主文 １ 被告は，原告Ａに対し金７７０万円，原告Ｂに対し金８８６万４７００円，原告Ｃに対し金７７０万円及びこれらに対する平成１３年１２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 原告らのその余の請求を棄却する。 ３ 訴訟費用は，これを１０分し，その３を原告らの負担とし，その余を被告の負担とする。 ４ この判決の第１項は仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 請求 １ 被告は，原告Ａに対し金１２０７万３７３０円，原告Ｂに対し金１１６０万１５６５円，原告Ｃに対し金１０５３万６８６５円及びこれらに対する平成１３年１２月１６日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２ 仮執行の宣言第２ 事案の概要等 １ 事案の概要本件は，被告が設置経営する特別養護老人ホームにおいて，被告の職員による介助を受けて食事中に，こんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせて窒息死した亡Ｄ（以下「Ｄ」という。）の遺族である原告らが，被告に対し，不法行為（民法７１５条）又は債務不履行に基づき，損害賠償請求をした事案である。 ２ 前提事実（次の(1)の事実は甲１６号証により認められ，その余の事実は争いがない。）(1) 原告Ａは，Ｄ（大正１５年４月３日生）の妻であり，原告Ｂ及び原告Ｃは，Ｄの子である。 (2) 被告は，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号において，特別養護老人ホームなごやかハウス出来町（以下「被告施設」という。）を設置経営する社会福祉法人である。 (3) Ｄは，被告との間で，被告施設の短期入所生活介護（以下「ショートステイ」という。）の利用契約を締結し，ショートステイを利用中の平成１３年１２月１６日，被告の介護職員Ｆ（以下「Ｆ職員」という。）が介助して食べさせたこんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせて窒息死した。 ３ 争点及び争点に関する を締結し，ショートステイを利用中の平成１３年１２月１６日，被告の介護職員Ｆ（以下「Ｆ職員」という。）が介助して食べさせたこんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせて窒息死した。 ３ 争点及び争点に関する当事者の主張(1) 被告の職員の過失（ないし注意義務違反）の有無ア原告らの主張(ｱ)Ｄには嚥下障害があり，被告もそのことを認識していたところ，こんにゃくやはんぺんは，嚥下障害がある者にとって誤嚥の危険性の高い食べ物であるから，食べさせるべきでなかった。しかるに，被告の職員は，Ｄにこれらを食べさせたものであるから，過失がある。 (ｲ) 原告Ｂは，Ｄの飲込みが悪く，こんにゃくを食べさせるのは危険であると思っていた。そこで，原告Ｂは，被告の看護職員に「Ｄにこんにゃくを食べさせないでほしい」と依頼していた。しかるに，被告の看護職員は，食事の介助をする職員に対しその旨を伝達する等の適切な処置を怠ったものであるから，過失がある。 仮に原告Ｂからの依頼がなかったとしても，被告の看護職員は，利用者の飲込み具合につき，専門的知識に基づき，適切な聞取りをした上で適切な判断を下す注意義務がある。しかるに，被告の看護職員は，Ｄが時々むせるという事実だけを聞き取って，具体的事情につき適切な聞取りをせず，Ｄの嚥下障害の程度について判断を誤り，Ｄに与える副食を「きざみ」としないで「一口大」と指示したものであるから，過失がある。 (ｳ)こんにゃくやはんぺんは，嚥下障害がある者に食べさせるべきではないが，これらを食べさせる際には細心の注意をして食べさせることが必要である。 Ｄの食事の介助をしたＦ職員は，こんにゃくやはんぺんを噛み砕きやすいように小さい形にした上で，Ｄに食べさせるべきであった。