主文 [甲事件について]１原告Ａの請求を棄却する。 [乙事件について]２被告Ａは，原告Ｂに対し，金６００万円及びこれに対する平成８年８月１９日から支払済みまで年１割の割合による金員を支払え。 ３訴訟費用は，甲事件及び乙事件とも，甲事件原告・乙事件被告Ａの負担とする。 ４この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１請求[甲事件]１被告Ｃ株式会社，被告Ｄ，及び被告Ｂは，原告Ａに対し，各自７４７２万６５０１円及びこれに対する平成８年１０月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ２訴訟費用は被告らの負担とする。 ３第１項につき仮執行宣言[乙事件]１主文第２項同旨２訴訟費用は被告Ａの負担とする。 ３仮執行宣言第２事案の概要甲事件は，原告Ａが，被告らの商品先物取引の勧誘行為及び取引行為が不法行為にあたると主張して，被告Ｄに対し民法７０９条に基づき，被告Ｃ株式会社に対し民法７０９条，７１５条に基づき，及び被告Ｂに対し民法７０９条，７１９条に基づき，それぞれ損害賠償を請求した事案であり，乙事実は，原告Ｂが被告Ａに対し消費貸借契約に基づき貸金返還を請求した事案である。 以下，甲事件原告・乙事件被告Ａを単に「原告」と，甲事件被告Ｃ株式会社を「被告会社」と，甲事件被告Ｄを「被告Ｄ」と，甲事件被告・乙事件原告Ｂを単に「被告Ｂ」という。 １前提となる事実当事者間に争いのない事実と，甲１５，１６号証，乙６号証の１ないし３４，乙７号証の１ないし１０，乙１３号証の１ないし３４２，後記各証拠及び弁論の全趣旨により認める。 (1)当事者ア原告（大正１２年生）は，旧制中学卒業後，旧満州の電電公社や中部電力株式会社の前身である日本発送電株式会社での勤務を経て，昭和３７年に，原告の妻の家業である紙製品の製造販売業で独立して，Ｅ 当事者ア原告（大正１２年生）は，旧制中学卒業後，旧満州の電電公社や中部電力株式会社の前身である日本発送電株式会社での勤務を経て，昭和３７年に，原告の妻の家業である紙製品の製造販売業で独立して，Ｅ株式会社を設立して平成３年まで代表取締役に就任し，紙箱の内抜加工業を経営したが，平成３年１２月末に廃業した。 原告は，昭和３２年３月ころ，株式を購入したことがあるが，専ら資産とするために行った現物取引であり，平成３年の廃業直後に手放した。原告は，名古屋市ａ区ｂ町ｃの土地及び建物の持分各５分の４，同区ｄ町ｅ及びｆの土地の持分各２分の１の不動産等を所有している（甲９号証，乙７７ないし８０号証，原告本人）。被告会社と取引を始めた平成６年当時，原告は年金月額約２０万円，駐車場の賃貸料月額２０万円くらいの収入であった。 原告は，平成１２年１１月６日，養父亡Ｆ及び養母亡Ｇと離縁し，Ｈ及びＩの三男としてＨ戸籍に入籍したため，Ｆ姓からＨ姓に変更した。また，同日，Ｊを養子とする縁組届出を行った。 イ被告会社は，商品取引所で商品の売買取引及び売買取引の受託業務等を行うことを目的として昭和２７年に設立された，資本金１０億円の株式会社である。 ウ被告Ｄ（昭和２２年生）は，昭和５０年３月に被告会社に歩合登録外務員として入社し，平成８年１２月に退職した。被告会社の外務員は，委託手数料の３５パーセントが収入となるが，固定給はなく，通勤費や営業経費も自己負担で，退職金規程もなく，顧客とのトラブルから生じた賠償金なども自己負担という雇用条件であった（甲１１号証の２，被告Ｂ）。被告Ｄは，平成元年ころから，被告会社の社内規則で禁止されていたが，借名口座を使って自分で先物取引を行っていて，この取引の資金等をまかなうため，被告会社から住宅資金借替名目で２５００万円を借り入れたり，いわゆる 元年ころから，被告会社の社内規則で禁止されていたが，借名口座を使って自分で先物取引を行っていて，この取引の資金等をまかなうため，被告会社から住宅資金借替名目で２５００万円を借り入れたり，いわゆるサラ金等から借入を行ったりしていた（乙８２号証）。 エ被告Ｂ（昭和６年生）は，大学卒業後，Ｋ株式会社名古屋支社繊維部に勤務し，毛糸先物相場の機関店として被告会社と取引関係にあったことから，被告会社の社長の要望により，昭和４４年８月，Ｋ株式会社を退職してＣグループに入社し，昭和４８年に被告会社の総務部長となり，海外事業部で海外（香港）勤務などを経た後に，昭和５９年１月から，被告会社の本社第一営業部所属の歩合外務員となり，平成７年１２月末日，６５歳を機に被告会社を依願退職した。被告Ｂは，歩合外務員として勤務していた間，被告Ｄとは同僚として懇意な関係にあり，平成８年１月から同年１２月までの間，被告Ｄを扱い担当者として被告会社で先物取引を行っていた（丙４号証）。 (2)原告と被告らの取引ア原告は，平成６年４月４日，被告会社名古屋本店（以下「被告本店」という。）を訪れ，被告会社と商品先物取引受託契約（以下「本件契約」という。）を締結して取引口座を開設し，持参した７５万円を委託証拠金として被告会社に預託した。 この際，原告の担当となったのは，被告会社の従業員（登録外務員）であるＬであった。