主文 原判決を取り消す。 被控訴人の請求をいずれも棄却する。 訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。 事実 及び理由第１控訴の趣旨主文同旨第２事案の概要等 事案の概要(1)被控訴人は控訴人に対し処分行政庁である久留米税務署長以下処，，（「分行政庁」という）が平成１６年２月１９日付けでした被控訴人の平成１。 ４年分の所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分には，分離長期譲渡所得のうち３億１９１６万６０９５円について，所得税法６４条２項の適用を否定した違法があると主張して，その取消しを求めた。 (2)原判決は被控訴人の請求を認容したことから，控訴人がこれを不服として控訴した。 前提事実以下の事実は，当事者間に争いがないか，各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。 (1)当事者アＰ１信用組合（以下「Ｐ１」という）は，昭和２８年に福岡県内に居。 住する在日の朝鮮半島出身者の経営する中小企業の経営安定と生活向上を図るために設立された金融機関であって，福岡県内に５店舗を開設して，上記企業に対する金融事業を行っていた。 イ被控訴人の父であるＰ２ことＰ３は，在日の朝鮮半島出身者であり，福岡県久留米市に本店を置き遊技場を営業する株式会社Ｐ４（以下「Ｐ４」 という）の代表者として，同県内に広くＰ５グループを展開していた。 。 同人は，また，かねてからＰ１の有力な組合員であって，上得意先であった。 ，，ウＰ６ことＰ７は暴力団Ｐ８理事長の地位にある暴力団幹部であったが在日の朝鮮半島出身者であって，かねてＰ３と親交があり，Ｐ１の組合員でもあった。 （甲２，４，８，１６，１８，乙２３，証人Ｐ９）(2)平成元年７月２０日の借入れアＰ１本店に対し，平成元 ったが在日の朝鮮半島出身者であって，かねてＰ３と親交があり，Ｐ１の組合員でもあった。 （甲２，４，８，１６，１８，乙２３，証人Ｐ９）(2)平成元年７月２０日の借入れアＰ１本店に対し，平成元年７月１４日付けで，Ｐ３の署名押印のある借入申込書（ただし，Ｐ３が自署したこと及び名下の印影がＰ３の印章によることについては争いがある）が提出され，手形割引で運転資金３億円。 を借り受けたい旨の借入申込みがされた（以下，これを「第１借入れ」という。この際，振替指定口座として指定されていたのは，Ｐ３名義の。）普通預金口座であった。 ，，（「」。）イＰ１は同月２０日振出人がＰ１０株式会社以下Ｐ１０というであり，第一裏書人がＰ３である額面１億円の約束手形３通（ただし，Ｐ３の自署であることについては争いがある。いずれも振出日が同月１４日，，。 で支払期日が平成２年１月２０日同月２５日及び同月３１日であった以下「本件各手形」という）を割り引いて，Ｐ１のＰ３名義の別段預金。 口座に，割引料１３７３万６３００円を差し引いた残額２億８６２６万３７００円を入金し，第１借入れを実行した。同日，上記２億８６２６万３７００円は，上記別段預金口座から出金されＰ１のＰ１０の普通預金口座に入金され，その後出金された。 ，，，ウ本件各手形は上記各支払期日に支払われず平成５年１２月までの間支払期日のたびに手形の書換えがなされ，その都度，割引料が，Ｐ６，Ｐ１１（Ｐ６の実兄）及びＰ１０のＰ１の預金口座等から出金され，Ｐ３。 名義で支払われた。 （甲２，乙４，５の１ないし４，６の１ないし３，２７，３９，証人Ｐ９）(3)平成５年１２月７日の借入れアＰ３は，平成５年１２月１日，Ｐ１に対し，自らを債務者とし，長男である被控訴人を連帯保証人とし，支 乙４，５の１ないし４，６の１ないし３，２７，３９，証人Ｐ９）(3)平成５年１２月７日の借入れアＰ３は，平成５年１２月１日，Ｐ１に対し，自らを債務者とし，長男である被控訴人を連帯保証人とし，支払期日を平成７年１２月１日として，手形貸付けによる運転資金３億円の借入れを申し込んだ以下これを第（，「２借入れ」という。この際，振替指定口座として指定されていたのは，。）Ｐ３名義の普通預金口座であった。 イ第２借入れは，同月７日，手形貸付けにより実行されて，Ｐ１のＰ３名義の別段預金口座に３億円が入金され，同日，Ｐ１に対し，約定利息２０９万５８９０円が支払われた。第２借入れの実行後，上記(2)ウのとおり書き換えられていた手形（以下，これらを「旧手形」という）が回収さ。 れた。 ウＰ３は，同日付けでＰ１との間で，第２借入れに関し，自らを債務者とし，Ｐ４の子会社であるＰ１２株式会社（代表者は被控訴人であって，Ｐ３も取締役であった。以下「Ｐ１２」という）及び被控訴人を連帯保証。 人とする信用組合取引約定を締結した。そして，Ｐ１２及び被控訴人は，Ｐ１に対し，上記信用組合取引約定に係るＰ３の債務を連帯保証（包括根保証）する旨の同日付け保証約定書を，Ｐ６は，Ｐ１に対し，上記債務を被保証債務とする保証約定書を，それぞれ差し入れた。 さらに，第２借入れの実行に当たっては，Ｐ１から不動産担保の提供が求められたため，Ｐ１２所有の北九州市α所在の土地に設定されていた，債権者をＰ１とする極度額１億円の根抵当権について，実行日の前日である同月６日付けで債務者をＰ１２からＰ３に変更する旨の登記手続を行い，担保に供した。 （甲２，乙７ないし１５，３９） (4)借入金の弁済アＰ１は，平成１１年５月１４日，経営の悪化から預金の払戻しが停止するおそれがある ２からＰ３に変更する旨の登記手続を行い，担保に供した。 （甲２，乙７ないし１５，３９） (4)借入金の弁済アＰ１は，平成１１年５月１４日，経営の悪化から預金の払戻しが停止するおそれがあるとして，福岡県知事に対し，金融再生法６８条１項に基づく申出を行い，平成１２年１２月１６日には，金融再生委員会から，金融機能の再生のための緊急措置に関する法律に基づき，金融整理管財人による業務及び財産の管理を命ずる処分を受けた。 イＰ３は，平成１３年３月９日，Ｐ１の金融整理管財人との間で，借入金元金３億円と遅延日より年１．６２５パーセントの割合による利息を支払うこと，これによりＰ３を借主とした平成元年７月２０日付け３億円の金銭消費貸借契約に関して，Ｐ３とＰ１との間において，何ら債務がないこ（「」。）とを確認することを主な内容とする合意書以下本件合意書というを作成した。 ウＰ３は，平成１３年３月９日，Ｐ４から３億２０００万円の支払を受け（。 ，「」。），経理処理上は借入れとされている以下これを第３借入れというこれによりＰ１に対し借入金３億円に書換え利息４８６万１６４３円及び期後利息１４３０万４４５２円を加えた合計３億１９１６万６０９５円を支払った（以下，これを「本件弁済」という。 。）（甲８，１６，乙１６ないし２２）(5)Ｐ３の死亡と被控訴人の相続及びＰ４への土地譲渡等アＰ３は，平成▲年▲月▲日に死亡した。 イ被控訴人を含むＰ３の相続人は，平成１４年３月２４日，遺産分割協議により，被控訴人が，福岡市β×番の土地（以下「本件土地」という）。 等を相続し，併せて第３借入れを含むＰ３のＰ４からの借入金債務合計２４億８８９１万５０００円を相続することを合意した。 ウ被控訴人は，同年１０月３１日，Ｐ４との間で，被控訴人 本件土地」という）。 等を相続し，併せて第３借入れを含むＰ３のＰ４からの借入金債務合計２４億８８９１万５０００円を相続することを合意した。 ウ被控訴人は，同年１０月３１日，Ｐ４との間で，被控訴人所有の本件土地を１１億１５６１万１０００円で譲渡する旨の売買契約を締結した（以 下「本件譲渡」という。本件譲渡に係る被控訴人のＰ４に対する代金。）債権は，被控訴人が相続した第３借入れに基づく３億２０００万円及び被控訴人の同社に対するほかの債務７億９５６１万１０００円の合計額１１億１５６１万１０００円と相殺することにより清算した。 （甲１３，１５，乙２４ないし２６，４２）(6)Ｐ６に対する求償金請求訴訟これより先，被控訴人を含むＰ３の相続人ら５名は，平成１３年９月２８日，福岡地方裁判所に対し，Ｐ６を被告として求償金合計２億９９９９万９９９７円及び遅延損害金の支払を求める訴訟平成×年(ワ)第×号以下別（。 「件求償金請求訴訟」という）を提起した。 。 同裁判所は，同年１２月７日，上記事件について，Ｐ６に対し上記請求どおりの支払を命じる判決を言い渡し，同判決は平成１４年１月７日までに確定したが，その後もＰ６は上記求償金を支払わない。 （甲１の１・２，１７，１８，乙２３，３３，３８）(7)所得税法における保証債務の特例に関する規定ア資産の譲渡代金が回収不能となった場合等の所得計算について，所得税法６４条１項は「その年分の各種所得の金額（かっこ内省略）の計算の，基礎となる収入金額若しくは総収入金額（かっこ内省略）の全部若しくは一部を回収することができないこととなつた場合又は政令で定める事由により当該収入金額若しくは総収入金額の全部若しくは一部を返還すべきこととなつた場合には，政令で定めるところにより，当該各種所得の金額のうち，その ことができないこととなつた場合又は政令で定める事由により当該収入金額若しくは総収入金額の全部若しくは一部を返還すべきこととなつた場合には，政令で定めるところにより，当該各種所得の金額のうち，その回収することができないこととなつた金額又は返還すべきこととなつた金額に対応する部分の金額は，当該各種所得の金額の計算上，なかつたものとみなす」と特例を定めている。 。 イそして，同条２項は「保証債務を履行するため資産（かっこ内省略），の譲渡（かっこ内省略）があつた場合において，その履行に伴う求償権の 全部又は一部を行使することができないこととなつたときは，その行使することができないこととなつた金額（かっこ内省略）を前項に規定する回収することができないこととなつた金額とみなして，同項の規定を適用する」と規定している（以下，同項に規定する保証債務の特例を「本件特。 例」という。 。）(8)本件課税及び不服申立ての経緯ア被控訴人は，平成１４年１月１日から同年１２月１日までの平成１４年分の所得税について，法定申告期限までに，分離長期譲渡所得の金額及び申告納税額につき本件特例を適用し，本件弁済分（３億１９１６万６０９５円）については収入がなかったものとして，下記のとおり確定申告をした（乙１，２。 ）記総所得金額７億８５６９万０９００円分離長期譲渡所得の金額７億３９６６万４３５５円株式等の譲渡等の所得金額４４７７万８０２０円申告納税額２億１３７８万０３００円イ被控訴人は，平成１５年６月１７日，上記申告のうち分離長期譲渡所得の金額及び申告納税額について，本件弁済分以外の理由により所得税額を減額すべきであるとして，下記のとおり更正の請求をした（甲３。 ）記総所得金額７億８５６９万０９００円分離長期譲渡所得の金額５億６０ び申告納税額について，本件弁済分以外の理由により所得税額を減額すべきであるとして，下記のとおり更正の請求をした（甲３。 ）記総所得金額７億８５６９万０９００円分離長期譲渡所得の金額５億６０１６万９０５５円株式等の譲渡等の所得金額４４７７万８０２０円申告納税額１億７７８８万１３００円ウ処分行政庁は，上記請求を認め，平成１５年７月１日付けで上記請求のとおりの更正処分をした（甲３。 ） しかしながら，その後，処分行政庁は，平成１６年２月１９日付けで，分離長期譲渡所得のうち本件弁済分（３億１９１６万６０９５円）について本件特例の適用を否定し，下記のとおり更正処分及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件更正処分等」という）をした（乙３。 。 ）記総所得金額７億８５６９万０９００円分離長期譲渡所得の金額８億７９３３万５１５０円株式等の譲渡等の所得金額４４７７万８０２０円申告納税額２億４１７１万４５００円過少申告加算税の額６３８万３０００円エ被控訴人は，本件更正処分等を不服として，平成１６年３月２２日，福，，，岡国税局長に対して異議申立てをしたが福岡国税局長は同年６月４日上記異議申立てを棄却するとの決定をした（甲３。 ）オ被控訴人は，上記決定を不服として，同年７月７日，国税不服審判所長に対して審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成１７年６月２２日付けで上記審査請求を棄却するとの裁決をした（甲３。 ）そこで，被控訴人は，同年１２月２１日，本件訴えを提起した。 争点 本件の争点は，分離長期譲渡所得のうち本件弁済分である３億１９１６万６０９５円につき，本件特例の適用があるか否かである。 (1)保証債務の有無について（被控訴人の主張）ア本件特例が規定されたのは，担税力に応じた課税をすべきであり 本件弁済分である３億１９１６万６０９５円につき，本件特例の適用があるか否かである。 (1)保証債務の有無について（被控訴人の主張）ア本件特例が規定されたのは，担税力に応じた課税をすべきであり，保証による求償権が行使できないときは，これを資産譲渡の利益から控除するのが合理的であるためである。 本件特例の適用要件における保証債務の履行があった場合とは，明文上 は保証人の保証の履行があった場合をいうが，そもそもこれは控訴人らの解釈によっても拡大されており（所得税基本通達６４－４，昭和５５年１０月２７日直審５－２２参照，控訴人の主張のように契約書上の記載な）どの形式に限定されているのではない。 したがって，本件特例の要件である「債権者に対して債務者の債務を保証すること」には，契約書等で形式上保証人と表示されている場合のみならず，当該事例の当事者の意思，合意の実態，利得関係，担税力など実質の観点からみて保証人である場合を含むというべきである。 イ第１借入れ第１借入れにおいては，形式的な借入申込書等の記載にかかわらず，債権者であるＰ１とＰ３及びＰ６との間では，主債務者はＰ６であり，Ｐ３はＰ６の連帯保証人であると合意していた。Ｐ３は，Ｐ１の担当者に連帯保証をする意思であることを表示しており，実質的にもＰ３は上記借入金を管理したり利用したりしたことはなく，何ら利益や利得を受けていなか。 ，，。 ，ったまたＰ６もＰ３が連帯保証人であることを認めていたさらにＰ１もこれを了解して，上記借入金を実質的にＰ６に直接振り込んだり，Ｐ６やその関係者から割引料や利息の支払を受けるなど，Ｐ６を債務者として事務処理を行っていた。したがって，Ｐ３は，第１借入れの連帯保証人の地位にあった。 これに対し，控訴人は，本件各手形や借入申込書にはＰ３が債 係者から割引料や利息の支払を受けるなど，Ｐ６を債務者として事務処理を行っていた。したがって，Ｐ３は，第１借入れの連帯保証人の地位にあった。 これに対し，控訴人は，本件各手形や借入申込書にはＰ３が債務者として記載されていた上，仮にＰ３が保証する意思であったとしても，内心の意思にすぎないから，本件特例の適用はない旨主張する。しかし，本件特例の解釈に当たっては，租税法の実質主義の観点からも，形式的な契約書等の記載ではなく，実質的に判断すべきである。また，Ｐ３が実質的に連帯保証人であることは，Ｐ１を含む当事者全員の間で合意されていたのであるから，単なるＰ３の内心の意思の問題ではない。したがって，控訴人 の上記主張は理由がない。 ウ第２借入れ第２借入れは，第１借入れと連続した一体的なものであって，従前の借入れを継続したものにすぎない。第２借入れに関して契約書等が作成されたのは，Ｐ１が福岡県の検査の際に手形書換えを続けていたことが発覚して，検査が通らないことを恐れ，Ｐ３に対し契約書等の作成を要請したことから，検査用に契約書作成の形を取ったにすぎず，当事者の地位や内容を変更させるものではなく，借入れの一体性を切断するものでもない。このことは，本件合意書において，Ｐ１とＰ３が，第１借入れの保証債務の履行として本件弁済がされたことを合意していることからも明らかである。 エ第３借入れ保証債務の履行を借入金で行い，その借入金を返済するために資産が譲渡された場合も，当該資産の譲渡が実質的に保証債務を履行するためのものであるときは，本件特例の適用があると解すべきである。 しかして，Ｐ３は，Ｐ４から本件弁済資金を借り受け（第３借入れ，）その後，Ｐ３の上記借入金債務等を相続した被控訴人が，実質的に保証債務を履行するために本件不動産を同社に譲渡し，その すべきである。 しかして，Ｐ３は，Ｐ４から本件弁済資金を借り受け（第３借入れ，）その後，Ｐ３の上記借入金債務等を相続した被控訴人が，実質的に保証債務を履行するために本件不動産を同社に譲渡し，その代金と上記借入金債務とを相殺して清算したのであるから，本件特例の適用がある。 （控訴人の主張），，ア一般に例外規定である課税減免要件規定や非課税要件規定については厳格に解釈すべきであるところ，本件特例は，課税減免要件規定であるから，その要件である「保証債務」の解釈適用に当たっても，法的に保証債務又はこれに準ずる債務ないし責任の履行と評価できるか否かとの観点から厳格に解釈適用すべきであり，単に納税義務者が経済的利益をあげず，保証する内心の意思で当該行為を行っただけでは足りないというべきであ る。 