令和４年１２月２２日判決言渡同日原本受領裁判所書記官令和３年（ワ）第４９２０号特許権侵害行為差止等請求事件口頭弁論終結日令和４年１０月２４日判決 原告 Ｐ 同訴訟代理人弁護士速見禎祥同溝 内 伸治郎同訴訟代理人弁理士片岡泰明同補佐人弁理士後藤幸久 同羽明由木 被告株式会社ライフピース同代表者代表取締役同訴訟代理人弁護士玉井秀樹 同訴訟復代理人弁護士角 憲和同補佐人弁理士大槻 聡主文 １ 原告の請求をいずれも棄却する。 ２ 訴訟費用は原告の負担とする。 事実 及び理由第１ 請求 １ 被告は、別紙「被告製品目録」記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造し、販売し、販売の申出をしてはならない。 ２ 被告は、被告製品を廃棄せよ。 ３ 被告は、原告に対し、３３１万９０００円及びこれに対する令和３年６月 １７日から支払済みまで年３分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要本件は、発明の名称を「機能水」とする特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が、被告が本件特許の特許請求の範囲請求項３記載の発明の技術的範囲に属する被告製品を製造し、販 売することは本件特許権の侵害に当たると主張して、被告に対し、特許法１００条１項及び２項に基づき、被告製品の製造、 許の特許請求の範囲請求項３記載の発明の技術的範囲に属する被告製品を製造し、販 売することは本件特許権の侵害に当たると主張して、被告に対し、特許法１００条１項及び２項に基づき、被告製品の製造、販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに、不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償３３１万９０００円及びこれに対する不法行為の日の後（本訴状送達の日の翌日）である令和３年６月１７日から支払済みまで民法所定年３分の割合による遅延損害金の支払を求める事案 である。 １ 前提事実（証拠等を掲げていない事実は、争いのない事実又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1) 当事者原告は、飲食関係の衛生管理等のコンサルタント等を行う者であり、有限会社 リベラル（以下「リベラル社」という。）及び株式会社ＡＴＷ（以下「ＡＴＷ社」という。）の代表者である。 被告は、飲料水の販売等を目的とする株式会社である。 (2) 本件特許権原告は、次の本件特許権を有している。本件特許権の特許請求の範囲、明細書 及び図面（以下、明細書及び図面を「本件明細書」という。）の記載は、別紙「特許公報」のとおりである（甲２）。 ア登録番号特許第６７０８７６４号イ優先日平成３１年１月２８日ウ出願日平成３１年２月７日 エ登録日令和２年５月２５日 オ発明の名称機能水(3) 構成要件本件特許の特許請求の範囲請求項３に係る発明（以下「本件発明」という。）の構成要件は、次のとおり分説される。 Ａ 多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有し、水、多価アミン、 多価アミンの塩の総含有量が９５重量％以上である機能水であって、Ｂ 前記多価アミンが、下記式（３＇）【化３】 る。 Ａ 多価アミン及び／又はその塩を機能成分として含有し、水、多価アミン、 多価アミンの塩の総含有量が９５重量％以上である機能水であって、Ｂ 前記多価アミンが、下記式（３＇）【化３】 で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマー（式中、ｎは０又 は１を示し、ｐは１又は２を示し、Ｒ⁷、Ｒ⁸、Ｒ⁹は水素原子を示す）のうち、重量平均分子量５００～５００００の、ポリアリルアミン又はジアリルアミン重合体であり、Ｃ 前記機能成分の有する機能が、前記式（３＇）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーがポリアリルアミンである場合は、魚介類又 は精肉の鮮度保持、魚介類又は精肉の熟成、植物の成長調整、切り花の延命、切り花の開花調整、害虫駆除、アニサキス防除、抗微生物、抗ウイルス、便臭軽減、血圧低下、体温上昇、及び口腔内環境の改善のうちの少なくとも１つであり、前記式（３＇）で表される不飽和アミンに由来する構造単位を有するポリマーがジアリルアミン重合体である場合は、切り花の延命である Ｄ 機能水。 (4) 被告製品の構成被告製品の構成については当事者間に争いがあるが、被告製品が、構成要件Ａ及びＢに規定される組成を有し、水及びポリアリルアミン重合体の総含有量が９ ５重量％以上であることを充足することは当事者間に争いがない。 (5) 被告の行為等ア被告は、平成３０年１０月頃から、リベラル社より水溶液「ＡＴＷ－０１」（以下「旧ＡＴＷ」という。）を購入して、「無限七星ボトルドウォーター」（旧ＡＴＷと後記「現ＡＴＷ」の成分の同一性に争いがあるため、旧ＡＴＷを使用し た「無限七星ボトルドウォーター」を、以下「旧被告製品」という。）を製造し、販売していた。 ま トルドウォーター」（旧ＡＴＷと後記「現ＡＴＷ」の成分の同一性に争いがあるため、旧ＡＴＷを使用し た「無限七星ボトルドウォーター」を、以下「旧被告製品」という。）を製造し、販売していた。 また、被告は同じ頃から「無限七星ＦＩＳＨ」（「無限七星Ｆｉｓｈ」と表記される場合もある。）と呼ばれる製品も販売していた（甲２０）。 イ被告は、本件特許の出願後から令和２年２月頃までの間、リベラル社又は リベラル社の代理店であるＡＴＷ社より本件特許に規定される組成を有する水溶液「ＡＴＷ－１」（以下「現ＡＴＷ」という。）を購入して、被告製品を製造し、販売していた。 ウ被告は、令和２年６月頃から、ニットーボーメディカル株式会社（以下「メディカル社」という。）より原材料を購入して、「無限七星ボトルドウォーター」 （原材料は現ＡＴＷではないものの、構成要件Ａ及びＢに規定される機能成分を有することは争いがないため、メディカル社製の原材料を使用した「無限七星ボトルドウォーター」も、以下「被告製品」と呼称する。）を製造し、販売している。 ２ 争点 (1) 本件発明の技術的範囲への属否（争点１）(2) 本件発明の無効理由の有無（争点２）ア公然実施発明（製品名「無限七星ＦＩＳＨ」の成分に係る発明。以下「引用発明」という。）に基づく新規性欠如の有無（争点２－１）イ本件特許出願の冒認出願該当性（争点２－２） (3) 先使用権の成否（争点３） (4) 消尽又は黙示の実施許諾の成否（争点４）(5) 損害の発生及びその額（争点５）(6) 差止め及び廃棄の必要性の有無（争点６）第３ 争点についての当事者の主張 １ 本件発明の技術的範囲への属否（争点１） （原告の主張）( 害の発生及びその額（争点５）(6) 差止め及び廃棄の必要性の有無（争点６）第３ 争点についての当事者の主張 １ 本件発明の技術的範囲への属否（争点１） （原告の主張）(1) 被告製品の構成被告製品の構成は、別紙「被告製品の構成」の「原告の主張」欄記載のとおりである。 (2) 構成要件Ｃの充足性 被告製品の販売代理店の一つである株式会社時間グループ（以下「時間グループ」という。）は、ウェブサイトにおいて、「「水・花・魚・果物野菜・肉・金属・医療」７つの分野で無限の可能性を持つお水」「魚の切り身が生のままで７日間もつ魔法の水」等と記載して、魚介類や精肉の鮮度保持用途に被告製品を使用できることを紹介しており、被告は、ウェブサイトにおいて、「無限七星ボト ルドウォーターは食品ロス問題や物流で未来のカタチとして第五次産業革命を起こせるのではないかと期待されています。」等と記載し、無限七星を魚介類の鮮度保持用途で紹介したテレビ番組が放映された旨を記載するなど、魚介類の鮮度保持用途を謳って被告製品の営業を行っている。 したがって、被告製品は、魚介類又は精肉の鮮度保持の機能を有するものであ り、構成要件Ｃを充足する。 (3) 構成要件Ｄの充足性構成要件Ｄの「機能水」とは、構成要件Ａの「機能成分」を含む水という程度の意味であるから、構成要件Ａ及びＢに規定される機能成分を充足する被告製品は、当然構成要件Ｄを充足する。 （被告の主張） (1) 被告製品の構成被告製品の構成は、別紙「被告製品の構成」の「被告の主張」欄記載のとおりである。 (2) 構成要件Ｃ及びＤの非充足性被告は、平成３０年９月に清涼飲料水の製造許可を取得し、同年１０月に旧被 製品の構成は、別紙「被告製品の構成」の「被告の主張」欄記載のとおりである。 (2) 構成要件Ｃ及びＤの非充足性被告は、平成３０年９月に清涼飲料水の製造許可を取得し、同年１０月に旧被 告製品の販売を開始したが、平成３１年３月１９日、愛媛県から、清涼飲料水について特定の効果を謳うことには問題があるとの指導を受け、その後は用途や効果を謳うことがないよう細心の注意を払って、清涼飲料水として被告製品を販売している（なお、被告は、平成３０年１０月から、旧被告製品と成分・濃度が同一で、魚の鮮度保持を主な用途とする「無限七星ＦＩＳＨ」（引用発明）も販売 を開始したが、愛媛県から指導を受けたことで存在意義が失われたため、販売を中止した。）