- 1 -平成２０年８月２８日判決言渡平成１９年行ケ第１０１３１号審決取消請求事件()平成２０年７月１５日口頭弁論終結判決原告日本食品化工株式会社同訴訟代理人弁理士松井茂被告株式会社林原生物化学研究所同訴訟代理人弁護士安江邦治同訴訟代理人弁理士須磨光夫主文 原告の請求を棄却する。 訴訟費用は原告の負担とする。 事実及び理由 第１請求特許庁が無効２００１－３５０９２号事件について平成１９年３月６日にした審決を取り消す。 第２事案の概要 特許庁における手続の経緯被告は，発明の名称を「トレハロース含有シラップ」とする特許第３０８４６０９号（平成８年４月１０日出願（平成７年４月１２日国内優先権主張），平成１２年７月７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である（甲４６）。 原告は，平成１３年３月５日，無効審判請求（無効２００１－３５０９２号事件）をしたところ（甲６３），特許庁は，平成１６年４月１３日，本件特許の請求項１～１３に係る発明の特許を無効とする旨の審決をした（甲４７）。 これに対し，被告は，平成１６年５月１８日に知的財産高等裁判所に対し上- 2 -記審決の取消訴訟を提起するとともに（同裁判所平成１７年（行ケ）第１０３０２号），同年８月５日に本件特許に係る明細書の訂正を求める訂正審判（訂正２００４－３９１８７号）を請求したところ（以下この訂正を「本件訂正」という。），特許庁は，平成１７年７月１１日，本件訂正を認める旨の審決をした（甲４８，乙３７）。そこで，知的財産高等裁判所は，同年１０月１３日に上記審決を取り消す旨の判決をし（甲２８），上記無効審判は特許庁に差し戻された。 特許庁は，審理の結果，平成１９年３月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決 裁判所は，同年１０月１３日に上記審決を取り消す旨の判決をし（甲２８），上記無効審判は特許庁に差し戻された。 特許庁は，審理の結果，平成１９年３月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。 特許請求の範囲本件訂正後の明細書（乙３７。以下「本件明細書」という。）によると，本件発明の請求項１ないし１３は，下記のとおりである。 【請求項１】α，α－トレハロースを，室温下におけるα，α－トレハロースの水分当たりの溶解度量を超えて，その溶解度量に対応する温度において溶解含有しているとともに，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を，溶液組成で当該α，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で溶解含有し，かつ，α－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップであるか，ソルビトール，マルチトール，マルトトリイトール，及び蔗糖から選ばれる１種又は２種以上の糖質を，溶液組成で当該α，α－トレハロース２３．２重量部に対して４６．８重量部以上の割合で溶解含有し，かつ，α－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップ。 - 3 -【請求項２】α，α－トレハロースを，ある温度下におけるα，α－トレハロースの水分当たりの溶解度量を超えて，その温度において溶解含有しているとともに，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を，溶液組 ているとともに，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を，溶液組成で当該α，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で溶解含有し，かつ，α－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップであるか，ソルビトール，マルチトール，マルトトリイトール，及び蔗糖から選ばれる１種又は２種以上の糖質を，溶液組成で当該α，α－トレハロース２３．２重量部に対して４６．８重量部以上の割合で溶解含有し，かつ，α－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップ。 【請求項３】シラップ当たり，α，α－トレハロースを１８．５乃至２５．０ｗ／ｗ％溶解含有していることを特徴とする請求項１又は２記載のα，α－トレハロース含有シラップ。 【請求項４】シラップが，１０℃の恒温室にて１週間放置後，肉眼観察により晶出の見られない甘味料である請求項１，２又は３記載のα，α－トレハロース含有シラップ。 【請求項５】請求項１乃至４の何れかに記載のα，α－トレハロース含有シラップを，０．５ｗ／ｗ％以上含有せしめることを特徴とする組成物の製造方法。 【請求項６】- 4 -組成物が飲食物，化粧品，医薬品であることを特徴とする請求項５記載の組成物の製造方法。 【請求項７】飲食物が，乳酸菌飲料，缶入りコーヒー，ハードキャンディー，あん，ジャム，パン，カスタードクリーム，求肥，アイシング，ソフトキャンディー，口中清涼キャンディー，ボンボン，ハム，又は佃煮であることを特徴とする請求項６記載の組成物の製造方 ハードキャンディー，あん，ジャム，パン，カスタードクリーム，求肥，アイシング，ソフトキャンディー，口中清涼キャンディー，ボンボン，ハム，又は佃煮であることを特徴とする請求項６記載の組成物の製造方法。 【請求項８】グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を，溶液組成で当該α，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で共存せしめるか，ソルビトール，マルチトール，マルトトリイトール，及び蔗糖から選ばれる１種又は２種以上の糖質を，溶液組成で当該α，α－トレハロース２３．２重量部に対して４６．８重量部以上の割合で共存せしめることを特徴とする，α，α－トレハロースを，室温下におけるα，α－トレハロースの水分当たりの溶解度量を超えて，その溶解度量に対応する温度において溶解含有し，かつ，α－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップの晶出抑制方法。 【請求項９】α，α－トレハロース含有シラップが，シラップ当たり，α，α－トレハロースを１８．５乃至２５．０ｗ／ｗ％含有していることを特徴とする請求項８記載のα，α－トレハロース含有シラップの晶出抑制方法。 【請求項１０】グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースか- 5 -ら選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を有効成分とし，α，α－トレハロース含有シラップに対し，そのシラップが含有するα，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で使用されるか，ソルビトール，マルチトール，マルト 。）を有効成分とし，α，α－トレハロース含有シラップに対し，そのシラップが含有するα，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で使用されるか，ソルビトール，マルチトール，マルトトリイトール，及び蔗糖から選ばれる１種又は２種以上の糖質を有効成分とし，α，α－トレハロース含有シラップに対し，そのシラップが含有するα，α－トレハロース２３．２重量部に対して４６．８重量部以上の割合で使用されるα－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップのためのα，α－トレハロース晶出抑制剤。 【請求項１１】α－グリコシルトレハロースを含有しないα，α－トレハロース含有シラップに，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を有効成分とするα，α－トレハロース晶出抑制剤を，α，α－トレハロース含有シラップが含有しているα，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で溶解含有せしめるか，ソルビトール，マルチトール，マルトトリイトール，及び蔗糖から選ばれる１種又は２種以上の糖質を有効成分とするα，α－トレハロース晶出抑制剤を，α，α－トレハロース含有シラップが含有しているα，α－トレハロース２３．