平成１１年(ワ)第１２８６６号意匠権侵害行為差止等請求事件口頭弁論終結日平成１３年１０月３０日判決原告株式会社パラデック訴訟代理人弁護士和田秀治補佐人弁理士辻本一義被告服部製鏡株式会社被告株式会社ランリイ工業被告ら訴訟代理人弁護士喜治榮一郎被告ら補佐人弁理士鎌田文二同東尾正博同鳥居和久同田川孝由 主文 １ 被告服部製鏡株式会社は、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録、ハ－１号製品目録及びニ号製品目録記載の写真立てを製造し、販売し又は販売のために展示してはならない。 ２ 被告株式会社ランリイ工業は、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録、ハ－１号製品目録及びニ号製品目録記載の写真立てを販売し又は販売のために展示してはならない。 ３ 被告服部製鏡株式会社は、原告に対し、金２３２万６０２８円及びこれに対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 被告株式会社ランリイ工業は、原告に対し、金２４８万１８３３円及びこれに対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分 に対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ４ 被告株式会社ランリイ工業は、原告に対し、金２４８万１８３３円及びこれに対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ５ 原告のその余の請求をいずれも棄却する。 ６ 訴訟費用は、原告に生じた費用の３分の１と被告服部製鏡株式会社に生じた費用の３分の２を被告服部製鏡株式会社の負担とし、原告に生じた費用の３分の１と被告株式会社ランリイ工業に生じた費用の３分の２を被告株式会社ランリイ工業の負担とし、原告に生じたその余の費用、被告服部製鏡株式会社に生じたその余の費用及び被告株式会社ランリイ工業に生じたその余の費用を原告の負担とする。 ７ この判決は、第１ないし第４項に限り、仮に執行することができる。 事実 第１ 当事者の求めた裁判 １ 請求の趣旨(1) 被告服部製鏡株式会社は、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録、ハ－１号製品目録、ハ－２号製品目録及びニ号製品目録記載の写真立てを製造し、販売し又は販売のために展示してはならない。 (2) 被告株式会社ランリイ工業は、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録、ハ－１号製品目録、ハ－２号製品目録及びニ号製品目録記載の写真立てを販売し又は販売のために展示してはならない。 (3) 被告らは、原告に対し、連帯して金１０００万円及びこれに対する平成１２年９月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 (4) 訴訟費用は被告らの負担とする。 (5) 仮執行宣言 ２ 請求の趣旨に対する答弁（被告ら）(1) 原告の請求をいずれも棄却する。 (2) 訴訟費用は原告の負担とする。 第２ 当事者の主張 １ 請 する。 (5) 仮執行宣言 ２ 請求の趣旨に対する答弁（被告ら）(1) 原告の請求をいずれも棄却する。 (2) 訴訟費用は原告の負担とする。 第２ 当事者の主張 １ 請求原因(1)（意匠権）原告は、次の意匠権（以下「本件意匠権」といい、その登録意匠を「本件登録意匠」という。）を有している。 登録意匠番号第１０５５０３９号意匠に係る物品写真立て出願年月日平成１０年１０月２１日出願番号 １０－０３０６４６登録年月日平成１１年８月１３日登録意匠別添意匠公報写し記載のとおり原告は、本件登録意匠を本意匠とする次の類似意匠の意匠権を有している。 登録意匠番号第１０５５０３９号の類似１意匠に係る物品写真立て出願年月日平成１０年１０月２１日登録年月日平成１１年８月１３日登録意匠別添意匠公報写し記載のとおり(2)（原告製品の製造販売）原告は、別紙原告製品目録一及び二記載の写真立て（以下、別紙原告製品目録一記載の写真立てを「原告製品一」、同目録二記載の写真立てを「原告製品二」といい、これらをまとめて「原告製品」という。）を、平成１０年６月２５日から製造販売している。 原告製品の製品番号は、次のとおりである。 原告製品一サイズ大 ＩＤ３０１原告製品一サイズ中 ＩＤ２０１ ６月２５日から製造販売している。 原告製品の製品番号は、次のとおりである。 原告製品一サイズ大 ＩＤ３０１原告製品一サイズ中 ＩＤ２０１原告製品一サイズ小 ＩＤ１０１原告製品二サイズ大 ＩＤ３００原告製品二サイズ中 ＩＤ２００原告製品二サイズ小 ＩＤ１００(3)（被告服部製鏡の行為）被告服部製鏡株式会社（以下「被告服部製鏡」という。）は、平成１０年８月７日以降、別紙イ号製品目録、ロ号製品目録、ハ－１号製品目録、ハ－２号製品目録及びニ号製品目録記載の写真立て（以下、これらの写真立てを各目録の名称に従い「イ号製品」等といい、これらをまとめて「被告製品」という。）を製造し、これを被告株式会社ランリイ工業（以下「被告ランリイ」という。）に販売している。 被告製品の被告ランリイにおける製品番号は、次のとおりである。 イ号サイズ大 ＰＣ５５イ号サイズ中 ＰＣ５３イ号サイズ小 ＰＣ５１ロ号サイズ大 ＰＣ５４ロ号サイズ中 ＰＣ５２ロ号サイズ小 ＰＣ５０ハ－１号サイズ大 ＬＣ１００１ハ－１号サイズ大 ＰＣ１１０５ハ－１号サイズ中 ＬＣ８０１ハ－１号サイズ小 ＬＣ６０１ハ－２号 ＰＣ１１００ハ－２号 ＰＣ１１０１ニ号サイズ大 ハ－１号サイズ小 ＬＣ６０１ハ－２号 ＰＣ１１００ハ－２号 ＰＣ１１０１ニ号サイズ大 ＬＣ１０００ニ号サイズ中 ＬＣ８００ニ号サイズ小 ＬＣ６００(4)（被告ランリイの行為）被告ランリイは、被告服部製鏡から被告製品を購入し、平成１０年８月７日以降これを小売店等に販売している。 (5)（意匠の同一又は類似）被告製品は、いずれも本件登録意匠と同一又は類似である。 (6)（形態模倣）アイ号製品は、原告製品一と形態が同一であり、イ号製品は、原告製品一を模倣したものである。 イロ号製品は、原告製品二と形態が同一であり、ロ号製品は、原告製品二を模倣したものである。 ウ原告製品一とハ－１号製品及びハ－２号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品一では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ハ－１号製品及びハ－２号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違する。しかし、原告製品一、ハ－１号製品及びハ－２号製品の構成のうち観者の注意を引くのは、四辺を構成している金属製のフレームや支持部材の形状及びその取り付け位置であり、ねじの形状の相違は微差にすぎず、原告製品一とハ－１号製品及びハ－２号製品の形態は、実質的に同一である。そして、ハ－１号製品及びハ－２号製品は原告製品一を模倣したものである。 エ原告製品二とニ号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ニ号製品では先端が丸みを帯びた六角形であ たものである。 エ原告製品二とニ号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ニ号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違する。しかし、原告製品二及びニ号製品の構成のうち観者の注意を引くのは、四辺を構成している金属製のフレームや支持部材の形状及びその取り付け位置であり、ねじの形状の相違は微差にすぎず、原告製品二とニ号製品の形態は、実質的に同一である。そして、ニ号製品は原告製品二を模倣したものである。 被告らは、被告製品の意匠は被告服部製鏡代表者が創作したものであると主張して原告製品の模倣を否認するが、本件登録意匠は原告代表者が創作したものである。 (7)（故意過失）ア被告服部製鏡には、被告製品の製造販売を始めたときから、原告製品一を模倣したイ号製品、ハ－１号製品及びハ－２号製品を製造販売すること、並びに原告製品二を模倣したロ号製品及びニ号製品を製造販売することにつき、故意又は過失があった。 イ原告は、平成１０年７月９日、大阪装粧品工業協同組合に対して、本件登録意匠及びその類似意匠と同一の形態の写真立て（商品名「シースルーアートフレーム」。以下、本件登録意匠及びその類似意匠と同一の形態の写真立てを「本件写真立て」という。）につき、同組合の登録品制度に基づく商品登録の申請を行い、本件写真立ては、同月中旬ごろ、同組合の広報誌に掲載され、同組合事務所に展示され、同年８月２０日までの異議申立期間に異議申立てがなかったことから、同年９月８日、登録が認定された。被告ランリイは、同組合の組合員であるから、遅くとも、同日以降、被告ランリイには、原告製品一を模倣したイ号製品、ハ－１号製品及びハ－２号製品を販売すること ことから、同年９月８日、登録が認定された。被告ランリイは、同組合の組合員であるから、遅くとも、同日以降、被告ランリイには、原告製品一を模倣したイ号製品、ハ－１号製品及びハ－２号製品を販売すること、並びに原告製品二を模倣したロ号製品及びニ号製品を販売することにつき、故意又は重過失があった。 原告代表者と原告の専務取締役であるＡ（原告代表者の息子）は、平成１０年９月２１日、被告ランリイを訪れ、被告ランリイ代表者らに対し、本件写真立ては原告代表者が創作したものであり、被告ランリイも組合員である大阪装粧品工業協同組合に原告の商品として登録済みであることを説明し、本件写真立ての販売の中止を要請した。また、同年１０月１６日、大阪装粧品工業協同組合の担当者が被告ランリイの事務所を訪れ、組合で決まったことは守らなければならない旨述べ、本件写真立ての販売の中止を要請した。したがって、被告ランリイには、遅くとも、同日以降、原告製品一を模倣したイ号製品、ハ－１号製品及びハ－２号製品を販売すること、並びに原告製品二を模倣したロ号製品及びニ号製品を販売することにつき、故意又は重過失があった。 (8)（関連共同性）被告服部製鏡は、本件写真立てを製造して被告ランリイのみに販売しており、本件写真立てのカタログは被告ランリイが費用をかけて製作しており、被告服部製鏡と被告ランリイは、前者が製造者、後者が独占的販売業者としての役割をもって、本件写真立てを共同して販売している。したがって、被告服部製鏡の製造販売行為と被告ランリイの販売行為との間には、共同不法行為の要件である客観的関連共同性がある。 (9)（損害額の計算方法）原告は、被告らに対し、損害賠償として、原告の逸失利益（不正競争防止法４条）、意匠法 との間には、共同不法行為の要件である客観的関連共同性がある。 (9)（損害額の計算方法）原告は、被告らに対し、損害賠償として、原告の逸失利益（不正競争防止法４条）、意匠法３９条１項に基づく損害額、被告らが受けた利益（不正競争防止法５条１項又は意匠法３９条２項）のいずれか認められるもののうち最も多額のものを請求する。 (10)（原告の逸失利益）ア（原告製品１個当たりの利益）(ア)（販売価格）原告が小売店に販売する際の原告製品の販売価格は、次のとおりである。 サイズ大 ５４０円サイズ中 ４４１円サイズ小 ３３７．５円(イ)（原価）ａ 原告は、原告製品の本体を協立製作所から購入しており、その価格は、次のとおりである。 サイズ大 ２７５円サイズ中 ２４０円サイズ小 １８５円ｂ 原告は、原告製品の中に入れる中紙を株式会社トーホーから購入しており、その価格は、次のとおりである。 サイズ大 ８円サイズ中 ５．２円サイズ小 ４．６円ｃ 原告は、原告製品の上部アルミフレームの抜け落ちを防止するために本体の外部に貼付するストッパーシールを三宅実業株式会社から購入しており、その価格は１枚１．６５円である。 ｄ 原告は、原告製品のサイズ大の外装箱（段ボール製）を佐藤紙器から購入し、サイズ中及びサイズ小の パーシールを三宅実業株式会社から購入しており、その価格は１枚１．６５円である。 ｄ 原告は、原告製品のサイズ大の外装箱（段ボール製）を佐藤紙器から購入し、サイズ中及びサイズ小の外装箱（ボール紙製）を株式会社西山印刷所から購入しており、１箱当たりの価格は次のとおりである。 サイズ大 １６円サイズ中 ７．５円サイズ小 ７．５円ｅ 原告は、原告製品の小売店への運送を西濃運輸株式会社に依頼し、その運送費を負担しており、その運送費は、平均で１ケース当たり６００円である。各原告製品の１個当たりの運送費は、６００円を１ケースに入り得る個数で除することにより求めることができる。各原告製品の１ケースに入り得る個数及び１個当たりの運送費は、次のとおりである。 サイズ大 ７２個 ８．３円（６００円÷７２個＝８．３円）サイズ中 ８４個 ７．１４円（６００円÷８４個＝７．１４個）サイズ小 １２０個 ５円（６００円÷１２０個＝５円）ｆ 各原告製品の原価は、上記ａないしｅの本体、中紙、ストッパーシール、外装箱、運送費の価格の合計であり、次のとおりである。 サイズ大 ３０８．９５円（２７５円＋８円＋１．６５円＋１６円＋８．３円＝３０８．９５円）サイズ中 ２６１．４９円（２４０円＋５ （２７５円＋８円＋１．６５円＋１６円＋８．３円＝３０８．９５円）サイズ中 ２６１．４９円（２４０円＋５．２円＋１．６５＋７．５円＋７．１４円＝２６１．４９円）サイズ小 ２０３．７５円（１８５円＋４．６円＋１．６５円＋７．５円＋５円＝２０３． ７５円）(ウ)（利益）原告が原告製品の販売によって原告製品１個当たりにつき得る利益は、販売価格（前記(ア)）から原価（前記(イ)ｆ）を差し引くことにより求められ、その額は、次のとおりである。 サイズ大 ２３１．０５円（５４０円－３０８．９５円＝２３１．０５円）サイズ中 １７９．５１円（４４１円－２６１．４９円＝１７９．５１円）サイズ小 １３３．７５円（３３７．５円－２０３．７５＝１３３．７５円）イ（販売数量）(ア) 被告ランリイが平成１２年７月末までに小売店等に販売した被告製品の数量は、別紙第１－１表のとおりであり、各被告製品ごとの合計は、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） １６８４個イ号サイズ中（ＰＣ５３） ４７２１個イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２９３２個ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２４１２個 ４７２１個イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２９３２個ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２４１２個ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ５３０２個ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ３２５４個ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） １１３４個ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ２０５１個ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ３３４５個ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ４８８１個ハ－２号（ＰＣ１１００） １万０３７７個ハ－２号（ＰＣ１１０１） ２７４０個ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ２１７８個ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ６６７３個ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ６５４７個合計 ６万０２３１個(イ)ａ 被告製品のうち、原告製品のサイズ大に相当するものは、イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）である。 被告ランリイが販売したこれらの被告製品の合計は、２万２５７６個である。 （１６８４個＋２ １０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）である。 被告ランリイが販売したこれらの被告製品の合計は、２万２５７６個である。 （１６８４個＋２４１２個＋１１３４個＋２０５１個＋１万０３７７個＋２７４０個＋２１７８個＝２万２５７６個）ｂ 被告製品のうち、原告製品のサイズ中に相当するものは、イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）である。 被告ランリイが販売したこれらの被告製品の合計は、２万００４１個である。 （４７２１個＋５３０２個＋３３４５個＋６６７３個＝２万００４１個）ｃ 被告製品のうち、原告製品のサイズ小に相当するものは、イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）である。 