。 被告のウェブサイトでは、被告製品について「※こちらの商品は清涼飲料水です。」「お客様の判断で色々なものにお使いになられています。一度使ってみて下さい。その可能性は無限大！！」と記載しているのみであり、具体的な用途や 効果は一切記載しておらず、また、具体的な使用方法についても一切記載していない。 したがって、少なくとも平成３１年３月以降に販売した被告製品は、特定の用途を目的とする製品として製造、販売されたものではないから、特定の機能を発揮させる用途に使用するための機能水には該当せず、構成要件Ｃ及びＤを充足し ない。 ２ 公然実施発明（引用発明）に基づく新規性欠如の有無（争点２－１）（被告の主張）(1) 被告は、本件特許の優先日前である平成３０年１０月頃から、日本国内において、不特定多数の者に対し、無限七星ＦＩＳＨを販売していた。 (2) 無限七星ＦＩＳＨの構成について アリベラル社が提供する旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷは、濃度のみが異なり、成分が 、不特定多数の者に対し、無限七星ＦＩＳＨを販売していた。 (2) 無限七星ＦＩＳＨの構成について アリベラル社が提供する旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷは、濃度のみが異なり、成分が同一であるから、現ＡＴＷが本件発明の構成要件Ａ及びＢを充足するのであれば、旧ＡＴＷも同構成要件Ａ及びＢを充足することは当然である。 また、核磁気共鳴分光法による解析及び質量分析（乙１８。以下「乙１８分析」という。）の結果によれば、無限七星ＦＩＳＨの含有成分はポリアリルアミン又 はその塩であることが判明し、ゲル浸透クロマトグラフィ測定（乙２４。以下「乙２４分析」という。）の結果によれば、重量平均分子量は４．５×１０⁴であった。 イリベラル社が被告に販売した旧ＡＴＷの成分は重合アミンと水であるとの表記がされているところ、無限七星ＦＩＳＨは、旧ＡＴＷを使用して製造され、その成分が同じであるから、無限七星ＦＩＳＨのポリアリルアミン又はその塩の 総含有量は９５重量％以上である。 ウ被告は、魚介類の鮮度保持に使用するための機能水として無限七星ＦＩＳＨを販売していた。 エ以上から、無限七星ＦＩＳＨは、ポリアリルアミン又はその塩を機能成分として含有し、水、ポリアリルアミンの総含有量が９５重量％以上である水であっ て（ａ’）、ポリアリルアミンの重量平均分子量が５００～５００００であって（ｂ’）、魚介類の鮮度保持の機能を有する（ｃ’）、機能水（ｄ’）という構成を有するものであるといえる。 (3) したがって、引用発明は、本件発明の各構成要件を充足し、本件特許の優先日前に公然と実施されたものであるから、本件特許は、無効審判により無効に されるべきものである。 （原告の主張）旧ＡＴＷと本件特許出願後の現ＡＴＷの製造方法は を充足し、本件特許の優先日前に公然と実施されたものであるから、本件特許は、無効審判により無効に されるべきものである。 （原告の主張）旧ＡＴＷと本件特許出願後の現ＡＴＷの製造方法は異なるから、両者の成分は当然異なる。すなわち、原告及び関連会社は、別件の特許（特許第５４４２９４８号。甲２１。以下「別件特許」という。）の明細書に記載されている「パルプ アミノボール（ＰＡＢ）」を使用して旧ＡＴＷを製造していたが、ＰＡＢは通常 流通品ではなく、原告があるメーカーから特別なルートで入手していた。原告は、ＰＡＢの入手に限界が生じることを懸念していたこともあり、アミノ基を有するグラフト重合体が別件特許の用途に有効であるとの知見に基づき、入手可能な様々な多価アミンがどのような効果を示すのかを網羅的に確認したところ、本件発明が生まれた。本件発明の実施品は、特定の物質を購入して水で希釈するだけで製 造が可能であり、旧ＡＴＷの製造方法と比較しても、原料の入手が安定的に可能で、製造工程も簡易であるから、以後、原告及び関連会社は、本件発明において発見した知見を利用した新たな製造方法を使用して、現ＡＴＷを製造するようになった。 また、乙１８分析の結果をみると、分析対象として、単に「保管されている初 代無限七星１００ｍＬ」との記載があるだけで、どの時期に製造、販売されたどのような製品が、どういう形で試験に供されたのか全く不明である。また、その内容をみても、①乙１８分析のＦｉｇ.１のスペクトル面積比を理由に高分子化合物の繰り返し構造をＣＨ₂－ＣＨ－ＣＨ₂と推定することが困難なこと、②３ｐｐｍ付近のシグナルの変化を理由に当該シグナルがアミン（ＣＨ₂－ＮＨ₂）である と推定できる根拠が不明であること、③Ｆｉｇ.