しかるに，Ｆ職員は，こんにゃくを底辺約３．６㎝・上辺約２㎝×高さ約 る。 Ｄの食事の介助をしたＦ職員は，こんにゃくやはんぺんを噛み砕きやすいように小さい形にした上で，Ｄに食べさせるべきであった。しかるに，Ｆ職員は，こんにゃくを底辺約３．６㎝・上辺約２㎝×高さ約３㎝の台形のものと，底辺約２㎝×高さ約４．５㎝の直角三角形のものに切り分け，はんぺんについては４．８㎝×３㎝程度に切り分けて食べさせたというのであり，こんにゃくやはんぺんを不適切な大きさに切り分けて与えたものであるから，過失がある。 また，Ｆ職員は，Ｄの口の中に残物がないかや嚥下動作を確認してこんにゃくやはんぺんを食べさせるべきであった。しかるに，Ｆ職員は，これを怠り，Ｄの口の中にこんにゃくが残っていることを見過ごして，あるいはこんにゃくを飲み込む途中（Ｄののどにこんにゃくが詰まっている状態）であったにもかかわらず嚥下動作を確認しないで，はんぺんを食べさせ，Ｄに誤嚥を生じさせたものであるから，過失がある。 (ｴ)Ｆ職員には，Ｄが誤嚥した後，チアノーゼ状態になるまでＤの異常に気付かず，必要な処置を行わなった過失がある。 また，Ｆ職員は，Ｄの異常に気付いた後，Ｄに正対した形で左手で頭を押さえ右手で背中を叩いてタッピングをしたというが，この方法では背中を強く叩くことができず，のどに詰まった異物を取り除くことができないのであり，救急マニュアル（乙２６）にあるように，Ｄを立たせ背後から背中を叩く方法でタッピングをすべきであった。したがって，Ｆ職員には，誤った方法でタッピングを行った過失がある。 (ｵ) 被告は，Ｄが不顕性誤嚥を起こし，それに気付かずにはんぺんを摂取したと主張するが，同主張は，被告の平成１５年８月２８日付け準備書面で初めてされたものであり，時機に後れた攻撃防御方法であるから却下すべきである。また，不顕性誤嚥とは，横臥状態におい はんぺんを摂取したと主張するが，同主張は，被告の平成１５年８月２８日付け準備書面で初めてされたものであり，時機に後れた攻撃防御方法であるから却下すべきである。また，不顕性誤嚥とは，横臥状態において，液体あるいは極めて小さな固体が，本人の気が付かないうちに肺に吸引される症状をいうのであり，食事中に食べ物を詰まらせ窒息死するケースに当てはまるものではない。 イ被告の主張(ｱ) Ｄの嚥下障害とは，医学的に診断されたものではなく，食事や水分を与える時に時々むせるという程度のものであり，Ｄの嚥下能力・咀嚼能力は特に問題があるような状態ではなかった。そして，こんにゃくやはんぺんは，高齢者にとって有用な食材であり，取り立てて危険というものではないのであり，被告が老人福祉施設において食事として提供したことに過失はない。 (ｲ) 被告の看護職員が，原告Ｂから，Ｄにこんにゃくを食べさせないでほしいとの依頼を受けていた事実はない。Ｄが被告施設に入所した時に家族から聞き取って作成した入所時一般状態調査票に禁止食の記載はなく，また，被告の看護職員は，いずれもＤの禁止食について申し出を受けた記憶がない。 また，Ｄに提供する食材の状態については，原告Ｂとの話合いで一口大とすることに決まったものであった。 (ｳ) 被告施設では，こんにゃくやはんぺんについて，一口大と指示のあった利用者に対し，原告らが主張（上記ア(ｳ)第２段）する程度の大きさで食事提供してきたが，これまで誤嚥事故を起こしたことは一切なかった。したがって，食事提供について一口大と指示されていたＤに対し，上記のような大きさで提供したことに過失はない。 また，Ｆ職員は，車椅子に乗っているＤの真正面で中腰の状態で介助し，Ｄとの距離も５０㎝足らずの位置で介助していたものであり，Ｄの口の中に何も残って 記のような大きさで提供したことに過失はない。 また，Ｆ職員は，車椅子に乗っているＤの真正面で中腰の状態で介助し，Ｄとの距離も５０㎝足らずの位置で介助していたものであり，Ｄの口の中に何も残っていないかを確認していた。