被告ランリイが販売したこれらの被告製品の合計は、１万７６１４個である。 （２９３２個＋３２５４個＋４８８１個＋６５４７個＝１万７６１４個）ウ（逸失利益）逸失利益は、原告が原告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、被告ランリイが販売した被告製品の数量（前記イ(イ)ａないしｃ）を乗じることにより求められ、その額は次のとおりであり、その合計は１１１６万９６１７円である。 サイズ大 ５２１万６１８４．８円（２３１．０５円×２万２５７６個＝５２１万６１８４．８円）サイズ中 ３５９万７５５９．９１円 サイズ大 ５２１万６１８４．８円（２３１．０５円×２万２５７６個＝５２１万６１８４．８円）サイズ中 ３５９万７５５９．９１円（１７９．５１円×２万００４１個＝３５９万７５５９．９１円）サイズ小 ２３５万５８７２．５円（１３３．７５円×１万７６１４個＝２３５万５８７２．５円）合計 １１１６万９６１７円（５２１万６１８４．８円＋３５９万７５５９．９１円＋２３５万５８７２．５円＝１１１６万９６１７円）(11)（意匠法３９条１項に基づく損害額）意匠法３９条１項に基づく損害額は、原告が原告製品１個当たりにつき得る利益に、販売数量を乗じて求めることができるが、被告服部製鏡の販売数量と被告ランリイの販売数量を比較すると、被告ランリイの販売数量の方が少ないから、被告ランリイに対する請求とともに、被告服部製鏡に対する請求においても、被告ランリイの販売数量を乗じた金額を請求する。 その合計は、前記(10)ウのとおり１１１６万９６１７円である。 (12)（被告服部製鏡の利益）ア（被告服部製鏡の被告製品１個当たりの利益）(ア)（販売価格）被告服部製鏡の被告ランリイへの販売価格は、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）２７５円イ号サイズ中（ 号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）２７５円イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）２２０円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）１６５円(イ)（原価）被告服部製鏡における被告製品の原価は、別紙第２－１表のとおりであり、各被告製品につき、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）１７１．１８円イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）１３７．７４円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）１１０．６８円(ウ)（利益）被告服部製鏡が被告製品１個当たりにつき得る利益は、販売価格（前記(ア)）から原価（前記(イ)）を差し引くことにより求められ、その額は、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大 個当たりにつき得る利益は、販売価格（前記(ア)）から原価（前記(イ)）を差し引くことにより求められ、その額は、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）１０３．８２円（２７５円－１７１．１８円＝１０３．８２円）イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）８２．２６円（２２０円－１３７．７４円＝８２．２６円）イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）５４．３２円（１６５円－１１０．６８円＝５４．３２円）イ（被告服部製鏡の販売数量）被告服部製鏡が平成１２年７月末までに被告ランリイへ販売した被告製品の数量は次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） ２２５２個イ号サイズ中（ＰＣ５３） ５６２６個イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２９７３個ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２５５１個ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ６１１０個ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２５５１個ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ６１１０個ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ３７０４個ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） ３１５７個ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ６７２個ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ４０６２個ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ５４４１個ハ－２号（ＰＣ１１００） ９１３２個ハ－２号（ＰＣ１１０１） １７０６個ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ２６０４個ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ６７４１個ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ６５４２個合計 ６万３２７３個ウ（被告服部製鏡の利益）被告服部製鏡の利益は、被告服部製鏡が被告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、被告服部製鏡が販売した被告製品の数量（前記イ）を乗じることにより求められ、その額は次のとおりであり、その合計は、５１５万９３９２円である。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） ２３万３８０３円（１０３．８２円×２２５２個＝２３万３８０３円）イ号サイズ中（ＰＣ５３） ４６万２７９５円（８２．２６円×５６２６個＝４６万２７９５円）イ号サイズ小（ＰＣ５１） イ号サイズ中（ＰＣ５３） ４６万２７９５円（８２．２６円×５６２６個＝４６万２７９５円）イ号サイズ小（ＰＣ５１） １６万１４９３円（５４．３２円×２９７３個＝１６万１４９３円）ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２６万４８４５円（１０３．８２円×２５５１個＝２６万４８４５円）ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ５０万２６０９円（８２．２６円×６１１０個＝５０万２６０９円）ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ２０万１２０１円（５４．３２円×３７０４個＝２０万１２０１円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） ３２万７７６０円（１０３．８２円×３１５７個＝３２万７７６０円）ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ６万９７６７円（１０３．８２円×６７２個＝６万９７６７円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ３３万４１４０円（８２．２６円×４０６２個＝３３万４１４０円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ２９万５５５５円（５４．３２円×５４４１個＝２９万５５５５円）ハ－２号（ＰＣ１１００） ９４万８０８４円（１０３．８２円×９１３２個＝９４万８０８４円）ハ－２号（ＰＣ１１０１） １７万７１１７円 ９４万８０８４円（１０３．８２円×９１３２個＝９４万８０８４円）ハ－２号（ＰＣ１１０１） １７万７１１７円（１０３．８２円×１７０６個＝１７万７１１７円）ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ２７万０３４７円（１０３．８２円×２６０４個＝２７万０３４７円）ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ５５万４５１５円（８２．２６円×６７４１個＝５５万４５１５円）ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ３５万５３６１円（５４．３２円×６５４２個＝３５万５３６１円）合計 ５１５万９３９２円（２３万３８０３円＋４６万２７９５円＋１６万１４９３円＋２６万４８４５円＋５０万２６０９円＋２０万１２０１円＋３２万７７６０円＋６万９７６７円＋３３万４１４０円＋２９万５５５５円＋９４万８０８４円＋１７万７１１７円＋２７万０３４７円＋５５万４５１５円＋３５万５３６１円＝５１５万９３９２円）(13)（被告ランリイの利益）被告ランリイが被告製品の販売により得た粗利益（売上額から仕入額を差し引いた額）は、別紙第１－２表のとおりであり、その合計は５５９万０５１２円であって、この額が、被告ランリイの得た利益に当たる。 (14)（損害額のまとめ）原告は、被告らに対し、損害賠償として、逸失利益額若しくは意匠法３９条１項に基づく損害額として１１１６万９６１７円（前記(10)ウ又は(11)）、又 (14)（損害額のまとめ）原告は、被告らに対し、損害賠償として、逸失利益額若しくは意匠法３９条１項に基づく損害額として１１１６万９６１７円（前記(10)ウ又は(11)）、又は被告服部製鏡の得た利益５１５万９３９２円（前記(12)ウ）及び被告ランリイの得た利益５５９万０５１２円（前記(13)）の合計１０７４万９９０４円を連帯して支払うように求めることができる。原告は、この内金１０００万円の支払を請求する。 (15) よって、原告は、次のとおり請求する。 ア被告服部製鏡に対し、本件意匠権又は不正競争防止法２条１項３号、３条に基づき、被告製品の製造、販売及び販売のための展示の差止めを求める。 イ被告ランリイに対し、本件意匠権又は不正競争防止法２条１項３号、３条に基づき、被告製品の販売及び販売のための展示の差止めを求める。 ウ不正競争防止法４条に基づく損害賠償又は本件意匠権侵害による不法行為に基づく損害賠償の一部請求として、被告らに対し、連帯して、１０００万円及びこれに対する不法行為（不正競争）の後である平成１２年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 ２ 請求原因に対する認否（被告ら）(1) 請求原因(1)の事実は否認する。 (2) 同(2)の事実のうち、原告が原告製品を販売していることは認め、その余は不知。 (3) 同(3)の事実のうち、被告服部製鏡が、平成１０年８月７日以降、イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品を製造し、これを被告ランリイに販売していること、被告製品の被告ランリイにおける製品番号が原告主張のとおりであることは認め、その余は否認する。 被告服部製鏡は、別紙ハ－２号製品 号製品を製造し、これを被告ランリイに販売していること、被告製品の被告ランリイにおける製品番号が原告主張のとおりであることは認め、その余は否認する。 被告服部製鏡は、別紙ハ－２号製品目録記載の寸法と同じ寸法の写真立てを製造し、それを被告ランリイに販売しているが、その写真立ては、別紙ハ－２号製品目録添付の図面とは形態を異にする。 (4) 同(4)の事実のうち、被告ランリイが、被告服部製鏡からイ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品を購入し、平成１０年８月７日以降、これを小売店等に販売していることは認め、その余は否認する。 被告ランリイは、別紙ハ－２号製品目録記載の寸法と同じ寸法の写真立てを販売しているが、その写真立ては、別紙ハ－２号製品目録添付の図面とは形態を異にする。 (5) 同(5)のうち、イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品が、いずれも本件登録意匠と同一又は類似であることは認め、その余は否認する。 (6)ア同(6)アのうち、イ号製品が原告製品一と形態が同一であることは認め、その余は否認する。 イ同(6)イは否認する。 ウ同(6)ウのうち、原告製品一とハ－１号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品一では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ハ－１号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違することは認め、その余は否認する。 エ同(6)エのうち、原告製品二とニ号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ニ号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違することは認め、その余は否認する。 イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及 原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ニ号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違することは認め、その余は否認する。 イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品の意匠は、被告服部製鏡代表者が創作したものである(7)ア同(7)アの事実は否認し、主張は争う。 イ同(7)イの事実は否認し、主張は争う。 大阪装粧品工業協同組合の登録品制度に基づく商品登録は、民間の登録であり何らの法的効力もないことから、これを特許庁の意匠登録と同視することはできない。本件写真立てが同組合の広報誌に掲載されても、被告ランリイにはその広報誌について調査義務がなく、広報誌の記載を信頼すべきものでもないから、平成１０年９月８日の時点で、被告ランリイについて、本件写真立てが原告代表者の創作によることを知っていたか、知らなかったことにつき過失があるとはいえない。また、同月２１日、原告代表者らが被告ランリイに赴き、同年１０月１６日、大阪装粧品工業協同組合の担当者が被告ランリイを訪れて、商品登録済みであることなどを説明したとしても、被告ランリイは、被告服部製鏡から、被告製品は被告服部製鏡代表者の創作によるオリジナル商品であり、被告ランリイと原告の２社に納入する旨の説明を受けており、この被告服部製鏡の説明を覆す合理的な説明を原告代表者らから受けていないから、本件写真立てが原告代表者の創作によるものであると信ずべき理由がなかった。そこで、被告ランリイは、平成１０年１０月１６日の時点においても、被告製品が被告服部製鏡のオリジナル商品であると信じて被告製品の販売を行っていたものであり、本件写真立てが原告代表者の創作によることを知らなかったことについて過失はなかった。被告ランリイに過失があったとし 品が被告服部製鏡のオリジナル商品であると信じて被告製品の販売を行っていたものであり、本件写真立てが原告代表者の創作によることを知らなかったことについて過失はなかった。被告ランリイに過失があったとしても、その時期は、本件登録意匠の意匠公報の発行日である平成１１年１１月２９日よりも前に遡ることはない。 (8) 同(8)の事実は否認し、主張は争う。 被告ランリイは、被告服部製鏡による被告製品の製造に関与していないから、被告服部製鏡の製造販売行為と被告ランリイの販売行為の間には、客観的関連共同性は認められない。被告ランリイが被告製品のカタログを作成したとしても、客観的関連共同性は認められない。 (9) 同(9)の主張は争う。 (10)ア(ア) 同(10)ア(ア)の事実は認める。 (イ)ａ 同(10)ア(イ)ａないしｄの事実は認める。 ｂ 同(10)ア(イ)ｅの事実のうち、原告が、原告製品の小売店への運送を西濃運輸株式会社に依頼していることは認め、その余は否認する。 証拠上（甲第２７号証の１ないし７）明らかにされた原告の個別の取引の内容に基づき、運送費の総額に、総売上中に占める原告製品の売上の割合を乗じることによって原告製品についての運送費の合計を求め、それを原告製品の個数で除することにより、原告製品１個当たりの運送費を求めることができる。このようにして求めた原告製品１個当たりの運送費は、１５．５円である。 