２重量部に対して４６．８重量部以上の割合で溶解含有せしめることにより，α，α－トレハロース含有シラップにα，α－トレハロースを，室温下におけるα，α－トレハロースの水分当たりの溶解度量を超えてその溶解度量に対応する温度において溶解含有せしめることを特徴とするα－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未 α－トレハロースの水分当たりの溶解度量を超えてその溶解度量に対応する温度において溶解含有せしめることを特徴とするα－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップからの- 6 -α，α－トレハロースの晶出抑制方法。 【請求項１２】α，α－トレハロースを，室温下におけるα，α－トレハロースの水分当たりの溶解度量を越えて，その溶解度量に対応する温度において含有せしめるとともに，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）を，溶液組成で当該α，α－トレハロース１８．５重量部に対して３５重量部以上の割合で含有せしめるか，ソルビトール，マルチトール，マルトトリイトール，及び蔗糖から選ばれる１種又は２種以上の糖質を，溶液組成で当該α，α－トレハロース２３．２重量部に対して４６．８重量部以上の割合で含有せしめることを特徴とするα，α－トレハロースの晶出が抑制されたα－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満のα，α－トレハロース含有シラップの製造方法。 【請求項１３】シラップ当たりのα，α－トレハロースの含有量が１８．５乃至２５．０ｗ／ｗ％である請求項１２記載のα，α－トレハロース含有シラップの製造方法（以下「本件発明１」などといい，本件発明１ないし本件発明１３を総称する場合は「本件各発明」という。なお，以下「α，α－トレハロース」を単に「トレハロース」という。）。 審決の内容別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件明細書及び図面の記載は，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないとはいえないし，本 ハロース」を単に「トレハロース」という。）。 審決の内容別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本件明細書及び図面の記載は，特許法３６条４項に規定する要件を満たしていないとはいえないし，本件各発明は，甲１ないし甲６に記載された発明に基づいて容易に想到し得るものではないとするものである。 第３取消事由に係る原告の主張- 7 - 取消事由１（特許法３６条４項違反の判断の誤り）について(1)「本件各発明の効果が本件明細書中で確認されていない」との原告の主張に対する判断の誤り審決は，本件明細書の段落【００３２】【実験２室温環境下でのトレハロース晶出抑制効果に与える還元性糖質共存の影響】（以下「本件実験２」という。）は，本件発明のシラップが本件発明の奏するべき効果を奏することを裏付けると判断したが誤りである。 ア被告は，平成１１年８月２日付け手続補正書（甲６１）により，請求項６の「１０℃で難晶出性」を「１０℃の恒温室にて１週間放置後，肉眼観察により晶出の見られない」と補正し，同日付けの意見書（甲６２）において，上記補正の根拠は，「本願明細書の段落００３２，及び，００３５に記載されたトレハロースの晶出抑制効果の判定方法，並びに，表２及び表３に示された判定結果」に基づくとされている。そうすると，上記「肉眼観察により晶出の見られない」はトレハロースの晶出だけを問題としているものではない。上記表２の（註）の「表中，＋は晶出が起こったことを示し，－は晶出が起こらなかったことを示す。」との記載は，晶出対象がトレハロースに限らないと理解されるべきである。 イ本件実験２は，トレハロースだけに着目した実験ではなく，他の糖質も晶出しなかったことが確認されていないことを示しているにすぎないから，本件明細書に発明の効果が裏付けられているとはい べきである。 イ本件実験２は，トレハロースだけに着目した実験ではなく，他の糖質も晶出しなかったことが確認されていないことを示しているにすぎないから，本件明細書に発明の効果が裏付けられているとはいえない。当業者は，本件明細書を見ても本件各発明がトレハロースの晶出抑制効果を示すか否かについてわからず，当業者が発明を容易に実施し得る程度に記載されているとはいえない。 ウ本件実験２には，トレハロースとグルコースとマルトースとを含有し，デキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満であるシラップについての晶出抑制効果が確認されていない。 - 8 -(2)「本件各発明の効果を確認する実験方法に誤りがある」との原告の主張に対する判断の誤りアトレハロースの晶出の有無の判断について審決は，「晶出した結晶の判定方法については，被告が提出した実験２の追試の実験結果（判決注：甲４９，５０，５２，５３，５７，５９）は，いずれも，シラップとして成り立たない程の晶出はしておらず，これらの実験結果における程度の晶出であれば，肉眼観察により，トレハロースの結晶の晶出の有無が容易に判定できないとはいえない。」旨判断したが，誤りである。 (ア)原告が提出した実験報告書（甲３６ないし３８）において晶出した試料は，結晶が混在した状態であり，肉眼観察した状態を示す写真においては，トレハロース結晶が混在していることを確認できないが，顕微鏡写真によれば混在していることを確認できる。すなわち，本件実験２に記載された「トレハロースの晶出の有無を肉眼観察し，トレハロースの晶出抑制効果を判定した。」との方法では，トレハロースが晶出したか否かを確認できない。 (イ)本件実験２における「トレハロースの晶出の有無を肉眼観察し，トレハロースの晶出抑制効果を判定した。」との記載は， 効果を判定した。」との方法では，トレハロースが晶出したか否かを確認できない。 (イ)本件実験２における「トレハロースの晶出の有無を肉眼観察し，トレハロースの晶出抑制効果を判定した。」との記載は，同実験結果を示す表２の「表中，＋は晶出が起こったことを示し，－は晶出が起こらなかったことを示す。」との記載や被告の平成１１年８月２日付けの意見書（甲６２）の記載を併せ考慮すれば，晶出が全く起こらなかったことによってトレハロースの晶出が起こらなかったことを確認した実験であると解するのが妥当である。したがって，本件実験２には，トレハロースと他の糖質とが混在して晶出する場合に，トレハロースの結晶を肉眼観察でどのようにして見分けるのかについて何ら説明がされておらず，実際に肉眼観察では判別できないのであるから，実験方法自体に実施不- 9 -可能な点が存在するというべきである。 (ウ)トレハロースのみを含有する糖液から析出する結晶とトレハロースとグルコースとを含有する糖液から析出する結晶とでは形状が異なる（甲９１）。しかし，トレハロースの他にグルコースやマルトースがさらに多く溶解した糖液から析出される結晶の中には肉眼では観察できないトレハロースの結晶が存在することが予測される（甲３７，３８）。 イ水分蒸発量の差について審決は，「市販シラップを取り扱う過程においては，当該シラップの一部を貯蔵容器から取り出す際などに，当該シラップが外気と接する機会があることは十分想定されることであるから，市販シラップの経時的安定性を調べる試験として，シラップを外気と接する条件で放置する試験を採用することには一定の合理性が認められる。そして，このような条件下で，同じ条件での水分蒸発量がシラップの糖組成により異なること，すなわち，トレハロース単独の場合の水分蒸発量が共 件で放置する試験を採用することには一定の合理性が認められる。そして，このような条件下で，同じ条件での水分蒸発量がシラップの糖組成により異なること，すなわち，トレハロース単独の場合の水分蒸発量が共存糖質が存在する場合よりも多いことは，そのこと自体が，トレハロースを単独で含む市販シラップの経時安定性が劣ることの一因であろうと考察することはあり得ても，このことをもって，各試料区分の糖液について水分蒸発量が同一の条件で実験しなければ，市販シラップの経時的安定性を調べる試験として適当ではないということにはならない（審決書１６頁下から５行～１７頁７行）。」と判断したが，誤りである。 (ア)シラップ製品においては，微生物汚染を防ぐために糖濃度を６５～８５％程度にするという手段が一般的に採用されており，微生物汚染を防止した製品においては，糖濃度はほぼ同じになるのであり，水分蒸発量の差もそれほど生じないのが実際である。