１とＦ し構造をＣＨ₂－ＣＨ－ＣＨ₂と推定することが困難なこと、②３ｐｐｍ付近のシグナルの変化を理由に当該シグナルがアミン（ＣＨ₂－ＮＨ₂）である と推定できる根拠が不明であること、③Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ）のスペクトルが異なることといった疑問点がある。 さらに、乙２４分析の結果についても、分析対象は、単に「ポリアミン・無限七星Ｆｉｓｈ（ＡＴＷ０１）」と記載されているだけで、どの時期に製造、販売されたどのような製品が、どういう形で試験に供されたのか全く不明である。 ３ 本件特許出願の冒認出願該当性（争点２－２）、先使用権の成否（争点３）及び消尽又は黙示の実施許諾の成否（争点４）別紙「無効主張等一覧表」記載のとおり。 ４ 損害の発生及びその額（争点５）（原告の主張） (1) 被告は、少なくとも、本件特許の登録日である令和２年５月２５日から現 在までの間、被告製品を１０００万円売り上げたところ、原告は、被告の本件特許権の侵害行為により、少なくとも被告の売上額に対する１０％の実施料相当額１００万円の損害を被った。 (2) 原告は、被告製品の測定に係る費用として、株式会社東レリサーチセンターに対し、３１万９０００円を支払ったところ、これは、被告の本件特許権侵 害行為と相当因果関係のある損害である。 (3) 原告は、本件の対応を弁護士及び弁理士に依頼し、２００万円をくだらない費用を出捐したところ、これは、被告の本件特許権侵害行為と相当因果関係のある損害である。 (4) 以上から、原告は、被告の本件特許権侵害行為により、合計３３１万９０ ００円の損害を被った。 （被告の主張）争う。 ５ 差止め及び廃棄の必要性の有無（争点６）（原告の主張） 被告の本件特 本件特許権侵害行為により、合計３３１万９０ ００円の損害を被った。 （被告の主張）争う。 ５ 差止め及び廃棄の必要性の有無（争点６）（原告の主張） 被告の本件特許権侵害行為を停止又は予防するため、被告製品の製造、販売及び販売の申出の差止めと、被告が所持する被告製品の廃棄を求める必要がある。 （被告の主張）争う。 第４ 当裁判所の判断 １ 本件発明の技術的範囲への属否（争点１）(1) 被告製品の構成について被告製品が、構成要件Ａ及びＢに規定される組成を有し、水及びポリアリルアミン重合体の総含有量が９５重量％以上であることは当事者間に争いがない。争いのある構成要件Ｃ（「魚介類又は精肉の鮮度保持」の機能を有するか）及びＤ （「機能水」であるか）の充足性について検討する。 (2) 構成要件Ｃ（「魚介類又は精肉の鮮度保持」の機能を有するか）について証拠（甲３の１、４、１４～１６、１９、２０、乙２７～３２）及び弁論の全趣旨によれば、被告は、そのウェブサイトのトップページ（令和３年１０月現在）において、被告製品は食品ロス問題や物流で未来のカタチとして第五次産業革命を起こせるのではないかと期待されている旨を記載し、「ＴＯＰＩＣＳ」欄には、 テレビ番組で放映された旨の紹介をしていること、前記ウェブサイトのうち被告製品を紹介するウェブページ（令和３年５月現在）において、被告製品は清涼飲料水である旨、お客様の判断で色々なものに使われており、その可能性は無限大である旨を記載していること、時間グループは、そのウェブサイト（令和３年２月現在）において、被告製品について「水・花・魚・果物野菜・肉・金属・医療」 の分野で無限の可能性を持つ水として研究され、「魚の切 記載していること、時間グループは、そのウェブサイト（令和３年２月現在）において、被告製品について「水・花・魚・果物野菜・肉・金属・医療」 の分野で無限の可能性を持つ水として研究され、「魚の切り身が生のままで７日間もつ魔法の水」としてテレビ番組で紹介され、魚への新しい保存技術として注目されている旨を記載していること、被告の販売代理店の一つである株式会社ユニークＢｉｚ（以下「ユニークＢｉｚ」という。）は、そのウェブサイト（令和４年２月現在）において、前記テレビ番組で「紹介された「無限七星」は、放送 では刺身が１週間冷蔵保存できることから、大変ご好評をいただいている商品です」と記載して、被告製品の広告をしていることが認められる。そして、平成３１年２月に放送された当該番組では、「無限七星Ｆｉｓｈ」ないし「無限七星」と呼ばれる水をかけた魚の切り身とかけていない魚の切り身を７日間冷蔵庫に保存し、前者は問題なく食べられたが、後者は臭いがして食べられなかったことが 紹介されている。