ｃ 原告は、原告製品の原価を求めるに当たり、運送費の他には販売費や一般管理費を控除していないが、カタログの作成費等の経費がかかっており、全国各地の小売店に対して多品種少量の卸売りを行う原告の運送費以外の販売費及び一般管理費は、業 に当たり、運送費の他には販売費や一般管理費を控除していないが、カタログの作成費等の経費がかかっており、全国各地の小売店に対して多品種少量の卸売りを行う原告の運送費以外の販売費及び一般管理費は、業界の常識では、運送費並びに販売費及び一般管理費以外の原価（本体、中紙、ストッパーシール、外装箱の価格の合計）の１５％を下らない。 原告製品の運送費並びに販売費及び一般管理費以外の原価（本体、中紙、ストッパーシール、外装箱の価格の合計）は、次のとおりである。 サイズ大 ３００．６５円（２７５円＋８円＋１．６５円＋１６円＝３００．６５円）サイズ中 ２５４．３５円（２４０円＋５．２円＋１．６５円＋７．５円＝２５４．３５円）サイズ小 １９８．７５円（１８５円＋４．６円＋１．６５円＋７．５円＝１９８．７５円）運送費以外の販売費及び一般管理費は、運送費並びに販売費及び一般管理費以外の原価（本体、中紙、ストッパーシール、外装箱の価格の合計）の１５％であり、次のとおりである。 サイズ大 ４５．０９７５円（３００．６５円×１５／１００＝４５．０９７５円）サイズ中 ３８．１５２５円（２５４．３５円×１５／１００＝３８．１５２５円）サイズ小 ２９．８１２５円（１９８．７５円×１５／１００＝２９．８１２５円）ｄ 同 ／１００＝３８．１５２５円）サイズ小 ２９．８１２５円（１９８．７５円×１５／１００＝２９．８１２５円）ｄ 同(10)ア(イ)ｆの事実は否認し、主張は争う。 原告製品の原価は、本体、中紙、ストッパーシール、外装箱、運送費、運送費以外の販売費及び一般管理費の価格の合計であり、次のとおりである。 サイズ大 ３６１．２５円（２７５円＋８円＋１．６５円＋１６円＋１５．５円＋４５．０９７５円＝３６１．２５円）サイズ中 ３０８円（２４０円＋５．２円＋１．６５円＋７．５円＋１５．５円＋３８．１５２５円＝３０８円）サイズ小２４４．０６円（１９８．７５円＋１５．５＋２９．８１２５円＝２４４．０６円）(ウ) 同(10)ア(ウ)の事実は否認する。 原告が原告製品の販売によって得る利益は、販売価格（請求原因(10)ア(ア)）から、原告製品の原価（前記(イ)ｄ）を差し引くことにより求められ、その額は次のとおりである。 サイズ大 １７８．７５円（５４０円－３６１．２５円＝１７８．７５円）サイズ中 １３３円（４４１円－３０８円＝１３３円）サイズ小 ９３．４４円（３３７．５円－２４４．０６円＝９３．４４円）である。 イ(ア) 同(10)イ(ア)に対す 円＝１３３円）サイズ小 ９３．４４円（３３７．５円－２４４．０６円＝９３．４４円）である。 イ(ア) 同(10)イ(ア)に対する認否は、次のとおりである。 別紙第１－１表のうち、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）の部分は否認し、その余は認める。 各被告製品ごとの合計のうち、ハ－２号（ＰＣ１１００）の数量が１０３７７個であること、ハ－２号（ＰＣ１１０１）の数量が２７４０個であることは否認し、その余は認める。 ただし、被告ランリイが損害賠償責任を負うとしても、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づく損害賠償責任を負うのは、重過失が認められた後についてであり、被告らが意匠権侵害による損害賠償責任を負うのは、意匠公報発行後であって、被告ランリイが小売店等に販売した被告製品の数量のうち、損害賠償の算定の基礎とされるのは、これらの期間に対応した販売数量のみであるから、請求原因(10)イ(ア)に示された被告製品の数量のすべてが損害賠償算定の基礎となることは争う。 (イ)ａ 同(10)イ(イ)ａのうち、被告製品のうち原告製品のサイズ大に相当するものが、イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）であることは認め、その余は否認する。 ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）は原告製品のサイズ大に相当するものではない。 被告ランリイが販売したイ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００ するものではない。 被告ランリイが販売したイ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）の合計は９４５９個である。 （１６８４個＋２４１２個＋１１３４個＋２０５１個＋２１７８個＝９４５９個）ｂ 同(10)イ(イ)ｂの事実は認める。 ｃ 同(10)イ(イ)ｃの事実は認める。 ウ同(10)ウの事実は否認し、主張は争う。 各サイズごとに、原告が原告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、被告ランリイが小売店等に販売した被告製品の数量（前記イ(イ)ａ、請求原因(10)イ(イ)ｂ、ｃ）を乗じた金額は次のとおりであり、その合計は６００万２１０１円であって、原告の逸失利益は、６００万２１０１円を上回ることはない。 サイズ大 １６９万０７９６．２５円（１７８．７５円×９４５９個＝１６９万０７９６．２５円）サイズ中 ２６６万５４５３円（１３３円×２万００４１個＝２６６万５４５３円）サイズ小 １６４万５８５２．１６円（９３．４４円×１万７６１４個＝１６４万５８５２．１６円）合計 ６００万２１０１円（１６９万０７９６．２５円＋２６６万５４５３円＋１６４万５８５２．１６円＝６００万２１０１円）(11) 同(11)の事実は否認し、主張は争う。 (12)ア(ア) 同(12)ア(ア)の事実のうち、被告服部製鏡の被告ランリイへの販売価格が、次のとおりであることは認め、その １円）(11) 同(11)の事実は否認し、主張は争う。 (12)ア(ア) 同(12)ア(ア)の事実のうち、被告服部製鏡の被告ランリイへの販売価格が、次のとおりであることは認め、その余は否認する。 ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、二号サイズ大（ＬＣ１０００）２７５円ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、二号サイズ中（ＬＣ８００）２２０円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、二号サイズ小（ＬＣ６００）１６５円被告服部製鏡の被告ランリイへの販売価格は、上記のほか、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）２８５円ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）２７０円イ号中（ＰＣ５３）、ロ号中（ＰＣ５２）２３５円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）１７５円(イ) 同(12)ア(イ)のうち、別紙第２－１表の次の部分は認め、その余は否認する。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）アルミ枠材料費 ４６円脚材料費 ２１円脚曲げ加工費 アルミ枠材料費 ４６円脚材料費 ２１円脚曲げ加工費 ３円ガラス材料費 １２円ガラス切断加工費 ８円ガラス面取り加工費 １０円ネジ２本 ２０円化粧箱 １６円イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８０１）についてアルミ枠材料費 ３７円脚材料費 １８円脚型抜き加工費 ５円脚曲げ加工費 ２円ガラス材料費 ６円ガラス切断加工費 ４円ガラス面取り加工費 ８円ネジ２本 ２０円化粧箱 １３円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）についてアルミ枠材料費 ２８円脚材料費 イズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）についてアルミ枠材料費 ２８円脚材料費 １３円脚型抜き加工費 ５円脚曲げ加工費 ２円ガラス材料費 ４．５円ガラス切断加工費 ２．５円ガラス面取り加工費 ５円ネジ２本 ２０円化粧箱 １２円カートンケース １．４円被告製品の原価は、別紙第２－１表の争いのない部分を含め、別紙第２－２表のとおりであり、各被告製品につき、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）２６８．７円ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）２６５．７円イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）２１４．９円ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）２１０．９円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）２１０．９円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）１６６円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）１６１円(ウ) 同(12)ア(ウ)の事実は否認する。 被告服部製鏡が被告製品１個当たりにつき得る利益は、販売価格（前記(ア)）から原価（前記(イ)）を差し引くことにより求められ、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）１６．３円（２８５円－２６８．７円＝１６．３円）ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）１．３円（２７０円－２６８．７円＝１．３円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）９．３円（２７５円－２６５．７円＝９．３円）イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）２０．１円（２３５円－２１４．９円＝２０．１円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）９．１円（２２０円－２１０．９円＝９．１円）イ号 １号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）９．１円（２２０円－２１０．９円＝９．１円）イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）９円（１７５円－１６６円＝９円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）４円（１６５円－１６１円＝４円）イ同(12)イの事実のうち、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）については否認し、その余は認める。 ウ同(12)ウの事実は否認し、主張は争う。 被告服部製鏡の利益は、被告服部製鏡が被告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、請求原因(12)イの販売数量（ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除く。）を乗じることにより求められ、その額は、次のとおりであり、その合計は５７万４９６５円である。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） ３万６７０７．６円（１６．３円×２２５２個＝３万６７０７．６円）イ号サイズ中（ＰＣ５３） １１万３０８２．６円（２０．１円×５６２６個＝１１万３０８２．６円）イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２万６７５７円（９円×２９７３個＝２万６７５７円）ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ４万１５８１．３円（１６．３円×２５５１個＝４万１５８１．３円） （９円×２９７３個＝２万６７５７円）ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ４万１５８１．３円（１６．３円×２５５１個＝４万１５８１．３円）ロ号サイズ中（ＰＣ５２） １２万２８１１円（２０．１円×６１１０個＝１２万２８１１円）ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ３万３３３６円（９円×３７０４個＝３万３３３６円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） ２万９３６０．１円（９．３円×３１５７個＝２万９３６０．１円）ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ８７３．６円（１．３円×６７２個＝８７３．６円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ３万６９６４．２円（９．１円×４０６２個＝３万６９６４．２円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ２万１７６４円（４円×５４４１個＝２万１７６４円）ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ２万４２１７．２円（９．３円×２６０４個＝２万４２１７．２円）ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ６万１３４３．１円（９．１円×６７４１個＝６万１３４３．１円）ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ２万６１６８円（４円×６５４２個＝２万６１６８円）合計 ５７万４ （ＬＣ６００） ２万６１６８円（４円×６５４２個＝２万６１６８円）合計 ５７万４９６５円（３万６７０７．６円＋１１万３０８２．６円＋２万６７５７円＋４万１５８１．３円＋１２万２８１１円＋３万３３３６円＋２万９３６０．１円＋８７３．６円＋３万６９６４．２円＋２万１７６４円＋２万４２１７．２円＋６万１３４３．１円＋２万６１６８円＝５７万４９６５円）被告服部製鏡では、売掛金に対する返品及び歩引の割合は、約１．８％であり、被告服部製鏡が得る利益の割合は、これを差し引いた９８．２％であるから、これを上記５７万４９６５円に乗じた５６万４６１５円が、被告服部製鏡が最終的に得た利益である。 (13) 同(13)の事実は否認し、主張は争う。 被告製品につき、被告ランリイの売上は、１４７３万５５６７円であり、仕入額は１１４１万４８６０円であるから、被告ランリイの粗利益は、この差である３３２万０７０７円を上回らない。 （１４７３万５５６７円－１１４１万４８６０円＝３３２万０７０７円）被告ランリイの売上に対する販売費及び一般管理費の割合は１５．４２％であり、歩引の割合は２．９９％であるから、被告ランリイの販売費及び一般管理費並びに歩引は、２７１万２８１７．８円である。 （１４７３万５５６７円×（１５．４２＋２．９９）／１００＝２７１万２８１７．８円）被告ランリイが最終的に得る利益は、上記粗利益額３３２万０７０７円から上記販売費及び一般管理費並びに歩引の金額２７１万２８１７．８円を差し引いた６０万７８８９円を 万２８１７．８円）被告ランリイが最終的に得る利益は、上記粗利益額３３２万０７０７円から上記販売費及び一般管理費並びに歩引の金額２７１万２８１７．８円を差し引いた６０万７８８９円を上回らない。 （３３２万０７０７円－２７１万２８１７．８円＝６０万７８８９円）(14) 同(14)の主張は争う。 不法行為による損害賠償は、被害者の損害を賠償するものであり、被害者にそれ以上の利益を得させるものではない。損害賠償額は、原告の逸失利益額を上回ることはない。 ３ 抗弁（被告ら）(1)（出願前公知）被告製品の意匠は、被告服部製鏡代表者が創作し、被告服部製鏡は、被告製品を商品化し、平成１０年５月末ごろ、原告や被告ランリイに売り込みのために提示したものであり、そのころ公知となっていたから、被告製品の意匠と同一又は類似する本件登録意匠は新規性を欠き、本件意匠登録には、出願前公知の無効理由があることが明らかである（意匠法４８条１項１号、３条１項１号、３号）。このような無効理由のあることの明らかな意匠権に基づく請求は、権利の濫用に当たり許されない。 (2)（冒認出願）本件登録意匠は被告服部製鏡代表者が創作したものであり、原告による出願は、意匠の創作をした者でない者であってその意匠について意匠登録を受ける権利を承継しないものの意匠登録出願であり、本件意匠登録には、冒認出願の無効理由があることが明らかである（意匠法４８条１項３号）。このような無効理由のあることの明らかな意匠権に基づく請求は、権利の濫用として許されない。 (3)（先使用）被告服部製鏡代表者は、意匠登録出願された本件登録意匠を知らないで自ら本件登録意匠と同一又は類似の意 らかな意匠権に基づく請求は、権利の濫用として許されない。 (3)（先使用）被告服部製鏡代表者は、意匠登録出願された本件登録意匠を知らないで自ら本件登録意匠と同一又は類似の意匠を創作し、本件登録意匠の出願前である平成１０年５月ごろから、その意匠に係る被告製品を製造販売していたから、被告服部製鏡代表者は、本件意匠権につき先使用による通常実施権を有する（意匠法２９条）。被告服部製鏡は、同被告代表者の先使用による通常実施権に基づいて被告製品を製造販売しており、被告ランリイは、被告服部製鏡から被告製品を購入しこれを販売しているものであるから、被告らによる被告製品の製造販売は、本件意匠権を侵害しない。 ４ 抗弁に対する認否抗弁(1)ないし(3)の事実は否認し、主張は争う。本件登録意匠は、原告代表者が創作したものである。 理由 １ 甲第１号証、第２、第３号証の各１、２によれば、請求原因(1)記載の内容の登録意匠（本件登録意匠）及びその類似意匠につき、原告を意匠権者とする意匠権の設定登録がされている事実が認められる。したがって、原告は本件意匠権を有しているものということができる。 ２ 上記事実と、甲第１号証、第２、第３号証の各１、２、第９号証、第１０号証の１ないし３、第１１ないし第１４号証、第１８、第１９号証、第２０号証の１、２、第２１号証、乙第１ないし第３号証、第４号証の１ないし３、第５号証の１ないし５、第６号証の１ないし６、第７号証、第１０号証（後記の信用することができない部分を除く。）、第１２号証の１、２、第１６号証の１ないし８、証人Ｂの証言、原告代表者本人尋問の結果、被告服部製鏡代表者本人尋問の結果（後記の信用することができない部分を除く。）、検 ことができない部分を除く。）、第１２号証の１、２、第１６号証の１ないし８、証人Ｂの証言、原告代表者本人尋問の結果、被告服部製鏡代表者本人尋問の結果（後記の信用することができない部分を除く。）、検甲第１ないし第６号証及び弁論の全趣旨を総合すれば、次の事実が認められる。 (1) 原告は、鏡、日用雑貨等の製造、販売を行っている。従前の写真立ては、写真立ての裏面の板等を外し、そこから写真を入れるものがほとんどであった。原告代表者は、平成１０年５月ころ、原告とアルミ枠の立て鏡の取引関係があった鏡、写真立て等の製造販売業者である被告服部製鏡から納入された鏡の中に、四辺の金属枠のうち一辺が外れ、表面の鏡と裏面のアクリル板の間に挟まれていた紙が外に出てしまう不良品があるのを見て、写真立てにおいても、裏面の板等を外すのではなく、枠の一辺を外し、紙芝居のように横から写真を出し入れする写真立てができるのではないかと考え、本件登録意匠及びその類似意匠を考え出した。原告代表者は、そのような意匠の写真立てを被告服部製鏡に製造させることとし、その略図を、作図に長じていた原告の専務取締役であるＡ（原告代表者の息子）に描かせ、Ａは、その略図を持って、同年５月の終わりか６月初めころ、被告服部製鏡を訪れ、同被告に対し、サンプルの製作を依頼する旨伝えた。被告服部製鏡は、間もなくサンプルを製作して原告に提出した。そのサンプルの形態は、本件写真立てと同一の形態であった。原告代表者はサンプルに満足し、同年６月２５日から同月２７日まで東京ビッグサイト（東京国際展示場）で開催されるインターナショナルハウスウエアショウに出品展示するための本件写真立ての製作を被告服部製鏡に依頼した。原告は、インターナショナルハウスウエアショウに、本件写真立てを「シースルーアートフレーム」という商品 ーナショナルハウスウエアショウに出品展示するための本件写真立ての製作を被告服部製鏡に依頼した。原告は、インターナショナルハウスウエアショウに、本件写真立てを「シースルーアートフレーム」という商品名で出品し、展示及び商談を行った。 (2) 原告は、平成１０年７月９日、大阪装粧品工業協同組合に対して、本件写真立て（商品名「シースルーアートフレーム」）につき、同組合の登録品制度に基づく商品登録の申請を行った。同組合の登録品制度は、模造類似品の流通の防止を図り、組合員の製品の保護、育成を図るために制定された制度であり、既存製品と形態が同一でないことが登録の要件であり（形態が同一ならば、サイズ、色彩、柄等が違っていても登録されない。）、登録が申請された製品は、申請者名を伏せて、組合の広報誌「大装工（ＯＳＳＫ）スポットニュース」に、品名、特長、サイズ、使用素材等が記載され、現物写真が掲載され、全組合員に公開通知され、その間組合事務所に展示される。公開期間中に異議申立てがない場合、定例役員会で審査され、登録が認定される。登録が認定されたことは、申請者に通知されるとともに、組合の広報誌に掲載される。原告及び被告ランリイは、同組合の組合員である。本件写真立ては、同年７月中旬ごろ、組合の広報誌に掲載され、組合事務所に展示された。そして、同年８月２０日までの異議申立期間に異議申立てがなかったことから、同年９月８日、登録が認定された。 (3) 原告は、平成１０年９月２日から同月４日まで、東京のギフトショウに参加して、本件写真立てを展示し、商談を行った。原告は、被告服部製鏡に原告製品の製造を委託し、同被告から仕入れ、同月５日から、原告製品の販売を開始した。原告製品には、サイズ大（縦型は縦１９０ｍｍ横１５５ｍｍ、品番ＩＤ３００。横型は縦１４２ｍｍ横２０２ 被告服部製鏡に原告製品の製造を委託し、同被告から仕入れ、同月５日から、原告製品の販売を開始した。原告製品には、サイズ大（縦型は縦１９０ｍｍ横１５５ｍｍ、品番ＩＤ３００。横型は縦１４２ｍｍ横２０２ｍｍ、品番ＩＤ３０１。）、サイズ中（縦型は縦１５６ｍｍ横１２９ｍｍ、品番ＩＤ２００。横型は縦１１５ｍｍ横１６８ｍｍ、品番ＩＤ２０１。）、サイズ小（縦型は縦１２５ｍｍ横１０７ｍｍ、品番ＩＤ１００。横型は縦９４ｍｍ横１３７ｍｍ、品番ＩＤ１０１。）があった。 (4) 本件写真立て（商品名「シースルーアートフレーム」）は、平成１０年９月１７日、財団法人生活用品振興センターのデザイン保全制度により、デザイン寄託登録され、同センターの同月発行のデザイン公報に掲載された。 (5) 原告は、平成１０年１０月２１日、本件写真立ての意匠（すなわち本件登録意匠）について意匠登録出願をした。原告は、その出願と同時に、意匠法４条２項の適用を受けようとする旨が記載された書面とともに、同法３条１項１号又は２号に該当するに至った意匠が同法４条２項の適用を受けることができる意匠であることを証明する書面として、インターナショナルハウスウエアショウの出品者名簿の写し等を特許庁長官に提出した。本件意匠権は、平成１１年８月１３日、登録され、同年１１月２９日、意匠公報が発行された。原告は、平成１０年１０月２１日、原告製品二の意匠について、本件登録意匠を本意匠とする類似意匠の出願をし、これについては、平成１１年８月１３日、本件登録意匠の類似意匠として登録され、同年１１月３０日、意匠公報が発行された。 (6) 被告服部製鏡は、平成１０年５月終わりか６月初め、原告の依頼でサンプルを製作したが、同被告代表者は、そのうちの一つを取引先である被告ランリイの会長のＢに渡し、販売を申し入れ、Ｂ された。 (6) 被告服部製鏡は、平成１０年５月終わりか６月初め、原告の依頼でサンプルを製作したが、同被告代表者は、そのうちの一つを取引先である被告ランリイの会長のＢに渡し、販売を申し入れ、Ｂは、これを了解した。Ｂは、被告服部製鏡代表者に、更に大小種々のサイズにつき縦型、横型のサンプルをそろえるように依頼し、被告服部製鏡は、これを製作して被告ランリイに渡した。そのサンプルのねじは、周囲にすじを有する円柱形（丸形）であった。被告ランリイは、同年６月１０日ごろ、これらのサンプルを写真に撮って現像し、その写真を用いて本件写真立てのチラシを１００枚ほど作成した。そのチラシには、ハ－１号サイズ大（被告ランリイ品番ＬＣ１００１）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）の被告製品の写真が掲載されていた。被告ランリイは、このチラシを全国の取引先に配布し、商談を進めた。被告服部製鏡は、ハ－１号製品及びニ号製品を製造し、同年８月７日から、これらの製品を被告ランリイに販売し、被告ランリイは、同日から、これらの製品の販売を開始した。被告服部製鏡が被告ランリイに販売した製品は、被告服部製鏡が原告に販売した製品と比較すると、原告に販売した製品は、枠の表面が若干湾曲し、クロームメッキを施されており、ねじが丸形であったのに対し、被告ランリイに販売した製品は、枠の表面が扁平であり、メッキが施されずアルマイトの地肌であり、ねじは先端が丸みを帯びた六角形であった。しかし、原告に販売した製品と被告ランリイに販売した製品の形態は、それ以外は同一であり、全体として同一の形態と評価できるものであった。被告服部製鏡が被告ランリイに販売した製品のねじは六角形であり、サンプ し、原告に販売した製品と被告ランリイに販売した製品の形態は、それ以外は同一であり、全体として同一の形態と評価できるものであった。被告服部製鏡が被告ランリイに販売した製品のねじは六角形であり、サンプルの丸形のねじとは異なっていたため、被告ランリイが販売する製品は、ねじの形が、サンプルを撮影したチラシと異なることとなった。そこで、被告ランリイは、被告服部製鏡に抗議をした。 (7) Ａは、平成１０年９月１８日、丸善書房で、原告製品と同一の形態の本件写真立てが販売されていることを発見し、原告はこれを入手した。同年９月１９日、原告代表者が被告服部製鏡代表者に電話をして問いただしたところ、被告服部製鏡代表者は、被告ランリイに売った写真立ては本件写真立てとは全然違う商品であると答えた。 そこで、原告代表者とＡは、同年９月２１日、被告ランリイを訪れ、被告ランリイ代表者、同被告の副社長であるＣと面談し、本件写真立ては原告代表者が創作し、原告が被告服部製鏡に製作を依頼して販売していたこと、本件写真立ては、被告ランリイも組合員である大阪装粧品工業協同組合に原告の商品として登録済みであり、財団法人生活用品振興センターにもデザイン寄託登録されていることを説明し、本件写真立ての販売の中止を要請した。被告ランリイの会長のＢも途中から同席した。被告ランリイは、本件写真立ては被告服部製鏡が持ち込んだものであり、被告ランリイは無関係であって、原告と被告服部製鏡で話し合ってほしいと述べた。 (8) 平成１０年９月２２日、被告服部製鏡代表者が原告を訪れ、原告代表者、Ａと面談した。被告服部製鏡代表者は、本件写真立てを被告ランリイに販売したことを認め、原告に販売している製品と被告ランリイに販売している製品とは、全然違うとして、原告の製品は枠が丸みを帯びている 、Ａと面談した。被告服部製鏡代表者は、本件写真立てを被告ランリイに販売したことを認め、原告に販売している製品と被告ランリイに販売している製品とは、全然違うとして、原告の製品は枠が丸みを帯びているが被告ランリイの製品は枠が扁平である点、原告の製品は枠につやがあるが被告ランリイの製品は枠につやがない点、原告の製品のねじは丸形であるが被告ランリイのねじは六角形である点で相違すると述べた。これに対し、原告代表者は、被告ランリイに販売された製品と原告に販売された製品は形態が同じである旨述べた。被告服部製鏡代表者は、被告ランリイの会長には世話になった恩義があり、昨今被告ランリイにヒット商品を提供していないので、ヒット商品になればと思って本件写真立てを提供したと述べた。原告代表者は、同月末までで被告ランリイに本件写真立てを販売するのをやめるよう求めたが、被告服部製鏡代表者は、被告ランリイでは本件写真立てを定番商品としてスーパーマーケットの業界に販売しており、平成１１年２月まで商品の変更はできないからそれまで待ってほしいと述べた。原告代表者は、平成１０年１１月末まで待つという提案をしたが、被告服部製鏡代表者は、それに同意せず、本件写真立ての販売をやめることは難しいが、原告のみに売る商品を考案して埋め合わせをするから目をつぶってほしいと述べた。原告代表者は、これに同意しなかった。被告服部製鏡代表者は、被告ランリイに話をしてみると述べて帰ったが、被告服部製鏡は、その後も本件写真立てを製造して被告ランリイに販売し、被告ランリイは販売を継続している。原告は、同年１２月２０日、被告服部製鏡との取引を中止し、他社へ本件写真立ての製造を依頼するようにして、原告製品を販売している。 (9) 平成１０年１０月１６日、大阪装粧品工業協同組合の担当者が被告ランリイの ２月２０日、被告服部製鏡との取引を中止し、他社へ本件写真立ての製造を依頼するようにして、原告製品を販売している。 (9) 平成１０年１０月１６日、大阪装粧品工業協同組合の担当者が被告ランリイの事務所を訪れ、本件写真立てが同組合の登録品制度により商品登録されたことを示す同組合の広報誌を見せ、被告ランリイも組合員であり、組合で決まったことは守らなければならない旨述べ、本件写真立ての販売をやめるように要請した。これに対し、被告ランリイの会長であるＢは、本件写真立ては販売先の定番商品となっているから、直ちに販売を中止することは難しく、半年ほど後に販売をやめるように努力すること、本件写真立ては、被告ランリイが被告服部製鏡から購入しているものであるから、被告服部製鏡と話をしてほしいことを述べた。 (10) 原告が被告服部製鏡との取引を中止した後、被告服部製鏡は、被告ランリイに販売するハ－１号製品及びニ号製品のねじを丸形に変更したが、品番は変更しなかった。被告服部製鏡は、平成１１年５月から、従前より被告ランリイに販売していたハ－１号製品、ニ号製品に加え、イ号製品及びロ号製品を製造し被告ランリイに販売するようになり、被告ランリイは、同月から、ハ－１号製品及びニ号製品に加え、イ号製品及びロ号製品の販売を開始した。 以上の事実が認められる。 ３(1)ア被告服部製鏡代表者は、その陳述書である乙第１０号証において、①本件写真立ては被告服部製鏡代表者が平成１０年初めごろ考案した旨、②紙芝居のようにサイド面から出し入れできる構造のものは、他の業界でも利用されていて、決して斬新なものではない旨を記述している。 また、被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、①本件写真立ては、被告服部製鏡代表者が、Ｖカットマシーンを購入してからすぐ されていて、決して斬新なものではない旨を記述している。 また、被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、①本件写真立ては、被告服部製鏡代表者が、Ｖカットマシーンを購入してからすぐに発案した旨、②被告服部製鏡代表者は、鏡の４本のフレームのうちの１本につき接着剤を塗布する方向を間違えたため鏡の裏のアクリル板が抜けるようになっている不良品や、地下鉄、バスのスライド式の広告、食堂のメニュー立てなどを参考にして本件写真立てを考え出した旨を供述している。 そこで、これらの記述、供述の信用性について検討する。 イ(ア) 乙第８ないし第１０号証、被告服部製鏡代表者本人尋問の結果によれば、次の事実が認められる。 被告服部製鏡は、平成１０年２月、株式会社奥村機械製作所製造のＶカットマシーンを購入した。Ｖカットマシーンを用いると、鏡や写真立てのフレームの角に当たる部分をＶ字状に切断することができる。被告服部製鏡では、従前は、４本のフレームを別個に製作して鏡に接着していたが、そのような方法によると、接着の方向を間違えて不良品が生じたり、角が手を切るような状態になるという不都合があった。Ｖカットマシーンを用いることにより、１本のフレームを３か所で曲げることになり、接着の方向を間違えて不良品が生じることがなくなり、角も丸くできるようになり、良い製品が量産できるようになった。 以上の事実が認められる。 (イ) しかし、このようなＶカットマシーンを導入することによる利点は、鏡を製作する場合にも発揮され、鏡ではなく写真立てを製作する場合にのみ特に発揮されるものではない。また、乙第１１号証の１、２によれば、被告服部製鏡は、株式会社ケイカンパニーに、平成１０年１月３１日及び同年５月２日 合にも発揮され、鏡ではなく写真立てを製作する場合にのみ特に発揮されるものではない。また、乙第１１号証の１、２によれば、被告服部製鏡は、株式会社ケイカンパニーに、平成１０年１月３１日及び同年５月２日に「ＳＴ７００恋人」という鏡を販売したことが認められ、この鏡の製造工程が、Ｖカットマシーンの導入によって改善されたことは推認されるが、同年２月にＶカットマシーンを導入した直後に被告服部製鏡が写真立てを製造したことを裏付ける証拠はない。 したがって、Ｖカットマシーンの購入の事実により本件写真立ての製造が裏付けられるとは認められない。 ウ被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、平成１０年９月２２日、原告代表者に対し、本件写真立ての販売をやめることは難しいが、原告のみに売る商品を考案して埋め合わせをするから目をつぶってほしい旨言ったと供述している。 しかし、もし被告服部製鏡代表者が本件写真立てを創作したのだとすれば、本件写真立てを被告ランリイに販売するかどうかは、被告服部製鏡が自由に決められるはずである。それにもかかわらず、被告服部製鏡代表者の前記供述は、本件写真立ての販売が原告との関係で制限されることを前提としている。そうすると、被告服部製鏡代表者の前記供述は、本件写真立てを同人が創作したという主張に相反するものと認められる。