同月１２日，原告は，被告本店を訪れ，新たに７５万円を委託証拠金として入金し，金２０枚の買建玉を行って，被告会社での先物取引を開始した。 その後，平成６年１０月にＬが退職したため，被告会社における原告の担当者が，Ｌから被告Ｄに交代し，同年１２月以降，生糸，小豆，乾繭，綿糸，ゴム等，金以外の商品についても取引が行われるようになり，平成８年１０月８日，原告は全建玉を決済して被告会 会社における原告の担当者が，Ｌから被告Ｄに交代し，同年１２月以降，生糸，小豆，乾繭，綿糸，ゴム等，金以外の商品についても取引が行われるようになり，平成８年１０月８日，原告は全建玉を決済して被告会社との取引を終了した。 イ平成６年４月１２日の取引開始後，平成８年１０月８日の取引終了まで，原告は，本件契約に基づき，別紙「取引経過一覧表」（以下「取引一覧表」という。）のとおり取引を行った（以下「本件取引」という。）。 原告は，平成６年４月４日以降，本件契約に基づき，被告会社に対し，委託証拠金として，現金合計６６３２万９０５７円及びＭ１０００株の株券を，帳尻差損金として現金合計１９７７万６０３２円をそれぞれ交付し，他方，委託証拠金から現金合計１１４９万６１５６円及びＭ１０００株の売却金全額を，帳尻益金から現金合計５６０万円をそれぞれ出金して受領した（乙６号証の１ないし３４，乙７号証の１ないし１１）。 ウ原告は，本件取引期間中の平成８年３月１９日，被告Ｂに利息年１割，期限同年４月１８日，借入金額６００万円とする借用証（以下「本件借用証」という。）を作成して，これと引き換えに，被告Ｂから現金６００万円を受領した（乙６０，６１号証，丙１，４号証）。 一方，原告は，本件取引期間中の平成７年３月１３日から平成８年３月２６日までＮ株式会社で，平成７年４月１１日から同年７月６日までＯ商事株式会社で，それぞれ商品先物取引を行った（乙７６，８１号証）。 ２争点[甲事件について](1)本件取引における被告らの勧誘行為及び取引行為は違法か。 （原告の主張）被告会社，被告Ｄ，Ｌは，次のとおり，当初から一連の全取引を通じて，違法な勧誘行為，取引行為を行った。 ア勧誘行為における違法性(ア)不適格者に対する勧誘ａ商品先物取引は，投機行為そのもので，危険な取引であり，取 ，Ｌは，次のとおり，当初から一連の全取引を通じて，違法な勧誘行為，取引行為を行った。 ア勧誘行為における違法性(ア)不適格者に対する勧誘ａ商品先物取引は，投機行為そのもので，危険な取引であり，取引の仕組みそのものも極めて専門的かつ複雑であるから，商品先物取引の顧客となる者は，先物取引の危険性に十分耐えうる経済力，自分自身で判断できる知識，能力のある者でなければならず，他人を積極的に勧誘する業者は，先物取引の適格性を厳格にチェックし不適格者を排除しなければならない。 ｂ原告は，先物取引に関する知識，経験を有しておらず，経済力もなかったから，原告は，先物取引の不適格者である。 原告は，昭和３７年から平成３年までの間，Ｅ株式会社の代表取締役であったが，原告の仕事は加工業であり，仕事上，商品取引や相場等の知識を得ることはなかった。投資経験としても，昭和３０年代半ばころ，資産として現物株式を若干持ったことはあったが，株の信用取引等投機性の高い取引を行った経験はなかった。 平成６年４月に原告が被告会社を訪問したのは，進んで先物取引を行おうとしたからではなく，新聞記事等で老後資金の貯蓄として「金」の投資がよいのではないかと漠然と考え，相談しようとしたからである。数回訪問するうち，Ｌから，「銀行の預金をするより利益が上がります。」との勧誘を受け，取引を承諾するに至った。 また，本件取引が開始された平成６年当時，原告は，既に事業を辞め，年金を主として収入源として生活していたから，当時有していた資産は，老後の生活にとって欠かせないものであった。 ｃ市場が有効適切な機能を果たし得るようにするべき立場にある被告会社が，原告のような不適格者を勧誘することは，重大な違法行為である。 (イ)投機性等についての説明の欠如ａ商品取引所において，商品先物取引に関し，投機性 機能を果たし得るようにするべき立場にある被告会社が，原告のような不適格者を勧誘することは，重大な違法行為である。 (イ)投機性等についての説明の欠如ａ商品取引所において，商品先物取引に関し，投機性等の説明をしないで勧誘することは，商品取引員の受託業務に関する取引所指示事項（甲１８号証の５の１，以下「取引所指示事項」という。）１(3)等で禁止されている。しかし，Ｌは，平成６年４月に原告が初めて先物取引を行った際に先物取引の仕組みについて全く説明しなかった。また，被告Ｄは，利益が出ることが確実であるかのような勧誘に終始し，原告に取引の仕組みや危険性，投機的本質を理解させるような説明を一切しなかった。 このように，Ｌ及び被告Ｄの勧誘行為は，取引所指示事項等が禁止する投機性等の説明の欠如に該当する。 ｂ投機性等の説明は，単に抽象的に述べるだけでは足りず，取引の仕組みとともに詳細に説明し，理解させなければならない。 