【DRY-RUN】主 文 原判決を次のとおり変更する。 一、 被控訴人等において金五〇、〇〇〇円の保証を立てることを条件 として （一） 控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの控訴人組合
主 文 原判決を次のとおり変更する。 一、 被控訴人等において金五〇、〇〇〇円の保証を立てることを条件 として （一） 控訴人Ａ、同Ｂ、同Ｃ、同Ｄ、同Ｅの控訴人組合の理事として の、控訴人Ｆ、同Ｇ、同Ｈの同監事としての各職務の執行を停止し、右理事の職務 代行者として被控訴人Ｉ、同Ｊ、同Ｋ、同Ｌを、右監事の職務代行者として被控訴 人Ｍ、同Ｎを各選任する。 （二） 前項記載の被控訴人等六名を除くその余の被控訴人二〇名はい ずれも控訴人組合の組合員たる地位を保有するものとする。 二、 被控訴人等のその余の申請を却下する。 三、 訴訟費用は第一、二審とも全部控訴人等の連帯負担とする。 事 実 控訴代理人は、原判決を取消す、被控訴人等の申請を棄却する、訴訟費用は第 一、二審とも被控訴人等の連帯負担とするとの判決を求め、被控訴代理人は本件控 訴を棄却するとの判決を求めた。当事者双方の事実上の主張並びに疏明関係は、控 訴代理人において当審における控訴人Ａの本人尋問の結果を援用し、被控訴代理人 において当審における被控訴人Ｉの本人尋問の結果を援用したほか原判決事実摘示 の通りであるからこれを引用する。（但し原判決第一二丁裏四行目から五行目にか けて第一、二、三回とあるのを第一、二回と、同七行目に乙第九号証とあるのを乙 第一及び第九号証と各訂正する。） 理 由 本件仮処分申請の適否並びに当否に関する当裁判所の判断は、原審認定に反する 当審における控訴人Ａ本人尋問の結果は措信しないとし、且つ左記諸点の補足訂正 を加えるほか原判決理由第一、第二記載のとおりであるからこれを引用する。 <要旨>右第一の本件仮処分申請の適否についてと題する記載中原判決第一四丁表 末行（本誌六八七頁一 とし、且つ左記諸点の補足訂正 を加えるほか原判決理由第一、第二記載のとおりであるからこれを引用する。 <要旨>右第一の本件仮処分申請の適否についてと題する記載中原判決第一四丁表 末行（本誌六八七頁一一行以下参照）「従</要旨>つて」以下の部分を次のように訂 正する。従つて、右組合においては右商法の諸規定において認められたような形成 訴訟としての総会決議の無効の確認又はその取消の訴を直接裁判所に提起すること は許されないけれども、総会の決議が不存在又は当然無効であるときには、一般原 則に従い、その決議の不存在または無効が現在の権利関係に影響を及ぼす限り、前 提問題としてこれを主張することは許されると解すべきである。（同様に形式的に は決議の不存在又は無効の確認を求めていても、実質的には該決議に基く権利義務 ないし法律関係の存否の確認を求めているものと解し得る場合には、売買契約不存 在又は無効確認の形式で売主又は買主としての義務の不存在の確認を求める場合と 同様これを適法視して差支えないと考える。） そうすると、被申請組合の総会の決議が無効であることを前提として申請人等が 被申請組合の役員であつて被申請人等がその地位にないことの確認を求める訴も即 時確定の利益ある限り適法であつて、かかる訴を本案として右の法律関係が確定し ないために申請人等が現在蒙つている著しい損害を避けるために、本案判決の確定 するまで暫定的に仮の地位を定めることを目的とする仮処分申請ももとより適法で あるといわねばならない。 従つて、この点に関する被申請人等の主張は採用することができない。 二、 右第二の（一）被保全権利の存否と題する記載の（１）の中原判決第一八 丁表五行目以下を次のように補足訂正する。 そうすると、被申請人等はいずれも被申請組合の役員たる地位にないものという べきである。他方、右 の（一）被保全権利の存否と題する記載の（１）の中原判決第一八 丁表五行目以下を次のように補足訂正する。 そうすると、被申請人等はいずれも被申請組合の役員たる地位にないものという べきである。他方、右申請人Ｉ等六名は昭和三三年四月一三日以降夫々被申請組合 の理事又は監事たる地位にあつたものというべきであるが、成立に争いない甲第一 五号証の五によると、被申請組合の定款において役員の任期は二年と定められてい ることが認められるから、その後更に役員に選任された形跡の窺われない本件にお いては、右申請人等が現在既に任期満了により役員たるの地位にないことも明らか である。 三、 右第二の（ニ）本件仮処分の必要性についてと題する記載を次のように訂 正する。 被申請組合か昭和三三年二月以降申請人等の組合員たる地位を否認していること は被申請組合の自ら認めるところであつて、これによつて申請人等が組合員として 享受することができる利益を不当に侵害されていることは推察に難くない。また、 被申請人等が昭和三三年三月一一日以降被申請組合の役員であると僭称して前記申 請人Ｉ等六名を排除し、被申請人Ａを中心にして被申請組合の事業の執行や会計監 査等の職務をろう断して来たことは前認定の如き事実関係並びに当事者弁論の全趣 旨に徴して明らかであり、成立に争いのない甲第一一号証、第七七ないし第七九号 証、第八八ないし第九四号証によると、被申請人等の中心人物である被申請人Ａは 被申請組合の金を横領した不正の容疑極めて濃厚であるに不拘その他の被申請人等 はこれを容認ないし黙視していたことが一応認められ、以上の事実に徴すれば本件 仮処分の必要性は疏明十分なるものと思料する。 以上説示の如く本件仮処分申請中被控訴人Ｉ等六名の理事又は監事たる仮の地位 を定めることを求める部分は被保全権利の存在を認め難いから失当と に徴すれば本件 仮処分の必要性は疏明十分なるものと思料する。 以上説示の如く本件仮処分申請中被控訴人Ｉ等六名の理事又は監事たる仮の地位 を定めることを求める部分は被保全権利の存在を認め難いから失当として却下を免 れないが、その余の部分はいずれも被保全権利及び保全の必要性の疏明あるものと して認容すべきである。而して、控訴人等の理事監事たる職務の執行を停止する処 分については之によつて控訴人組合の役員の曠缺を来すものであるから、附随的に 職務代行者の選任が要請せられるところ、本件においては他に職務代行の選任者を 見出し難いので、適法に選任せられた直前の理事監事であると一応認められる前記 被控訴人Ｉ等六名の前役員等を夫々理事監事の職務代行者に選任するを相当と考え る。 よつて、これと一部異る原判決は不当であるから民事訴訟法第三八六条によりこ れを変更することとし、訴訟費用の負担について同法第九五条第八九条第九二条但 書を適用して主文の通り判決する。 （裁判長裁判官 河相格治 裁判官 胡田勲 裁判官 宮本聖司）
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