また、被告は、販売代理店との間で被告製品に係る販売代理店契約を締結するに当たり、平成３１年３月１８日までの時点においては、「無限七星」は鮮魚の洗浄・制菌を目的とするものである旨を記載した無限七星ボトルドウォーター及び無限七星ＦＩＳＨに関する契約書のひな形を使用していたが、同月１９日に愛媛県から清涼飲料水について公的な認定を受けることなく特定の 効果を謳うことは問題がある旨指導されたことを踏まえ、令和元年５月及び７月 時点においては、被告製品は清涼飲料水である旨を記載し、無限七星ＦＩＳＨに関する記載のない契約書のひな形を使用していたことが認められる。 以上の事実関係に照らすと、被告は、平成３１年３月１８日までの時点においては、「無限七 涼飲料水である旨を記載し、無限七星ＦＩＳＨに関する記載のない契約書のひな形を使用していたことが認められる。 以上の事実関係に照らすと、被告は、平成３１年３月１８日までの時点においては、「無限七星」は鮮魚の洗浄・制菌を目的とするものであるとして無限七星ＦＩＳＨ、旧被告製品ないし被告製品の販売代理店契約を締結しており、その後、 販売代理店契約書上は、被告製品は清涼飲料水である旨が記載されるようになったものの、被告製品の販売代理店である時間グループやユニークＢｉｚは、各ウェブサイトにおいて、被告製品が「無限の可能性を持つ水」であることや「魚の切り身が生のままで７日間もつ魔法の水」であるなどと広告し、被告も、そのウェブサイトにおいて、鮮魚等の鮮度を維持する保存技術等を放送したテレビ番組を 紹介して、被告製品の可能性は無限大である旨を記載しているのであるから、被告製品は、少なくとも魚介類の鮮度を保持する機能を有し、かつ、被告は、少なくとも魚介類の鮮度を保持する用途として被告製品を販売しているものと認められる。 したがって、被告製品は、構成要件Ｃに係る構成を有するものと認められる。 (3) 構成要件Ｄ（「機能水」であるか）について被告製品は、構成要件Ａ及びＢに規定される組成を有し、水及びポリアリルアミン重合体の総含有量が９５重量％以上であって、構成要件Ｃに係る構成を有するから、機能水であると認められ、構成要件Ａ～Ｄに係る構成をいずれも有する。 (4) 被告の主張について 被告は、被告製品を清涼飲料水として販売しているから、少なくとも平成３１年３月以降に販売した被告製品は、特定の用途を目的とする製品として製造され販売されたものではない旨を主張し、これを裏付ける証拠として、被告製品の販売代理店である時間グ ているから、少なくとも平成３１年３月以降に販売した被告製品は、特定の用途を目的とする製品として製造され販売されたものではない旨を主張し、これを裏付ける証拠として、被告製品の販売代理店である時間グループ及びユニークＢｉｚの代表取締役の陳述書（乙３４、３５）を提出する。 しかし、前記陳述書は、被告製品を清涼飲料水として販売した実績はあるが、 魚介類又は精肉の鮮度保持の用途に使用することを目的として販売したことはない旨が記載されているにとどまることに加え、その記載内容は、前記(2)の時間グループ等の各ウェブサイトの掲載内容等に反するものである。 したがって、被告が提出する前記陳述書の内容は直ちに信用することができず、被告の前記主張は採用できない。 (5) 以上から、被告製品は、本件発明の各構成要件を充足し、その技術的範囲に属する。 ２ 公然実施発明（引用発明）に基づく新規性欠如の有無（争点２－１）(1) 前提事実に加え、後掲各証拠（特に明示する場合を除き、枝番があるものは枝番を含む）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 アリベラル社は、平成３０年７月５日、発明の名称を「活量調質水溶液及び活量調質媒体の製造方法」とする別件特許により、水酸化物イオン活量調質水溶液を製造し、用途に応じてこれを希釈して、「ＡＴＷ－１、ＡＴＷ－０１、ＡＴＷ－００１」を製造する旨を記載した「アミノミネラル製造フローチャート」を作成した（甲２１、乙１）。なお、前記フローチャートでは、別件特許により「ア ミノ基水溶液」を製造する旨が記載されており、当該水溶液はアミノ基を含む成分が入っていることがうかがえるところ、別件特許の公報に記載されている方法のみから当該水溶液を製造する趣旨かどうかについては明 ミノ基水溶液」を製造する旨が記載されており、当該水溶液はアミノ基を含む成分が入っていることがうかがえるところ、別件特許の公報に記載されている方法のみから当該水溶液を製造する趣旨かどうかについては明らかでない。 イ被告は、平成３０年９月、清涼飲料水製造業の営業許可を受けた（乙８）。 被告は、同年１０月頃から、リベラル社より旧ＡＴＷを購入し、そのままボト ルに詰め、又は、ラベルを貼り替える方法により、飲用を主な用途とする旧被告製品のほか、魚の鮮度保持を主な用途とする無限七星ＦＩＳＨを製造し、販売していた（乙２、４、５）。 