また，取引に入って実際に損が出ても，「損は取り戻せる」との担当者の言葉を信用して次の取引に入り，次々と損を出すにあたり，正常な判断ができなくなり，「損は必ず取り戻せる」との担当者の言葉を信じるしか他に方法がなくなるのが実態であるから，１度損を経験した後は，先物取引の危険性がわかったはずであるとの議論は，この実態を見落としたものである。 (ウ)断定的判断の提供ａ被告Ｄは，平成６年１２月初旬ころ，原告に対し，「今，生糸が買い時です。年利３割，４割確実に利益が上がります。生糸で金の損を取り戻しましょう。」「小豆で儲けましょう。」等と断定的判断を提供して，次々に新たな商品の先物取引を行うことを勧誘した。これは，商品取引所法９４条１号及び受託契約準則２２条２項に違反する行為である。 ｂ断定的判断を提供したか否かは，先物取引の財産喪失の危険性の大 して，次々に新たな商品の先物取引を行うことを勧誘した。これは，商品取引所法９４条１号及び受託契約準則２２条２項に違反する行為である。 ｂ断定的判断を提供したか否かは，先物取引の財産喪失の危険性の大きさや，説明を受ける顧客の側の知識，経験等も考慮して判断されるべきである。例えば，「今がチャンスです。」との言葉も，先物取引の危険性の本質について十分認識していない顧客のとっては，断定的判断の提供になりうる。 イ取引行為における違法性商品取引員は，問屋ないし準問屋であり，委託者の注文の単なる取り次ぎ者ではなく，取引所に対して自己の名と信用で取引注文をするものであるから，商品取引員は，受任者として，委託者に対し，善良なる管理者の注意義務を負う。そして，委託者が一般大衆である場合は，さらに高度の注意義務が課せられている。被告Ｄらは，これらの義務に違反して，以下のとおり違法な取引行為を行った。 (ア)無断売買，一任売買被告Ｄは，平成６年１２月以降，殆ど全ての取引につき，原告に無断で自己の判断に基づいて一方的に取引を行った。被告Ｄの同行為は，無断ないしは一任売買であり，商品取引所法９４条３号，４号，同施行規則３３条３号，受託契約準則２３条１号，２号に違反する。原告の入院中にも取引が継続されているのは，被告Ｄが原告に無断で取引を行っていたからである。 無断売買は，後に顧客が追認したとしても違法は治癒されず，また，一任売買の禁止については，証券取引と異なり例外は認められていない。 (イ)無意味な反復売買ａ短期間の間に頻繁な売買を繰り返し行うことは，取引所指示事項２(1)等によって禁止されている。 特に，その間の既存の建玉を仕切ると同時に同方向の建玉を行ったり（買直し，売直し），反対方向の建玉を行ったり（途転）等，無意味な反復売買が繰り返されている場合には (1)等によって禁止されている。 特に，その間の既存の建玉を仕切ると同時に同方向の建玉を行ったり（買直し，売直し），反対方向の建玉を行ったり（途転）等，無意味な反復売買が繰り返されている場合には，手数料稼ぎのいわゆる「ころがし」がなされたものといえる。この行為は，委託者と商品取引員との間の信頼関係を裏切って委託者のために誠実に業務を執行すべき任務に違背して委託者に損害を与えるか，又は商品取引員が自ら利得した点が背任罪もしくはその類似行為であるから，違法である。 ｂ本件においては，取引の全期間を通じて頻繁かつ無意味な建て落ちが繰り返されており，売り直し，途転，日計り等の取引が随所に見られ，その取引回数（玉を建てて落として１回と計算し，建てた後にいくつかに分かれて決済されているものは，その決済の１回ごとを回数に数える。）は，５８９回を数え，明らかに手数料稼ぎのころがしがなされていて，著しい違法性を有する。 (ウ)特定売買等ａチェックシステム及びミニマムモニタリングによる規制(ａ)農林水産省と通商産業省は，商品先物取引の受託者事故の未然防止，委託者保護の強化，商品取引員の社会的信用の向上を図ることを目的として，昭和６３年１２月２６日付共同通達「商品取引員の受託業務の適正な運営の一層の確保について」（甲１号証の１）を行い，同通達に即して平成元年４月１日から農林水産省は「委託者売買状況チェックシステム」（甲１号証の２）を，通商産業省は「売買状況に関するミニマムモニタリング（ＬＬＴ）」（甲２号証の４）をそれぞれ導入した（以下これらを「チェックシステム等」と総称する。）。 チェックシステム等は，取引内容の分析・精査及び報告を商品取引員に対して義務づけるものであり，売又は買直し，途転，日計り，両建，手数料不抜けを「特定売買」として取り上げて，①特定売 と総称する。）。 チェックシステム等は，取引内容の分析・精査及び報告を商品取引員に対して義務づけるものであり，売又は買直し，途転，日計り，両建，手数料不抜けを「特定売買」として取り上げて，①特定売買の比率を全体の取引の２０パーセント以下にする，②手数料化率を１０パーセント程度に押さえる，③売買回転率を１か月に３回程度に押さえるという方向で指導していくという基準である（甲２号証の１，２）。 (ｂ)両建について両建（同一商品につき，売又は買の新規建玉をした後又は同時に，対応する売買玉を手仕舞せずに反対の建玉を行うこと）を行うと以後の損益が固定され，経済的には，両建をせずに引かれ玉（現在手仕舞うと損する建玉）を仕切り，その後の相場変動を待って新規建玉をするのと何ら変わらない。