むしろ、被告服部製鏡代表者の前記供述は、原告の創作した本件写真立てを被告服部製鏡が無断で被告ランリイに販売したことを責められ、そのことを容赦してもらうために述べられたものであると考える方が自然である。 エ被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、平成１０年９月２２日、原告から、本件写真立てを見本市に出すと聞いた旨、及び自分の開発したものを原告のものとして見本市に出されると困る旨供述して エ被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、平成１０年９月２２日、原告から、本件写真立てを見本市に出すと聞いた旨、及び自分の開発したものを原告のものとして見本市に出されると困る旨供述している。 しかし、もし被告服部製鏡代表者が本件写真立てを創作したのだとすれば、平成１０年９月２２日、原告から、本件写真立てを見本市に出すと聞いたときに、強く反対するはずであり、そのように反対した旨の供述がないところからすると、本件写真立ては被告服部製鏡代表者が創作したものではないと考えられる。 オ(ア) 被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、鏡の４本のフレームのうちの１本につき接着剤を塗布する方向を間違えたため鏡の裏のアクリル板が抜けるようになっている不良品に言及し、乙第１０号証の陳述書には、電車内のスライド式の掲示板の写真が添付されている。 (イ) しかし、乙第１０号証の陳述書には、そのような不良品を参考にした旨の記述はなく、弁論の全趣旨によれば、被告らの提出する準備書面にも、そのような不良品を参考にした旨の記載はなく、電車内のスライド式の掲示板が指摘されているにとどまる（被告ら平成１２年７月３日付け第二準備書面３頁）ことが認められる。そうすると、不良品を参考にしたという被告服部製鏡代表者の前記供述は、にわかに信用し難い。 また、乙第１０号証の陳述書に写真が添付された電車内のスライド式の掲示板は、枠はすべて固定されており、掲示物の前にある透明板が横にスライドするものであり、枠のうちの一本が裏板に固定されていて裏板とともにスライドする本件写真立てとは構造を異にするものであるから、電車内のスライド式の掲示板を参考にして本件写真立てを考え出したという供述も、直ちには信用し難い。被告服部製鏡代 固定されていて裏板とともにスライドする本件写真立てとは構造を異にするものであるから、電車内のスライド式の掲示板を参考にして本件写真立てを考え出したという供述も、直ちには信用し難い。被告服部製鏡代表者の供述にいう食堂のメニュー立ては、その構造が明らかでない。 さらに、電車内の掲示板のようなものをも含めて、横方向から出し入れするという構造を広くとらえれば、そのようなものは他の業界でも利用されているという余地も否定し得ない。しかし、前記のとおり、電車内の掲示板のようなものは、本件写真立てと構造を異にするというべきであり、本件写真立てと構造の同じものが他の業界でも利用されていたことを認めるに足りる証拠はない。また、被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、写真立てには、枠とともに裏板がスライドするものがなかった旨述べているから、写真立てとしては、本件写真立ての構造及び意匠は斬新なものであったと推認される。 カ甲第１号証、第２、第３号証の各１、２、第１０号証の１ないし３、第１１、第１２号証及び原告代表者本人尋問の結果によれば、原告は、本件写真立てについて、意匠登録出願、大阪装粧品工業協同組合への商品登録、財団法人生活用品振興センターへのデザイン寄託登録を行っていたことが認められ、これに、前記イないしオの事情を合わせ考えるならば、前記アの被告服部製鏡代表者の記述及び陳述は、信用することができないというべきである。 (2) 被告服部製鏡代表者は、その陳述書（乙第１０号証）において、本件写真立ては、被告服部製鏡代表者が見本を原告に提供し、被告服部製鏡が積極的に原告に売り込んだ旨を記述している。しかし、前記２の認定事実のとおり、本件写真立ては原告代表者が創作したものであるから、被告服部製鏡代表者のこの記述は、信用するこ 告に提供し、被告服部製鏡が積極的に原告に売り込んだ旨を記述している。しかし、前記２の認定事実のとおり、本件写真立ては原告代表者が創作したものであるから、被告服部製鏡代表者のこの記述は、信用することができない。 (3)ア被告服部製鏡代表者は、その陳述書（乙第１０号証）において、原告に対して本件写真立ての見本を提供する際、同じ商品を被告ランリイにも販売する旨明言したと記述している。 また、被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、次のように供述している。①被告服部製鏡代表者は、原告に、本件写真立てを被告ランリイにも販売すると言った。②被告服部製鏡代表者は、平成１０年６月１０日ごろ、Ａから、被告ランリイへ出荷している製品と全く同じ製品を原告へ出荷されると価格競争を受けて困るから、製品を変えてくれと言われた。そこで、被告服部製鏡は、原告にはビスが丸形の製品を販売したが、被告ランリイには、同月下旬ごろから、ビスが六角形の製品を販売した。③被告服部製鏡代表者は、平成１０年９月２２日、原告へ赴いた際、原告に対し、Ａにサンプルを渡したときに本件写真立てを被告ランリイにも販売すると言った旨、及び本件写真立てを被告服部製鏡代表者が考案して作ったものである旨を述べた。原告からは、本件写真立てを被告ランリイに売るのはやめてくれということしか言われなかった。 イしかし、証人Ｂは、その証言において、平成１０年９月、原告代表者と原告専務取締役のＡが被告ランリイを訪れ、本件写真立てにつき、「大阪装粧品工業協同組合に登録されており、原告が考えた商品なので、被告ランリイは販売を中止してくれ。」と申し入れた旨供述している。また、被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、同月２２日、原告代表者から、本件写真立てを被告ランリイに売らないよう 商品なので、被告ランリイは販売を中止してくれ。」と申し入れた旨供述している。また、被告服部製鏡代表者は、その本人尋問において、同月２２日、原告代表者から、本件写真立てを被告ランリイに売らないように言われたと供述している。もし、被告服部製鏡代表者が、本件写真立てのサンプルを原告に渡す際、原告に対し、本件写真立てを被告ランリイにも販売することを述べていたとすれば、平成１０年９月に至ってから、原告が、被告ランリイ及び被告服部製鏡代表者に対し、被告ランリイによる本件写真立ての販売の中止を申し入れるはずはないと考えられる。それにもかかわらず、原告がこのような申し入れをしているところからすると、被告服部製鏡代表者が、原告に対し、本件写真立てを被告ランリイにも販売すると述べたということは、信用できない。 被告服部製鏡代表者が、原告に対し、本件写真立てを被告ランリイにも販売すると述べていなかったとすると、「Ａから、被告ランリイへ出荷している製品と全く同じ製品を原告へ出荷されると価格競争を受けて困るから、製品を変えてくれと言われた。そこで、被告服部製鏡は、原告にはビスが丸形の製品を販売したが、被告ランリイには、平成１０年６月下旬ごろから、ビスが六角形の製品を販売した。」という被告服部製鏡代表者の供述も、信用することができない。 ウ前記２の認定事実のとおり、原告代表者が本件写真立てを創作したものであることからすると、もし、被告服部製鏡代表者が、平成１０年９月２２日、原告へ赴いた際、原告に対し、本件写真立てを被告服部製鏡代表者が考案して作ったものである旨を述べたとすれば、原告代表者は強く反発したものと推認される。しかし、原告代表者が強く反発したという事実は、原告代表者本人尋問及び被告服部製鏡代表者本人尋問の各結果からうかがうことはで ものである旨を述べたとすれば、原告代表者は強く反発したものと推認される。しかし、原告代表者が強く反発したという事実は、原告代表者本人尋問及び被告服部製鏡代表者本人尋問の各結果からうかがうことはできない。そうすると、被告服部製鏡代表者が、平成１０年９月２２日、原告に対し、本件写真立てを被告服部製鏡代表者が考案して作ったものである旨述べたということは、信用できない。 (4) その他、乙第１０号証の記述及び被告服部製鏡代表者本人尋問の結果のうち、前記２の認定事実に反する部分は、前記２掲記の各証拠に照らして、信用することができず、他に前記２の認定を左右するに足りる証拠はない。 ４(1)（抗弁の検討）以上の認定に基づき、本件意匠権に関する被告らの抗弁(1)ないし(3)について検討する。 被告らが主張する出願前公知、冒認出願の抗弁は、本件写真立ての意匠（本件登録意匠）を被告服部製鏡代表者が創作したことを前提とするものであり、また、先使用の抗弁は、被告服部製鏡代表者が、本件登録意匠を知らないで自ら同一又は類似の意匠を創作したことを前提とするものである。しかし、前記２の認定事実のとおり、本件写真立ての意匠（本件登録意匠）は原告代表者が創作したものであり、被告服部製鏡は、原告から本件写真立ての製造を委託されたものであって、本件写真立ての意匠（本件登録意匠）を被告服部製鏡代表者が創作したこと、及び被告服部製鏡代表者が本件登録意匠を知らないで自ら同一又は類似の意匠を創作したことは、いずれも認められない。したがって、出願前公知、冒認出願の抗弁は認められず、また、先使用の抗弁も認められない。 (2)（原告製品の製造販売）請求原因(2)の事実のうち、原告が原告製品を製造販売していることは、当事者間に争いがない。 抗弁は認められず、また、先使用の抗弁も認められない。 (2)（原告製品の製造販売）請求原因(2)の事実のうち、原告が原告製品を製造販売していることは、当事者間に争いがない。 前記２の認定事実のとおり、原告は、平成１０年６月２５日から同月２７日まで開催されたインターナショナルハウスウエアショウ及び同年９月２日から同月４日まで開催された東京のギフトショウに原告製品を出品し、展示及び商談を行ったことが認められるが、同日までに原告製品を販売したとは認められず、同月５日から、原告製品の販売を開始したものと認められる。 甲第２１号証及び弁論の全趣旨によれば、原告製品の製品番号が原告主張のとおりであることが認められる。 (3)（被告服部製鏡の行為）請求原因(3)の事実のうち、被告服部製鏡が、平成１０年８月７日以降、イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品を製造し、これを被告ランリイに販売していること、被告製品の被告ランリイにおける製品番号が原告主張のとおりであることは、当事者間に争いがない。 別紙ハ－２号製品目録記載のサイズは、縦１９０ｍｍ横１４５ｍｍ及び縦１８５ｍｍ横１４２ｍｍである。乙第１６号証の１ないし８は、被告ランリイの写真立てのパンフレットであるが、その中で、サイズが縦１９０ｍｍ横１４５ｍｍの写真立てとしては、品番ＰＣ８４（乙第１６号証の３）、ＰＣ１２０１（乙第１６号証の４）、ＰＣ１２００（乙第１６号証の７）が掲載されている。しかし、これらはいずれも、写真立ての左上及び右下に、脚止め用の円形のねじ部材が付されており、右下のねじ部材の裏面に棒状の脚を取り付けることによって写真立てを立てる構造のものであり、別紙ハ－２号製品目録とは構造及び形態を異にすることが認められる。ま 脚止め用の円形のねじ部材が付されており、右下のねじ部材の裏面に棒状の脚を取り付けることによって写真立てを立てる構造のものであり、別紙ハ－２号製品目録とは構造及び形態を異にすることが認められる。また、原告は、請求原因において、品番ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１をハ－２号製品として主張するところ、乙第１６号証の４、６によれば、品番ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１は、いずれもサイズが縦１８５ｍｍ横１４２ｍｍで、別紙ハ－２号製品目録記載のサイズと一致するが、いずれも横にねじがなく、別紙ハ－２号製品目録とは形態を異にすることが認められる。乙第１６号証の１ないし８には、その他にサイズが縦１８５ｍｍ横１４２ｍｍの写真立ては掲載されていない。その他、別紙ハ－２号製品目録記載の写真立てを、被告服部製鏡が製造販売し、又は被告ランリイが販売していたことを裏付ける証拠はない。したがって、被告服部製鏡が別紙ハ－２号製品目録記載の写真立てを製造販売していたこと及び被告ランリイがこれを被告服部製鏡から購入して販売していたことは、いずれも認めることができない。 (4)（被告ランリイの行為）請求原因(4)の事実のうち、被告ランリイが、被告服部製鏡からイ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品を購入し、平成１０年８月７日以降、これを小売店等に販売していることは、当事者間に争いがない。 前記(3)のとおり、被告ランリイが別紙ハ－２号製品目録記載の写真立てを被告服部製鏡から購入し販売していたことは、認めることができない。 (5)（意匠の同一又は類似）請求原因(5)のうち、イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品が、いずれも本件登録意匠と同一又は類似であることは、当事者間に争いがない。 (6)（形態模倣）ア請求原因(6)ア 請求原因(5)のうち、イ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品が、いずれも本件登録意匠と同一又は類似であることは、当事者間に争いがない。 (6)（形態模倣）ア請求原因(6)アのうち、イ号製品が原告製品と形態が同一であること、同(6)ウのうち、原告製品一とハ－１号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品一では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ハ－１号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違すること、同(6)エのうち、原告製品二とニ号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ニ号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違することは、いずれも当事者間に争いがない。 検甲第２号証、第４号証及び弁論の全趣旨によれば、ロ号製品は、原告製品二と形態が同一であることが認められる。 原告製品一とハ－１号製品を比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品一では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ハ－１号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違する。しかし、検甲第１号証、第５号証及び弁論の全趣旨によれば、原告製品一とハ－１号製品は、表面ガラス、裏板、四辺を構成しているフレーム、支持部材の各形状及び取り付け位置が、いずれも同一で、ねじの形状が異なるだけであることが認められ、ねじの形状の相違は、原告製品一とハ－１号製品の構成全体の比較の中でわずかな差にとどまるというべきであるから、原告製品一とハ－１号製品の形態は、同一ということができる。 原告製品二とニ号製品についても、これらを比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに －１号製品の形態は、同一ということができる。 原告製品二とニ号製品についても、これらを比較すると、支持部材を取り付けるねじの形状が、原告製品二では、周囲にすじを有する円柱形であるのに対し、ニ号製品では先端が丸みを帯びた六角形である点で相違する。しかし、検甲第２号証、第６号証及び弁論の全趣旨によれば、原告製品二とニ号製品は、表面ガラス、裏板、四辺を構成しているフレーム、支持部材の各形状及び取り付け位置が、いずれも同一で、ねじの形状が異なるだけであることが認められ、ねじの形状の相違は、原告製品二とニ号製品の構成全体の比較の中でわずかな差にとどまるというべきであるから、原告製品二とニ号製品の形態は、同一ということができる。 イこのように、原告製品一とイ号製品、ハ－１号製品は形態が同一であり、原告製品二とロ号製品、ニ号製品は形態が同一である。そして、前記２の認定事実によれば、被告服部製鏡は、原告代表者が創作した意匠に係る本件写真立てのサンプルを製作し、更に原告製品を製造し、他方、被告ランリイに同サンプルを提示して受注し、被告ランリイに販売するためにイ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品を製造していたものである。したがって、イ号製品及びハ－１号製品は、原告製品一を模倣したものであり、ロ号製品及びニ号製品は、原告製品二を模倣したものというべきである。 