リベラル社は、同月２０日付けの請求書において、被告に対し、１リットル当たりの単価を３０００円として旧ＡＴＷの売買代金を請求した（乙２）。 ウ被告は、平成３０年１１月２８日までの間に、テレビ局から、無限七星Ｆ ＩＳＨの取材依頼を受け、平成３１年２月１０日、無限七星ＦＩＳＨに鮮魚の鮮度を保持する機能があること、無限七星ＦＩＳＨに含まれるアミノ基により前記機能を奏すること等を紹介するテレビ番組が放送された（甲２０、乙６）。 エ被告は、原告による平成３１年２月７日の本件特許出願の後から、リベラル社より、本件特許に規定される組成を有する現ＡＴＷを購入し、それを１０倍 に希釈して、被告製品及び無限七星ＦＩＳＨを製造し、販売するようになった。 リベラル社は、同月１２日付けの請求書において、被告に対し、１リットル当たりの単価を３万円として現ＡＴＷの売買代金を請求した（乙３）。 被告は、愛媛県からの指導を踏まえ、同年３月頃から、無限七星ＦＩＳＨの製造販売を中止した。 オ被告、リベラル社及びＡＴＷ社は、令和元年１２月５日、ＡＴＷ社が、リベラル社のＡＴＷ水溶液に関する被告との取引 の指導を踏まえ、同年３月頃から、無限七星ＦＩＳＨの製造販売を中止した。 オ被告、リベラル社及びＡＴＷ社は、令和元年１２月５日、ＡＴＷ社が、リベラル社のＡＴＷ水溶液に関する被告との取引を引き継ぎ、被告がＡＴＷ社のＡＴＷ水溶液の販売事業に関する代理店となること、ＡＴＷ水溶液の仕様は、別件特許の製造方法によること、ＡＴＷ水溶液の品質は標準仕様と１０倍濃縮仕様があること等を合意し（以下「本件代理店契約」という。）、以後、被告は、ＡＴ Ｗ社から現ＡＴＷを購入するようになった（乙９）。 カ被告は、令和２年６月２４日、リベラル社及びＡＴＷ社に対し、リベラル社らが現ＡＴＷの内容物の開示を拒否すること等により信頼関係が破壊されたと主張して、本件代理店契約を解除する旨を記載した通知書を送付し、同年７月頃、本件代理店契約は解除された（乙１０、１１）。 キ ＡＴＷ社は、令和２年８月２１日、神戸地方裁判所に対し、本件の被告を被告として、本件代理店契約に基づく売買代金の支払を求める訴えを提起した（神戸地方裁判所令和２年（ワ）第１２９６号売買代金請求事件。以下「別件訴訟」という。乙３８）。 別件訴訟において、被告（本件の被告）が、「被告は従来、原告側から旧ＡＴ Ｗと現ＡＴＷは希釈率が異なるだけだと説明を受けてきたが、原告側は特許侵害 訴訟（本件）の訴状にて旧ＡＴＷと現ＡＴＷとが全く別の商品であるとの主張をした」旨を指摘したことに対し、ＡＴＷ社は、旧ＡＴＷと現ＡＴＷは、いずれもアミノ基という原子団を含んだ水溶液で、現ＡＴＷを１０倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨を記載した準備書面を提出した（乙２６の１・２）。 (2) 無限七星ＦＩＳＨの構成について ア前記(1)アによれば、リベラル社は、平成３０年７ ＡＴＷを１０倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨を記載した準備書面を提出した（乙２６の１・２）。 (2) 無限七星ＦＩＳＨの構成について ア前記(1)アによれば、リベラル社は、平成３０年７月５日時点において、別件特許（「活量調質水溶液及び活量調質媒体の製造方法」）により、水酸化物イオン活量調質水溶液を製造し、これを希釈して、旧ＡＴＷのほか「ＡＴＷ－１、ＡＴＷ－００１」を製造していたことが認められるところ、前記(1)イのとおり、被告は、当初、リベラル社から購入した旧ＡＴＷをそのままボトルに詰め、又は、 ラベルを貼り替える方法により、旧被告製品や無限七星ＦＩＳＨを製造し、販売していたのであるから、これらの製品は、前記水溶液を希釈したものであると認められる。一方、前記(1)エ及びオのとおり、被告は、原告の本件特許出願の後からは、リベラル社から購入した本件特許に規定される組成を有する現ＡＴＷを１０倍希釈して被告製品や無限七星ＦＩＳＨを製造、販売するようになったところ、 本件代理店契約においては、現ＡＴＷを含めたＡＴＷ水溶液は、別件特許の製造方法による旨の合意がなされている。 