すなわち，トレハロースのみを含む試料において，糖濃度が低いことによって水分蒸発量が多くなり，それによって晶出が促進されて晶出し，他方，トレハロースの他に- 10 -他の糖質を含む試料において，糖濃度が高いことによって水分蒸発量が少なくなり，それによって晶出が抑制されたとしても，実際の製品においては，微生物汚染を防止するために糖濃度は６０～７０％程度に調整され，水分蒸発量の差はそれほど生じない。したがって，ビーカーに入れて開放状態で水分蒸発によって晶出を促進するという実験では，特定の糖質との組合せにおいて，トレハロースの晶出のしにくさを示す根拠とはならない。 (イ)ビーカーに入れて開放状態で水分蒸発によって晶出を促進するという実験は，恒温室の大きさ，構造，恒温室内の位置等によって蒸発量が変化し，蒸発量のばらつきが大きくなる。した 根拠とはならない。 (イ)ビーカーに入れて開放状態で水分蒸発によって晶出を促進するという実験は，恒温室の大きさ，構造，恒温室内の位置等によって蒸発量が変化し，蒸発量のばらつきが大きくなる。したがって，当業者が本件実験２を追試をする上でも，何回もの試行錯誤を繰り返すことが要求され，当業者が本件各発明の効果を確認することができず，本件各発明の効果を裏付ける記載がされているとはいえない。 (3)「本件各発明のトレハロース含有シラップは，晶出抑制効果がもたらされない組成のシラップを含んでいる」との原告の主張に対する判断の誤りア晶出状況の差異について原告提出の実験（甲３８，４５）と被告提出の実験（甲５７）の実験結果の不一致について，審決は，実験自体が再現性のない不安定なものに起因するものではなく，また水分蒸発量の相違によるものでもなく，甲５８，５９を考慮すれば，原告が行なった実験においては糖質の加熱溶解操作が不十分であったことが原因である旨判断しているが，誤りである。 原告提出の実験（甲３８，４５）においては，シラップの液状部分が十分に残っており，被告提出の実験（甲５６，５９）においてビーカー内が結晶で一杯になり，シラップの液状部分が見えない位に固結した状態で晶出しているのと異なっている。したがって，上記原告提出の実験が糖質が溶解せずに残存していたことに起因するものとは考えられない。 - 11 -イ加熱溶解操作について審決は，原告提出の実験において，糖質の十分な加熱溶解操作を行なっているとの原告の主張を採用できない旨判断しているが，誤りである。 原告は，本件実験２について，多数の実験（甲７，８，１９ないし２１，３１，３８，４５）を繰り返しており，糖質を十分に溶解させる点において十分な注意を払っている。そして，原告の実験結果においては る。 原告は，本件実験２について，多数の実験（甲７，８，１９ないし２１，３１，３８，４５）を繰り返しており，糖質を十分に溶解させる点において十分な注意を払っている。そして，原告の実験結果においては，各試料ごとに晶出しやすいものと晶出しにくいものとである程度の共通性があるから，溶解操作が不十分で微細な結晶核が残存したというような偶発的な要因によって晶出が生じているのではないことは明らかである。 ウショット瓶の使用について(ア)審決は，甲４５の実験においては糖質の加熱溶解にショット瓶を用いており，甲５８によれば，この手法では微細な結晶核が残存する可能性がないとはいえないと判断しているが，誤りである。 すなわち，①原告が使用したショット瓶は甲４５の写真４に示される大型のショット瓶であり，開口部は十分に大きなものであること，②糖質原料をショット瓶に投入するときには，紙をロート状に丸めて口部に挿入して投入しており，糖質原料もパウダーのような飛散しやすいものではないので，ショット瓶の口部内周に付着することは考えられないこと，③甲４５の写真４に示されるように，湯煎の際にショット瓶中の水溶液から発生する蒸気がショット瓶の上壁内周で凝縮し，水滴となって流下するから，仮に微細な結晶が内壁に付着していたとしても，流下する凝縮水によって十分に洗い流されること，④湯煎中にショット瓶を揺り動かすことによって，内壁の上部にも溶液が接触することによって洗い流されることに照らすならば，以上の点から審決の判断は失当である。 (イ)被告は，甲７１で使用した無水結晶マルトースは湯煎によって溶解- 12 -させることが含水結晶マルトースよりも困難であると主張するが失当である。被告作成の無水結晶マルトースのパンフレット（甲８９）によれば，無水結晶マルトースは，含水結 スは湯煎によって溶解- 12 -させることが含水結晶マルトースよりも困難であると主張するが失当である。被告作成の無水結晶マルトースのパンフレット（甲８９）によれば，無水結晶マルトースは，含水結晶マルトースよりも溶解しやすいとされている。 エオートクレーブ処理による糖の溶解について審決は，本件明細書には目に見えない結晶核をも完全に溶解する溶解操作について開示がなく，その具体的手段が不明であり，当業者はそのような溶解を容易に行なうことができず，本件発明１を容易に実施できないとの原告の主張に対し，「そのような溶解手法として，オートクレーブ処理による方法が本願出願日当時当業者に知られていなかったとはいえないし，また，乙２６では特にそのような特殊な操作を行っていないことからすれば，乙２９にも示されているように，濃厚な水溶液であることを意識して，丹念に溶解操作を行えばそのような完全な溶解が実現可能であったものと認められるから，本件明細書をみても，そのような糖質が微細な結晶核をも残存させることなく完全に溶解した溶液を当業者が容易に作成することができず，本件発明１を容易に実施できないとの請求人（原告）の主張はあたらない。」と判断しているが，誤りである。 (ア)オートクレーブ処理による方法が，シラップの工業的生産において通常採用される方法であるとはいえない。また，オートクレーブ処理は，糖質原料を溶解させるだけでなく，高温高圧下で溶液中の分子配列等も変化させる可能性があり，本件実験２に記載されたような加熱溶解操作で得られたシラップとは，異なる性状をもたらす可能性がある。 (イ)原告は，オートクレーブ処理による溶解方法を用いて本件実験２の追試実験を行なったところ，その実験結果（甲７１，７７）によれば，オートクレーブ処理により溶解させても，本件発 らす可能性がある。 (イ)原告は，オートクレーブ処理による溶解方法を用いて本件実験２の追試実験を行なったところ，その実験結果（甲７１，７７）によれば，オートクレーブ処理により溶解させても，本件発明の組成の試料にはトレハロースのみからなる対照試料に比べて，同等以上の晶出を起こすも- 13 -のが存在する。 (ウ)被告は，甲７１について，晶出が生じた原因として，①実験Ⅰは補充水と試料溶液とが均一に混じり合っていない状態で実験を行なったこと，②実験Ⅱはディスポピペットを用いてビーカーに分注したことを指摘する。しかし，①については，蒸発した水分を補充した後，混合して均質な溶液となるように操作をしているし，②については，甲７１の実験では，ディスポピペットで吸引した試料はそのままビーカーに分注してあり，吸引・排出する操作を複数回繰り返すという操作を行なっていないから，乙２６とその方法が異なる。仮にディスポピペットを用いて注入する程度の撹拌によって晶出が生じるようなシラップであれば，工業的使用に耐えられないものである。被告の主張は失当である。 (エ)被告は，甲７７について，晶出状態がまちまちであると主張するが，晶出量にばらつきがあるのは，恒温室内での設置箇所の違い等による影響と考えられるし，甲７１の結果とも矛盾はない。 取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について審決は，本件各発明は，甲１ないし甲６に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえないと判断したが，誤りである。 (1)本件発明１，２についてア構成及び予測の容易性甲１，２には，本件発明１，２におけるトレハロースと，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質とを特定の比率で含有する 構成及び予測の容易性甲１，２には，本件発明１，２におけるトレハロースと，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質とを特定の比率で含有するトレハロース含有シラップが開示されているが，本件発明１の「室温下におけるトレハロースの水分当たりの溶解度量を超えて，その溶解度量に対応する温度において溶解含有している」及び本件発明２の「ある温度下におけるトレハロースの水- 14 -分当たりの溶解度量を超えて，その温度において溶解含有している」については開示がない。 