平成１４年（ネ）第４２９３号損害賠償請求控訴事件平成１５年７月１５日判決言渡，平成１５年５月１５日口頭弁論終結原審・東京地方裁判所平成１２年（ワ）第２２９２６号判決控訴人（原告） 川鉄鉱業株式会社訴訟代理人弁護士大場正成，尾崎英男，嶋末和秀訴訟引受人大塚化学株式会社（下記脱退被控訴人の地位を引受。当審係属中の平成１４年９月２日に会社成立。原判決における被告（脱退被控訴人）とは別会社）訴訟代理人弁護士伊原友己，加古尊温補佐人弁理士三枝英二，掛樋悠路，藤井淳脱退被控訴人（被告） 大塚化学ホールディングス株式会社（旧商号・大塚化学株式会社） 主文 控訴人の訴訟引受人に対する請求を棄却する。 当審の訴訟費用は控訴人の負担とする。 事実及び理由 第１ 控訴人の求めた裁判控訴人は，以下の請求のとおりの判決と共に仮執行宣言を求めた。 １ 訴訟引受人は，別紙１物件目録(1)記載の繊維状チタン酸カリウムウィスカーを別紙４方法目録記載の方法で造粒してはならない。 ２ 訴訟引受人は，別紙２物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーからなる顆粒状製品を販売してはならない。 ３ 訴訟引受人は，別紙２物件目録(2)記載の顆粒状ウィスカーを樹脂に混合した樹脂コンパウンドを製造，販売してはならない。 ４ 訴訟引受人は，別紙３物件目録(3)記載の顆粒状ウィスカーを廃棄せよ。 ５ 訴訟引受人は，別紙５装置目録記載の装置を廃棄せよ。 ６ 訴訟引受人は，控訴人に対し，９億２５３９万２０００円，並びにうち８億３７３３万円に対する平成１２年１１月６日から及びうち８８０６万２０００円に対する平成１５年３月２７日（控訴の趣旨変更申立書送達の日）から各支払済みまで年５分 億２５３９万２０００円，並びにうち８億３７３３万円に対する平成１２年１１月６日から及びうち８８０６万２０００円に対する平成１５年３月２７日（控訴の趣旨変更申立書送達の日）から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 第２ 事案の概要 １ 控訴人は，本件特許権（特許番号・第２１３１５１１号，発明の名称「顆粒状ウィスカーおよびその製造方法」）に基づき，被告製品（原判決４頁１～４行目に記載の顆粒状チタン酸カリウムウィスカー）を被告方法（原判決４頁８，９行目の方法。ただし，そこにいう「別紙方法目録」は，本判決別紙４方法目録を指す。）で造粒している脱退被控訴人に対し，その製造，販売の差止め及び廃棄並びに損害賠償金の支払を請求したのに対し，原判決は請求を棄却した。 原判決において「大塚化学株式会社」と表記されている被告は，控訴提起後の平成１４年９月１日「大塚化学ホールディングス株式会社」に商号が変更されたところ，翌２日に同社から分割により設立された訴訟引受人（大塚化学株式会社）が，当審において，当初被控訴人であった原判決表記の被告のために訴訟引受を命じられ，同被告は訴訟から脱退した。 ２ 事案の概要は，原判決事実及び理由欄の「第２ 事案の概要」に示されているとおりである。ただし，次のとおり改める。 (1) 原判決４頁１０～１３行目を次のとおり改める。 「 本件は，本件特許権を有している控訴人が，脱退被控訴人に対し，被告製品及び被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するから，本件特許権の侵害であると主張して差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償又は不当利得の返還を求めた事案であるが，訴訟引受人が，脱退被控訴人のために訴訟引受を命じられ，脱退被控訴人が訴訟脱退したことから，控訴人の請求の相手方は訴訟引受人となった。 控訴人の る損害賠償又は不当利得の返還を求めた事案であるが，訴訟引受人が，脱退被控訴人のために訴訟引受を命じられ，脱退被控訴人が訴訟脱退したことから，控訴人の請求の相手方は訴訟引受人となった。 