また、原告が代表取締役を務めるＡＴＷ社は、別件訴訟において、旧ＡＴＷと現ＡＴＷは、いずれもアミノ基という原子団を含んだ水溶液で、現ＡＴＷを１０倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨を記載した準備書面を提出しているところ、リ ベラル社が発行した請求書では、現ＡＴＷの１リットル当たりの単価は旧ＡＴＷの同単価の１０倍になっていること、本件代理店契約においてＡＴＷ水溶液の品質として標準仕様と１０倍濃縮仕様がある旨の記載があることのほか、原告も、本件訴訟において、現ＡＴＷは旧ＡＴＷの１０倍の濃度である旨を主張している（原告準備書面(4)第２の２(3)イ）。 の品質として標準仕様と１０倍濃縮仕様がある旨の記載があることのほか、原告も、本件訴訟において、現ＡＴＷは旧ＡＴＷの１０倍の濃度である旨を主張している（原告準備書面(4)第２の２(3)イ）。 これらの事実関係に照らすと、旧ＡＴＷ及び現ＡＴＷは、一貫して、同様の製 造方法により製造された、アミノ基を含む成分が水溶、濃縮された水酸化物イオン活量調質水溶液を希釈したものであり、本件特許に規定される組成を有する現ＡＴＷを１０倍希釈したものが旧ＡＴＷであると認められる。 イまた、証拠（乙２、１８、２４、２５、３３、３６、３７）及び弁論の全趣旨によれば、次の事実が認められる。 すなわち、被告が平成３０年１１月１０日にリベラル社に対して発注し同月１２日に納品された旧ＡＴＷのボトル２０本のうち、開封せずに保管していたもの（以下「保管ボトル」という。）について、被告がそのうち１本を開封し、１００ｍｌ分（以下「分析対象物」という。）を小分けにして、愛媛大学のＰ２名誉教授に提供した。同教授は、令和３年９月３０日、分析対象物について、乙１８ 分析をした結果、分析対象物の含有成分はポリアリルアミンであることが判明した。また、被告は、保管ボトルのうち１本（被告が「無限七星ＦＩＳＨ」のラベルを貼付したもの）を、株式会社東ソー分析センターに提供し、前記センターは、同年１０月１９日、保管ボトルの内容物について乙２４分析をした結果、その重量平均分子量は、４．５×１０⁴であった。 ウ前記(1)イ及びウのとおり、無限七星ＦＩＳＨは、鮮魚の鮮度を保持する機能があり、魚の鮮度保持を主な用途として販売されており、また、証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば、リベラル社が被告に販売した旧ＡＴＷの成分表記には「重合アミン、水」と は、鮮魚の鮮度を保持する機能があり、魚の鮮度保持を主な用途として販売されており、また、証拠（乙１９）及び弁論の全趣旨によれば、リベラル社が被告に販売した旧ＡＴＷの成分表記には「重合アミン、水」との記載があったことが認められる。 エ前記ア～ウの事実関係に照らすと、現ＡＴＷが１０倍に希釈化された旧Ａ ＴＷと同一成分である無限七星ＦＩＳＨに係る引用発明は、ポリアリルアミン又はその塩を機能成分として含有し、水、ポリアリルアミンの総含有量が９５重量％以上である水であって（ａ’）、ポリアリルアミンの重量平均分子量が５００～５００００であって（ｂ’）、魚介類の鮮度保持の機能を有する（ｃ’）、機能水（ｄ’）という構成を有するものと認められるから、被告製品のみならず、旧 被告製品や無限七星ＦＩＳＨも本件発明の各構成要件を充足するものと認められ る。 したがって、引用発明は、本件発明の各構成要件を充足する。 (3) 公然実施について特許法２９条１項２号所定の「公然実施」とは、発明の内容を不特定多数の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいうところ、前記(1)イのとおり、 被告は、本件特許の優先日前の平成３０年１０月から、無限七星ＦＩＳＨを製造及び販売して、引用発明を実施した。 (4) 原告の主張についてア原告は、旧ＡＴＷは、別件特許に基づく方法により製造されているのに対し、現ＡＴＷは、ポリアリルアミンを使用して製造されているから、両者の成分 は異なる旨を主張する。 しかし、両者の成分の違いを明らかにする証拠はなく、前記(1)オ及びキのとおり、被告は、本件代理店契約において、リベラル社及びＡＴＷ社との間で、ＡＴＷ水溶液の仕様は、別件特許の製造方法によることを合意したことや、ＡＴＷ社が 明らかにする証拠はなく、前記(1)オ及びキのとおり、被告は、本件代理店契約において、リベラル社及びＡＴＷ社との間で、ＡＴＷ水溶液の仕様は、別件特許の製造方法によることを合意したことや、ＡＴＷ社が、別件訴訟において、旧ＡＴＷと現ＡＴＷは、いずれもアミノ基という原子団 を含んだ水溶液で、現ＡＴＷを１０倍薄めたものが旧ＡＴＷである旨を記載した準備書面を提出したのであるから、旧ＡＴＷと現ＡＴＷの製造方法が異なる旨や両者の成分が異なる旨の原告の主張は直ちに採用することはできず、その他、原告の主張事実を裏付ける証拠はない。 