さらに，Ｆ職員は，Ｄの咀嚼及び嚥下を確認してから「次，何食べます」等の声かけをして，Ｄが口を開けるのを待ってから，次の食べ物を口に運ぶという介助方法を取っていた。したがって，Ｆ職員の介助方法に過失はない。 (ｴ) Ｆ職員は，２人の利用者の食事介助を行っていたが，もう１人の利用者は自力摂取が可能であったため，ほとんどＤに注意を向けていた。そして，Ｆ職員は，Ｄが咀嚼しているのを確認した後，もう１人の利用者に一声，二声かけてからＤに目を戻した時に，Ｄが「うー」という声を発し苦しそうな表情をしているのを発見し，直ちにタッピングをしたものであり，なし得る限り最も早い段階で救急処置を開始している。また，救急マニュアル（乙２６）のタッピングは例示であり，要は肩胛骨の間を強く殴打することが重要なのであり，Ｆ職員がＤに正対して背中を叩くというタッピング方法を取ったことは適切である。 (ｵ) Ｄの死亡は，こんにゃくにより不顕性誤嚥を起こしたために発生したと考えられる。誤嚥には，気管に流入した食物等の異物が気管を刺激し，むせ，咳込み等の咳そう反射を引き起こす通常の誤嚥（顕性誤嚥）と，身体機能の衰えた高齢者にしばしば見られる，異物の流入によっても気管の咳そう反射が生じず，むせや咳込みを伴わない誤嚥（不顕性誤嚥）の２つがあるところ，不顕性誤嚥は，決して特殊なものではなく，誤嚥者の３分の１程度に見られる。不顕性誤嚥は，その性質上Ｄ本人すら誤嚥に気が付かないのであるから，Ｆ職員がＤの不顕性誤嚥に気付かなかったとしても落ち度はない。 (2) 損害額 特殊なものではなく，誤嚥者の３分の１程度に見られる。不顕性誤嚥は，その性質上Ｄ本人すら誤嚥に気が付かないのであるから，Ｆ職員がＤの不顕性誤嚥に気付かなかったとしても落ち度はない。 (2) 損害額ア原告らの主張(ｱ) Ｄの逸失利益Ｄは，１年間で１５９万２４００円の年金を受給していたところ，死亡当時における平均余命は１０年であったから，生活費として２分の１を控除し，ライプニッツ係数を用いて，逸失利益の現価を計算すると６１４万７４６０円となる。相続により，原告Ａは，同額の損害賠償請求権の２分の１を，原告Ｂ及び原告Ｃは，各４分の１を，それぞれ取得した。 (ｲ) 慰謝料Ｄの死亡により原告らが被った精神的苦痛に対する慰謝料は，各々８００万円を下回らない。 (ｳ) 弁護士費用各原告につき，それぞれ１００万円が相当である。 (ｴ) 葬儀費用原告Ｂが１０６万４７００円を支出したので，原告Ｂの損害として請求する。 イ被告の主張原告らの上記主張事実は知らない。 第３ 当裁判所の判断 １ 認定事実前記前提事実に，証拠（甲１の２，２，３，７の１・２，８ないし１０，１２の１～６・８，１３，乙４及び５の各１～16，６の１～６，８，１８ないし２２，２３の４，２５，証人Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｆ，原告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。 (1) Ｄ（大正１５年４月３日生）は，昭和５５年ころ，事故で頭部を受傷し入院して手術を受け，その後遺症で身体が不自由になり，平成１０年ころには，高血圧，脳梗塞等で動けなくなって寝たきりになり，平成１１年ころには，脊髄圧迫骨折，肺炎，胸膜炎の治療や床ずれ手術のために入院するなどし，平成１２年７月ころは，出来町クリニックをかかりつけ医として，慢性心不全の治療を受けていた。Ｄは，原告ら肩書住 成１１年ころには，脊髄圧迫骨折，肺炎，胸膜炎の治療や床ずれ手術のために入院するなどし，平成１２年７月ころは，出来町クリニックをかかりつけ医として，慢性心不全の治療を受けていた。Ｄは，原告ら肩書住所地に居住し，原告Ａや原告Ｂらの介助を受けていたところ，こんにゃく，鶏肉，パン等をのどに詰まらせかけて家族が手で取り除けたり，水を飲んだ際にむせたりすることがあった。 (2) Ｄは，初めて被告施設のショートステイを利用した平成１２年７月ころから死亡した平成１３年１２月まで，歩行はできず介助により車椅子を利用し，食事，排泄，衣服の着脱，寝返り，起き上がり，座位保持にも介助を要する状態であり，義歯（総入れ歯）を装着していた。