この手法は，その一方の建玉を外して片建にするタイミングが難しく，利益を得るには極めて高度な先物取引に関する知識や技量，経験，相場観が必要である。にも拘わらず，委託者に対しては，損失の拡大を防止して後日その損の回復が出来るかのような誤解を生じさせ，しかも，引かれ玉の評価損の拡大を放置しながら一方の玉を仕切って利益が出たかのような錯覚をもたらす不当な取引である。また，委託者は新たな委託証拠金と委託手数料が必要になり，無意味なコスト負担を強いることになるもので，単に商品取引員の手数料稼ぎの意味しかない。 (ｃ)その他の特定売買売又は買直し（既存建玉を仕切ると共に同一日内で新規に売直し又は買直しを行うこと）は，既存の建玉をそのまま維持するのと何ら変わらず，手数料分だけ委託者の損失が累積している点で，委託者にとって有害無益な取引である。 途転（売り，買いの仕掛けを１８０度転換すること）は，同一日内に相場の予想が逆になることは頻繁にあり得ないから，委託者にとっては無益で危険性の高 累積している点で，委託者にとって有害無益な取引である。 途転（売り，買いの仕掛けを１８０度転換すること）は，同一日内に相場の予想が逆になることは頻繁にあり得ないから，委託者にとっては無益で危険性の高い取引である。 日計り（新規に建玉し，同一日内に手仕舞すること）は，手数料の累積をもたらす点で委託者に不利益であるから，合理的な理由のない限り，委託者の指示に基づかないでなされた手数料稼ぎ行為の一徴表である。 手数料不抜け（売買取引により利益が発生したものの，利益が委託手数料より少なく，差引損となっていること）には，余程の合理的な理由がなければならないはずであるから，手数料不抜けが頻繁にある場合には，明らかに委託の趣旨に反する不合理な取引と言える。 (ｄ)チェックシステム等が導入された経緯や，その制度趣旨から見た場合，特定売買比率，手数料化率，売買回転率等を分析することは，商品取引員の違法性，特に無意味な反復売買の有無を判断する上で有益であり，特定売買比率，手数料化率，売買回転率が一定の数値以上になる場合には，違法性が強く推定される。 ｂ本件取引における特定売買本件取引の期間は平成６年４月１２日から平成８年１０月８日までの９１１日で，全取引回数（特定売買に関する取引回数は，玉を建てて落として１回と計算し，建てた後，いくつかに分かれて決済されているものは全体を１回と計算する。）は５０４回である。そのうち特定売買の回数は，別紙「特定売買一覧表」のとおり，売（買）直しが４２回，途転が４８回，日計りが２８回，両建玉が２６回，手数料不抜けが２３回で，同一建玉につき特定売買が重複している場合に重複計算せずに計算すると，特定売買の回数は１３３回であるから，特定売買比率は，２６．３パーセント（１３３回／５０４回×１００）となる。 特定売買は，先物取引の危険性に き特定売買が重複している場合に重複計算せずに計算すると，特定売買の回数は１３３回であるから，特定売買比率は，２６．３パーセント（１３３回／５０４回×１００）となる。 特定売買は，先物取引の危険性について十分理解している委託者であれば，通常指示して行わないものであるから，本件取引は，全体として，被告会社の利益を図る方向で，被告会社及び被告Ｄらにより誘導されたものと推認される。特に，本件では，売（買）直し及び途転が極めて多いことは，手数料稼ぎのための無意味な反復売買であることを強く推認させる。また，本件のように，しばしば両建がなされ，しかも同時両建，同日両建も少なくないことからも，本件取引が，被告らの誘導によりなされた無意味な反復売買と推認される。 ｃ本件における手数料化率及び売買回転率等全取引による差引損失が６９００万８９３３円で，全取引における手数料額の合計が３６９１万０９８０円であるから，手数料化率は５３．４パーセント（３６９１万０９８０円／６９００万８９３３円×１００）となる。 また，売買回転率は，取引期間中の取引回数（玉を建てて落として１回と計算し，建てた後にいくつかに分かれて決済されているものは，その決済の１回ごとを回数に数える。）が５８９回であるから，１か月平均１９．４回（５８９回／９１１日×３０）となる。なお，担当者が被告Ｄに交替した平成６年１２月１日以降の取引（但し，平成６年１２月中に仕切られた金の取引は除く）に関する売買回転率は，１か月２５．５回（５７７回／６７８日×３０）にも及ぶ。 さらに，本件取引における個々の取引期間をみると，全５８９回の取引中，１９０回（３２．２パーセント）の取引が５日以内に決済され，３１６回（５３．６パーセント）の取引が１０日以内に決済されており，短期間で頻繁な建て落ちが繰り返されている。 ｄこ ，全５８９回の取引中，１９０回（３２．２パーセント）の取引が５日以内に決済され，３１６回（５３．６パーセント）の取引が１０日以内に決済されており，短期間で頻繁な建て落ちが繰り返されている。 ｄこのように，特定売買比率，手数料化率，売買回転率のいずれも極めて高い数値を示しており，しかも，取引全般にわたって短期間に建て落ちを繰り返しているから，本件取引は無意味な反復売買であり，原告が被告らの指示に盲目的に従ったものに他ならず，被告らの行為は社会相当性を逸脱したものとして違法である。 (エ)過大建玉新規委託者保護管理協定（甲１８号証の６の３）では，従来，取引開始後３か月以内の新規委託者からの建玉の受注を２０枚以内に制限しており，同協定は現在廃止されているが，被告会社の内部規則（乙７１，７２号証）で新規委託者について３か月の習熟期間を定め，その期間中の外務員の判断枠を２０枚としている点で，その趣旨は尊重されている。また，受託業務に関する規則４条（甲１８号証の７）等は，委託者の資産状況や商品先物取引の経験等に照らして過大な取引を行うことを厳に戒めている。 しかし，原告は，Ｌ及び被告Ｄの勧誘により，取引開始後３か月以内に８０枚の建玉を行い，平成６年１２月以降は，頻繁かつ過大な取引を行い，同７年２月１日の時点では，生糸が９４枚，乾繭が１８枚の合計１１２枚が建てられ，また同８年２月１日の時点では，生糸が３０枚，小豆が２４３枚，ゴムが１１７枚の合計３９０枚が建てられている。原告は，この取引のため，老後の生活資金の全てを投入し，更に，金融業者から高利で多額の借入をして委託証拠金に充てており，原告の資産や経験に照らして多大な建玉がなされている。 (オ)顧客との金銭貸借，融資の斡旋ａ被告Ｄによる違法行為(ａ)取引所指示事項３，受託業務に関する規則５条（甲１ をして委託証拠金に充てており，原告の資産や経験に照らして多大な建玉がなされている。 (オ)顧客との金銭貸借，融資の斡旋ａ被告Ｄによる違法行為(ａ)取引所指示事項３，受託業務に関する規則５条（甲１８号証の７）は，商品取引員が，取引のために顧客に金銭を貸し付けたり，金融機関等に融資を斡旋することを厳しく禁止している。 しかし，被告Ｄは，原告に対し，被告Ｂ，金融業者，サラ金業者を紹介して借り入れをさせて，その金員を委託証拠金として被告会社に入金させた。被告Ｄのこの行為は，高金利の融資を斡旋するもので，その違法性は著しい。 (ｂ)被告Ｂからの借入について平成８年３月１９日，被告Ｄが原告に，不足証拠金として９００万円を被告会社に入金するよう請求した。その際，原告は，取引による損が発生しているときは，金員を出さなければ取引をやめることができないと誤解していたため，「３００万円は娘から借りて出すけど，それ以上は全く出せないので，これを最後に全部決済してほしい。」と手仕舞を要求した。ところが，被告Ｄはこれを拒否し，「必要な６００万円は，こちらで用意ができました。」と述べて，無理やり被告Ｂから６００万円を借り入れさせた。 (ｃ)Ｐサービスからの借入について平成８年４月から５月にかけてのＰサービスからの借入についても，被告Ｄが借入をするように原告に強く勧め，一切の段取りを行ったものである。不動産担保に際しての抵当権設定登記費用等３０万円を被告Ｄが負担している。 (ｄ)Ｑからの借り換え平成８年８月ころ，被告Ｄは，原告に対し，Ｑを紹介し，同社からの借入を強く勧めて，同社から４０００万円を借り入れさせた。借入金のうち，１０００万円については，被告Ｄにおいて責任を持って返済することを被告Ｄが確約した。 ｂ被告Ｂによる違法行為被告Ｂは，被告会社の元従業員であり， ，同社から４０００万円を借り入れさせた。借入金のうち，１０００万円については，被告Ｄにおいて責任を持って返済することを被告Ｄが確約した。 ｂ被告Ｂによる違法行為被告Ｂは，被告会社の元従業員であり，商品先物取引に関し顧客に融資を行ったり，融資の斡旋を行うことの違法性を十分に熟知していることから高い注意義務を負っているので，被告会社の従業員に加担して勧誘行為等を行う場合に，商品取引員やその従業員と同等の義務を負う。にもかかわらず，被告Ｂは，被告Ｄから，原告が被告会社で商品先物取引を行っていること及び原告が先物取引の証拠金の支払いに窮していることを告げられて貸付を依頼されたのに対し，先物取引の証拠金に充てることを認識しつつこれを承諾したことにより，被告Ｄとの間で民法７１９条の共謀が成立し，その上で原告に対し６００万円を貸し付けた（以下「本件貸付」という。）。 したがって，被告Ｂの原告に対する本件貸付行為は，明らかに社会的相当性を逸脱して違法である。 (カ)仕切拒否ａ原告は，平成７年４月ころ，被告Ｄに対し，建玉から一定の範囲以上の値動きがあった場合は直ちにその建玉を仕切るよう申し入れ，被告Ｄは，そのころ，原告との間に，一定の値段になれば自動的に損切りするとの約束をした（以下「ストップロスの取り決め」という。）。 しかるに，被告Ｄは，ストップロスの取り決めを全く履行せず，また，原告が，平成８年３月１９日，手仕舞の要求をしたのに拒否し，その後も，平成８年１０月８日に至るまで原告の仕切要求を拒否し続けた。 これは商品取引所法９４条１項３号，同施行規則３３条１号，取引所指示事項２(2)に反した違法な行為である。 ｂ仕切拒否は，大きな損失を被る危険の高いものとして高度の違法性を有する。顧客の手仕舞指示に対し，直ちに従わずに取引の継続を強く勧め，最終的に思 号，取引所指示事項２(2)に反した違法な行為である。 ｂ仕切拒否は，大きな損失を被る危険の高いものとして高度の違法性を有する。顧客の手仕舞指示に対し，直ちに従わずに取引の継続を強く勧め，最終的に思いとどまらせた場合も，仕切拒否に該当する。 （被告会社及び被告Ｄの主張）原告の前記主張は，すべて否認する。 ア勧誘行為における違法性の主張について(ア)不適格者に対する勧誘原告は，Ｅ株式会社の代表取締役を務めた会社経営者として，長く商取引や経営判断に携わってきた。また，原告は信用取引を含む株式等証券取引の経験も長く，相場取引に関する知識経験も豊富であり，不動産及び有価証券等の資産や資金を有し，廃業後も株式等の投資事業や不動産事業を継続しており，商品先物取引の適格性に欠けるところはなかった。 原告は，当初から金の商品取引を行う意思を有し，取引資金を用意して被告会社を訪れたのであって，被告会社担当者が先物取引を行う意思も能力もない者を無闇に先物取引に引きずり込んだ事実はない。 原告がＮ株式会社及びＯ商事の店頭に赴いて商品先物取引をしていた事実，及びビルの６階にある被告会社のディーリングルーム（商品取引店頭）に１人で出向いていることからすると，原告は，本件取引以前にも同業他社で先物取引を行っていたと強く推認される。 (イ)投機性等についての説明ａ原告は，平成６年４月４日，被告会社を訪れ，Ｌが店頭において担当した。原告は，金の商品先物取引に相当の知識と関心を有し，金の買注文を決めていたが，Ｌは，原告に，「商品先物取引ー委託のガイド」（乙８，９号証，以下「委託ガイド」という。）や金の相場情報（グラフ）等の資料を交付し，金の取引単位，委託証拠金，限月，追証及び取引方法等を説明した。そして，Ｌは原告と金相場の値動きを検討し，買付時期や買付値段等を話し合っ ガイド」という。）や金の相場情報（グラフ）等の資料を交付し，金の取引単位，委託証拠金，限月，追証及び取引方法等を説明した。そして，Ｌは原告と金相場の値動きを検討し，買付時期や買付値段等を話し合った。その上で，原告は，同日，被告会社と商品先物取引受託契約を締結して取引口座を開設し，持参した７５万円を委託証拠金として被告会社に預託した。また，原告は，被告本店のＲ営業部長に対し，株式の信用取引の経験があり，担当者からの説明で商品取引の仕組及び追証制度を理解した旨話している。これらの事実からすれば，被告会社の担当者らに説明義務違反はない。 ｂ先物取引の投機性については，委託ガイドほか，各種のパンフレット類に「損失を被るおそれ」のある旨が随所に記載されており，商品先物取引が，相場取引であって，ハイリスク，ハイリターンの取引であることは，社会的にも常識とされているから，株式の信用取引経験のある原告が，商品先物取引の投機性や危険性を理解していなかったはずはない。 (ウ)断定的判断の提供ａ被告Ｄが原告に「年利３割，４割確実に利益が上がります。」等と述べた事実はない。原告は，外務員Ｌにつき，被告会社管理部のＳに対し「Ｌ君は勧めないから好きだ。いらんことを言われると間違ったときに腹が立つからその点でＬ君は気に入ってるよ。」と述べており（乙１８号証），外務員の「断定的判断」を容易に信用する性格でなく，原告の判断により対応したものである。 ｂ被告Ｄが原告の担当となって２か月ほどは，原告の売買状況に変化はなく，原告が被告Ｄの勧誘に安易に影響される心理的状況になかったこと，及び被告Ｄも執拗に売買を勧誘することがなかったことが示される。なお，金以外の商品の取引が開始されたのは，金相場で利益が出せず，原告が，平成６年１１月末に値洗損（値洗いとは，商品取引等で受渡期 と，及び被告Ｄも執拗に売買を勧誘することがなかったことが示される。なお，金以外の商品の取引が開始されたのは，金相場で利益が出せず，原告が，平成６年１１月末に値洗損（値洗いとは，商品取引等で受渡期日の到来していない未決済の契約を最新の市場価格に引き直して，その差額をやり取りした上で取引を続けること。）を抱えて対応に行き詰まって被告Ｄに相談したところ，被告Ｄから動きのある商品による短期の利食い売買で利益を出す方法を助言されて，原告も了承し，同年１２月以降，実践していくことになったものである。 イ取引行為における違法性の主張について(ア)無断売買，一任売買被告Ｄは，原告と電話や来店時の面談で連絡をとり，売買結果（値洗状況）や相場動向を踏まえつつ，今後の相場対応（新規建玉や仕切り）を相談しながら売買取引を継続して行った。 ａ原告は，週に１，２回の割合で被告本店に来店し，担当外務員のＬ又は被告Ｄと面談して説明を受けながら，今後の相場展開を相談して売買方針を決め，事前の電話連絡にて売買指示を確認し，売買が実行されていた。また，原告は，来店時には，セリ値を表示する電光掲示板や値動グラフ等に目を通したり，被告Ｄと昼食をともにして相場対応を相談するなどしていた。 ｂ被告Ｄは，売買の有無にかかわらず，ほぼ毎日，頻繁に原告と電話連絡を取り合い，当日の値動や相場見通しを説明し，原告の建玉状況や値洗状況を確認しながら売買対応を取り決めていた。また，売買成立後も改めて電話連絡し，売買結果は，翌朝に被告会社管理部から原告宛に発送される「売買報告書・計算書」（乙１３号証）に記載されていた。原告は，同報告書や残高照会通知書（乙２２号証）の記載内容にも触れながら，被告Ｄと相場対応を相談しており，自己の取引内容について正確に把握していた。 