イまた、原告は、乙１８分析及び乙２４分析は、いずれも、測定対象の水溶 液がどの時期に製造、販売され、どういう形で試験に供されたのか全く不明であることを指摘し、さらに、乙１８分析の内容については、①乙１８のＦｉｇ.１のスペクトルの面積比を理由に高分子化合物の繰り返し構造をＣＨ₂－ＣＨ－ＣＨ₂と推定することが困難なこと、②３ｐｐｍ付近のシグナルの変化を理由に当該シグナルがアミン（ＣＨ₂－ＮＨ₂）であると推定できる根拠が不明であること、③ Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ）のスペクトルが異なることといった疑問点があるから、 いずれも信用性がない旨を主張する。 しかし、前記(1)認定の事実からすれば、乙１８にいう「２０１８年１０月に販売が始まった初代無限七星」とは、旧ＡＴＷと成分を同じくする旧被告製品又は無限七星ＦＩＳＨであると理解できるし、乙２４は保管ボトルのうち１本を分析した結果であることが明らかであり、これに反する証拠はない。そして、乙１８ 分析は、核磁気共鳴分光法及び質量分析法により、分析対象物の含有成分がポリアリルアミンであることを推定した上で、それを踏まえて、分析対象物と市販のポリアリ れに反する証拠はない。そして、乙１８ 分析は、核磁気共鳴分光法及び質量分析法により、分析対象物の含有成分がポリアリルアミンであることを推定した上で、それを踏まえて、分析対象物と市販のポリアリルアミンの水溶液について核磁気共鳴分光法のスペクトルを比較して、分析対象物の含有成分がポリアリルアミンであると結論づけているところ、原告の主張①について、原告主張のように、ポリマーのＮＭＲはピーク（スペクトル） がブロードになりやすく、面積比を算出する切断箇所の設定によって面積比の値が異なり得ることから、Ｆｉｇ．１のスペクトルの面積比「１．００：０．５５：０．８０」が完全に「２：１：２」に一致しなくとも、同一環境の水素の数の比を「２：１：２」とみなし、ＣＨ₂－ＣＨ－ＣＨ₂の部分構造が考えられるとすることは不合理ではない。また、原告の主張②について、３ｐｐｍ近辺のＣＨ₂に対 応するシグナルの位置は、隣に窒素原子が繋がっていることを示唆するところ、トリフルオロ酢酸を加えると、２．７～３．３ｐｐｍのシグナルが３．０ｐｐｍのシグナルに変化したというのであるから、分析対象物にトリフルオロ酢酸により塩を形成するアミン（ＣＨ₂－ＮＨ₂）が存在すると考えて矛盾はないというべきである。さらに、原告の主張③については、確かに、Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ） のスペクトルは一致していないが、一方で、トリフルオロ酢酸塩のスペクトルであるＦｉｇ.２ａ）とＦｉｇ.４ｂ）は、ほぼ一致している（乙１８、２５）。この点について、証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば、ポリアリルアミンは、共存物の影響でアミン部位が塩の状態になっている場合、スペクトルのピーク位置の出現がシフトする可能性があり、ポリアリルアミンの塩の形成状況によって スペクトルの形状が変化し、複 リルアミンは、共存物の影響でアミン部位が塩の状態になっている場合、スペクトルのピーク位置の出現がシフトする可能性があり、ポリアリルアミンの塩の形成状況によって スペクトルの形状が変化し、複雑になるものと認められ、一方で、強い酸である トリフルオロ酢酸を加えて、全てのアミノ基をアンモニウムに変換し、均一な状況にすることにより、一定の分析結果を得ることができたものと認められるから、Ｆｉｇ.１とＦｉｇ.４ａ）のスペクトルが異なるからといって、乙１８分析の信用性に疑義を生じさせることにはならない。 ウしたがって、原告の主張はいずれも採用することができない。 (5) 以上から、本件発明は、本件特許の優先日前に日本国内において公然実施された発明であるから、新規性を欠き、無効審判により無効とされるべきものであって、原告は、被告に対し、本件特許権を行使することができない（特許法１２３条１項２号、２９条１項２号、１０４条の３第１項）。 ３ 結論 以上から、その余の争点について判断するまでもなく、原告の請求は理由がないから棄却することとし、主文のとおり判決する。 大阪地方裁判所第２１民事部 裁判長裁判官武宮英子 裁判官杉浦一輝 裁判官峯健一郎 （別紙）被告製品目録 商品名無限七星ボトルドウォーター以上 峯健一郎 （別紙）被告製品目録 商品名無限七星ボトルドウォーター以上 （別紙特許公報省略）
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