しかし，甲１，２において，その糖液をできるだけ高濃度にし，かつ結晶が析出しない安定なシラップとすることは甲３ないし５，２９，７５により当業者が容易に想到し得たことである。また，他の糖類を共存させることによって糖類の晶出が抑制されることは，甲３ないし６により本件特許出願前から周知であったし，甲１５ないし１８に示されるように，シラップ製品は糖質を過飽和の状態で溶解している場合が多いことから，結晶が晶出しない範囲でできる限り高濃度に濃縮した結果としてトレハロースが過飽和になることは，当業者が容易に予測できたことである。 イ「グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質（但し，糖質が，グルコース又はマルトースのいずれか単独の場合を除く。）」の構成要件についてシラップにおいて，晶出を抑制するためには，共存させる各糖質の溶解度を考慮して，特定の糖質ばかり多くならないように配合割合のバランスを取るため，できるだけ複数の糖質の組合せにした方が有利であることは，当業者にとって自明である。したがって，甲１，２において，トレハロース以外の糖質として，複数の糖質を使用することは，当業者が容易に 取るため，できるだけ複数の糖質の組合せにした方が有利であることは，当業者にとって自明である。したがって，甲１，２において，トレハロース以外の糖質として，複数の糖質を使用することは，当業者が容易に想到し得たことである。なお，マルトトリオース，マルトテトラオースに関しては，本件各発明に係る出願前から結晶が知られておらず，基本的に晶出しない糖質であることが知られていたのであるから，トレハロース以外の糖質として全量をマルトトリオース，マルトテトラオースのいずれか単独にしても，それらが晶出することはないことも，当業者であれば予測できたことである。 ウ「α－グリコシルトレハロースを含有しないデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満の」の構成要件について- 15 -(ア)本件明細書の段落【００１４】に示されるように，α－グリコシルトレハロースは，トレハロースの晶出を抑制するために添加する他の糖質の好ましい一例として挙げられているものであり，平成１１年７月３０日付け実験報告書（甲７３）には，トレハロースに，グルコース，マルトース又はマルトリオースを添加し，さらにα－グリコシルトレハロースを添加したシラップが，晶出抑制されることが示されている。このように，本件明細書では，トレハロースは，晶出を抑制するために好ましい糖質として説明されているのであり，「α－グリコシルトレハロースを含有しない」という思想はどこにも開示されておらず，そのような構成要件を付加したことによる効果も生じない。 (イ)「デキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満の」という構成要件に関して，ＤＥは，トレハロース０，グルコース１００，マルトース５０，マルトトリオース３３，マルトテトラオース２５であるため，上記構成糖のＤＥとその配合割合とを掛けて合わせて，それらを合 構成要件に関して，ＤＥは，トレハロース０，グルコース１００，マルトース５０，マルトトリオース３３，マルトテトラオース２５であるため，上記構成糖のＤＥとその配合割合とを掛けて合わせて，それらを合計した値で求められる。してみると，グルコースの割合が少ないシラップにおいては，当然ＤＥ５０未満となるのであり，甲１，２のいずれにも，トレハロース以外の糖質として，グルコース，マルトース，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる２種以上が例示されているのであるから，そのような糖組成からなるシラップのＤＥが５０未満となる場合があることは，当業者にとって自明のことであり，シラップとして特別な構成要件を規定しているわけではない。 エトレハロース１８．５重量部に対して，他の糖質を３５重量部以上添加するという配合割合は，トレハロース濃度をできるだけ高めたシラップを得ようとする場合に，微生物の汚染を防止するために要求されるシラップの糖濃度とするために必然的に求められる割合にすぎず，その際にトレハロースが過飽和状態となるようにすることも，当業者であれば容易に想到- 16 -し得たことにすぎない。 以上により，本件発明１，２は，甲１ないし６記載の発明に基づいて当業者が容易に発明できたものである。 (2)本件発明３ないし１３について前記(1)のとおり，本件発明１，２は容易に発明できたものであるから，これらを前提とする本件発明３ないし１３も同様に容易に発明できたものである。 第４被告の反論審決の認定判断はいずれも正当であって，審決を取り消すべき理由はない。 取消事由１（特許法３６条４項違反の判断の誤り）に対し(1)「本件各発明の効果が本件明細書中で確認されていない」との原告の主張に対しア審決の認定判断に照らせば，本件実験２はトレハロー い。 取消事由１（特許法３６条４項違反の判断の誤り）に対し(1)「本件各発明の効果が本件明細書中で確認されていない」との原告の主張に対しア審決の認定判断に照らせば，本件実験２はトレハロースのみの晶出の有無を判定した結果を記載したものであるが，それは「他の糖質がいくら晶出してもかまわないということではなく，他の糖質はほとんど晶出しないことを前提に，晶出が問題となっていたトレハロースの晶出のみを調べた」結果であるから，他の糖質は晶出しないかほとんど晶出しなかったことは明らかである。よって，他の糖質も晶出しなかったことについて何ら確認がなされていないとの原告の主張は失当である。 イ原告は，本件実験２には，トレハロースとグルコースとマルトースとを含有し，デキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満であるシラップについての晶出抑制効果が確認されていないと主張するが，この点は甲４９で確認されている。甲４９は本件実験２に記載された範囲内での実験結果であるから，出願後の効果確認に当たるものではない。 (2)「本件各発明の効果を確認する実験方法に誤りがある」との原告の主張に対し- 17 -アトレハロースの晶出の有無の判断について原告が指摘する甲３８の試料は，ビーカー全体が白濁した状態にあり，このような状態では晶出している結晶中にトレハロースの結晶が存在するか否かを肉眼で判別できないのは当然であるし，これらを顕微鏡観察すると柱状のトレハロース結晶が観察されるとしても，その結晶が試料溶液中に晶出していた結晶であるか否かは不明である。そして，甲５３によれば，試料であるシラップからシラップの清澄さを保ちつつ結晶が晶出してくる系においては，本件実験２と同様にトレハロースの結晶の晶出の有無が肉眼観察によって容易に判定できることが確認されてい ５３によれば，試料であるシラップからシラップの清澄さを保ちつつ結晶が晶出してくる系においては，本件実験２と同様にトレハロースの結晶の晶出の有無が肉眼観察によって容易に判定できることが確認されている。また，乙３２（供述書）によれば，トレハロースの結晶とグルコース又はマルトースの結晶は，見た目が全く異なるので，清澄なシラップから晶出してくる限り肉眼観察によって判別することは容易になし得るとされる。よって，審決の判断に誤りはない。 イ水分蒸発量の差について(ア)仮に，原告が主張するとおり微生物汚染を防止するという目的で，トレハロースだけを６０～７０％程度の濃度でシラップを調製したとすると，そのようなシラップは極めて不安定で，容易にトレハロースを晶出し，シラップとは呼べないものとなる（乙１）。 (イ)原告は，本件実験２について特定の糖質との組合せにおいてトレハロースの晶出のしにくさを示す根拠とはならないと主張するが，糖質によっては他の糖質と共存させると溶解度が下がり晶出し易くなるものもあるから（乙５ないし８），原告の上記主張は失当である。 (ウ)原告は，本件実験２を追試しようとする当業者は何回もの試行錯誤を繰り返さなければならないと主張する。しかし，被告提出に係る甲４９，５０，５３，５７の実験においては，いずれもビーカーに各種糖質を加熱溶解して１０℃の恒温室に放置することによって，「シラップか- 18 -らシラップの清澄さを保ちつつ結晶が晶出してくる系」が実現されているから，原告の主張は失当である。 (3)「本件各発明のトレハロース含有シラップは，晶出抑制効果がもたらされない組成のシラップを含んでいる」との原告の主張に対しア晶出状況の差異について原告が主張する「シラップの液状部分が十分に残っている」晶出状況が未溶解の結晶核 シラップは，晶出抑制効果がもたらされない組成のシラップを含んでいる」との原告の主張に対しア晶出状況の差異について原告が主張する「シラップの液状部分が十分に残っている」晶出状況が未溶解の結晶核が残存していない場合にのみ認められるか否かについては明らかでなく，仮に原告と被告の各提出に係る実験報告書における試料溶液からの晶出状況に差異が存在するとしても，それは原告提出に係る甲３８，４５の試料において未溶解の結晶核が残存していなかったことを示すものとはいえない。 イ加熱溶解操作について審決の判断は正当であり，原告の主張は失当である。 ウショット瓶について原告の主張は推測に基づくものであり，実際に糖質がショット瓶の口部内周に付着することがなかったか否かや付着した糖質が洗い流されたか否かは明らかでない。また，甲４５実験で使用されている糖質原料は純度９９．５％，水分含量０．１１％の無水結晶マルトースであり，被告が実験で使用した水分含量約５％のマルトース含水結晶と異なり，融点が有意に高く湯煎によって溶解させることがより困難なものである。原告の主張は失当である。 エオートクレーブ処理について原告は，実験結果（甲７１，７７）によれば，オートクレーブ処理により溶解させても，本件発明の組成の試料にはトレハロースのみからなる対照試料に比べて，同等以上の晶出を起こすものが存在すると主張する。しかし，原告の主張は失当である。 - 19 -(ア)甲７１の実験結果は，糖質の晶出量において，原告提出に係る甲３８，４５の実験結果と異なっている。また，甲７７についても１２個の試料からの糖質の晶出状態がまちまちであり，甲７１における晶出状態とも異なっている。 (イ)被告提出の実験結果（乙２６，２８）によれば，甲７１において晶出が起きたのは，①ディスポピペ ても１２個の試料からの糖質の晶出状態がまちまちであり，甲７１における晶出状態とも異なっている。 (イ)被告提出の実験結果（乙２６，２８）によれば，甲７１において晶出が起きたのは，①ディスポピペットを用いて繰り返し分注したことによりピペット先端部に結晶核が生成され，これが溶液中に混入し晶出を招いた（乙２６），②オートクレーブ処理後の水分補充の際，補充水の混合が不十分であったため試料溶液内において濃度むらが生じたことにより晶出した（乙２８）という実験操作上の不備によるものである。何森博士の見解書（乙２９）においても，①ピペットは原理上操作に伴って空気や濃厚水溶液がガラス管内を急速に移動することが避けられないため，ガラス管内又は先端部等に付着した濃厚水溶液の濃縮又は乾燥が急速に進行して結晶核が生じたり，濃厚水溶液がガラス管内を急速に移動するときの物理的又は機械的な刺激によって結晶核が生じる可能性を拭いきれない，②実験操作上の不手際があった場合，被験試料の濃厚水溶液において，本来晶出するはずのない結晶糖質が誤って晶出する事態を招来する可能性が大きいと指摘されている。 取消事由２（容易想到性の判断の誤り）に対し(1)本件発明１について甲１，２には，本件発明１に係るトレハロース含有シラップと同じ糖組成及びＤＥの糖液は記載されていない。また，甲３ないし５に開示されているのは，原告が濃度７０～８０％のぶどう糖液や澱粉糖シラップであり，トレハロース含有シラップではなく，ＤＥについても何らの記載もない。さらに，甲２９，７５には，シラップ製品においては，微生物汚染を防止するために糖濃度を高くすることが行なわれていることを示すにすぎず，トレハロ- 20 -ース含有シラップにおけるトレハロースの濃度をトレハロースの晶出を抑制しつつ，いかにして は，微生物汚染を防止するために糖濃度を高くすることが行なわれていることを示すにすぎず，トレハロ- 20 -ース含有シラップにおけるトレハロースの濃度をトレハロースの晶出を抑制しつつ，いかにして高めるかということについては何らの示唆も与えるものではなく，ＤＥについても何らの記載もない。 したがって，甲３ないし５，２９，７５から，甲１，２に記載されたトレハロースを含有する糖液のうち，トレハロースと，グルコース，マルトース，マルトトリオース，およびマルトテトラオースから選ばれる１種又は２種以上の糖質とが，本件発明１が規定する特定の割合になるもことはなのについて，これを濃縮するという技術思想が容易に想到される，本件発明１に係るトレハロース含有シラップは，糖組成およびい。またデキストロース・エクイバレント（ＤＥ）の点で，甲１，２に記載されたトレハロース含有糖液とは異なるから，本件発明１に係るトレハロース含有シラップは得られない。 (2)本件発明２ないし１３について１が進歩性を欠くとの原告の主張が失当であることは上記のと本件発明おりであるから，本件発明１と同様の糖組成を有するトレハロース含有シラップに係る本件発明２ないし４，本件発明１と同様の糖組成を有するトレハロース含有シラップを含有せしめる組成物の製造方法に係る本件発明５ないし７，糖組成を本件発明１と同様にすることを特徴とするトレハロース含有シラップの晶出抑制方法に係る本件発明８，９，１１，本件発明１と同様の糖組成になるように使用される晶出抑制剤に係る本件発明１０，本件発明１と同様の糖組成を有するトレハロース含有シラップに係る本件発明１２，１３も，甲１ないし甲６に記載された発とはいえない。 明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものこの点においても審決の判断に誤りはな 成を有するトレハロース含有シラップに係る本件発明１２，１３も，甲１ないし甲６に記載された発とはいえない。 明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものこの点においても審決の判断に誤りはない。 第５当裁判所の判断- 21 -当裁判所は，原告主張の取消事由１，２はいずれも理由がなく，原告の請求は棄却すべきものと判断する。以下理由を述べる。 取消事由１（特許法３６条４項違反の判断の誤り）について(1)「本件各発明の効果が本件明細書中で確認されていない」との原告の主張についてア本件明細書の記載本件明細書（乙３７）には，次の記載がある。 (ア)【０００９】「・・・トレハロースの過飽和溶液は室温下できわめて不安定で容易にトレハロース含水結晶の析出を起こし，沈澱を生じてシラップの特長である均質流動性を失い易く，タンク貯蔵，ポンプ輸送などに重大な支障をきたすことが判明した。そこで，トレハロース含量をできるだけ高めた安定なシラップの確立が望まれる。」(イ)【００１０】【発明が解決しようとする課題】「本発明は，トレハロース含量をできるだけ高めるとともに，室温下で難晶出性乃至非晶出性であって，かつ，微生物汚染を受けにくい安定なトレハロース高含有シラップとその用途を提供するものであり，更に，トレハロース高含有シラップからのトレハロースの晶出抑制方法を提供するものである。」(ウ)【００１１】【課題を解決するための手段】「本発明者らは，前記課題を解決するためにトレハロースの晶出抑制方法に着目し，できるだけ高濃度にトレハロースを溶解含有させ，室温下で安定なシラップを確立することを目的に鋭意研究した。その結果，トレハロースを水分当たり溶解度量を越えて溶解含有させるとともに他の糖質を溶解させたシラップが，望ましくは，トレハロースを溶解 ，室温下で安定なシラップを確立することを目的に鋭意研究した。その結果，トレハロースを水分当たり溶解度量を越えて溶解含有させるとともに他の糖質を溶解させたシラップが，望ましくは，トレハロースを溶解度量を越えて溶解含有させるとともに，他の糖質をトレハロース量以上の量を溶解含有させたシラップが，更に望ましくは，シラップ当たりトレハロースを１８．５乃至２５．０％溶解含有するとともに，他の糖質をトレハロース量以上の量を- 22 -溶解含有している水分２５乃至３５％のトレハロース高含有シラップが室温下で安定であり，本目的に合致することを見出し本発明を完成した。」(エ)【００１２】「本発明でいう，トレハロースを水分当たり溶解度量を越えて溶解含有しているとともに，他の糖質を溶解含有しているトレハロース高含有シラップとしては，望ましくは，トレハロースがシラップ当たり１８．５乃至２５．０％の範囲の量で含まれている溶液であって，これに他の糖質をトレハロース量以上共存して溶解含有しており，室温下で難晶出性乃至非晶出性のシラップであればよく，その製造方法は問わない。・・」(オ)【００３２】【実験２室温環境下でのトレハロース晶出抑制効果に与える還元性糖質共存の影響】「トレハロースを水に対して１５℃での飽和量に相当する量を加熱溶解し，これに他の糖質として還元性糖質を溶解含有させて，比較的低温に放置し，トレハロースの晶出抑制効果を調べた。