査費用及び製品廃棄費用については，不正競争行為を行うために直接必要な費用とは認められないこと，③派遣会社に支払った派遣料並びに運送費，原料費及び資材費のうち上記認定額を超える部分については，被告ら商品Ａの製造，販売のために要した費用と認めるに足る証拠はないことから，被告らの主張は，すべて採用することができない。 また，以上は，被告オールライフサービスが支出した費用であり，被告日本ヘルスが支出した費用（上記のとおり，被告ら商品Ａの仕入額を除くについては具体的な主張がなくこれを認めるに足りる。），，証拠もない。 ｄ小括以上より，被告らが被告ら商品Ａに関して得た ヘルスが支出した費用（上記のとおり，被告ら商品Ａの仕入額を除くについては具体的な主張がなくこれを認めるに足りる。），，証拠もない。 ｄ小括以上より，被告らが被告ら商品Ａに関して得た利益の額は，１４７５万４１８９円（＝２６４４万５１３５円－１１６９万０９４６円）であると認められる。 そして，原告商品表示が周知であること，被告ら商品表示Ａが原告商品表示と相当程度類似していること，原告商品及び被告ら商品Ａの各販売形態，被告ら商品Ａが品質や成分の重視されるいわゆる健康食品であること，原告商品がペットボトル入りの飲料であるのに対し，被告ら商品Ａがティーバッグ入りの茶葉であること等の本件訴訟に表れた諸事情を総合考慮すれば，被告ら商品表示Ａの被告らによる上記利益獲得に対する寄与度について，３０パーセントと評価するのが相当である。 したがって，不正競争防止法５条２項により原告の損害額と推定されるのは，４４２万６２５６円（＝１４７５万４１８９円×０．３，１円未満切捨て）であると認められる。 (イ)弁護士費用の額被告らの不正競争防止法２条１項１号又は２号違反の行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，４５万円であると認められる。 (2)被告オールライフサービスに対する不正競争防止法２条１項１４号４条，に基づく損害賠償請求についてア無形的損害の額本件各比較広告は，その内容が客観的真実に反するものではあるが，被 告ら商品Ｂの方が原告商品よりも品質が良いとするものにすぎず，原告商品の品質等を直接的に攻撃するものではないこと，インターネットという多くの一般需要者が容易に認識し得る媒体に掲載されたものではあるが，その掲載期間が，最も長く見ても７か月余りと，さほど長期間ではないといえること，上記５で検討したとおり，不正競争防止法２条 トという多くの一般需要者が容易に認識し得る媒体に掲載されたものではあるが，その掲載期間が，最も長く見ても７か月余りと，さほど長期間ではないといえること，上記５で検討したとおり，不正競争防止法２条１項１４号違反の行為についての故意までは証拠上認められないこと上記(1)の事実等，から，原告の企業規模に比して被告オールライフサービスのそれが相当小さいものであると推認し得ること，被告オールライフサービスが原告からの警告を受けた後で本件各比較広告に及んだという経緯を十分考慮しても，そのこと自体が原告の信用毀損に直接結び付くとまではいえないこと等，諸般の事情に照らせば，被告オールライフサービスによる本件各比較広告掲載によって原告が被った損害額は，１００万円であると認めるのが相当である。 イ弁護士費用の額被告オールライフサービスの不正競争防止法２条１項１４号違反の行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，１０万円であると認められる。 (3)小括以上によれば，被告らは，連帯して，合計４８７万６２５６円の損害賠償義務を負い被告オールライフサービスは合計１１０万円の損害賠償義務，，を負うこととなる。 争点(9)（信用回復措置の要否）について原告が求める信用回復措置については，認容された損害賠償の額や認定され，，，た事実に照らしてその必要性を認めるに至らないから同措置に係る請求はいずれも理由がない。 第４ 結論 以上の次第で，原告の被告らに対する不正競争防止法２条１項１号，４条に 基づく損害額４８７万６２５６円及びこれに対する遅延損害金の請求並びに被告オールライフサービスに対する同法２条１項１４号，４条に基づく損害額１１０万円及びこれに対する遅延損害金の請求は理由があるから，これらを認容することとし，その余の請求はいずれも 害金の請求並びに被告オールライフサービスに対する同法２条１項１４号，４条に基づく損害額１１０万円及びこれに対する遅延損害金の請求は理由があるから，これらを認容することとし，その余の請求はいずれも理由がないから（なお，被告オールライフサービスに対する不正競争防止法２条１項１３号に係る請求については，同項１４号に係る請求との関係で予備的であるため，判断していない，これ。）らを棄却することとして，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第２９部裁判長裁判官清水節裁判官坂本三郎裁判官國分隆文

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