控訴人の請求の対象は，次のとおりである。 前記第１の１～３（本控訴審判決）記載の差止請求については，訴訟引受人の製造する４種類の繊維状ウィスカー（ティスモD，ティスモN，トフィカYD，トフィカYN）の顆粒状製品すべてが対象である。控訴人は，原審被告及び訴訟引受人が顆粒品を製造していることを認めているティスモDHG，ティスモD101HG，ティスモD101SG，ティスモD102PG，ティスモD102SGについて本件特許権侵害を立証しており，これに基づけば，訴訟引受人が将来これら以外の上記各繊維状ウィスカーについても顆粒品を製造する蓋然性が高いので，上記すべての繊維状ウィスカーの顆粒品について差止請求が認められるべきである。 前記第１の４に記載の顆粒状ウィスカーの廃棄請求の対象は，本訴で訴訟引受人が顆粒品の存在を認めた別紙３物件目録(3)記載の顆粒品に限定されている。 損害賠償請求及び不当利得返還請求の金額算定の対象となる被告製品としては，訴訟引受人が認めている別紙３物件目録(3)記載の顆粒状ウィスカーだけが対象である。 」(2) ４頁８行目の「別紙方法目録」を「本判決別紙４方法目録」に改める。 (3) 原判決５頁６行目，１８行目及び６頁６行目の「別紙物件目録(2)」を「本判決別紙３物件目録(3)」に改める。 (4) 原判決１１頁１１行目から１２頁５行目までの損害額（不当利得額）に関する控訴人の主張を，次のとおり改める。これは，控訴人が，被告製品の販売量及び販売額を見直したほか，特許法１０２条１項の「実施能力」は潜在的実施能力でよいとする解釈に基づき 損害額（不当利得額）に関する控訴人の主張を，次のとおり改める。これは，控訴人が，被告製品の販売量及び販売額を見直したほか，特許法１０２条１項の「実施能力」は潜在的実施能力でよいとする解釈に基づき，控訴人は(i)の期間中の被告製品の全販売量につき実施能力を有していたものとして，その期間の特許法１０２条１項に基づく損害額を算定し直した，との主張に基づく。 「 (i) 平成９年１１月１日～平成１２年１０月末日までの逸失利益・この期間中の被告製品の販売量 ２１６０トン（６０ｔ／月）・この期間中の原告製品のトン当たり利益 ３２３,７００円（原告製品とは「顆粒状ウィスカーＴＩＢＲＥＸ」である。）・特許法１０２条１項の損害額 ６億９９１９万２０００円(ii) 平成４年１２月１１日～平成９年１０月末日の期間の不当利得額・この期間中の被告製品の販売額 ４５億２４００万円・実施料相当の不当利得額（相当な実施料率５％） ２億２６２０万円(iii) 上記(i)と(ii)の合計金額 ９億２５３９万２０００円（控訴人の損害額） 」第３ 当裁判所の判断 １ 当裁判所も，被告製品は，第１発明の構成要件Ｂ①及びＣを充足するものではなく，被告方法は，第２発明の構成要件Ｂ，Ｃ，Ｄを充足するものではないし，また，被告製品及び被告方法はそれぞれ第１発明及び第２発明と均等のものということもできないと判断するものである。その理由は，原判決事実及び理由中の「第 ４ 当裁判所の判断」に示されているとおりである。 なお，引用例１（原判決１２頁１９行目）は，特開平１－２３０６７０号公報（正確には，この公開特許公報に係る特願昭６３－５８０２７号の出願の願書 「第 ４ 当裁判所の判断」に示されているとおりである。 なお，引用例１（原判決１２頁１９行目）は，特開平１－２３０６７０号公報（正確には，この公開特許公報に係る特願昭６３－５８０２７号の出願の願書に最初に添付した明細書又は図面。本件発明に係る特許出願の日前の出願であって，その出願後に出願公開されたもの）であり，引用例２（原判決同頁２４行目）は，特公昭５７－５５８１６号公報である。また，原判決２２頁１９行目の「被告作成の報告書（甲３０）」を「原告の技術研究所課長作成の報告書（甲３０）」に改める。 ２ 控訴人の当審における主張にかんがみ，以下のとおり判断を補足する。 (1) 控訴人の当審における主要な主張は，次の点にある。 「 第１発明の顆粒状ウィスカーは，ウィスカー粉末に水を加えて加湿し，それを混合攪拌して作られる粒子の集合体であって，１個１個の顆粒の形状を意識して作られるものではない。しかも，その顆粒の数は膨大であるから，顆粒の形状を表現する言葉は厳密な意味のものではなく，顆粒全体における形状の特徴を表現したものである。したがって，個々の顆粒がその言葉に正確に該当するかということは問題とならない。転がり運動により造粒される粒子は，一般に球状になると考えられている。ミクロ的に「ごつごつした岩状」の粒子があっても，顆粒の形状はマクロ的に「ほぼ球状」と表現されている。第１発明の要件である「ほぼ球状」は，ウィスカー粉末を顆粒化した直径０．１～１０mmの粒子の形状を表現する言葉であるから，顆粒を肉眼であるいは拡大鏡で観察して，球形の形状を特徴的に看取できれば十分である。この意味で，被告製品の顆粒の形状は，「ほぼ球形」に該当する。」しかしながら，粒にも様々な形状があるから，転がり運動によって造粒される粒子をもって，これをそのまますべて「ほぼ球 きれば十分である。この意味で，被告製品の顆粒の形状は，「ほぼ球形」に該当する。」しかしながら，粒にも様々な形状があるから，転がり運動によって造粒される粒子をもって，これをそのまますべて「ほぼ球状」のものと評価することができないのは当然のことである。引用例１（乙４３の１０）も造粒繊維に係る発明を開示するものであるのに対し，「ほぼ球形」の顆粒状ウィスカーを得ることができる製造方法についての開示がないことをもって，第１発明の無効審判請求（平成１０年審判第３５４６９号）が排斥され，その審決が確定していることからしても（原判決１６頁の(8)の項），このことが裏付けられるものである。 控訴人は，「第１発明の顆粒状ウィスカーの目的は，プラスチック原料中での分散性を維持しながら，ウィスカー粉末よりも嵩密度を高めて取り扱いやすくすることにあり，顆粒の球形度の良し悪しは本件発明の目的，作用効果には関係しない。 むしろ，分散性を良くするためには，粒径が小さく，軽く造粒することが好ましいから，球形度の悪い粒子の方が分散性が良いという関係にある。」とも述べる。 しかし，本件明細書においては，「本発明の顆粒状ウィスカーは顆粒の粒径が０．１～１０mmのほぼ球形に近いもので，嵩比重が０．２～１．０㎏/lであり，・・・容積が減って取扱い易くなったばかりでなく，顆粒体であるから粉体の流動性も顕著に改善され，移送，添加操作も非常に迅速に行うことができるようになった。」（甲２の１の本件公報４欄２４行ないし３０行）と記載されているように，ほぼ球形に近いことからくる作用効果が強調されていることからすると，控訴人の上記主張は理由がない。 (2) 控訴人は，被告製品の長径／短径の体積平均値に関する説示（原判決２０頁１４～２２行目）に関して，被告製品の長径／短径は体積平均値による ていることからすると，控訴人の上記主張は理由がない。 (2) 控訴人は，被告製品の長径／短径の体積平均値に関する説示（原判決２０頁１４～２２行目）に関して，被告製品の長径／短径は体積平均値によるのが合理的であるとし，長径短径比の体積平均値が１．１６ないし１．４３であるということは，被告製品の顆粒の形状がマクロ的に観察して「ほぼ球形」であるとの評価と合致する，と主張する。確かに，体積平均比によるべきであるとの主張もあながち否定し難いかもしれないが，そもそも，被告製品の顆粒は不定形であるから（原判決１９頁２２行目～２０頁１３行目），長径／短径について体積平均値によるか否かで，被告製品の第１発明の構成要件Ｃの充足の有無が決定づけられるものではない。 (3) 控訴人は，第１発明のＢ①の構成要件（顆粒の直径が０．