また，会話は，やや困難で，声かけが必要であり，理解力及び記憶力がやや低く，時間に関し見当識喪失があり，場所についても見当識の一部喪失が見られるなど，軽度の痴呆が存した。被告施設の生活相談員は，Ｄがショートステイを利用するに先立ち，これらのＤの状態について聴取をし，短期入所生活介護ケース受付表（乙４の１～６）を作成して，記録化していた。 (3)ア Ｄは，平成１２年７月２１日から同月２３日まで，被告施設のショートステイを初めて利用した。被告施設の看護職員Ｇは，Ｄが入所するに際し，Ｄ及び原告Ｂと面談し，Ｄの健康状態，身体状況，既往症，服薬等について聴取を行って，入所時一般状態調査票（乙５の１〔１枚目〕）を作成した。Ｇは，原告Ｂに対し，Ｄが飲みにくかったり食べにくかったりすることはないかとの趣旨の質問をし，その回答に基づき，上記調査票の食事の欄のうち，「種類」の部分に「粥一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，嚥下に時間がかかる旨を記入した。 イ Ｄは，平成１３年５月１４日から同月２１日まで，被告施設のショートステイ のうち，「種類」の部分に「粥一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，嚥下に時間がかかる旨を記入した。 イ Ｄは，平成１３年５月１４日から同月２１日まで，被告施設のショートステイを利用した（２回目）。被告施設の看護職員Ｈは，Ｄが入所するに際し，Ｄ及び原告Ｂと面談し，Ｇが上記アでしたのと同様の聴取を行って，ショートステイ用一般状態記録（乙５の２〔１枚目〕）を作成した。Ｈは，原告Ｂから，Ｄの飲込みが悪くなってきたこと，自宅では（粥でなく）ご飯を食べていること等を聴取し，上記書面の食事の欄のうち，「主」（主食）の部分に「米」と，「副」（副食）の部分に「キザミ」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，「一口大咽につまらせる」と記入した。 ウ Ｄは，同年９月１４日から同月１８日まで（３回目），同年１０月１７日から同月２３日まで（４回目）及び同年１１月１４日から同月２０日まで（５回目），被告施設のショートステイを利用した。被告施設の看護職員Ｉは，上記各利用における入所に際し，Ｄ及び原告Ｂと面談し，ショートステイ用一般状態記録（乙５の３）又は入所時一般状態調査票（乙５の４・５）を作成した。Ｉは，３回目の入所の際，２回目の利用のときに作成されたショートステイ用一般状態記録を見ながら，原告Ｂから聴取をしたところ，たまにむせることがあるが，前回利用時より食事が食べられるようになった旨の回答を得た。そこで，Ｉは，ショートステイ用一般状態記録の食事の欄のうち，「主」の部分に「常食」と，「副」の部分に「一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，「時々」と書き加えた。また，同人は，４回目の入所の際に作成した一般状態調査票の食事の欄のうち，「種類」の部分に「常一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け， は「有」に○を付け，「時々」と書き加えた。また，同人は，４回目の入所の際に作成した一般状態調査票の食事の欄のうち，「種類」の部分に「常一口大」と記入し，「嚥下障害」の部分には「有」に○を付け，「時々」と書き加え，５回目の利用の際には，同様の記載に加え，「嚥下障害」の欄に「時々－水分で」と記入した。 エ Ｄは，同年１２月１２日から，同月１８日までの予定で，被告施設のショートステイを利用した（６回目）。この入所の際も，Ｉが，Ｄ及び原告Ｂと面談をして，入所時一般状態調査票（乙５の６）を作成したが，そのうちの食事欄の記載は，５回目の利用時に作成した調査票と同様の内容であった。 (4)ア平成１３年１２月１６日，被告施設では年忘れ会が催され，入所者に対する昼食として助六寿司やおでん等が提供された。Ｆ職員は，同日午後０時３０分ころ，居室ベッドにいたＤを車椅子に移乗させて食堂へ連れて行き，テーブルの脇にＤを乗せた車椅子を止め，Ｄの正面に立ち，中腰でやや見下ろすような姿勢でＤの食事の介助をした。なお，Ｆ職員は，Ｄの他にもう１人の入所者の食事介助を同時に担当していたが，この入所者は，椅子に座って自力で食物を摂取することが可能であったため，Ｆ職員は，Ｄの介助に注意をほぼ集中していた。 イ Ｆ職員は，スプーンを用いて食物を小分けして，「次何を食べます」等の声かけをし，Ｄが口を開けるのを待って食物を食べさせることを繰り返して，Ｄの食事の介助をした。Ｆ職員は，最初に助六をＤに食べさせた後，おでんの卵，こんにゃく，はんぺんの順でＤに食べさせた。Ｆ職員は，こんにゃく（三角形のもの１切れ）を，底辺約３．６㎝・上辺約２㎝×高さ約３㎝の台形のものと，底辺約２㎝×高さ約４．５㎝の直角三角形のものの２片に切り分け，はんぺん（四角形のもの１切れ）については約４．８㎝×約３㎝ 形のもの１切れ）を，底辺約３．６㎝・上辺約２㎝×高さ約３㎝の台形のものと，底辺約２㎝×高さ約４．５㎝の直角三角形のものの２片に切り分け，はんぺん（四角形のもの１切れ）については約４．８㎝×約３㎝の四角形のもの３片に切り分けた。そして，Ｆ職員は，Ｄにまずこんにゃく２片を食べさせ，次いで，はんぺん１片を食べさせた後，介助を担当していたもう１人の入所者に目を向けて声かけをし，Ｄに目を戻したところ，Ｄが苦しそうな表情で「うー」というような声を発しているのを発見した。 ウ Ｆ職員は，Ｄののどに何かが詰まったと判断し，口の中を覗いたが何も入っていないように見えたため，左手でＤの頭を押さえて身体を前へ倒し右手で背中を叩いてタッピングをしたが，Ｄの状態は良くならなかった。そこで，Ｆ職員は，他の介護職員に看護職員を呼ぶよう声をかけ，駆けつけた複数の看護職員らがＤを逆さにしてタッピングをしたところ，２㎝大くらいのはんぺんが２個出てきた。その後，消防署から救急隊が駆けつけ，喉頭鏡とマギール鉗子を用いて，Ｄののどから，はんぺんと１㎝大くらいのこんにゃく１個を除去した。Ｄは，心肺停止状態で病院に搬送され，同日午後２時２６分，窒息が直接死因で死亡した。 エ Ｆ職員は，Ｄの介助業務を行うに先立ち，前記(2)の短期入所生活介護ケース受付表及び(3)の入所時一般状態調査票ないしショートステイ用一般状態記録のうちの最新の物並びに被告施設でのＤの従前の生活状況を記載した日誌等（乙６の１～６）に目を通していた。 (5) こんにゃくは，口腔内でバラバラになりまとまりにくく，噛み切りにくいという性質を有しており，食べにくく，のどにつまらせやすいため，嚥下障害の患者や高齢者に向かない食物であることが指摘され，また，かまぼこも嚥下障害の患者に向かないと指摘されている。これらのこと くいという性質を有しており，食べにくく，のどにつまらせやすいため，嚥下障害の患者や高齢者に向かない食物であることが指摘され，また，かまぼこも嚥下障害の患者に向かないと指摘されている。これらのことは，市販の書物や公開されたホームページ等（甲８ないし１０）でも紹介されている。 ２ 争点(1)について(1) 上記１(4)で認定したとおり，Ｄは，Ｆ職員の介助により，こんにゃくを食べ，続いてはんぺんを食べている際にのどに食物を詰まらせて窒息死したものであり，被告施設の看護職員によるタッピングや救急隊による異物除去により，Ｄののどから１㎝大くらいのこんにゃく１個と複数のはんぺん片が出てきたものである。同事実によると，Ｄは，こんにゃくが口の中に残っている状態又はこんにゃくを飲み込む途中の状態ではんぺんを食し，その結果，こんにゃくとはんぺんをのどに詰まらせたものであると認めることができる。したがって，Ｆ職員は，Ｄの口の中にこんにゃくが残っていることを見過ごして，あるいは，Ｄがこんにゃくを飲み込む前であったにもかかわらず，飲み込んだかどうか（嚥下動作）を確認しないで，はんぺんを食べさせたものと推認することができる。 