ｃ原告は，被告本店のＲ本部長や に記載されていた。原告は，同報告書や残高照会通知書（乙２２号証）の記載内容にも触れながら，被告Ｄと相場対応を相談しており，自己の取引内容について正確に把握していた。 ｃ原告は，被告本店のＲ本部長や，Ｔ支店長等とも親しく挨拶や面談を交わしていたから，仮に原告の意思に反した売買が行われていれば，原告は，その旨を被告本店の役席者らに指摘して担当外務員の変更等の救済を求めることも容易であった。 ｄなお，無断売買は禁止されるが，委託者の損失を回避するため，それまでの売買対応から推測される委託者の意思を忖度し，外務員が臨機に売買対応を取り，事後に承諾を得ることは例外的に許容されるものと解される。 また，委託者と外務員との間に信頼関係が形成された場合，取引経過を踏まえた相互了解事項を前提として新たな売買指示がなされることが多く，当然の事柄は省略されたり黙示的に指示されるようになるのであり，これは準則等の禁止した一任売買とは異なるものである。 ｅ原告は，外務員Ｌが担当の間は，自分の思い通りに売買ができたと認めているが，その間，原告は，「買い難平（ナンピン）」という高度な相場手法を実行している。これは，原告が，長年の株式取引や先物取引の経験によって「難平」という高度な売買テクニックを身につけており，しっかりした相場観も有していたことを示している。 原告は，担当が被告Ｄに代わった後も，平成６年１０月２０日に預託証拠金から６００万円を出金する等，自由に証拠金を出し入れし，原告の思う通りの売買取引を実行している。 (イ)無意味な反復売買違法な反復売買とは，当時の相場状況や委託者の取引内容，委託者の意思に照らし，当該売買が合理性を有せず，専ら手数料稼ぎとしか考えられない売買を指すものと解されるが，本件取引において，手数料稼ぎの無意味な反復売買は存在しない。 原告 や委託者の取引内容，委託者の意思に照らし，当該売買が合理性を有せず，専ら手数料稼ぎとしか考えられない売買を指すものと解されるが，本件取引において，手数料稼ぎの無意味な反復売買は存在しない。 原告とＬ及び被告Ｄは，相場対応を継続的に話し合い，相互了解の上で，長期間，多数の売買が反復継続されてきたものであるから，このような個別事情や委託者の意思を捨象し，形式的類型的に短期の決済や反復売買，日計り売買を捉えて，一律に違法と主張することは不当である。 (ウ)特定売買等ａ売り（買い）直し，途転，日計り，両建，手数料不抜けのいわゆる特定売買は，委託者自身の自発的な選択判断によっても多々発生する一般的な相場対応（取引形態）であり，ホームトレーディングにおける取引記録においても両建や日計り売買が頻繁に生じている。商品取引所法１３６条の１８第５項は，委託者の保護に欠け，又は，取引の公正を害する行為を制限するのみであり，特定売買自体が禁止されるものではない。 ｂ農林水産省作成の「委託者売買状況チェックシステム」は，取引開始３か月未満の委託者が対象となっているから，本件取引における同チェックシステムの対象期間は，平成６年４月１２日から同年７月８日までであり（その間の取引に特定売買は存在しない），被告Ｄが原告の担当となった平成６年１０月以降の取引については対象とならない。 また，同チェックシステムは，特定売買の各売買方法自体を不当な取引方法と評価して，排除又は制限したものではない。 ｃ原告主張の特定売買について原告は，平成６年９月２６日の金の手仕舞が手数料不抜けと主張するが，これは，原告が値上益を狙って同年７月６日及び同月８日に１２５０円又は１２４０円で買建てしたところ，７月下旬から８月中旬にかけて１２４０円台の揉み合い，８月下旬には１２１０円台に下落し， 張するが，これは，原告が値上益を狙って同年７月６日及び同月８日に１２５０円又は１２４０円で買建てしたところ，７月下旬から８月中旬にかけて１２４０円台の揉み合い，８月下旬には１２１０円台に下落し，９月初めには１２６０円台を回復したが，以後１２６０円台を割り込んだり回復したりとの状況であったため，原告が１２６０円台のうちに買建玉を手仕舞いすることを選択した結果である。 また，原告は，平成７年７月２０日の８月限の綿糸１０枚の買建てと，同月２１日の１０月限の綿糸及び１１月限の綿糸各５枚の売建てが両建であると主張するが，８月限の買建ては，相場動向から更に高騰すると予測して行ったものであり，１０月限及び１１月限の売建ては，相場急騰の反動による反落兆候での利食い狙いで行ったものである。買建てした８月限の綿糸は，利食い狙いの売建てを行った同月２１日時点では１６万円の値洗利益を生じており，売建ての綿糸は，同月２４日に手仕舞して６万４０００円の利益を出している。同月２１日の売建てが両建にあたるとしても，原告は新規売建玉の手仕舞により現実に利益を出し，既存の買建玉も同月７月末までで利益を得る機会が少なくとも２度あったから，「損」を固定させる不当な売買とすべき根拠は存しない。 ｄ両建について相場が逆行し，既存建玉に値洗損が生じた場合でも，委託者の多くは相場反転に期待し，値洗損を出している建玉の早期の損切処分を避けて，建玉を維持する対応を選択するケースが多く，それ故，追証か両建かの問題が生ずる。