１～１０mm）に関連して，被告製品の顆粒に直径が０．１mm未満のものが含まれているとしてもわずかであり，そのようなものが含まれているとしても，顆粒状ウィスカー全体が変質したり，第１発明とは別の物になるものではない，と主張する。しかし，被告製品の顆粒が不定形であることは上に説示したとおりであって，そこに直径を観念すること自体困難である。仮に，被告製品に直径を観念するとしても，原判決２２頁７～２３行目の説示のように，本件明細書に記載の０．１４９mm未満の顆粒の重量％との対比においてみた場合，被告製品の顆粒で０．１mmの直径のものの割合からすると，被告製品は第１発明のＢ①の構成要件を充足するものではないと認めるべきことに，不合理な点はない。 (4) 均等論の適用に関し，控訴人は，第１発明は，もともと分散性のある繊維状ウィスカーをあえて顆粒化することを試み，顆粒でありながらプラスチック原料と混合したときに分散性が失われない顆粒状ウィスカー 4) 均等論の適用に関し，控訴人は，第１発明は，もともと分散性のある繊維状ウィスカーをあえて顆粒化することを試み，顆粒でありながらプラスチック原料と混合したときに分散性が失われない顆粒状ウィスカーを得ることができるという事実を発見したことに基づくものであるとし，引用例１には，繊維状のままで分散性のあるウィスカーを顆粒化するという発想は示唆されていない，として，第１発明における顆粒の形状，顆粒の直径の限定部分は，第１発明の本質部分に当たるものではないと主張する。 しかしながら，原判決１５頁１０～２１行目に説示されている平成１０年審判第３５４６９号の無効審判請求に対する答弁書（乙４３の１６）における控訴人（無効審判の被請求人）の主張，及び同無効審判請求についてされた無効審判請求を成り立たないものとする審決（乙４３の３７）が理由として認定したところ（原判決１６頁２０行目～１７頁７行目）からすると，控訴人の上記主張は理由がない。 第４ 結論よって，控訴人の訴訟引受人に対する請求は理由がないので，主文のとおり判決する。 東京高等裁判所第１８民事部裁判長裁判官塚原朋一裁判官塩月秀平裁判官田中昌利（別紙１）物件目録（１）繊維状チタン酸カリウムウィスカー１． ティスモ－Ｄ化学組成K2O･8TiO2色相・形状白色針状結晶平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．２～０．５μｍ２． ティスモ－Ｎ化学組成K2O･6TiO2色相・形状白色針状結晶平均繊維長１０～２０μｍ平均繊維径０．２～０．５μｍ３． トフィカ－ＹＤ化学組成K2O･8TiO ２～０．５μｍ２． ティスモ－Ｎ化学組成K2O･6TiO2色相・形状白色針状結晶平均繊維長１０～２０μｍ平均繊維径０．２～０．５μｍ３． トフィカ－ＹＤ化学組成K2O･8TiO2色相・形状淡黄色針状結晶平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．３～０．６μｍ４． トフィカ－ＹＮ化学組成K2O･6TiO2色相・形状淡黄色針状結晶平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．３～１．０μｍ （別紙２）物件目録（２）以下の顆粒状ウィスカー１． 次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（ティスモ－Ｄ）の顆粒品化学組成K2O･8TiO2色相・形状白色針状結晶平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．２～０．５μｍ２． 次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（ティスモ－Ｎ）の顆粒品化学組成K2O･6TiO2色相・形状白色針状結晶平均繊維長１０～２０μｍ平均繊維径０．