即ち，実験１の結果から，１５℃での水３０重量部に対するトレハロースの飽和量は１８．５重量部となり，この関係を利用して，試験溶液組成を，表２に示すように，水３０重量部，トレハロース１８．５重量部及び他の糖質としてグルコース，マルトース，マルトトリオース，マルトテトラオースなどを各種重量部になるようにガラス製ビーカー 験溶液組成を，表２に示すように，水３０重量部，トレハロース１８．５重量部及び他の糖質としてグルコース，マルトース，マルトトリオース，マルトテトラオースなどを各種重量部になるようにガラス製ビーカーに加熱溶解させ，これをそれぞれ５℃，１０℃，１５℃の恒温室に一週間放置し，トレハロースの晶出の有無を肉眼観察し，トレハロースの晶出抑制効果を判定した。結果は表２にまとめた。」(カ)【００３３】【表２】の（註）には，「表中，＋は晶出が起こったことを示し，－は晶出が起こらなかったことを示す。」との記載がある。 「【００６９】【発明の効果】「上記から明らかなように，本発明(キ)- 23 -は，室温で難晶出性乃至非晶出性であって，かつ，微生物汚染を受けにくい安定なトレハロース高含有シラップを提供するものであり，本シラップは，従来のトレハロース結晶性粉末製品とは違って，溶解させる操作も不要であり，タンク貯蔵，ポンプ輸送，タンクローリー輸送でき，その取扱いも容易である。また，従来の澱粉糖と比較して，低ＤＥ，低濃度，高甘味の全く新しいタイプのシラップであって，甘味料，呈味改良剤，品質改良剤などとして各種飲食物，化粧品，医薬品など各種組成物の製造に有利に利用できる。」イ以上の本件明細書の記載によれば，本件各発明のトレハロース含有シラップは，トレハロース含量を高めた場合にトレハロースが析出し易くなるという課題を解決し，室温下でトレハロースが晶出しない安定なシラップが得られるという効果を奏するものと認められる。そして，本件明細書の表２の（註）にある「晶出」とは，上記の点及びそれが「トレハロースの晶出の有無を肉眼観察し，トレハロースの晶出抑制効果を判定した。結果は表２にまとめた。」との記載に続いて記載されていることからすれば，トレハロースの晶出を示す は，上記の点及びそれが「トレハロースの晶出の有無を肉眼観察し，トレハロースの晶出抑制効果を判定した。結果は表２にまとめた。」との記載に続いて記載されていることからすれば，トレハロースの晶出を示すものと解される。したがって，本件明細書の表２には，トレハロースの晶出の有無を示す結果が記載されているから，本件各発明において，トレハロース晶出のない安定なシラップが得られるという効果は本件明細書に記載されているといえる。 ウ原告の主張に対して(ア)原告は，平成１１年８月２日付け手続補正書（甲６１）による補正及び同日付け意見書（甲６２）の記載から，表２の（註）の「－は晶出が起こらなかったことを示す」は，晶出対象がトレハロースに限らないと理解されるべきであると主張する。 しかし，前記イのとおり，表２の（註）の「晶出」はトレハロースの晶出を意味すると解すべきであり，上記補正も「難晶出性」を「肉眼観- 24 -察により晶出の見られない」という条件に特定したものにとどまり，その根拠が本件実験２にあるとしても，上記アで認定したとおり，本件実験２には「トレハロースの晶出の有無を肉眼観察」すると記載されており，トレハロースの晶出の有無を問題としているのであるから，原告の主張は理由がない。 (イ)原告は，本件実験２が仮にトレハロースのみの晶出の有無を判定した結果を記載したものであるとしても，少なくとも本件明細書において他の糖質の晶出がないことの確認がされていないから，本件明細書において本件各発明の効果が裏付けられていないと主張する。 しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。前記アで認定したとおり，本件各発明に係るシラップは，流動性のあることを特徴とするものであるから，トレハロースと共に溶解含有する他の糖質についても流動性を失う程に晶出するのであ の主張は失当である。前記アで認定したとおり，本件各発明に係るシラップは，流動性のあることを特徴とするものであるから，トレハロースと共に溶解含有する他の糖質についても流動性を失う程に晶出するのであれば，本件各発明の効果を奏しないことになる。他の糖質の晶出を排除しない限り，本件実験２が，トレハロース晶出の有無を判定する実験として成り立たないことにはならない。 したがって，本件実験２は，トレハロース晶出の有無を判定し，トレハロースの晶出抑制効果を確認する目的で実施された実験として有効である。被告が本件実験２の追試として提出した実験結果（甲４９，５０，５２，５３，５７）において得られた試料は，他の糖質が晶出するとしてもシラップとして成り立たない程の晶出状態に至っていない。原告の主張は理由がない。 (ウ)原告は，本件実験２には，トレハロースとグルコースとマルトースとを含有し，デキストロース・エクイバレント（ＤＥ）５０未満であるシラップについての晶出抑制効果が確認されていないと主張するが，甲４９で確認されているので，上記主張は失当である。 (2)「本件各発明の効果を確認する実験方法に誤りがある」との原告の主張- 25 -についてアトレハロースの晶出の有無の判断について(ア)原告は，トレハロースの晶出の有無を肉眼で確認できないから，本件各発明の効果を確認する実験方法には誤りがあると主張する。 しかし，原告の主張は失当である。すなわち，被告提出に係る受託研究報告書（甲５３）において，「対照としてのＮｏ．１の試料においては，静置試験を開始して６日後から晶出が認められるようになり，７日後の時点で，微量ではあるものの，トレハロースと判断される，柱状，粗大な硬質感のある透明結晶を肉眼観察することができた。また，Ｎｏ．３，Ｎｏ．４およびＮｏ．７の から晶出が認められるようになり，７日後の時点で，微量ではあるものの，トレハロースと判断される，柱状，粗大な硬質感のある透明結晶を肉眼観察することができた。また，Ｎｏ．３，Ｎｏ．４およびＮｏ．７の試料からは，静置試験を開始して５日後から極微量の晶出が認められるようになり，７日後の時点で，微量ではあるものの，微小で軟質感のある白色結晶を肉眼観察することができた。」（なお，Ｎｏ．１はトレハロースのみを溶解させた試料，Ｎｏ．３及びＮｏ．４はトレハロースとグルコースを溶解させた試料，Ｎｏ．７はトレハロースとマルトースを溶解させた試料である。）との記載があり，本件実験２と同様に肉眼観察によりトレハロース晶出の有無を確認することができる。 そして，前記(1)アで認定したとおり，本件各発明の特徴は，シラップの流動性を損なう原因となるトレハロースの晶出を抑制する点にあり，本件実験２の判定方法は，トレハロース晶出の有無を肉眼観察により確認するものであるから，肉眼観察に支障のない程度でシラップの清澄さが確保されていることが前提となることは容易に理解できる。また，前記(1)ウで説示したとおり，シラップとして成り立たない程の晶出量がある場合には，トレハロース晶出の有無を確認するまでもなく，そもそも本件各発明の対象たるシラップとはいえない。 したがって，トレハロース結晶を肉眼で確認できないことを理由にし- 26 -て，「本件各発明の効果を確認する実験方法に誤りがある」という原告の主張は理由がない。 (イ)原告は，甲３６及び甲３８の試料は，肉眼ではトレハロース結晶を判別できないと主張する。 しかし，原告の主張は失当である。すなわち，前記(1)ウで説示したとおり，本件実験２は，トレハロース晶出の試料において，他の添加糖質がいくら晶出してもかまわないのではなく 判別できないと主張する。 しかし，原告の主張は失当である。すなわち，前記(1)ウで説示したとおり，本件実験２は，トレハロース晶出の試料において，他の添加糖質がいくら晶出してもかまわないのではなく，他の糖質はほとんど晶出しないことを前提にしたものである。しかるに，甲３６の資料２の結晶は，結晶の混合物でシラップとはおよそいえないものであるし，甲３８においてはビーカー全体がすでに白濁した状態にあり，シラップとしての清澄性を欠いた状態に至っているから，本件実験２と対比するには適当ではなく，上記認定を左右するものではない。 イ水分蒸発量の差について(ア)原告は，実際の製品においては微生物汚染を防止するために糖濃度は６０～７０％程度に調整され，水分蒸発量の差はなく，特定の糖質との組合せにおいてトレハロースの晶出のしにくさを示す根拠とはならないから，本件実験２は工業製品のシラップにおいてトレハロースの晶出のし易さを確認する実験として不適切であると主張する。 しかし，原告の主張は採用できない。