被控訴人は，本件特例の適用が拡張されている例として，所得税基本通達６４－４（保証債務の履行の範囲）を挙げるが，同通達は，保証人又は連帯保証人が保証債務を履行して求償権が生じることとなった場合と法的に同様の状況にある者につき，保証債務の履行があった場合に該当するとして取り扱うことを明らかにしたものであって，被控訴人の主張するように，主債務者である者を保証人として取り扱うことによって，主債務者である者に本件特例を適用することを可能にしたものではない。 また，昭和５５年１０月２７日直審５－２２の個別通達は，他人のために農業協同組合から借り入れた債務を弁済するために資産を譲渡した場合における本件特例の適用について定めたものであるところ，その趣旨は，同組合において組合員以外の者に対する融資が原則として禁止されていること等により，資金を必要とする者が組合員でない場合には，その者が直接融資を受けることができないという法的規制がなされていることを考慮した おいて組合員以外の者に対する融資が原則として禁止されていること等により，資金を必要とする者が組合員でない場合には，その者が直接融資を受けることができないという法的規制がなされていることを考慮したものであり，当該金融機関において融資先が法令及び定款等により制限されている場合等にのみ適用されるとの趣旨に出たものであるから，本件事案には該当せず，また，実質的な保証人に本件特例の適用を認めたものということもできない。 イ本件特例は，保証債務を履行するために資産の譲渡があったことが要件となるところ，本件譲渡は，直接には第３借入れの履行として行われたものであり，第３借入れは，Ｐ３自身が借り入れたＰ３自身の債務であるから，保証債務でないことは明らかである。 また，第３借入れをするに至った経緯として，第１借入れ及び第２借入れがあったが，いずれの借入れも，借入申込書の債務者名はＰ３であった上，借入金は，Ｐ３名の別段預金口座に入金がなされ，同人名で割引料や約定利息が支払われている。また，第２借入れについては，Ｐ３を主債務 者として保証や担保権の設定がなされており，手形割引料等の支払もＰ３名で行われているのであるから，形式的にも実質的にもＰ３を主債務者とする債務である。 ウ被控訴人は，第１借入れ及び第２借入れの主債務者はＰ６であって，Ｐ３は連帯保証人である旨主張するが，これを理由づける証拠はない。確かに第１借入れによる貸付金は，Ｐ３名義の別段預金口座に入金された後，Ｐ１０の普通預金口座に振り込まれているが，これはＰ３がＰ１０に貸し付けたとみるのが自然である。 エそうすると，Ｐ３は，本件各借入れの債務者であって，連帯保証人ではなかったから，本件特例の要件を欠くというべきである。 (2)求償権の行使不能（被控訴人の主張）ア本件特例が適用される る。 エそうすると，Ｐ３は，本件各借入れの債務者であって，連帯保証人ではなかったから，本件特例の要件を欠くというべきである。 (2)求償権の行使不能（被控訴人の主張）ア本件特例が適用されるためには「保証債務の履行に伴う求償権の全部，又は一部を行使することができなくなったこと」が要件であるところ，Ｐ３及び被控訴人の職業及び立場，Ｐ６の地位並びに不動産登記簿で示されるＰ６の資産状況等からすれば，Ｐ６に資力がなく求償権の行使が不可能であったことは明らかである。 被控訴人らは，求償権の行使のため，最強の手段である求償金請求訴訟を提起したのであるから，被控訴人において求償権の行使をしたことは明らかである。これに対し，Ｐ６は，バブル経済崩壊により大きな痛手を受け，借入金返済能力を失っており，上記訴訟において「金がないため支払えない」と述べているほどであって，資力がないことを自認している。 。 また，Ｐ１の資料からも，当初はＰ６が割引料や利息をＰ３名義の別段預金口座に入金して割引料等を支払っていたが，平成４年以降はＰ１がＰ６の関連会社であるＰ１３や実兄Ｐ１１らに対し，手形貸付けをして，それを振り替えることでどうにか利息等の処理を続けており，さらに，平成 ９年３月を最後にその後は利息すら支払わない状況が４年間もの長期間続いたことが認められる。これはＰ１のシステムからしても異常だったものであるが，Ｐ１も同人の無資力が明らかであったため，同人に対して請求すらしていないのである。したがって，本件弁済当時，Ｐ６に資力があるはずはない。 イ控訴人は，求償権を行使しても回収の見込みがないことが立証されていない旨主張する。しかしながら，本件特例の適用に当たって，催告や法的権利行使などは要求されておらず「回収の見込みがないこと」は，債務，者側の事 償権を行使しても回収の見込みがないことが立証されていない旨主張する。しかしながら，本件特例の適用に当たって，催告や法的権利行使などは要求されておらず「回収の見込みがないこと」は，債務，者側の事情のみならず，債権者側の事情のほか，経済的環境などの事情など極めて広範な要素を勘案して，社会通念に従って総合的に判断すべきであるから，被控訴人が明らかにした上記事情に照らせば，Ｐ６に対する求償権の行使が不可能であって，回収の見込みがなかったことは明らかである。 ウ控訴人は，本件特例が適用されるためには，共同保証人に対する求償権もこれを行使することができないことが必要であると主張するが，所得税法６４条２項は主債務者につき求償権が行使できないことで足りる旨規定している。また，実質的に見ても，Ｐ１２は債務超過に陥っており求償は不可能であったといえ，被控訴人はＰ３の相続人であり保証人の地位と債務者の地位が混同しているのであるから求償権を行使したとしても意味がなく，いずれにしても上記主張は失当である。 （控訴人の主張）ア本件特例の「求償権の全部又は一部を行使することができなくなったとき」とは，求償権の相手方たる債務者について，破産宣告を受けるか，失踪又は事業閉鎖等の事実が発生したり，このような事態にまでは至らないとしても，債務超過の状態が相当期間継続し，金融機関や大口債権者の協力を得られないため事業再建の見通しもないこと，その他これらに準ずる 事情があるため，求償権を行使しても回収の見込みがないことが客観的に確実となった場合をいい，これは，求償権の相手方たる債務者の資産や営業の状況，他の債権者に対する弁済の状況等を総合的に考慮して客観的に判断すべきものである。そして，本件特例は，求償不能という異例の事態について租税政策上の見地から特に課税上 手方たる債務者の資産や営業の状況，他の債権者に対する弁済の状況等を総合的に考慮して客観的に判断すべきものである。そして，本件特例は，求償不能という異例の事態について租税政策上の見地から特に課税上の救済を図った例外的規定であるから，同条項の適用を基礎付ける事実の主張立証責任は納税者にあるというべきである。 イ仮に，第１借入れを基準とし，Ｐ６を主債務者，Ｐ３を連帯保証人と考えた場合であっても，本件では，次のとおりＰ６に対する求償権の行使自体ができない，又は，求償権を行使しても回収の見込みがないことが客観的に確実となったとはいえない。 すなわち，被控訴人は，Ｐ６が暴力団幹部であったことや資産状況等から求償権の行使は不可能であった旨主張するが，Ｐ６が暴力団幹部であったことは求償権行使の上で心理的な抵抗とはなり得ても，これをもって上記のような「求償権を行使しても回収の見込みがないことが客観的に確実となった場合」には当たらない。また，Ｐ６は，平成１３年３月９日の本，，，件弁済当時不動産を所有していたし被控訴人も同人が不動産業を営みＰ１３という関連会社を有していたことを認識していたのであるから，これらに関する調査を行わないまま，求償権を行使しても回収の見込みがないと判断することはできない。被控訴人は，Ｐ１４が平成１６年９月９日付けで作成した資産調査の報告書（甲７）を根拠にＰ６に差押え可能な資産がなかった旨主張するが，上記資産調査は極めて不十分といわざるを得ない。 さらに，平成１３年３月９日の本件弁済の後になって，被控訴人を含むＰ３の相続人らは，Ｐ６に対し別件求償金請求訴訟を提起したのであるから，被控訴人は，同時点においてＰ６に対する求償権の行使が不可能とは 考えていなかったものと解される。また，被控訴人は，上記訴訟において仮執行宣 Ｐ６に対し別件求償金請求訴訟を提起したのであるから，被控訴人は，同時点においてＰ６に対する求償権の行使が不可能とは 考えていなかったものと解される。