原告が原告製品の販売を開始したのは平成１０年９月５日であり、被告服部製鏡及び被告ランリイが被告製品の販売を開始したのはそれ以前の同年８月７日であるが、上記の事情に照らせば、このような販売時期の先後は、イ号製品及びハ－１号製品が原告製品一の模倣であり、ロ号製品及びニ号製品が原告製品二の模倣であるという認定を妨げるものではないと解されるし、原告製品の販売開始前 照らせば、このような販売時期の先後は、イ号製品及びハ－１号製品が原告製品一の模倣であり、ロ号製品及びニ号製品が原告製品二の模倣であるという認定を妨げるものではないと解されるし、原告製品の販売開始前に販売された被告製品の販売数量も、不正競争防止法に基づく損害賠償の算定の基礎となし得るものと解される。 ウなお、不正競争防止法２条１項３号に基づく請求は、他人の商品が最初に販売された日から起算して３年を経過したものについては認められないところ、前記２の認定事実によれば、原告は、平成１０年９月５日に原告製品の販売を開始したものであるから、原告は、同日から起算して３年後の平成１３年９月４日まで、不正競争防止法２条１項３号、３条に基づき差止請求権を行使することができ、同法４条に基づき、同日までに行われた同法２条１項３号に該当する行為につき損害賠償を請求することができるものと解される。 (7)（故意過失）請求原因(7)について検討する。 ア前記２の認定事実によれば、被告服部製鏡は、本件写真立ての意匠を原告代表者が創作したことを知りながら、被告ランリイのために本件写真立てと同一の意匠のイ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品を製造販売したものと認められ、被告服部製鏡には、製造販売を始めたときから、原告製品一を模倣したイ号製品、ハ－１号製品を製造販売すること、並びに原告製品二を模倣したロ号製品及びニ号製品を製造販売することにつき、故意があったものと認められる。 また、被告服部製鏡は、上記行為により、本件意匠権がその設定登録により発生した平成１１年８月１３日以降は、本件意匠権を侵害したことになるところ、他人の意匠権を侵害した者はその侵害行為について過失があったものと推定される（意匠法４０条本文）。このよ その設定登録により発生した平成１１年８月１３日以降は、本件意匠権を侵害したことになるところ、他人の意匠権を侵害した者はその侵害行為について過失があったものと推定される（意匠法４０条本文）。このように過失が推定されるのは、意匠権が公示されることに根拠を有するものであるところ、前記のとおり、本件登録意匠の意匠公報が発行されたのは平成１１年１１月２９日であるから、それ以前は過失を推定する根拠を欠くものというべきであり、同日以前に、被告服部製鏡において、本件意匠権が存在することを知っていたか、知り得たことを首肯させるような事情はうかがわれない。したがって、平成１１年１１月２９日以前の本件意匠権侵害行為については、過失は推定されず、被告服部製鏡の過失を認めることはできない。 イ被告ランリイは、被告服部製鏡から、原告製品を模倣した被告製品を譲り受けた者であるから、不正競争防止法２条１項３号が適用されるためには、譲受時に、他人の商品の形態を模倣したものであることを知らなかったことにつき少なくとも重過失がなければならない（不正競争防止法１１条１項５号）。 前記２の認定事実によれば、原告は、平成１０年７月９日、大阪装粧品工業協同組合に対して、本件写真立て（商品名「シースルーアートフレーム」）につき、同組合の登録品制度に基づく商品登録の申請を行い、本件写真立ては、同月中旬ごろ、その内容の説明や現物写真が同組合の広報誌に掲載され、同組合事務所に展示され、同年８月２０日までの異議申立期間に異議申立てがなかったことから、同年９月８日、登録が認定されたものであり、被告ランリイは、同組合の組合員であったものである。しかし、同組合の広報誌の発行部数や配布の範囲、登録品制度の実績などが明らかとなっていないことから、これらの事実をもって、同年９月 されたものであり、被告ランリイは、同組合の組合員であったものである。しかし、同組合の広報誌の発行部数や配布の範囲、登録品制度の実績などが明らかとなっていないことから、これらの事実をもって、同年９月８日から、被告ランリイに、原告製品一を模倣したイ号製品及びハ－１号製品を販売すること、並びに原告製品二を模倣したロ号製品及びニ号製品を販売することにつき、故意又は少なくとも重過失があったものと認めることはできないし、その他、同日から、被告ランリイに故意又は重過失があったことを認めるに足りる証拠はない。 前記２の認定事実によれば、原告代表者とＡは、平成１０年９月２１日、被告ランリイを訪れ、原告代表者が本件写真立てを創作したことを説明し、本件写真立ての販売の中止を要請したものであるから、被告ランリイには、その翌日である同月２２日以降は、原告製品一を模倣したイ号製品及びハ－１号製品を販売すること、並びに原告製品二を模倣したロ号製品及びニ号製品を販売することにつき、故意又は少なくとも重過失があったものと認められる。仮に被告ランリイが、被告服部製鏡から、本件写真立ては被告服部製鏡代表者が創作したオリジナル商品である旨の説明を受けていたとしても、原告代表者らの説明よりも被告服部製鏡の説明を信ずべきであるとする相当の根拠があったことを認めるに足りる証拠はないから、被告ランリイの故意又は重過失が否定されることはない。 被告ランリイについても、前記アの被告服部製鏡についてと同様に、意匠権の侵害行為について過失があったものと推定されるが、本件登録意匠の意匠公報が発行された平成１１年１１月２９日以前には、本件意匠権が存在することを知っていたか、知り得たことを首肯させるような事情はうかがわれないから、同日以前の本件意匠権侵害行為につい 件登録意匠の意匠公報が発行された平成１１年１１月２９日以前には、本件意匠権が存在することを知っていたか、知り得たことを首肯させるような事情はうかがわれないから、同日以前の本件意匠権侵害行為については、過失は推定されず、過失を認めることはできない。 (8)（関連共同性）請求原因(8)について検討する。 被告服部製鏡が被告製品を製造しこれを被告ランリイに販売する行為と、被告ランリイが被告製品を販売する行為は、その時、場所、相手方等を異にする別個の行為であり、これらの行為を行っているというだけでは、共同不法行為の成立要件である関連共同性は認められないが、被告らが意思を通じた上一体となって製造行為及び販売行為を分担しているとか、資本的、人的又は取引上の密接な関係を有するような場合は、関連共同性が認められる場合があるといえる。 ところで、前記２の認定事実によれば、被告服部製鏡は、本件写真立てを原告と被告ランリイにのみ販売し、平成１０年１２月２０日、原告が被告服部製鏡との取引を中止した後は、本件写真立てを被告ランリイのみに販売しているものと認められる。そして、前記(7)イのとおり、被告服部製鏡及び被告ランリイには、原告製品を模倣した被告製品の製造又は販売、本件意匠権の侵害につき、故意、重過失又は過失があったものと認められる。しかし、前記２の認定事実によれば、本件写真立ては、被告服部製鏡代表者が被告ランリイにサンプルを渡して販売を申し入れたものであり、平成１０年９月２１日に原告代表者らが被告ランリイを訪れた際、及び同年１０月１６日に大阪装粧品工業協同組合の担当者が被告ランリイを訪れた際、被告ランリイ代表者や被告ランリイの会長のＢは、本件写真立ては被告服部製鏡から購入しているものであるから被告服部製鏡と話し合っ 年１０月１６日に大阪装粧品工業協同組合の担当者が被告ランリイを訪れた際、被告ランリイ代表者や被告ランリイの会長のＢは、本件写真立ては被告服部製鏡から購入しているものであるから被告服部製鏡と話し合ってほしい旨述べたものである。これらの事実に照らせば、被告服部製鏡と被告ランリイが、原告製品を模倣した被告製品を製造販売すること、本件意匠権を侵害することにつき、意思を通じた上一体となって製造行為及び販売行為を分担しているとは認められない。乙第２、第３号証、第７号証、第１６号証の１ないし８及び証人Ｂの証言によれば、被告ランリイは、その費用により、被告製品のパンフレット、カタログを製作したことが認められるが、これらのパンフレット等には、被告ランリイの名称住所等のみが記載され、被告服部製鏡については何ら記載されておらず、これらのパンフレット等は、被告ランリイが自らの営業のために製作したものと認められ、これらのパンフレット等を被告ランリイがその費用で作成したことをもって、関連共同性を裏付ける証拠とすることはできないと解される。その他に、被告らが意思を通じた上一体となって製造行為及び販売行為を分担していることを認めるに足りる証拠はなく、被告らが資本的、人的又は取引上の密接な関係を有することを認め得る証拠もない。 そうすると、本件において、被告らの行為の間に関連共同性は認められず、共同不法行為の成立は認められない。原告は、被告ごとに損害賠償を請求することができるにとどまる。 (9)（損害額の計算期間）これまで検討したところによると、被告服部製鏡は、被告製品の製造販売を始めたときから、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づく損害賠償責任を負い、平成１１年１１月２９日からは、本件意匠権侵害に基づく損害賠償責任も負う。また、被告ラ 告服部製鏡は、被告製品の製造販売を始めたときから、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づく損害賠償責任を負い、平成１１年１１月２９日からは、本件意匠権侵害に基づく損害賠償責任も負う。また、被告ランリイは、平成１０年９月２２日から、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づく損害賠償責任を負い、平成１１年１１月２９日からは、本件意匠権侵害に基づく損害賠償責任も負う。 なお、前記(6)ウのとおり、原告は、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づき、原告製品が最初に販売された日から起算して３年を経過した平成１３年９月４日までの被告らの行為につき損害賠償を請求し得るものと解される。 (10)（逸失利益）原告は、不正競争防止法に基づき、原告製品１個当たりにつき得る利益に被告ランリイが販売した被告製品の数量を乗じることによって算出される逸失利益の請求をする。 しかし、乙第１６号証の１ないし８、証人Ｂの証言、被告服部製鏡代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、本件意匠の写真立ては原告製品と被告製品しかなかったことが認められるものの、被告服部製鏡は、被告製品以外の写真立てを製造販売していたこと、被告ランリイも、被告製品と同サイズ等の他の種類の写真立てを販売していたこと、その他の業者により多くの種類の写真立てが製造販売されていたことが認められ、これらの事実に照らすと、被告らによる被告製品の製造販売がなかったとしても、その販売数量分だけ原告の販売数量の減少が生じたとは認められないし、被告らによる被告製品の製造販売により原告の販売数量がどの程度減少したかを認定できる的確な証拠もない。 したがって、不正競争防止法に基づく逸失利益の請求は、認めることができない。 (11)（意匠法３９条１項に基づく損害額） 販売数量がどの程度減少したかを認定できる的確な証拠もない。 したがって、不正競争防止法に基づく逸失利益の請求は、認めることができない。 (11)（意匠法３９条１項に基づく損害額）前記(9)のとおり、被告らは、平成１１年１１月２９日から本件意匠権侵害に基づく損害賠償責任を負うから、意匠法３９条１項に基づく損害額は、原告が原告製品１個当たりにつき得る利益に、同日以降の被告ランリイの販売数量を乗じて求めることができる。 ア（原告製品１個当たりの利益）(ア)（販売価格）原告製品の販売価格につき、請求原因(10)ア(ア)の事実は、当事者間に争いがない。 (イ)（原価）ａ 原告製品の原価につき、請求原因(10)ア(イ)ａないしｄの事実は当事者間に争いがない。 ｂ 請求原因(10)ア(イ)ｅの事実のうち、原告が、原告製品の小売店等への運送を西濃運輸株式会社に依頼していることは、当事者間に争いがない。 原告は、１ケース当たりの運送費６００円を、各原告製品が１ケースに入り得る個数で除した額をもって、各原告製品１個当たりの運送費である旨主張する。しかし、甲第２７号証の１ないし７及び弁論の全趣旨によれば、原告は、本件写真立てとその他の原告の製品を取り混ぜて取引先に送付しており、取引先に送付される製品の個数は、１ケースに入り得る原告製品の個数よりも少ない場合がかなりあるものと認められるから、原告製品１個当たりの運送費は、原告の主張する額よりも多いものと認められる。 他方、被告らは、証拠上（甲第２７号証の１ないし７）明らかにされた原告の個別の取引の内容に基づき、運送費の総額に、総売上中に占める原告製品の 額よりも多いものと認められる。 他方、被告らは、証拠上（甲第２７号証の１ないし７）明らかにされた原告の個別の取引の内容に基づき、運送費の総額に、総売上中に占める原告製品の売上の割合を乗じることによって原告製品についての運送費の合計を求め、それを原告製品の個数で除することにより、原告製品１個当たりの運送費を求める旨主張する。しかし、甲第２７号証の６によれば、原告が、取引先から、製品の代金とは別に運送費を徴収している場合があることが認められるから、利益の計算に当たり、運送費のすべてを経費として原告製品の販売額から差し引くのも相当とはいえず、運送費は、被告の主張する額よりは少ないものと認められる。 これらの事情を含め、本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を考慮すると、原告製品の運送費は、１個当たり１０円と認めるのが相当である。 ｃ 原告製品についての利益を算出するに当たり売上から差し引くべき運送費以外の販売費及び一般管理費は、乙第２４（原告の損益計算書）、第２５号証（原告の販売費及び一般管理費内訳書）その他本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を考慮し、販売価格の５％と認めるのが相当である。そうすると、運送費以外の販売費及び一般管理費は、次のとおりである。 サイズ大 ２７円（５４０円×５／１００＝２７円）サイズ中 ２２円（４４１円×５／１００＝２２円）サイズ小 １６．８円（３３７．５円×５／１００＝１６．８円）ｄ 原告製品の原価は、 （４４１円×５／１００＝２２円）サイズ小 １６．８円（３３７．５円×５／１００＝１６．８円）ｄ 原告製品の原価は、本体、中紙、ストッパーシール、外装箱、運送費、運送費以外の販売費及び一般管理費の価格の合計であり、次のとおりである。 サイズ大 ３３７．６５円（２７５円＋８円＋１．６５円＋１６円＋１０円＋２７円＝３３７．６５円）サイズ中 ２８６．３５円（２４０円＋５．２円＋１．６５円＋７．５円＋１０円＋２２円＝２８６．３５円）サイズ小 ２２５．５５円（１８５円＋４．６円＋１．６５円＋７．５円＋１０円＋１６．８円＝２２５．５５円）(ウ)（利益）原告が原告製品の販売によって原告製品１個当たりにつき得る利益は、請求原因(10)ア(ア)の販売価格から前記(イ)ｄの原価を差し引くことにより求められ、その額は、次のとおりである。 サイズ大 ２０２．３５円（５４０円－３３７．６５円＝２０２．３５円）サイズ中 １５４．６５円（４４１円－２８６．３５円＝１５４．６５円）サイズ小 １１１．９５円（３３７．５円－２２５．５５円＝１１１．９５円）イ（販売数量）(ア)（総販売数量）ａ 被告ランリイの販売数量につき、請求原因(10)イ(ア)のうち、別紙第１－１表（ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除 イ（販売数量）(ア)（総販売数量）ａ 被告ランリイの販売数量につき、請求原因(10)イ(ア)のうち、別紙第１－１表（ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除く。）、及び被告ランリイが小売店等に販売した各被告製品ごとの数量の合計（ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除く。）が次のとおりであることは、当事者間に争いがない。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） １６８４個イ号サイズ中（ＰＣ５３） ４７２１個イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２９３２個ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２４１２個ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ５３０２個ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ３２５４個ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） １１３４個ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ２０５１個ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ３３４５個ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ４８８１個ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ２１７８個ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ６６７３個ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ６５４７個ｂ ところで、後記(12)イのとおり、被告服部製鏡が被告ランリイへ販売した被告製品の数量が請求原因(12)イのとおり（ただしハ ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ６５４７個ｂ ところで、後記(12)イのとおり、被告服部製鏡が被告ランリイへ販売した被告製品の数量が請求原因(12)イのとおり（ただしハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除く。）