昭和31(オ)1104 家屋明渡請求並に抵当権設定登記等抹消登記手続反訴請求

主文 本件上告を棄却する。上告費用は上告人の負担とする。理由 論旨は、原審の民法一一〇条不適用を非難するが、その適用の余地のないことは原審の確定した被上告人がその成年に達した後は不在中であつても母Ｄに全然代理権を授与したことがなかつた事実、所論印章が被上告人不知の間に使用されたものであつて係争の借財、同関係処分行為のため被上告人から母Ｄに交付されたものでなかつた事実等から明らかであつて、此の点につき所論違法なく論旨は理由がない。論旨は、原審の民訴三八二条不適用を非難するけれども、第一審において提起された反訴につき控訴審において訴の変更が為される場合は同法三七八条により同法二四〇条、二三二条が準用され、右二三二条所定の要件の充足される限り相手方の同意を要しないと解すべきであり、従つて原審が右三八二条を適用しなかつたのは相当であつて、論旨は理由がない。その余の論旨はすべて、原判決に影響を及ぼすことの明らかな法令の違背を主張するものと認められない。よつて、民訴四〇一条、九五条、八九条に従い、裁判官全員の一致で、主文のとおり判決する。最高裁判所第二小法廷裁判長裁判官小谷勝重裁判官池田克裁判官奥野健一- 1 -

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