また，被控訴人は，上記訴訟において仮執行宣言付きの認容判決を得ながら，同判決に基づき強制執行を行っていないから，被控訴人において求償権の行使の意思があったかどうかも疑問である。 ウ以上のとおり，被控訴人において，本件特例の適用を主張するのであれば，Ｐ６が客観的に求償権の行使不能と認められる事実，保証債務の履行に伴う経済的負担を回復するために法律上付与された権利のいずれもが実効性を有しない事実を主張立証すべきであるが，上記主張立証がされていないから，本件特例は適用できない。 エさらに「求償権の全部又は一部を行使することができないこととなっ，たとき」に当たるというためには，共同保証人に対する求償権もこれを行使することができないことを要するものと解すべきところ，本件ではＰ３以外にも，Ｐ１２及び被控訴人が連帯保証人とされ，同社所有の不動産に根抵当権が設定されているのであるから，これらに対する求償権行使の可否及びそれが可能な額を検討するのでなければ，上記条項に該当するか否かの判断ができない。また，被控訴人は，保証債務が相続に伴う混同によって全部消滅する旨主張するようであるが失当というほかない。 第３当裁判所の判断 認定事実前記前提事実と主に各項末尾記載の証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件各借入れとその後の経緯等について，次の事実が認められる。 (1)Ｐ６からの借入れの申込み等ア暴力団幹部でＰ８理事長であったＰ６は，平成元年ころの不動産バブル期に，舎弟のＰ１０代表者Ｐ１５（Ｐ１０は，Ｐ６のいわゆるフロント企業であった）とともにいわゆる地上げを行っていたが，平成元年７月こ。 団幹部でＰ８理事長であったＰ６は，平成元年ころの不動産バブル期に，舎弟のＰ１０代表者Ｐ１５（Ｐ１０は，Ｐ６のいわゆるフロント企業であった）とともにいわゆる地上げを行っていたが，平成元年７月こ。 ろ，Ｐ１５から熊本県内の土地の地上げのために３億円の資金が必要とし てその金策を依頼されたため，自らが組合員として取引があり，融資も受けていたＰ１に対し，新たな融資の申込みをした。 イＰ１は，かねてＰ６に対して，同人の財政状態，経営等の状況，業務内容，信用情報，担保の価値などに基づき，貸金回収可能性についての審査を行い，予め一定金額までの融資枠を設定して資金を提供していたが，Ｐ６に対して新たに３億円を融資するには，同人の融資枠が不足し，もはや融資が困難であったことから，融資枠超過を理由として，同人からの申入れを断った。 ウＰ６は，他人名義による借入れやＰ１の組合員以外への貸付けはできないとの説明を受け，３０年来の知り合いで，Ｐ１の組合員でもあるＰ３名義を利用しての３億円の借入れを企図し，同人に対し，上記事情を話した上「名前を出してくれないか。こちらで責任をもって返済するから迷惑，をかけないので，保証人の意味で考えてもらえばよい」などと依頼した。 ところ，Ｐ３もこれを承諾したので，その旨Ｐ１に伝えて，再度融資を要請した。 エＰ１は，Ｐ３が債務者となるのであれば，３億円を融資しても，同人のこれまでの融資実績と返済能力が十分であることから，許容案件との判断がなされるに至り，Ｐ６に対し，Ｐ３が債務者となるのであれば融資を実行し得るとの回答をした。 そこで，Ｐ６は，さらに，代理の者をＰ１のＰ１６理事長と一緒にＰ３に面会させ，Ｐ１６理事長からＰ３に対し，同人が債務者となるのであれば，Ｐ１から融資を受けることが可能である旨の説明させた上，改めて そこで，Ｐ６は，さらに，代理の者をＰ１のＰ１６理事長と一緒にＰ３に面会させ，Ｐ１６理事長からＰ３に対し，同人が債務者となるのであれば，Ｐ１から融資を受けることが可能である旨の説明させた上，改めてＰ３が債務者となってＰ１から融資を受けることを依頼したところ，Ｐ３は承諾の回答をした。 なお，上記承諾の回答に際し，Ｐ３は，Ｐ６から特段の利益を得る約束はしていなかったが，それまでも，Ｐ６以外の者らのためにもＰ１から借 入れをして融通したことがあった。 （甲１６，１８，乙４，６の１ないし３，２３，４０の１ないし３，５０の１，５７，６３，証人Ｐ１４）(2)第１借入れと契約書作成等アＰ３の上記承諾を受けて，Ｐ６は，Ｐ１０振出しにかかる本件各手形をＰ３のもとに持参し，Ｐ３は，手形割引の割引依頼人として，本件各手形の裏書人欄に記載されたＰ２名下に実印を押捺した（以下「本件裏書」という。この際，上記裏書の署名は，Ｐ３の指示により，同席した関係。）者が記載した。その後，Ｐ６は，Ｐ３の裏書のある本件各手形をＰ１に交付した。 イＰ１は，Ｐ３の意思に基づき担当者が平成元年７月１４日付け借入申込書（乙４）を作成し，３億円の借入申込みがなされたとして，Ｐ６からの本件各手形の交付を受けた上，同月２０日，融資を実行した。その際，実行金額から割引料１３７３万６３００円（貸出利率年９．５０％）を控除した残額２億８６２６万３７００円がＰ３名義の別段預金口座に入金され，その後直ちにＰ１０の普通預金口座に上記２億８６２６万３７００円が振り替えられ，同日に７５００万円の出金がされ，その後，すべてＰ１０ないしＰ６の資金使途に充てられた。 （甲２，１８，乙４，５の１ないし４，６の１ないし３，証人Ｐ１４）(3)平成５年ころまでの手形書換えの経過ア本件各手形は，満 出金がされ，その後，すべてＰ１０ないしＰ６の資金使途に充てられた。 （甲２，１８，乙４，５の１ないし４，６の１ないし３，証人Ｐ１４）(3)平成５年ころまでの手形書換えの経過ア本件各手形は，満期日である平成２年１月下旬には決済がされず，平成２年４月３０日を満期日とする額面１億円の手形３通で割引による入金，回収の処理がされ，その後，平成５年９月までの間，１６回にわたって割引料（利息）が支払われ，Ｐ３の意思を確認をした上で，本件各手形同様に振出人をＰ１０，第１裏書人をＰ３とする３億円の手形の割引が繰り返された。その際のＰ１の上記別段預金口座等における入金，出金及び振替 等の手続はいずれもＰ３名義でなされ，その都度，実行されていた。 イ手形書換えの経過（平成５年９月以降の経過を含む）は，別紙「手形。 書換経過（以下「別表」という）のとおりであり，Ｐ６は，同表№４，」。 №６のとおり，自らの口座を入金，出金等に使用しているが，同№１４等のとおり，Ｐ１７（父，Ｐ１１（兄，Ｐ１８，有限会社Ｐ１３，Ｐ１））９，Ｐ２０，Ｐ２１の口座や名義を使用するなどしている。 なお，上記手形書換えの際のＰ１のＰ３名義の別段預金口座等における入金，出金及び振替等の手続は，Ｐ３名義口座等でなされたが，すべてＰ１担当者が処理しており，Ｐ３はＰ１担当者からの確認に対し応じる旨の回答をしたのみであり，その間，Ｐ１がＰ３に対し，上記割引手形の支払を求めたこともなかった。 （甲２，１７，乙３６，４１，５０の１，２）(4)第２借入れとその後の経過等アＰ６らは，バブル経済の崩壊によって本件融資の返済ができないまま，前記のとおり手形の不足金（割引料相当額）を支払うことによって手形書換えを繰り返していたが，平成５年１１月ころ，Ｐ１は，監督官庁である福岡県の検査の際 済の崩壊によって本件融資の返済ができないまま，前記のとおり手形の不足金（割引料相当額）を支払うことによって手形書換えを繰り返していたが，平成５年１１月ころ，Ｐ１は，監督官庁である福岡県の検査の際に，金銭消費貸借に関する契約書類もないままに，手形書換えを繰り返して３億円もの巨額の融資を続けていることなどが発覚すれば検査に通らないと恐れ，Ｐ３に対し，契約書類を作成してもらいたいと要請した。 イＰ４の取締役であった被控訴人（Ｐ３の長男）及びＰ１４は，それまで第１借入れが存在することを知らされていなかったが，Ｐ１から上記申入れを受けたことから同借入れの存在を知るに至った。 Ｐ３は，Ｐ１との関係から，契約書類の作成を承諾することとし，被控訴人やＰ１４に対し「保証しているだけであり，Ｐ６やＰ１幹部が迷惑，。」，，はかけないと言っているから安心しろ等と述べてＰ１４に指示して 平成５年１２月１日付けで，返済期限を平成７年１２月１日として手形貸付けにより３億円を借り入れる旨の借入申込書を作成してＰ１の本店営業部に提出した。 ウさらに，Ｐ３は，Ｐ１に対し，平成５年１２月７日付けで，主債務者をＰ３として，連帯保証人をＰ１２及び被控訴人とする信用組合取引約定書（乙１０，以下「本件約定書」という）を差し入れた。また，同時にＰ。 １２及び被控訴人の保証約定書（包括根保証）及びＰ６の特定債務保証約定書（上記手形貸付けについてのもの）が作成され，Ｐ１２所有名義の北九州市内の土地について，平成５年１２月６日付けでＰ１２名義とするとともに，債務者をＰ３とする一番根抵当権設定登記の変更をし，同土地を担保に供した。 