この点につき，証人Ｆは，咀嚼が終わり，口の中に何も入っていないことを確認し，声かけをしてから，Ｄにはんぺんを食べさせたと証言する。しかし，同証人は，他方で，見た目で見える範囲で確認した，口の奥まで確認できたかどうかは分からないとも証言しているところ，Ｆ職員が中腰でＤをやや見下ろすような姿勢で食事の介助をしていたものであることを考慮すると，Ｆ職員がＤの口の中を確認したつもりであったとしても，食物が口の中に残っていたことを見過ごした可能性は十分に認められる。また，証人Ｆは，被介助者がのどでごっくんというふうに飲み込むのを確認するとも Ｆ職員がＤの口の中を確認したつもりであったとしても，食物が口の中に残っていたことを見過ごした可能性は十分に認められる。また，証人Ｆは，被介助者がのどでごっくんというふうに飲み込むのを確認するとも証言するが，他方で，今回のＤの場合は，はっきりと記憶していないとも証言しているのであり，同証人の証言をもって，Ｆ職員がＤの嚥下動作を確認したと認めることはできない。また，声かけの点についても，「次何を食べます」等の声かけをし，Ｄが口を開けるのを待って食物を食べさせていたというに止まるのであり，会話がやや困難で理解力及び記憶力がやや低いなど軽度の痴呆が存したＤが，声かけに応じて口を開けたからといって，Ｄの口の中に食物が残っておらず，嚥下も完了したとは限らず，介助者がそのように思ったとしても，それがやむを得ないということもできない。 そして，Ｄが介助を要する当時７５歳の高齢者であり，義歯（総入れ歯）も装着していたこと，原告ＢからＤの飲込みが悪いこと等が被告施設の看護職員に告げられ，入所時一般状態調査票ないしショートステイ用一般状態記録にも，Ｄに嚥下障害がある旨が記載されていたこと，こんにゃくは，食べにくく，のどにつまらせやすく嚥下障害の患者や高齢者に向かない食物であると指摘され，はんぺんと同じ練り製品であるかまぼこも嚥下障害の患者に向かない食物であると指摘されており，これらのことは市販の書物や公開されたホームページ等でも紹介されていること等を考慮すると，Ｄにこんにゃくやはんぺんを食べさせるに際しては，Ｄに誤嚥を生じさせないよう細心の注意を払う必要があったことは明らかであって，Ｆ職員は，こんにゃくを食べさせた後，Ｄの口の中の確認及びＤの嚥下動作の確認をする注意義務を負っていたというべきである。したがって，Ｆ職員が，これらの確認をしないまま，こ ったことは明らかであって，Ｆ職員は，こんにゃくを食べさせた後，Ｄの口の中の確認及びＤの嚥下動作の確認をする注意義務を負っていたというべきである。したがって，Ｆ職員が，これらの確認をしないまま，こんにゃくに続いてはんぺんを食べさせたことは，不法行為法上の過失に当たるということができる。 なお，被告は，Ｄの嚥下障害は医学的に診断されたものでなく，食事や水分を与える時に時々むせるという程度のものであったと主張するが，被告施設の看護職員がＤの入所に際し毎回原告Ｂからの聴取をもとに嚥下障害有りと調査票等に記載していたことなど前記認定事実のもとでは，Ｄが疾病としての嚥下障害であったとまでは認められなくとも，同程度の年齢の者との比較でも，嚥下能力が相当劣っていたことは明らかであって，被告の上記主張は，Ｆ職員に過失があるとの前記判断を左右するものではない。 (2) 被告は，Ｄの死亡はこんにゃくにより不顕性誤嚥を起こしたために発生したと考えられると主張する。なお，原告らは，被告の上記主張は時機に後れた攻撃防御方法であるから却下すべきであると主張するが，被告の上記主張は，証拠調べの結果に基づき，Ｄが死亡に至った経過についての見解を述べるものに過ぎず（これに関する提出証拠〔乙３０，３１〕は文献のみである。），被告が上記主張を平成１５年８月２８日付け準備書面において初めて行ったことについて，故意又は重大な過失があると断じることもできない。 