すなわち，前記(1)アで認定したとおり，本件実験２は，トレハロース含量を高めたシラップにおいて，特定の糖質を配合しトレハロース晶出の有無を判定することにより，特定の糖質及び特定の配合割合における晶出抑制効果を確認する実験である。糖質の種類によっては，他の糖質との共存により溶解度が下がり，晶出し易くなる場合があること（乙５ないし８）からすると，トレハロース以外の糖質を配合して高濃度にすることによって晶出抑制できるというものではない。そうすると，本件実験２により得られた結果- 27 -は，特定の糖質及び配合割合による晶出のしにくさを示すものであるといえる。 したがって，本件実験２は，「特定の糖質との組合せにおいてα，α－トレハロースの晶出のしにくさを示す れた結果- 27 -は，特定の糖質及び配合割合による晶出のしにくさを示すものであるといえる。 したがって，本件実験２は，「特定の糖質との組合せにおいてα，α－トレハロースの晶出のしにくさを示す根拠とならない」とはいえない。 (イ)原告は，当業者が本件実験２の追試を行う場合，何回もの試行錯誤を繰り返さなければならないと主張する。 しかし，原告の主張は採用できない。すなわち，被告が提出した実験結果（甲４９，５０，５３，５７）によれば，シラップの清澄さを保ちつつ晶出する状態が実現されており，原告が主張するように本件実験２の追試において過度の試行錯誤を必要とするとは認められない。 (3)「本件各発明のトレハロース含有シラップは，晶出抑制効果がもたらされない組成のシラップを含んでいる」との原告の主張についてア晶出状況の差異について原告は，晶出状況において原告の実験と被告の実験とは異なるから，原告実験の晶出は未溶解糖質の残存に起因するものではないと主張する。しかし，晶出状況に差異があるとしても原告の実験において晶出が生じたという結果に変わりはないから，双方の実験結果の不一致が未溶解糖質にあるとした審決の判断に誤りはない。原告の主張は失当である。 イ加熱溶解操作について原告は，本件実験２について十分な注意を払って糖質を溶解しているし，原告実験結果（甲３８，４５）においては試料ごとの晶出傾向に共通性があるから，溶解操作が不十分で微細な結晶核が残存したというような偶発的な要因によって晶出が生じているのではないと主張する。しかし，原告の実験において十分に糖質を溶解しているか否かについてそれを肯定するに足りる証拠はないので，原告の主張は採用できない。 - 28 -ウショット瓶の使用について甲４５の実験ではショット瓶が使用されているところ， 十分に糖質を溶解しているか否かについてそれを肯定するに足りる証拠はないので，原告の主張は採用できない。 - 28 -ウショット瓶の使用について甲４５の実験ではショット瓶が使用されているところ，ショット瓶による加熱溶解については，本件実験２とは異なる手法である。また，甲４５によると，ショット瓶により加熱溶解した後に，その試料溶液をビーカーに分注していることが認められるが，後記エのとおり，分注工程において糖質結晶が形成され溶液内に残存し，それが晶出の原因となった可能性は否定できない。 したがって，審決の判断に誤りはない。 エオートクレーブ処理による糖の溶解について(ア)原告は，被告提出に係る実験報告書（甲５９）と同様にオートクレーブ処理を行なっても，原告提出に係る実験報告書（甲７１，７７）によれば晶出が生じると主張するので検討する。 ①甲７１の実験Ⅰは，甲５９の実験１と同様な試験方法により実験を行なったものであるが，甲５９と異なり晶出が生じている。しかし，甲７１の実験Ⅰの試料Ａ－４ｂ（オートクレーブ処理なし）については，原告提出に係る甲３８実験のＡ－４試料と組成を同じくし，かつ実験方法も同じくビーカーで加熱溶解した後静置することにより実験を行なったにもかかわらず，両者の結果を対比すると，甲３８実験では図１－６（７日目）及び表４のとおり晶出が容器底面全体に大量に観察されたのに対し，甲７１実験の実験１では図１（７日目）及び表４のとおり晶出が明瞭に肉眼観察されたにとどまり，晶出状況が異なっている。 ②甲７１の実験Ⅱは，甲５９の実験２と同様な試験方法により実験を行なったものとされるが，甲５９の実験２ではショット瓶を加熱溶解した後，試料溶液をビーカーに移し取り，その試料溶液に対してオートクレーブ処理をしているのに対し，甲７１の実験Ⅱ な試験方法により実験を行なったものとされるが，甲５９の実験２ではショット瓶を加熱溶解した後，試料溶液をビーカーに移し取り，その試料溶液に対してオートクレーブ処理をしているのに対し，甲７１の実験Ⅱではショット瓶- 29 -で加熱溶解した後，試料溶液をショット瓶に収容したままでオートクレーブ処理を行ない，その後ビーカーに移し取っている点で異なる。 また，原告提出に係る甲４５実験は，ショット瓶により加熱溶解した後，ビーカーに分配している点で上記甲７１の実験Ⅱと同様の手順で実験をしているが，両者の晶出結果を対比すると，甲４５の試料Ａ－４では写真１０（７日目）のように大量に晶出し，甲７１の試料Ａ－４ｂについては，図２（７日目）及び表８のとおり晶出が明瞭に肉眼観察されたにとどまり，晶出状況が異なっている。 ③甲７７実験は，ショット瓶で加熱溶解した試料溶液を１２個のビーカーに分配し，オートクレーブ処理を施した後，静置したものであるが，１２個の試料はいずれも晶出している。しかし，１２個の試料の組成及び調製条件には差異がないにもかかわらず，晶出開始時点，晶出程度及び水分蒸発量といった晶出状況が試料ごとに大きく異なり，晶出結果において相当のばらつきが見られる。 ④被告提出に係る乙２６の実験１，２において，目視では未溶解の糖質が認められない透明かつ清澄な試料溶液からも結晶の晶出が起きたこと，そのような晶出が起きる試料溶液においては肉眼で確認できない糖質結晶の粒子の存在が認められたことが実験結果として示されている。また，乙２６の実験３において，ディスポピペットを用いて吸引・排出する操作を複数回繰り返すと，ピペット先端部の外側表面に肉眼では確認できない大きさの糖質結晶が付着した実験結果が示されている。そして，乙２９（何森博士の見解書）によれば，ピペッ トを用いて吸引・排出する操作を複数回繰り返すと，ピペット先端部の外側表面に肉眼では確認できない大きさの糖質結晶が付着した実験結果が示されている。そして，乙２９（何森博士の見解書）によれば，ピペットの操作にともない，ピペットの先端部またはガラス管内に結晶核が形成される可能性があり，そのため，ピペットにより試験溶液をビーカーに移し換えた場合，当該結晶核がビーカー内に混入し，試料溶液中において晶出が観察される原因となり得るという見解が示されている。 - 30 -なお，甲７１実験及び甲７７実験で使用されたピペットは，使い捨てのピペットであるから（甲７６），吸引排出操作において繰り返し使用したとは考え難いが，その場合でも，ショット瓶からピペットで吸引してビーカーに排出するまでの間に，ピペット先端の外側表面に糖質結晶が晶出し，その結晶が試料溶液に混入する可能性は否定できない。 ⑤被告提出に係る乙２８実験においては，オートクレーブ処理に伴って蒸発した水分を補填した後，攪拌混合をした試料溶液においては晶出が認められなかったが，攪拌混合をしなかった試料溶液においては晶出が認められたという実験結果が示されている。そして，前記乙２９によれば，オートクレーブ処理に伴って蒸発した水を補填した場合，丹念に攪拌しなければ濃度むらが生じること，濃厚水溶液内に濃度むらが生じた場合，濃厚水溶液の部分は晶出し易い状態にあること，このような実験操作上の不手際があった場合，本来晶出するはずのない結晶性糖質が晶出する可能性があるとの見解が示されている。 (イ)以上の実験結果を総合すると，オートクレーブ処理に関する実験結果の不一致については，末溶解の結晶核の残存による影響を否定することはできない。したがって，濃厚な水溶液であることを意識して，丹念に溶解操作を行えばその 総合すると，オートクレーブ処理に関する実験結果の不一致については，末溶解の結晶核の残存による影響を否定することはできない。したがって，濃厚な水溶液であることを意識して，丹念に溶解操作を行えばそのような完全な溶解が実現可能であったものと認められるとする審決の認定に誤りはない。 取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について(1)刊行物の記載ア甲１（特開平６－３１９４８６号公報）には次の記載がある。 (ア)「【請求項４】トレハロース含有糖液が，固形物当たり２０乃至８０ｗ／ｗ％のトレハロースを含有していることを特徴とする請求項３記載のエネルギー用糖源。」- 31 -(イ)「【０００７】本発明のエネルギー用糖源としては，トレハロース含量ができるだけ高いものが適しており，一般的には，固形物当たり５０ｗ／ｗ％以上（以下，本明細書に於いては特にことわらない限り，「ｗ／ｗ％」を「％」で示す。）