エＰ１は，手形貸付け３億円を実行し，利息等２０９万５８９０円を控除した実行金額が，Ｐ３名義の別段預金口座に入金され，上記不足金がＰ３名 る一番根抵当権設定登記の変更をし，同土地を担保に供した。 エＰ１は，手形貸付け３億円を実行し，利息等２０９万５８９０円を控除した実行金額が，Ｐ３名義の別段預金口座に入金され，上記不足金がＰ３名義で別段預金口座に入金された後に，平成５年９月２９日に書き換えられた第１借入れの旧手形が回収された。 オその後，上記貸付金については，利息支払がされたが，その経過は，別表№１８以下のとおりであり，その後，平成９年３月２７日までの間，７回にわたってＰ６の関係者名義により実行された手形貸付金を原資とするなどして貸付利息が支払われていたが，同日，Ｐ１によりＰ２１名義で手形貸付け６３００万円が実行され，利息金等を除いてＰ１１名義の普通預金に入金された。そして，関連の貸付金利息を合算して現金で出金され，貸付利息５８３万３９７２円に充てられた。そして，その後は，上記貸付けに関して元利金の支払もなされないまま推移していたが，この間，Ｐ３は，Ｐ１から書面等により返済を求められたことはなく，前同日まで，Ｐ３は各手形の書換えに応じていた。 （前提事実，甲２，乙７ないし１７，証人Ｐ１４） (5)Ｐ１の経営破綻と本件合意書の作成等アＰ１は，バブル経済期に，資金提供等の業容拡大を図っていたが，バブル経済の崩壊以降景気の長期低迷等によって，主要な取引業態である遊技場及び不動産業を中心に経営が悪化する取引先が続出し，貸出先の不良債権化が進んだ。また，内部牽制機能が形骸化していたため，同一人に対する信用限度額を大幅に超える貸出しが行われた結果，特に大口の貸出しが不良債権化したこと，融資審査内容に不明，不十分な点が見られたこと，貸出金の回収，管理が十分ではなかったこと，優良取引先の確保の努力が見られなかったこと及び資産運用面で効果的な経営施策が実現できなかったこ 化したこと，融資審査内容に不明，不十分な点が見られたこと，貸出金の回収，管理が十分ではなかったこと，優良取引先の確保の努力が見られなかったこと及び資産運用面で効果的な経営施策が実現できなかったことなどが主な原因となって，平成１１年３月決算期に約９２億円という大幅な債務超過に陥った。そこで，Ｐ１は，自主再建を断念し，Ｐ２２信用組合への事業譲渡の方針を決定し，同年５月１４日に金融破綻を公表するに至った。 イその後，平成１２年１２月１６日には，金融整理管財人が選任され，Ｐ１は金融再生委員会から金融整理管財人により業務及び財産の管理を命じる処分を受け，金融整理管財人２名が，管理を受ける状況に至った経緯等につき調査をするとともに，貸付金の回収や不良債権の区分作業を進め，（「」。），不良債権については株式会社Ｐ２３以下Ｐ２３というに譲渡し正常債権については救済金融機関であるＰ２２信用組合へ事業譲渡することにより破綻処理をなすこととされた。なお，その後，平成１３年６月の（． 金融整理管財人の報告時点における正常債権は約２８６億円全体の２２３パーセント）にすぎず，破産更生債権等が約６７３億円（全体の５２，４パーセント，危険債権が約２２７億円（全体の１７．５パーセント，））要管理債権が約１００億円（全体の７．８パーセント）であった。 ウＰ１が破綻して金融整理管財人の管理の下に置かれたころ，Ｐ１本部管理部のＰ９副部長は，従前の経緯が分からないまま，手形貸付けの債務者 とされていたＰ３に対し，第２借入れ３億円の支払を請求したところ，Ｐ３は，実際に借り入れておらず，連帯保証人であって，真実の借受人（主債務者）はＰ６であるから，同人から先に取り立ててほしいと述べて支払を拒絶した。そこで，Ｐ９副部長は，第１借入れと第２借入れにつ Ｐ３は，実際に借り入れておらず，連帯保証人であって，真実の借受人（主債務者）はＰ６であるから，同人から先に取り立ててほしいと述べて支払を拒絶した。そこで，Ｐ９副部長は，第１借入れと第２借入れについて貸付けや割引（利息支払）に関する会計帳簿を調査して「割引手形および手形貸付移動状況表（甲２）を作成した（なお，上記一覧表は，上記各借」入れを通じて一連の記載がされている。その結果，上記貸付金は，Ｐ。）６のために使用されて，同人らから割引料や利息が支払われていること，Ｐ３は何ら利得を得ておらず，割引料等の支払にも関与していないことが判明した。 ，，，，エしかしＰ９副部長は不良債権処理を迫られていたためＰ３に対し仮に上記借入金３億円を支払わなければ，債務者とされているＰ３及び連帯保証人である被控訴人とＰ１２はもとより，Ｐ１２の親会社であるＰ４も不良債権先に区分されて，管理がＰ２３に移管される旨告げて早急に支払うように求めた。Ｐ３は，これに応じなければ，不良債権先とされてＰ２３へ債権譲渡され，そうなれば，Ｐ４等の事業経営が困難となると懸念して，連帯保証人として返済することを明らかにした上で，これを弁済することとした。 そこで，Ｐ３は，Ｐ１に対し，連帯保証人としての支払であることを確認する書面の作成を要請したところ，双方で協議して本件合意書が作成された。その内容は，大要，前文に「Ｐ１（乙）を貸主，Ｐ３（甲）を借，主とした平成元年７月２０日付け３億円の金銭消費貸借契約について，甲から上記金銭消費貸借契約はＰ６の申出による形式上甲名義を借主とするいわゆる名義借融資を甲乙ともに承諾したものであるとの主張がなされ，調査の上甲乙協議した結果，次のとおり合意が成立した」と記載した上。 で，甲が借入金元金３億円と遅延日より年１．６２５パー 主とするいわゆる名義借融資を甲乙ともに承諾したものであるとの主張がなされ，調査の上甲乙協議した結果，次のとおり合意が成立した」と記載した上。 で，甲が借入金元金３億円と遅延日より年１．６２５パーセントの割合に よる利息の支払義務を認めるとともに，乙がその余の支払義務（残利息）を免除し，連帯保証人を含めて債権債務のないことを確認するものであった。そして，Ｐ３は，第３借入れの手続をし，本件弁済をした。 なお，Ｐ３とＰ４間には，本件土地の売買契約書として，正確な代金は後日に合意する旨（第１条，売買代金のうちの３億２０００万円は買主）都合で至急に支払う旨（第２条，支払分は，売買代金確定支払の際に清）算する旨（第３条）等を内容とする平成１３年３月８日付けの合意書（甲１１）が存在するが，経理処理上は，Ｐ３が個人で経営していたパチンコ店「Ｐ２４」の短期借入金勘定に上記額が記載されている。 （甲２，８，９，１１，１６，乙１６ないし２０，証人Ｐ９，同Ｐ１４）(6)Ｐ３の死亡と被控訴人らの相続等アＰ３は，平成▲年▲月▲日に死亡したため，被控訴人ら相続人の間で遺産相続に関する協議をし，平成１４年３月２４日に至って，被控訴人が本件土地等を相続するとともに，第３借入れを含む借入金債務を承継することが合意された。 イそこで，被控訴人は，平成１４年１０月３１日付けで，本件土地を買主Ｐ４に代金１１億１５６１万１０００円で譲渡する旨の土地売買契約書を作成し，Ｐ４が売買代金債務を生じたものとして，その譲渡代金で第３借入れ３億２０００万円を含む被控訴人の同社に対する借入金債務合計１１億１５６１万１０００円とを相殺することにより清算したが，被控訴人とＰ４間の前記平成１４年１０月３１日付け売買契約書（乙２４）には既払３億２０００万円として清算する旨の条項はな る借入金債務合計１１億１５６１万１０００円とを相殺することにより清算したが，被控訴人とＰ４間の前記平成１４年１０月３１日付け売買契約書（乙２４）には既払３億２０００万円として清算する旨の条項はない。 （前提事実，甲１１，１３，１５，２８，乙２４ないし２６，４２）(7)Ｐ６からの債権回収の可能性の有無等アＰ６は，被控訴人らによる別件求償金請求訴訟において，当初，名義借りを依頼していた事実等を否認する旨の答弁をなしたが，Ｐ６がＰ１から の第１借入れにつき名義を借りたこと及び実質的にはＰ３が保証人となることとしたことを認め，上記借入金をすべてＰ６ないしＰ１０において使用したことやこれをＰ１も承知していたことを認める旨の答弁に変更し，その後，同判決は確定したが，Ｐ６は被控訴人への支払をしないままである。被控訴人らは，確定判決により，Ｐ６に対して強制執行することは可能であったが，家財道具の強制執行はＰ６らによって阻まれるおそれがある上，換金の可能性が低いことなどから，強制執行を実行しなかった。 