そこで，検討するに，被告提出の文献には，むせない誤嚥すなわち不顕性誤嚥が，誤嚥者の３分の１にみられるという記載がされているが（乙３０），他方，不顕性誤嚥が少量を気付かないうちに吸引するものであること，夜間睡眠中に唾液が下気道や肺に不顕性誤嚥され肺炎の発症原因となること等も記載されているのであり（乙３１），これら いるが（乙３０），他方，不顕性誤嚥が少量を気付かないうちに吸引するものであること，夜間睡眠中に唾液が下気道や肺に不顕性誤嚥され肺炎の発症原因となること等も記載されているのであり（乙３１），これらの記述を総合すると，不顕性誤嚥が，食事中に食物をのどに詰まらせるような症例を対象として理解されているとは考え難い。そして，Ｄは，こんにゃく，鶏肉，パン等を喉に詰まらせかけて家族が手で取り除けたり，水を飲んだ際にむせたりするという通常の誤嚥（顕性誤嚥）の症状を呈したことがあったこと，Ｄののどから除去されたこんにゃくの大きさは１㎝大くらいのものであり，このような大きさのものがのどに詰まって窒息状態になっていたのに，Ｄ本人が気づかず，窒息の様子が外部にも現れなかったとは考え難いことを考慮すると，Ｄが不顕性誤嚥を起こしていた旨の被告の主張は採用することができない。 (3) そうすると，原告らの主張するその余の被告の職員の過失について判断するまでもなく，被告は，民法７１５条に基づき，Ｄの死亡により生じた損害を賠償する義務を負うというべきである。 ３ 争点(2)について(1) 逸失利益証拠（甲４）によると，Ｄは，平成１２年４月分以降，国民年金として年額７１万５７００円，厚生年金として年額８７万６７００円の合計１５９万２４００円を受給していたことが認められる。しかし，上記受給額は，通常人が生活していく上で必要な費用の額を大幅に上回る額であるとまでいうことはできないところ，Ｄが本件事故当時に要していた生活費等の額，Ｄと生計を同じくしていた家族の人数及びその収入，Ｄの年金収入に生活を依存していた家族の有無等が明らかになっていない本件においては，Ｄが上記年金の受給をしていたからといって，それだけでＤの逸失利益が存したことの証明がなされたということはできない ，Ｄの年金収入に生活を依存していた家族の有無等が明らかになっていない本件においては，Ｄが上記年金の受給をしていたからといって，それだけでＤの逸失利益が存したことの証明がなされたということはできない。 (2) 慰謝料原告らとＤとの身分関係に照らし，原告らがＤの死亡により多大な精神的苦痛を被ったことは明らかであるところ，本件に顕れた一切の事情を斟酌すると，原告らの精神的苦痛に対する慰謝料は，原告ら各々につき７００万円とするのが相当である。 (3) 葬儀費用証拠（甲６）によると，原告ＢはＤの葬儀費用一式として１０６万４７００円を支出したことが認められ，原告Ｂは被告の不法行為により同額の損害を被ったということができる。 (4) 弁護士費用以上の認定に係る認容すべき原告らの損害賠償請求の額及び本件に顕れた一切の事情を斟酌すると，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の損害の額は，原告Ｂにつき８０万円，原告Ａ及び原告Ｃにつき各７０万円とするのが相当である。 (5) 合計したがって，原告Ｂが被った損害の合計額は８８６万４７００円，原告Ａ及び原告Ｃが被った損害の合計額は各７７０万円となる。 ４ 結論よって，原告らの被告に対する請求（不法行為に基づく請求）は，原告Ａにつき７７０万円，原告Ｂにつき８８６万４７００円，原告Ｃにつき７７０万円及びこれらに対する不法行為の日である平成１３年１２月１６日から各支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余は理由ないから棄却することとして，主文のとおり判決する。 名古屋地方裁判所民事第１０部裁判官朝日貴浩 文のとおり判決する。 名古屋地方裁判所民事第10部裁判官朝日貴浩
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