であることは、当事者間に争いがない。その数量を示すと、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） ２２５２個イ号サイズ中（ＰＣ５３） ５６２６個イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２９７３個ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２５５１個ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ６１１０個ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ３７０４個ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） ３１５７個ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ６７２個ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ４０６２個ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ５４４１個ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ２６０４個ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ６７４１個ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ６５４２個ｃ 被告ランリイは被告製品を被告服部製鏡のみから仕入れていたことから、被告ランリイの販売数量は被告服部製鏡の販売数量と同数かそれより少ないはずである。そこで、前記ａの被告ランリイの販売 ｃ 被告ランリイは被告製品を被告服部製鏡のみから仕入れていたことから、被告ランリイの販売数量は被告服部製鏡の販売数量と同数かそれより少ないはずである。そこで、前記ａの被告ランリイの販売数量と、前記ｂの被告服部製鏡の販売数量を比べると、ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）について、前者が２０５１個であるのに対し、後者は６７２個であり、前者が後者より多くなっている。しかし、乙第１６号証の１、７、証人Ｂの証言、被告服部製鏡代表者本人尋問の結果及び弁論の全趣旨によれば、被告ランリイは、ＬＣという品番の写真立てを廃版とした後、同じ形態の写真立てをＰＣという品番で販売していたこと、ＬＣ１００１とＰＣ１１０５は寸法も形態も同一であったことが認められる。そこで、被告服部製鏡から被告ランリイへＬＣ１００１として納入された写真立てが、被告ランリイにより、ＰＣ１１０５の品番で販売されたことが推認される。そうすると、被告ランリイが小売店等に販売した被告製品の数量と、被告服部製鏡が被告ランリイに販売した被告製品の数量の間に矛盾がないかを検討するに当たっては、ＬＣ１００１とＰＣ１１０５の数量の合計を比較する必要があるものと認められる。ＬＣ１００１とＰＣ１１０５の合計は、前記ａの被告ランリイの販売数量において３１８５個（１１３４個＋２０５１個＝３１８５個）であり、前記ｂの被告服部製鏡の販売数量において３８２９個（３１５７個＋６７２個＝３８２９個）であり、前者の方が後者より少ない。したがって、これらの数量の間に矛盾はない。 ｄ 前記ａの被告ランリイの販売数量と、前記ｂの被告服部製鏡の販売数量を比べると、ニ号サイズ小 （ＬＣ６００）について、前者は６５４７個、後者は６５４２個で、前者は後者より多い。ところで、甲第１８、第１９号証、第２０号証の１ 売数量と、前記ｂの被告服部製鏡の販売数量を比べると、ニ号サイズ小 （ＬＣ６００）について、前者は６５４７個、後者は６５４２個で、前者は後者より多い。ところで、甲第１８、第１９号証、第２０号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、別紙第１－１表記載の数量及び前記ａの被告ランリイの販売数量は、甲第２０号証の１、２（被告ランリイ工業の商品別売上順位表）に基づいて算出されたものであり、他方、前記ｂの被告服部製鏡の販売数量は、甲第１８号証（被告服部製鏡の被告ランリイ工業に対する売上帳）、第１９号証（被告服部製鏡の被告ランリイ工業に対する請求書）に基づいて算出されたものであり、これらの数量は、いずれも相当の根拠に基づき算出されていることが認められる。ニ号サイズ小（ＬＣ６００）について、前者（６５４７個）が後者（６５４２個）より多い理由は明らかではなく、前者のみが誤りであると断定することはできないが、前者が後者より多いのは矛盾ともみられるから、前者も後者と同数とするのが相当である。したがって、被告ランリイによるニ号サイズ小（ＬＣ６００）の販売数量は、合計６５４２個と認めるのが相当である。 (イ)（平成１１年１１月２９日以降の販売数量）ａ 被告らは、平成１１年１１月２９日から本件意匠権侵害につき損害賠償責任を負うから、意匠法３９条１項に基づいて損害額を算出するに当たっては、同日以降の被告ランリイの販売数量を基礎とすべきである。 ｂ 別紙第１－１表によれば、イ号サイズ大（ＰＣ５５）、イ号サイズ中（ＰＣ５３）、イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）、ニ号サイズ ＰＣ５１）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）は、平成１１年１１月に販売されているが、同月２９日以降に販売された数量は明らかではない。そこで、同日以降販売された数量は、日割りによって算出するのが相当である。同月の被告ランリイの販売数量のうち、同月２９日以降の２日間の販売数量は、次のとおり認めるのが相当である。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） ８個（１３１個×２日／３０日＝８個）イ号サイズ中（ＰＣ５３） ３５個（５３３個×２日／３０日＝３５個）イ号小（ＰＣ５１） １５個（２３１個×２日／３０日＝１５個）ロ号サイズ大（ＰＣ５４） １０個（１５０個×２日／３０日＝１０個）ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ３８個（５８１個×２日／３０日＝３８個）ロ号サイズ小（ＰＣ５０） １５個（２３４個×２日／３０日＝１５個）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ４個（６８個×２日／３０日＝４個）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ４個（６１個×２日／３０日＝４個）ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ４個）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ４個（６１個×２日／３０日＝４個）ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ０個（１４個×２日／３０日＝０個）ニ号サイズ小（ＬＣ６００） １個（２４個×２日／３０日＝１個）ｃ 上記販売数量を含め、平成１１年１１月２９日以降の被告ランリイの販売数量をまとめると、別紙第１－３表のとおりとなる。なお、前記(ア)ｄのとおり、被告ランリイによるニ号サイズ小（ＬＣ６００）の販売数量は、第１－１表及び前記(ア)ａ記載の６５４７個よりも５個少ない６５４２個と認められるから、この差の５個についても、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）の販売数量の算出に当たり差し引くこととする。そうすると、平成１１年１１月２９日以降の被告ランリイの販売数量は、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） ６０７個イ号サイズ中（ＰＣ５３） １７２８個イ号サイズ小（ＰＣ５１） １０１３個ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ９３７個ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ２２２８個ロ号サイズ小（ＰＣ５０） １３６４個ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ２４個ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ７１個ハ－１号サイズ小（ＬＣ６ ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ２４個ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ７１個ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ９９個ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） ３１個ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ２４１個ｄ① 上記ｃの被告製品のうち原告製品のサイズ大に相当するものは、イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）であり、平成１１年１１月２９日以降のこれらの被告製品の販売数量の合計は、１５９９個である。 （６０７個＋９３７個＋２４個＋３１個＝１５９９個）② 上記ｃの被告製品のうち原告製品のサイズ中に相当するものは、イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）であり、平成１１年１１月２９日以降のこれらの被告製品の販売数量の合計は、４０２７個である。 （１７２８個＋２２２８個＋７１個＝４０２７個）③ 上記ｃの被告製品のうち原告製品のサイズ小に相当するものは、イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）であり、平成１１年１１月２９日以降のこれらの被告製品の販売数量の合計は、２７１７個である。 （１０１３個＋１３６４個＋９９個＋２４１個＝２７１７個）ウ（損害額）各サイズごとに、原告が原告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、平成１１年１１月 （１０１３個＋１３６４個＋９９個＋２４１個＝２７１７個）ウ（損害額）各サイズごとに、原告が原告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、平成１１年１１月２９日以降の被告ランリイの販売数量（前記イ(イ)ｄ①ないし③）を乗じた金額は次のとおりであり、その合計は１２５万０５００円である。 サイズ大 ３２万３５５７円（２０２．３５円×１５９９個＝３２万３５５７円）サイズ中 ６２万２７７５円（１５４．６５円×４０２７個＝６２万２７７５円）サイズ小 ３０万４１６８円（１１１．９５円×２７１７個＝３０万４１６８円）合計 １２５万０５００円（３２万３５５７円＋６２万２７７５円＋３０万４１６８円＝１２５万０５００円）したがって、原告は、意匠法３９条１項に基づき、１２５万０５００円を請求することができる。 (12)（被告服部製鏡の利益）ア（被告服部製鏡の被告製品１個当たりの利益）(ア)（販売価格）請求原因(12)ア(ア)の事実のうち、被告服部製鏡の被告ランリイへの販売価格が次のとおりであることは、当事者間に争いがない。 ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、二号サイズ大（ＬＣ１０００）２７５円ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、二号サイズ中（ＬＣ８００）２２０円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、二号サイズ小（ＬＣ６００）１６５円甲第１９号証及び弁論の全趣旨によれば、被 ２２０円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、二号サイズ小（ＬＣ６００）１６５円甲第１９号証及び弁論の全趣旨によれば、被告服部製鏡の被告ランリイへの販売価格は、上記のほか、次のとおりであると認められる。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）２８５円ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）２７０円イ号中（ＰＣ５３）、ロ号中（ＰＣ５２）２３５円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）１７５円(イ)（原価）ａ 請求原因(12)ア(イ)につき、別紙第２－１表のうち、次の部分は当事者間に争いがない。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）についてアルミ枠材料費 ４６円脚材料費 ２１円脚曲げ加工費 ３円ガラス材料費 １２円ガラス切断加工費 ８円ガラス面取り加工費 １０円ネジ２本 ２０円化粧箱 １６円 ガラス面取り加工費 １０円ネジ２本 ２０円化粧箱 １６円イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８０１）についてアルミ枠材料費 ３７円脚材料費 １８円脚型抜き加工費 ５円脚曲げ加工費 ２円ガラス材料費 ６円ガラス切断加工費 ４円ガラス面取り加工費 ８円ネジ２本 ２０円化粧箱 １３円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）についてアルミ枠材料費 ２８円脚材料費 １３円脚型抜き加工費 ５円脚曲げ加工費 ２円ガラス材料費 ４．５円ガラス切断加工費 ２．５円ガラス面取り加工費 ガラス材料費 ４．５円ガラス切断加工費 ２．５円ガラス面取り加工費 ５円ネジ２本 ２０円化粧箱 １２円カートンケース １．４円ｂ 乙第１７ないし第１９号証、第２２号証その他本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を考慮すると、前記ａの争いのない部分以外の被告製品の原価は、次のとおり認めるのが相当である。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）についてアルミ枠切断費 １０円脚型抜き加工費 ６円透明裏板切断費 １０円接着剤 ７円カートンケース ２．３円ビニール袋 ３．４円両面テープ １円組立等工賃 ３０円ゴムワッシャー ６円営業経費 １２円ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）について ６円営業経費 １２円ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）についてアルミ枠切断費 １０円脚型抜き加工費 ６円透明裏板切断費 １０円接着剤 ７円カートンケース ２．３円ビニール袋 ３．４円両面テープ １円組立等工賃 ２８円写真代 ８円営業経費 １２円イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）についてアルミ枠切断費 ８円透明裏板切断費 ７円接着剤 ５円カートンケース ２．２円ビニール袋 ２円両面テープ ０．７円組立等工賃 ２５円ゴムワッシャー ６円営業経費 ０．７円組立等工賃 ２５円ゴムワッシャー ６円営業経費 ９円ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）についてアルミ枠切断費 ８円透明裏板切断費 ７円接着剤 ５円カートンケース ２．２円ビニール袋 ２円両面テープ ０．