イＰ６は，前記のとおり暴力団幹部であり，平成元年ころのバブル経済当時は，いわゆるフロント企業であるＰ１０とともに「地上げ」を行っていたが，その詳細は明らかではなく，Ｐ６の不動産業以外の事業の有無等は明らかではないが，本件弁済のあった平成１３年３月９日当時，福岡市内において同人所有名義の不動産を少なくとも６筆所有していた（ただし，うち土地１筆は共有。 ）（，Ｐ６の居住していた福岡市γ×番２３の土地及び同土地上の建物以下併せて「Ｐ６居宅」という）は，Ｐ６の所有名義ではなく（上記土地は。 昭和４１年２月よりＰ２５所有名義であり，上記建物は，昭和４５年１２月の新築時より株式会社Ｐ２６所有名義である，福岡市γ×番２２の。）土地及び同番１１１ ，Ｐ６の所有名義ではなく（上記土地は。 昭和４１年２月よりＰ２５所有名義であり，上記建物は，昭和４５年１２月の新築時より株式会社Ｐ２６所有名義である，福岡市γ×番２２の。）土地及び同番１１１の土地（地目はいずれも山林）については，Ｐ１が。 平成元年１２月４日に債務者をＰ６とし，極度額を３５００万円とする根抵当権を設定し，同日付けで根抵当権設定登記を経由していた。上記根抵当権は，平成１３年１１月２６日に元本が確定し，同日付けでＰ１からＰ２３に移転され（平成１４年１月２４日に移転登記経由，その後，同土）地は，平成１５年５月１９日にＰ２７に売却されて，同日付けで所有権移転登記が経由された。また，福岡市δ×番の土地，同×番の土地，同×番の土地（ただし共有名義。地目はいずれも宅地）及び同地上の建物（事務所。鉄筋コンクリート造陸屋根４階建）については，Ｐ１１が平成６年。 ，，２月２１日にＰ６を債務者とし極度額を２億円とする根抵当権を設定し同年３月２日付けで根抵当権設定登記を経由していた。そして，上記不動産は，平成１５年５月２２日他に売却され，同月２７日付けで所有権移転登記が経由された。 なお，共有名義の土地を除く上記各不動産については，平成４年１１月から平成８年１１月までの間に福岡県及び福岡市ε，福岡市ζから差押登記や参加差押登記が次々になされたが，そのほとんどは平成６年から平成１２年までの間に解除されて上記各差押登記等は抹消されていた。 ウＰ１が金融破綻した後の平成１２年１２月ころ，Ｐ１のＰ９副部長は，第２借入れに関し，資産のあるＰ３から取り立てる方が実効性があると考え，暴力団幹部であるＰ６からの回収可能性を検討したことはなく，同人に対し請求したこともなかった。 エＰ１４は，遅くとも平成１６年９月ころに，Ｐ６の資産調査を行 ３から取り立てる方が実効性があると考え，暴力団幹部であるＰ６からの回収可能性を検討したことはなく，同人に対し請求したこともなかった。 エＰ１４は，遅くとも平成１６年９月ころに，Ｐ６の資産調査を行い，求償金債権の回収可能性について調査したが，不動産については，上記のとおりであり，回収の可能性はないと判断した。他方，Ｐ６が他に不動産，銀行預金及び有価証券などの財産を有していることを把握できず，Ｐ６名義でこれらの財産を持っているとは考え難いと判断した。 ，，，また被控訴人やＰ１４はＰ６への債権を放棄する旨の通知をすれば同人が暴力団幹部であることから，多額の金銭を暴力団幹部に流出させたとの憶測を呼ぶ可能性があると考えて，上記措置を講じなかった。 （甲１の１・２，７，１７，１８，２５，２６，２８，乙２３，３２，３８，証人Ｐ９，同Ｐ１４） 争点に対する判断(1)第１借入れについてア被控訴人は，Ｐ３が負った債務は，保証債務であったとして「①Ｐ１，，，が連帯保証人の趣旨である旨の説明をしていたからＰ３もそれを信じて Ｐ１のＰ１６理事長に対し，Ｐ６の債務を連帯保証する意思であることの表示をして本件各手形の裏書人欄に実印を押捺した。②平成元年７月４日付け借入申込書（乙４）のＰ３の署名及びその名下の印影は，Ｐ３やＰ１４の筆跡でもなく，三文判が押捺されており，Ｐ１の職員が形式を整える。 ，ために作成したにすぎない③債権者であるＰ１とＰ３及びＰ６との間で主債務者Ｐ６，Ｐ３はＰ６の連帯保証人との合意がされている。④第１借入れに係る借入金の入金直後に，当該資金がＰ１０の預金口座に移動し，また，Ｐ６の関係者らが借入金の元利金を直接又は間接にＰ１に返済していたこと，第１借入れの融資実行の際に別段預金口座に資金が入金されたが，同口座は，預 金直後に，当該資金がＰ１０の預金口座に移動し，また，Ｐ６の関係者らが借入金の元利金を直接又は間接にＰ１に返済していたこと，第１借入れの融資実行の際に別段預金口座に資金が入金されたが，同口座は，預金通帳も作成されず，預金利息も付かない口座であり，通常，金融機関の一時預かりのために使用されるものであり，異例の入金手続がされたこと，第１借入れの取扱い店舗がＰ３の通常の取引店舗とは異なっていたことなどは，第１借入れの債務者がＰ６であることを裏付けるものである。⑤その後，本件各手形が取立てに回されたものの，満期前日に依頼引きされ，あるいは各支払期日に支払われず，その後，約４年間にわたって書換えが継続されたことは，債務者がＰ６であることを客観的に明らかにしているものである」などと主張する。 。 イ被控訴人は，本件各手形へのＰ３の裏書，割引の経緯やその後の経過等，，，からＰ３は保証債務を負っていたにすぎないとしてるる主張し確かに当初，Ｐ１０ないしＰ６に資金捻出の必要性があり，同人らからＰ１への借入れの申込みがされ，Ｐ１０を振出人とする本件各手形の割引がされ，その出金手続後，直ちにＰ６らの手に渡ることになったもので，Ｐ１との間では，満期日の手形決済によって返済がされることになるから，その原，，，資を作るのがＰ６らであることは同人らのみならずＰ３らにおいても当然のこととして合意されていたということができ，その後の利息支払等。 ，でもＰ３が出捐したことはなかったことは前記認定のとおりであるまた 債権者となるＰ１のＰ１６理事長自らがＰ３に裏書を依頼したのであるから，Ｐ６らからの支払がされなかったときに，Ｐ１が敢えてＰ３への取立てなどに及んだかは疑問があるところである。さらに，書面作成手続をみても，Ｐ３名義の平成元年７月４日付け借入申 を依頼したのであるから，Ｐ６らからの支払がされなかったときに，Ｐ１が敢えてＰ３への取立てなどに及んだかは疑問があるところである。さらに，書面作成手続をみても，Ｐ３名義の平成元年７月４日付け借入申込書については，Ｐ３は漢字が書けず，書類に署名する際は，普段はＰ１４が代筆しているところ，証人Ｐ１４は，上記申込書のＰ３の署名を代筆したことはないと証言していること，押捺された印章も必ずしもＰ３の所持していたものと認めるに足りる証拠はないこと，同申込書がＰ１の稟議書を兼ねていることからすると，同申込書の署名・捺印は，Ｐ１の職員によって記載，押捺されたと認めるのが相当であり，その後の手形書換えの処理等も，Ｐ１の担当者がしており，Ｐ３はこれらの書面作成に直接関与した形跡は伺われない上，，，，平成９年３月までの間Ｐ６らが利息支払をしてきたのであってＰ３は本件各手形等に関して何らの出捐をしたこともなかったものである。 ウしかしながら，Ｐ１の担当者は，３億円の融資を求めるＰ６に対し，融資枠不足を理由に同人に対する融資はできないと明確に断ったのであり（１，(1)，ア，イ，そこで，Ｐ６はＰ３に対し，借入債務者としての）関与を求め，Ｐ１においても，Ｐ６を債務者として融資することは困難であるが，Ｐ３が債務者となるのであれば融資を実行できるとの内部の判断に基づき，その経緯をＰ６及びＰ３に説明していた（１，(1)，エ）のであるから，Ｐ１が形式のみならず，Ｐ３を債務者とする法的な効果意思を有していたことは明らかである。そもそも，融資枠の超過によりＰ６へのさらなる融資が困難と判断され，その後，本件各手形に裏書もせず，消費貸借契約書等の作成もしていないＰ６に対し，Ｐ１が同人を主債務者としてその責任を追求することは，考えられないところといわねばならない。 第１ 融資が困難と判断され，その後，本件各手形に裏書もせず，消費貸借契約書等の作成もしていないＰ６に対し，Ｐ１が同人を主債務者としてその責任を追求することは，考えられないところといわねばならない。 第１借入れの依頼の際のＰ６の「名前を出してくれないか。こちらで責任をもって返済するから迷惑をかけないので，保証人の意味で考えてもらえ ばよい」旨のＰ３への発言（１，(1)，ウ）は，借入金の弁済資金はＰ。 ６が責任を持って用意するとの趣旨に止まるものといえ，それ以上に第１借入れの主債務者をＰ６とし，連帯保証人をＰ３として債権者となるＰ１との間で契約を締結するとの趣旨に出たとみることはできない。