２～０．５μｍ３． 次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（トフィカ－ＹＤ）の顆粒品化学組成K2O･8TiO2色相・形状淡黄色針状結晶平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．３～０．６μｍ４． 次の繊維状チタン酸カリウムウィスカー（トフィカ－ＹＮ）の顆粒品化学組成K2O･6TiO2色相・形状淡黄色針状結晶平均繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．３～１．０μｍ 繊維長（顕微鏡法）１０～２０μｍ繊維径（顕微鏡法）０．３～１．０μｍ （別紙３）物件目録（３）下記の顆粒状ウィスカー（１）品名ティスモＤＨＧティスモＤ１０１ＨＧ、ティスモＤ１０１ＳＧティスモＤ１０２ＰＧ、ティスモＤ１０２ＳＧ（２）構成１． 繊維状ウィスカー（ティスモＤ）の構成(i) 繊維径０．１～１０μｍ(ii)繊維長①電子顕微鏡で繊維の全体を同一視野内で観察した時に、大部分の繊維の繊維長が５～３０μｍの範囲内にある。 ②電子顕微鏡で微小な結晶片を含めて繊維長を測定した場合、繊維長が4.45μｍ未満の結晶片も個数的には多く存在するが、補強効果を示すアスペクト比と繊維の体積の積の値は、繊維長が4.45μｍ以上の繊維の寄与が全体の９３％以上（乙第３７号証のデータに基づく。）である。 (iii)チタン酸カリウムウィスカーのみ、又はチタン酸カリウムウィスカーと加水分解によりその表面に付着する有機金属とのみからなる。（ＤＨＧは表面処理剤を含まず、Ｄ１０１はアミノ系シランカップリング剤により、又Ｄ１０２はエポキシ系シランカップリング剤により表面処理されている。）２．顆粒の構成(i) 顆粒の直径①「顆粒」の直径は0.1（0.04445）mm～4.75mmの範囲にある。 ②粒径が0.04445mm（44.45μｍ）未満の「粉体」が全体の約0.2～1.4重量％程度存在する。 (ii)顆粒の嵩比重0.23～0.38kg/l(iii) 顆粒の形状①肉眼又は拡大鏡で観察した時にほぼ球形の形状であることを特徴として認識でき 1.4重量％程度存在する。 (ii)顆粒の嵩比重0.23～0.38kg/l(iii) 顆粒の形状①肉眼又は拡大鏡で観察した時にほぼ球形の形状であることを特徴として認識できる。 ②電子顕微鏡で観察すると、微小な粉体の粒子を含めて、全て丸みをおびた形状をしている。 体積平均した長径／短径比はおよそ1.34～1.54である。（乙第６２号証のデータによればＤ１０２ＰＧでは1.34、Ｄ１０２ＳＧでは1.54。乙第４０号証Table１のデータによればＤＨＧでは1.41。）(iv) 材料へ混合したとき元の繊維状になり材料中に分散する分散性を有する。 （別紙４）方法目録下記の装置を用いて、下記の造粒過程によって造粒する、顆粒状ウィスカーの製造方法１． 造粒装置株式会社大川原製作所の製造にかかるフロージェットグラニュレータ。同装置は粉体供給口、液供給ノズル、造粒ブレードを備えた高速回転ディスク、造粒スリーブからなる造粒機構を有している。 ２． 造粒過程（１）混合、撹拌繊維状ウィスカーをオートフィーダによって定量的に供給し、同時に水が一定比率で加えられる。繊維状ウィスカーと水は高速回転ディスクにより造粒部に分散される。 （２）造粒高速回転ディスクにより遠心力を付加され高速で飛び出した加湿粒子は造粒スリーブとの摩擦により撹拌造粒される。 （別紙５）装置目録訴訟引受人大塚化学株式会社の徳島工場内に設置さ （別紙５）装置目録訴訟引受人大塚化学株式会社の徳島工場内に設置されている、株式会社大川原製作所の製造にかかるフロージェットグラニュレータ。
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