のシラップ又は粉末，望ましくは，８０％以上のシラップ又は結晶粉末，更に望ましくは，９０％以上の結晶性粉末又は結晶が好適である。その製造方法としては，還元性澱粉部分分解物に非還元性糖質生成酵素を作用させることにより製造する方法であればよく，（中略）このような酵素反応方法により還元性澱粉部分分解物から製造された糖液には，通常，固形物当たり約２０乃至８０％のトレハロースを含有しており，他にグルコース，マルトース，マルトトリオースなどの還元性糖質を含有している。」(ウ)「【０００８】反応液は，常法により，濾過，遠心分離などして不溶物を除去した後，活性炭で脱色，Ｈ型，ＯＨ型イオン交換樹脂で脱塩して精製し，濃縮し，シラップ状製品とする。更に，乾燥して粉末状製品にすることも随意である。必要ならば，更に，精製，例えば，イオン交換カラムクロマトグラフィー，活 ，Ｈ型，ＯＨ型イオン交換樹脂で脱塩して精製し，濃縮し，シラップ状製品とする。更に，乾燥して粉末状製品にすることも随意である。必要ならば，更に，精製，例えば，イオン交換カラムクロマトグラフィー，活性炭カラムクロマトグラフィー，シリカゲルカラムクロマトグラフィーなどのカラムクロマトグラフィーによる分画，アルコール及びアセトンなどの有機溶媒による分別，適度な分離性能を有する膜による分離，更には，酵母での発酵処理，アルカリ処理などによる残存している還元性糖質を分解除去する方法などの１種又は２種以上を組み合わせて精製することにより，最高純度のトレハロース製品を得ることも容易である。」イ甲２（特開平６－２５３８０１号公報）には，次の記載がある。 (ア)「【特許請求の範囲】【請求項１】α，α－トレハロースを含有することを特徴とする冷凍飲食品。 - 32 -【請求項２】前記トレハロースを０．２～３０％（Ｗ／Ｗ）含有する請求項１記載の冷凍飲食品。 【請求項３】構成糖の重合度が３～１０である非還元及び／又は還元オリゴ糖を含有する請求項１又は２記載の冷凍飲食品。 【請求項４】前記オリゴ糖を，前記トレハロースの１～１０倍量（Ｗ／Ｗ）含有する請求項１～３のいずれか１つに記載の冷凍飲食品。」(イ)「【００１１】【課題を解決するための手段】本発明者等は，上記目的を達成するため鋭意研究を重ねた結果，α，α－トレハロースを，冷凍前の飲食品に添加することにより，従来の方法より効果的に冷凍による品質劣化を防止できることを発見し，本発明を完成するに至った。」(ウ)「【００１９】本発明の好ましい態様の一つとして，上記α，α－トレハロースと併用して，構成糖の重合度が３～１０である非還元及び／又は還元オリゴ糖を，冷凍又は凍結乾燥前の飲食品に添加することができる 「【００１９】本発明の好ましい態様の一つとして，上記α，α－トレハロースと併用して，構成糖の重合度が３～１０である非還元及び／又は還元オリゴ糖を，冷凍又は凍結乾燥前の飲食品に添加することができる。上記非還元及び／又は還元オリゴ糖を併用することにより，より効果的に冷凍時における飲食品の品質劣化を防止することができる。」(エ)「【００２３】このようなオリゴ糖を含有する市販のオリゴ糖シラップとしては，マルトトリオースを主成分とするものとして「フジオリゴＧ３」（商品名，日本食品化工株式会社製），「オリゴトース」（商品名，三菱化成食品工業株式会社製），マルトテトラオースを主成分とするものとして「フジオリゴＧ４」（商品名，日本食品化工株式会社製），「テトラップ」（商品名，林原株式会社製），マルトヘキサオースとマルトヘプタオースを主成分とするものとして「フジオリゴＧ６７」（商品名，日本食品化工株式会社製），及びパノースを主成分とす- 33 -る「パノリッチ」（商品名，日本食品化工株式会社製）がある。以上の市販オリゴ糖類は，いずれも重合度３～７のオリゴ糖を主成分とする糖質であり，本発明において有効に使用することができる。」(オ)「【００２５】非還元及び／又は還元オリゴ糖の添加量は，α，α－トレハロースの１～１０倍量（Ｗ／Ｗ）が好ましい。なお，非還元オリゴ糖と還元オリゴ糖を併用する場合は，その合計が上記添加量の範囲となるようにすることが好ましく，その場合，非還元オリゴ糖と還元オリゴ糖の混合比は，自由に設定できる。・・」(2)以上の刊行物の記載によれば，甲１に記載されたトレハロース含有量の「２０～８０ｗ／ｗ％」は，本件発明１の糖組成の「３４．６ｗ／ｗ％以下」（計算式：１８．５重量部／（１８．５重量部＋３５重量部）×１００≒３４．６。なお よれば，甲１に記載されたトレハロース含有量の「２０～８０ｗ／ｗ％」は，本件発明１の糖組成の「３４．６ｗ／ｗ％以下」（計算式：１８．５重量部／（１８．５重量部＋３５重量部）×１００≒３４．６。なお，審決書３６頁３２行目，３９行目及び３７頁１５行目中の「３３．６ｗ／ｗ％」は「３４．６ｗ／ｗ％」の誤りであると考える。）を包含するものである。しかし，前記１(1)アで認定したとおり，本件発明１は，トレハロース含量をできるだけ高めるとともに，室温下で難晶出性乃至非晶出性であって，かつ，微生物汚染を受けにくい安定なシラップを得ることを目的としているところ，甲１には，トレハロースを高濃度にした場合に，当該「３４．６ｗ／ｗ％以下」の範囲で上記のような安定性に優れるシラップが得られることは記載も示唆もない。 また，甲２には，トレハロース及びトレハロースに対して１～１０倍量の，構成糖の重合度が３～１０であるオリゴ糖を溶解した水溶液を食品に含浸させることにより，当該食品の冷凍による品質劣化を防止することが記載され，使用するオリゴ糖として，マルトトリオースおよびマルトテトラオースが例示されているから，甲２の上記糖水溶液には，本件発明１の糖組成と同様のものが含まれる。しかし，甲２の糖水溶液をα，α－トレハロース１８．５重量部に対して，マルトトリオース及びマルトテトラオースから選ば- 34 -れる１種または２種の糖質３５重量部以上からなる糖組成とすること，さらに，そのような糖組成が本件発明１のように糖類の晶出しにくい安定なシラップを得るうえで適切であることは，記載も示唆もない。 したがって，甲１及び甲２の記載に基づいて，「α，α－トレハロース１８．５重量部に対して，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種または２種の糖質３５重量部以上からなる糖 唆もない。 したがって，甲１及び甲２の記載に基づいて，「α，α－トレハロース１８．５重量部に対して，マルトトリオース，及びマルトテトラオースから選ばれる１種または２種の糖質３５重量部以上からなる糖組成とすることにより，糖類の晶出しにくい安定なシラップが得られることは，容易に導かれることであるとは認められない」とした審決の判断に誤りはない。 (3)原告は，甲３ないし５，２９，７５の記載から，甲１及び甲２記載の発明において，濃縮して糖液をできるだけ高濃度にし，かつ，結晶が析出しない安定なシラップとすることは容易に想到し得ることであると主張する。 しかし，甲３ないし５には，トレハロース含有シラップにおいて結晶が析出しない安定的なものが得られるとの記載はないし，甲２９及び甲７５には，トレハロース含有シラップにおいて析出を抑制することについての記載はないから，糖質濃度を高くすることが従来から知られているとしても，これらの記載から甲１及び甲２に記載されたトレハロース含有の糖液において，晶出を抑制するために本件発明１に特定される糖質及び配合割合を容易に想到し得るとは認められない。原告の主張は理由がない。 したがって，原告の他の主張について判断するまでもなく，甲１及び甲２の記載に基づいて本件発明１は容易に想到し得たとはいえない。 (4)本件発明２ないし１３についても，本件発明１と同様の理由により進歩性が認められないとする審決の判断に誤りはない。 結論 以上のとおり，原告の主張する取消事由には理由がない。原告はその他縷々主張するが，審決を取り消すべきその他の誤りは認められない。 よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決- 35 -する。 知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官飯村敏明裁判官中平健裁判官上 誤りは認められない。 よって，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決- 35 -する。 知的財産高等裁判所第３部裁判長裁判官飯村敏明裁判官中平健裁判官上田洋幸
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