Ｐ６は，同人に対する別件求償金請求訴訟における認否において，Ｐ３が実質的には連帯保証人であることを争ってはいない（１，(7)，ア）が，同人は手形割引金を受領して使用したのであるから，いずれにしても支払の義務があるとして，争わない旨の答弁をすることは当然であり，そのことが第１借入れの主債務者の判断を左右するものとはいえない。 エ被控訴人は，第１借入れに係る借入金の入金がなされた直後に，当該資金がＰ１０の預金口座に移動し，また，Ｐ６の関係者らが，借入金の元利金を直接又は間接にＰ１に返済していたこと，第１借入れの融資実行の際にＰ３名義の別段預金口座に資金が入金されたことは異例であり，同口座，，，，は預金通帳も作成されず預金利息も付かない預金口座であって通常金融機関の一時預かりのために使用されるものであり，これらの事実は，第１借入れにつきＰ６が債務者であることを客観的に明らかにしていると主張するが，第１借入れはＰ６への資金の融通を目的としており，Ｐ３はＰ６以外の者に対しても自ら資金を借入れ融通していること（１，(1)，エ）に照らせば，信用力のあるＰ とを客観的に明らかにしていると主張するが，第１借入れはＰ６への資金の融通を目的としており，Ｐ３はＰ６以外の者に対しても自ら資金を借入れ融通していること（１，(1)，エ）に照らせば，信用力のあるＰ３がＰ１から資金を借り受けて，これをＰ６らに融通したと解し得るのであって，Ｐ６やその関係者らが，貸主た，，るＰ３との関係で手形書換えのための割引料相当額を支出することとしＰ１との関係ではＰ３名でこれを支払うのもいわば当然のことであり，何ら不自然ということはできない。資金移動の便宜等のためにＰ１が別段口座を利用することも不自然とはいえず，別段口座の名義もＰ６ないしＰ１０ではなくＰ３なのであるから，貸付金が同口座へ出金されたことをもって，第１借入れの債務者がＰ６であると評価することはできないというべ きである。 オもともと，手形割引は，売買契約ないし手形貸付けによる消費貸借であれ，割引をした金融機関と最終の手形裏書人との間で，契約が成立するのであり，手形割引金をどのように使用するかは，割引を受けた者らの内部事情というべきものである。Ｐ１における手形貸付けは，手形振出しを受けて手形貸付金として実行する方法と，手形割引をする方法があり，手形割引の場合，最終裏書人として手形をＰ１に持ち込んだ者が債務者となるところ（証人Ｐ９，Ｐ３は，上記のとおり，融資枠が不足してＰ１から）借入れができないＰ６の依頼により，同人のためにＰ３が債務者となって，，Ｐ１から融資を受けることを承諾しその上で本件裏書をなしていることＰ３はＰ５グループの代表者として手形割引による融資の方法を熟知していたと推認されることからすると，本件裏書は割引依頼人としてなされたものというべきである。そして，Ｐ１は，振出人であるＰ１０ないしＰ６が手形割引金を使用するのであるから， による融資の方法を熟知していたと推認されることからすると，本件裏書は割引依頼人としてなされたものというべきである。そして，Ｐ１は，振出人であるＰ１０ないしＰ６が手形割引金を使用するのであるから，同会社らからの返済を当てにはするものの，その支払ができなくなったときには，最終的にはＰ３を債務者として処理をすることとし，同人からの借入申込みがあるとの体裁をとるべく，同人に依頼し，手形への裏書を求めたものである。Ｐ１０振出しの本件各手形の裏書人欄のＰ３名下の印影は，同人のものによると認められる（証人Ｐ９）上，同人口座への振込みがされ，融資が実行されたこと，本件手形書換えの都度，Ｐ１担当者からＰ３の意思確認がなされたこと（１，(3)，イ）からすれば，Ｐ３においても契約上の主債務者であるとの認識に欠けるところはなかったというべきである。 なお，証人Ｐ１４は，上記手形書換え手続は，すべてＰ１の担当者が処理しており，Ｐ３が関与することはなかった旨の被控訴人主張に副う証言をするが，同手続に係るＰ１の貸出稟議書（乙４１）には，指示事項ないし本部意見として「Ｐ３会長確認済「Ｐ３会長に確認すること」等記，」， 載されていること，第１借入れはＰ１６理事長が上得意先の代表者であるＰ３に自ら依頼した案件である（１，(1)，ウ，エ）ところ，これに応じて債務者となったＰ３に対して，手形書換えの事実を約４年にわたって秘匿したままでいるとは考え難いことからすると，上記手形書換え手続はＰ３の意思を確認した上で実行されていたものと認められ，これに反する上記証人Ｐ１４の証言を信用することはできない。また，被控訴人は，本件，，，，各手形が取立てに回されたものの満期前日に依頼引きされあるいは各支払期日に支払われず，その後，約４年間にわたって書換えが継続され 言を信用することはできない。また，被控訴人は，本件，，，，各手形が取立てに回されたものの満期前日に依頼引きされあるいは各支払期日に支払われず，その後，約４年間にわたって書換えが継続されたこと，第１借入れの取扱店舗がＰ３の通常の取引店舗とは異なっていたことなどを挙げて，第１借入れの主債務者がＰ６であると主張するが，これらの事実はいずれも誰が主債務者であったかの決め手となる事実とはいえない。 カ上記にみたとおり，Ｐ６が，Ｐ３名義の借入れを提案し，かかる申出を承けたＰ１は，Ｐ３との従前の取引状況に基づき，同人の返済能力が十分であるとして融資手続が可能と判断したのであり，Ｐ３は，上記事情を承知の上で，Ｐ６ないしＰ１６理事長から主債務者になることを求められ，やむなくもこれを承諾し，手形割引の割引依頼人として本件裏書をなしたものであり，最終的には債務の責任を負うことがあることを前提としてであると解される。 被控訴人は，Ｐ３が，Ｐ１６理事長に対し，Ｐ６の債務を連帯保証する意思であることを表示した旨主張し，証人Ｐ１４もこれに沿う供述をするが，Ｐ１が形式のみならず実質的にもＰ３を債務者とする意思を有していたことは上記のとおりであり，これと異なる言動をＰ３がＰ１６理事長らに表明したのであれば，Ｐ１が第１借入れに係る手形割引をしたとは解し難い。上記Ｐ１４の証言は，Ｐ３からの伝聞である上，第１借入れから約４年を経過した平成５年にこれを聞いたとするものであって，上記にみた Ｐ３の言動に照らし，措信することはできない。 以上のとおりであり，Ｐ３が第１借入れの保証人であるとの被控訴人主張は，採用することができない。 (2)第２借入れについてアその後の第２借入れの経過等を検討しても，Ｐ３は，自らを債務者として本件約定書を作成して差し入れたほ 借入れの保証人であるとの被控訴人主張は，採用することができない。 (2)第２借入れについてアその後の第２借入れの経過等を検討しても，Ｐ３は，自らを債務者として本件約定書を作成して差し入れたほか，自らが取締役を務めるＰ１２及び長男である被控訴人を連帯保証人とし，かつＰ１２所有の土地につき根抵当権を新たに設定しており（１，(4)，ア，イ，ウ，自らを債務者と）認識していなければ執り得ない行動であるといわざるを得ない。第２借入れは，同第１借入れと同額の融資額であり，第２借入れに係る資金は同第１借入れに係る書換え手形（旧手形）の回収に充てられているのであって（１，(4)，エ，第２借入れは，第１借入れと連続して一体をなすもの）と解せられるのみならず，保証人としてのＰ１２と被控訴人の付加等についても，Ｐ６らがこれに関与したとは伺われないことに照らせば，これらの融資，約定書作成等は，Ｐ３が，第１借入れについても自らが債務者との認識でいたことを推認させ，また，第２借入れをもってＰ３が主債務者であるとの当事者間の認識の再確認がされたと評価することもできるものである。 イ被控訴人は，本件約定書は，福岡県の検査に備えてＰ１が作成させたにすぎず，Ｐ３が主債務者として債務を負う意思を表示したものではない旨の主張をし，Ｐ１が主導して本件約定書の作成がされたこと（１，(4)，ア，イ，平成５年９月２９日には，Ｐ１は，Ｐ１１に対し，手形貸付け）１億７６００万円を，その後もＰ１１名義の手形貸付けを実行するなどして利息の支払分の回収を図っていること（１，(3)，イ及び(4)，オ）は認められるが，第１借入れに係る債務は，この時点で既に４年間，利息のみ，，，が支払われ手形書換えが継続していたこといわゆるバブル崩壊により 平成２年以降不動産市況が悪化し び(4)，オ）は認められるが，第１借入れに係る債務は，この時点で既に４年間，利息のみ，，，が支払われ手形書換えが継続していたこといわゆるバブル崩壊により 平成２年以降不動産市況が悪化し，不動産事業等に関与していたＰ６も元金弁済の目途がつかない状況になっていたと推認されるところ，Ｐ３もかかる事情を認識していたはずであること，また，本件約定書等作成に際しては，銀行勤務経験を有するＰ３の秘書であるＰ１４も同席していたこと（証人Ｐ１４）からすると，本件約定書等への署名・捺印により，Ｐ３がＰ１から主債務者としての責任を問われていることは明白であり，かかる事実をＰ３らが認識して本件約定書作成に応じたというべきである。