７円組立等工賃 ２３円写真代 ７円営業経費 ９円イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）についてアルミ枠切断費 ６円透明裏板切断費 ５円接着剤 ３円ビニール袋 １．１円両面テープ ０．５円組立等工賃 １８円ゴムワッシャー ６円営業経費 ．５円組立等工賃 １８円ゴムワッシャー ６円営業経費 ７円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）についてアルミ枠切断費 ６円透明裏板切断費 ５円接着剤 ３円ビニール袋 １．１円両面テープ ０．５円組立等工賃 １５円写真代 ６円営業経費 ７円ｃ 以上の被告製品の原価をまとめると別紙第２－３表のとおりとなり、各被告製品の原価（合計）は、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）、ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）２２３．７円（４６円＋１０円＋２１円＋６円＋３円＋１２円＋８円＋１０円＋１０円＋２０円＋７円＋１６円＋２．３円＋３．４円＋１円＋３０円＋６円＋１２円＝２２３．７円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）２２３．７円（４６円＋１０円＋２１円＋６円＋３円＋１２円＋８円＋１０円 １号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）２２３．７円（４６円＋１０円＋２１円＋６円＋３円＋１２円＋８円＋１０円＋１０円＋２０円＋７円＋１６円＋２．３円＋３．４円＋１円＋２８円＋８円＋１２円＝２２３．７円）イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）１７７．９円（３７円＋８円＋１８円＋５円＋２円＋６円＋４円＋８円＋７円＋２０円＋５円＋１３円＋２．２円＋２円＋０．７円＋２５円＋６円＋９円＝１７７．９円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）１７６．９円（３７円＋８円＋１８円＋５円＋２円＋６円＋４円＋８円＋７円＋２０円＋５円＋１３円＋２．２円＋２円＋０．７円＋２３円＋７円＋９円＝１７６．９円）イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）１４０円（２８円＋６円＋１３円＋５円＋２円＋４．５円＋２．５円＋５円＋５円＋２０円＋３円＋１２円＋１．４円＋１．１円＋０．５円＋１８円＋６円＋７円＝１４０円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）１３７円（２８円＋６円＋１３円＋５円＋２円＋４．５円＋２．５円＋５円＋５円＋２０円＋３円＋１２円＋１．４円＋１．１円＋０．５円＋１５円＋６円＋７円＝１３７円）(ウ)（利益）被 円＋６円＋１３円＋５円＋２円＋４．５円＋２．５円＋５円＋５円＋２０円＋３円＋１２円＋１．４円＋１．１円＋０．５円＋１５円＋６円＋７円＝１３７円）(ウ)（利益）被告服部製鏡が被告製品１個当たりにつき得る利益は、販売価格（前記(ア)）から原価（前記(イ)ｃ）を差し引くことにより求められ、次のとおりである。 イ号サイズ大（ＰＣ５５）、ロ号サイズ大（ＰＣ５４）６１．３円（２８５円－２２３．７円＝６１．３円）ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５）４６．３円（２７０円－２２３．７円＝４６．３円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）５１．３円（２７５円－２２３．７円＝５１．３円）イ号サイズ中（ＰＣ５３）、ロ号サイズ中（ＰＣ５２）５７．１円（２３５円－１７７．９円＝５７．１円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）４３．１円（２２０円－１７６．９円＝４３．１円）イ号サイズ小（ＰＣ５１）、ロ号サイズ小（ＰＣ５０）３５円（１７５円－１４０円＝３５円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）２８円（１６５円 （１７５円－１４０円＝３５円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）２８円（１６５円－１３７円＝２８円）イ（被告服部製鏡の販売数量）請求原因(12)イの事実は、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除き、当事者間に争いがない。 ウ（被告服部製鏡の利益）被告服部製鏡が被告製品の販売により得た利益は、被告製品１個当たりにつき得る利益（前記ア(ウ)）に、被告製品の販売数量（請求原因(12)イ。ただし、ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除く。）を乗じることにより求められ、その合計は２３２万６０２８円である。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） １３万８０４７円（６１．３円×２２５２個＝１３万８０４７円）イ号サイズ中（ＰＣ５３） ３２万１２４４円（５７．１円×５６２６個＝３２万１２４４円）イ号サイズ小（ＰＣ５１） １０万４０５５円（３５円×２９７３個＝１０万４０５５円）ロ号サイズ大（ＰＣ５４） １５万６３７６円（６１．３円×２５５１個＝１５万６３７６円）ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ３４万８８８１円（５７．１円×６１１０個＝３４万８８８１円）ロ号サイズ小（ＰＣ５０） １２万９６４０円（３５円×３７０４個＝１２万９６４０円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） １６万１９５４円 号サイズ小（ＰＣ５０） １２万９６４０円（３５円×３７０４個＝１２万９６４０円）ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） １６万１９５４円（５１．３円×３１５７個＝１６万１９５４円）ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ３万１１１３円（４６．３円×６７２個＝３万１１１３円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） １７万５０７２円（４３．１円×４０６２個＝１７万５０７２円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） １５万２３４８円（２８円×５４４１個＝１５万２３４８円）ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） １３万３５８５円（５１．３円×２６０４個＝１３万３５８５円）ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ２９万０５３７円（４３．１円×６７４１個＝２９万０５３７円）ニ号サイズ小（ＬＣ６００） １８万３１７６円（２８円×６５４２個＝１８万３１７６円）合計 ２３２万６０２８円（１３万８０４７円＋３２万１２４４円＋１０万４０５５円＋１５万６３７６円＋３４万８８８１円＋１２万９６４０円＋１６万１９５４円＋３万１１１３円＋１７万５０７２円＋１５万２３４８円＋１３万３５８５円＋２９万０５３７円＋１８万３１７６円＝２３２万６０２８円）被告らは、被告服部製鏡では、売掛金に対する返品及び歩引の割合は、約１．８％であり、被告服部製鏡が得る利益の割合は、これを差し引いた９８ 円＋１８万３１７６円＝２３２万６０２８円）被告らは、被告服部製鏡では、売掛金に対する返品及び歩引の割合は、約１．８％であり、被告服部製鏡が得る利益の割合は、これを差し引いた９８．２％であるから、これを乗じた金額が、被告服部製鏡が最終的に得た利益である旨主張する。しかし、乙第２３号証及び弁論の全趣旨によれば、ここでいう返品及び歩引の割合は、売掛金に対するものであり、この割合を、被告製品の販売額から原価を差し引いて得た利益額から更に差し引くのは相当ではない。また、本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を考慮すると、ここでいう返品及び歩引は、利益を算出する過程で売上から差し引いた経費の中において既に評価されているものと認めるのが相当である。したがって、この点に関する被告らの主張は、採用することができない。 (13)（被告ランリイの利益）ア(ア) 甲第２０号証の１、２及び弁論の全趣旨によれば、被告ランリイの粗利益（売上額から仕入額を差し引いた額）は、別紙第１－２表（ハ－２号（ＰＣ１１００、ＰＣ１１０１）を除く。）のとおりであったことが認められる。 前記(9)のとおり、被告ランリイは、平成１０年９月２２日から、不正競争防止法２条１項３号、４条に基づく損害賠償責任を負う。 (イ) 別紙第１－１表、第１－２表によれば、ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１、ＰＣ１１０５）、ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１）、ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１）、ニ号サイズ大（ＬＣ１０００）、ニ号サイズ中（ＬＣ８００）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）は、平成１０年９月に販売されているが、同月２２日以降に販売された分についての粗利益は明らかではない。そこで、同日以降販売された粗利益は、日割りによって 中（ＬＣ８００）、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）は、平成１０年９月に販売されているが、同月２２日以降に販売された分についての粗利益は明らかではない。そこで、同日以降販売された粗利益は、日割りによって算出するのが相当である。平成１０年９月の被告ランリイの粗利益のうち、同月２２日以降の９日間の粗利益は、次のとおり認めるのが相当である。 ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） １万０１２１円（３万３７４０円×９日／３０日＝１万０１２１円）ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） ４３７４円（１万４５８０円×９日／３０日＝４３７４円）ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ２万１８２３円（７万２７４４円×９日／３０日＝２万１８２３円）ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） １万２１９１円（４万０６３８円×９日／３０日＝１万２１９１円）ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） １万８３９１円（６万１３０５円×９日／３０日＝１万８３９１円）ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ２万１３２８円（７万１０９６円×９日／３０日＝２万１３２８円）ニ号サイズ小（ＬＣ６００） １万６９４４円（５万６４８１円×９日／３０日＝１万６９４４円）(ウ) 上記粗利益を含め、平成１０年９月２２日以降の被告ランリイの粗利益をまとめると、別紙第１－４表のとおりとなる。なお、前記(11)イ(ア)ｄのとおり、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）の販売数量は、第１ ウ) 上記粗利益を含め、平成１０年９月２２日以降の被告ランリイの粗利益をまとめると、別紙第１－４表のとおりとなる。なお、前記(11)イ(ア)ｄのとおり、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）の販売数量は、第１－１表及び前記(11)イ(ア)ａ記載の６５４７個よりも５個少ない６５４２個と認められるから、この差の５個分についても、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）の粗利益の算出に当たり差し引くこととし、ニ号サイズ小（ＬＣ６００）の平成１０年９月２２日から平成１２年７月末日までの粗利益合計の３５万３９９４円の５／６５４７に当たる２７０円を差し引くこととする（３５万３９９４円×５／６５４７＝２７０円）。 そうすると、平成１０年９月２２日以降の被告ランリイの各被告製品ごとの粗利益は、次のとおりであり、その合計は３５４万５４７６円である。 イ号サイズ大（ＰＣ５５） １７万９７４０円イ号サイズ中（ＰＣ５３） ４２万８８４１円イ号サイズ小（ＰＣ５１） ２２万５７３０円ロ号サイズ大（ＰＣ５４） ２５万９９８５円ロ号サイズ中（ＰＣ５２） ４９１００１円ロ号サイズ小（ＰＣ５０） ２５万５４６８円ハ－１号サイズ大（ＬＣ１００１） ７万５４５１円ハ－１号サイズ大（ＰＣ１１０５） １７万２０３９円ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ２１万２０４３円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ２３万３７７４円 １７万２０３９円ハ－１号サイズ中（ＬＣ８０１） ２１万２０４３円ハ－１号サイズ小（ＬＣ６０１） ２３万３７７４円ニ号サイズ大（ＬＣ１０００） １５万６１９６円ニ号サイズ中（ＬＣ８００） ５０万１４８４円ニ号サイズ小（ＬＣ６００） ３５万３７２４円合計 ３５４万５４７６円（１７万９７４０円＋４２万８８４１円＋２２万５７３０円＋２５万９９８５円＋４９１００１円＋２５万５４６８円＋７万５４５１円＋１７万２０３９円＋２１万２０４３円＋２３万３７７４円＋１５万６１９６円＋５０万１４８４円＋３５万３７２４円＝３５４万５４７６円）イ本件訴訟に提出された全証拠及び弁論の全趣旨により認められる諸般の事情を考慮すると、被告ランリイの粗利益から変動経費を控除した利益は、上記粗利益の７０％に当たる２４８万１８３３円と認めるのが相当である。 （３５４万５４７６円×７０／１００＝２４８万１８３３円）(14)（損害額のまとめ）以上によれば、原告が被告服部製鏡に対して請求し得る損害賠償の額は、意匠法３９条１項に基づき１２５万０５００円又は不正競争防止法５条１項に基づき２３２万６０２８円であると認められるところ、原告は多額の方を請求する趣旨であるから、原告の被告服部製鏡に対する請求は、２３２万６０２８円につき認められる。 原告が被告ランリイに対して請求し得る損害賠償の額は、意匠法３９条１項に基づき１２５万０５００円又は不正競争防止法５条１項に基づき２ に対する請求は、２３２万６０２８円につき認められる。 原告が被告ランリイに対して請求し得る損害賠償の額は、意匠法３９条１項に基づき１２５万０５００円又は不正競争防止法５条１項に基づき２４８万１８３３円であると認められるところ、原告は多額の方を請求する趣旨であるから、原告の被告ランリイに対する請求は、２４８万１８３３円につき認められる。 ５ よって、本訴請求は、次の請求の限度で理由があるからこれを認容し、その余は失当であるからこれを棄却し、訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条、６４条本文、６５条１項を、仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して、主文のとおり判決する。 (1) 被告服部製鏡に対する本件意匠権に基づくイ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品の製造、販売及び販売のための展示の差止めの請求(2) 被告ランリイに対する本件意匠権に基づくイ号製品、ロ号製品、ハ－１号製品及びニ号製品の販売及び販売のための展示の差止めの請求(3) 被告服部製鏡に対する不正競争防止法２条１項３号、４条、５条１項に基づく損害賠償２３２万６０２８円及びこれに対する不法行為（不正競争）の後である平成１２年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払の請求(4) 被告ランリイに対する不正競争防止法２条１項３号、４条、５条１項に基づく損害賠償２４８万１８３３円及びこれに対する不法行為（不正競争）の後である平成１２年９月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払の請求大阪地方裁判所第２１民事部裁判長裁判官小松一雄裁判官中平 方裁判所第２１民事部裁判長裁判官小松一雄裁判官中平健裁判官田中秀幸（別紙）原告製品目録一原告製品目録二イ号製品目録ロ号製品目録ハ－１号製品目録ハ－２号製品目録ニ号製品目録第１－１表第１－２表第１－３表第１－４表第２－１表第２－２表第２－３表
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