証人Ｐ１４は，第２借入れに際し，Ｐ１の担当者が，Ｐ３につき実質的には連帯保証人である旨の言動をなしていた旨の証言もするが，上記にみた第２借入れの際の本件約定書作成の経過に照らせば，これを採用することはできない。 ウなお，平成１３年３月９日，Ｐ３が，Ｐ１に対し借入金３億円及び利息を支払った際に，本件合意書が作成されている（１，(5)，エ）ところ，被控訴人は，本件合意書において，Ｐ１とＰ３が第１借入れの保証債務の履行として本件弁済がなされたことを合意したと主張するが，本件合意書には，第１借入れは，Ｐ６の申出により，Ｐ３とＰ１の合意の下，形式上Ｐ３を借主とする名義借融資をしたものであるとの同人の主張が記載されているに止まり，被控訴人の上記主張に係る趣旨までを読みとることはできない。また，平成１３年当時，Ｐ１の担当者として，第１借入れの経緯等について調査をなしたＰ９副部長は，調査の結果，Ｐ１は，Ｐ３を第１借入れにおける連帯保証人と認めた旨の供述をなすが，他方，証人Ｐ９によれば，同人は第１借入れないし第２借入れの各経緯につき， の経緯等について調査をなしたＰ９副部長は，調査の結果，Ｐ１は，Ｐ３を第１借入れにおける連帯保証人と認めた旨の供述をなすが，他方，証人Ｐ９によれば，同人は第１借入れないし第２借入れの各経緯につき，割引手形による貸付金の異動先や利息の出金元，手形書換えの事実等を伝票や会計帳簿等により確認したに止まり，各借入れの際の担当者から事情を聴取するなどはしなかったとしており，必ずしも各借入れの全体像につき把握しているとはいえないと解されること，また，金融整理管財人がＰ３が連帯保 証人であることを認めたかについては曖昧な供述に止まっていること，本件合意書の文面も上記のとおりＰ３の主張のみを記載したものであること，Ｐ３からＰ６が主債務者である旨の発言を受けた後もＰ９副部長においてＰ６に接触せず，支払請求をしていないことにかんがみると，Ｐ３が連帯保証人であるとＰ１が認識していたとの同証言部分をそのまま採用することはできない。 (3)本件特例の適用の可否についてア以上のとおり，本件各手形の振出人はＰ１０であり，Ｐ６個人は同手形に裏書をしたこともなかったのであって，第２借入れについては，新たに本件約定書が作成され，被控訴人らも保証人となっているのであるから，第１，第２各借入れの債務者はＰ３と認めるべきものである。 したがって，Ｐ６が主債務者であるとして，本件譲渡，弁済について本件特例が適用されるべきであるとの被控訴人の主張を採用することはできない。 イ被控訴人は，本件特例は，契約書上の保証人のみならず，実質的保証人が債務支払のためにその所有不動産の譲渡を余儀なくされた場合にも適用されると主張し，Ｐ３は，Ｐ１６理事長らからＰ６らの手形割引金使用を前提とした本件裏書を依頼されてやむなくもこれを承諾したものであり，利息等の支払もしたことがなかったこ を余儀なくされた場合にも適用されると主張し，Ｐ３は，Ｐ１６理事長らからＰ６らの手形割引金使用を前提とした本件裏書を依頼されてやむなくもこれを承諾したものであり，利息等の支払もしたことがなかったことは別表記載のとおりであって，被控訴人は，本件譲渡による経済的利益相当の弁済（出捐）をしていることも明らかということができる。また，証人Ｐ９の供述や本件合意書における記載（１，(5)，エ）によれば，平成１３年に第２借入れの弁済を請求された際，Ｐ３は，Ｐ９副部長に対して，自らを保証人である旨主張していたことが認められるのであって，Ｐ３としては，借入金を実際に利用するＰ６らが借入れの主体であって，Ｐ３はＰ６らの負担する債務を保証するとの内心の意思であったとも考え得るところである。 しかしながら，本件特例は，単に「保証債務履行のための資産の譲渡」ではなく「その履行に伴う求償権の全部又は一部を行使することができ，ないこととなったとき」に適用されるのであり（第２，２，(7) ，保証）債務引受けに当たり，主債務者への求償を予定していた場合に，その後，求償権行使が不能となった場合に課税軽減の措置を講じて救済する趣旨のものと解されるから，保証債務履行に伴う求償権行使が予定されていない場合には，これに含まれないと解すべきものである。 しかるところ，Ｐ３が本件裏書をし，本件弁済に至った経緯等は，前記のとおりであって，もともと，Ｐ６は暴力団幹部であり，同人からの回収は考え難く，裏書依頼を受けたＰ３においても，これらの点を認識していたはずであり，Ｐ６らへの求償権行使が可能と考えていたと認めることはできない。Ｐ１ないしＰ３，被控訴人らのＰ６の資産の調査，回収措置の経過等は，１，(7)，アないしエのとおりであり，Ｐ１は，一応はＰ６居宅等からの債権回収を図って 使が可能と考えていたと認めることはできない。Ｐ１ないしＰ３，被控訴人らのＰ６の資産の調査，回収措置の経過等は，１，(7)，アないしエのとおりであり，Ｐ１は，一応はＰ６居宅等からの債権回収を図っているものの，本件各手形債権に関してではなく，平成１２年ころには，Ｐ６に請求したこともなかったのであり，Ｐ１４らにおいても，平成１６年９月ころにＰ６の資産調査をしたものの，いずれも形式的な調査にとどまるのであって，その後，同人からの回収の措置を講じたとはいえない。もともと，別表記載の利息支払の出捐者，使用された口座名義人は多数であり，特に本件各手形割引金はＰ６の兄Ｐ１１も使用したと疑われ，実際の手形割引金使途の詳細の把握は難しいこと，Ｐ６居宅等は，Ｐ６名義ではなく，債務名義を得てもその執行も容易ではないことなどの事実があるものの，これらの事実は，当初からＰ３が予測していたともいえるものであり，これを前提として同人の名義使用がされたのであるから，Ｐ６への求償が可能としてその予定がされていたとはいえないというべきである。 したがって，本件特例の適用は，その前提を欠くというべきであり，被 控訴人の主張は，採用することができない。 (4)以上のとおりであるから，本件譲渡等に本件特例が適用されるべきであるとの被控訴人の主張は採用することができない。 小括以上のとおり，第１借入れ，第２借入れの主たる債務者はＰ３であり，同人が保証債務を負担したとはいえず，第２借入れは，第１借入れと連続した一体的なものであって，同借入れを継続したものと解されるのであるから，第２借，，。 入れにおいてもＰ３は主債務者であって同人が保証人であるとはいえないまた，少なくとも第２借入れの債務者はＰ３であるから，被控訴人の支払，弁済は，Ｐ３の主債務の弁済としてなされたも 第２借，，。 入れにおいてもＰ３は主債務者であって同人が保証人であるとはいえないまた，少なくとも第２借入れの債務者はＰ３であるから，被控訴人の支払，弁済は，Ｐ３の主債務の弁済としてなされたものというべきであり，仮に保証債務であるとしても，求償権の行使が不能と予測されるのにＰ３ないし被控訴人は，その保証，履行をしたのであるから，本件特例は適用がないというほかはない。 したがって，本件更正処分等において分離長期譲渡所得のうち３億１９１６万６０９５円について所得税法６４条２項の適用を否定したのは相当というべきであり，被控訴人の本訴請求は理由がない。 本件過少申告加算税付加決定処分の根拠及び適法性について本件過少申告加算税付加決定処分は，本件更正処分等が適法であることを前提として，国税通則法６５条１項の規定の適用により本件更正処分等により納付すべき税額の１０パーセントに相当する負担を課する租税である。そして本件更正処分等が適法であることは前記認定のとおりであるから，本件過少申告加算税付加決定処分も適法というべきである。 第４ 結論 以上によれば，被控訴人の請求は理由がないから，本件控訴に基づいて原判，，。 決を取り消し被控訴人の請求を棄却することとして主文のとおり判決する福岡高等裁判所第４民事部 裁判長裁判官牧弘二裁判官川久保政徳裁判官塚原聡
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