追証を選択した場合は，相場動向の如何によっては２度，３度と追証が必要になる可能性があり，しかも，相場逆行が継続し，資金が続かずに強制手仕舞となる危険もある。これに対し，両建は，新たな資金追加をすることなく，値洗損の生じている建玉を維持し，相場の好転を待つことができる る可能性があり，しかも，相場逆行が継続し，資金が続かずに強制手仕舞となる危険もある。これに対し，両建は，新たな資金追加をすることなく，値洗損の生じている建玉を維持し，相場の好転を待つことができるから，両建は，理由も実益もある相場対応策としての売買テクニックである。 通常は複数の機能や目的を意図して両建てされるのが実際であり，限月をずらした反対建玉や，既存建玉と枚数の異なる反対建玉の場合もあるから，流動的な相場対応の中で，「手数料稼ぎの無意味な」両建とはいかなる場合を指すのか明らかでない。利益を出し成功した両建は委託者のための対応として委託者が問題ともしないにもかかわらず，結果的に損を出した両建は，それが両建関係にあるという定型的形式的な事実だけから，手数料稼ぎの無意味な違法行為として非難されるのは不公正である。むしろ，損切りは，損失確定が現実として残るが，両建では，両建玉とも利益にて処分する可能性が残るから，いずれが委託者に有利かは一概に決し得ない。 ｅ売り（買い）直し，途転，日計り，手数料不抜けについて売り（買い）直しは，これによって利益を確保し，又は損失を限定しうる実益が存在するのであり，同日中に仕切と新規建玉を行ったという形式的な理由で，当該売買が違法とされるものではない。 途転は，例えば，買建玉の手仕舞後，同日中に売建玉を新たに建てる売買であるが，相場の下落が予想される局面となったため，買建玉を手仕舞して売玉を建てて利益を狙うという相場対応は通常であり，それ自体，何ら問題はない。 日計りは，相場が急変する前に手堅く利益を確保したり，相場が逆行した状況で早めに損切りするために行う場合は合理的な対応であり，建玉と同日中の手仕舞いであっても不合理ではない。 手数料不抜けについては，建玉放置によるリスク（値洗損の増大）を回避すべく早期 が逆行した状況で早めに損切りするために行う場合は合理的な対応であり，建玉と同日中の手仕舞いであっても不合理ではない。 手数料不抜けについては，建玉放置によるリスク（値洗損の増大）を回避すべく早期手仕舞を優先する場合，手数料分の値幅に至る以前に手仕舞をすることも不合理ではない。 ｆ特定売買比率について特定売買の多寡や頻度は，常に相場変動や市況材料に左右されるから，特定売買の比率自体に独自の意味があるのではなく，その時々の相場局面における商品取引員毎の特定売買比率を比較することに意味がある。 (エ)過大建玉受託業務基準上，新規委託者については，取引開始後３か月間は習熟期間とされ，売買枚数は当該委託者の職業経歴，相場経験，資金力等を考慮した上，相当な範囲に止めることとされているが，２０枚以内との基準は存在しない。 (オ)顧客との金銭貸借，融資の斡旋ａ被告Ｂからの借入について原告は，平成８年３月１日，帳尻益金から現金５００万円を出金したが，同月中旬ころ，ゴムの値洗損が増加したため９００万円の追証状態となった。そのため，被告Ｄが原告に対応を打診したところ，原告は，損切ではなく建玉維持の判断であったが，被告Ｄに対し「３００万円は用意できるが６００万円は用意できない。一時的にお金を借りられるところはないか。」と尋ねてきた。被告Ｄは，元同僚であった被告Ｂと会った際，原告の話をしたところ，被告Ｂが相談にのっても良いと答えたため，原告に被告Ｂを紹介した。その結果，被告Ｂが原告に対し，６００万円を貸し付けた。 原告は，平成７年３月の生糸相場で２２００万円の損失を出したが，同年４月以降の綿糸，ゴムの取引で，合計２７８０万４０９２円の利益を出しており，生糸相場での損失を回復し得る状況であったから，平成８年３月初旬の段階で取引を清算し得たし，そのタイミングで 出したが，同年４月以降の綿糸，ゴムの取引で，合計２７８０万４０９２円の利益を出しており，生糸相場での損失を回復し得る状況であったから，平成８年３月初旬の段階で取引を清算し得たし，そのタイミングであった。にもかかわらず，相場反騰に期待して追証を選択し，そのため急遽必要となった不足資金の調達を被告Ｄに依頼したのであるから，原告の融資仲介依頼は，原告の選択の結果である。 また，本件貸付金は追証資金であり，新たな売買のための資金ではないため，建玉枚数が増大し過大となる状況ではなく，被告Ｄとしても融資紹介にて新規売買の手数料獲得を意図したものではない。 ｂＰサービスからの借入について被告Ｄは，原告から，不動産を担保にした金員の借入先の紹介を頼まれ，Ｐサービスの社員と面識があったため，同社員に電話をして，原告との面談を調整しただけであり，原告の同社からの借入に伴う抵当権設定登記費用の負担もしていない。 ｃＱからの借入について原告と被告Ｄとの間でＰサービスの金利が話題となった際，被告Ｄが，たまたまＱの宣伝が入ったポケットティッシュを持っており，そこに記載された金利の方が低かったので，原告から借換の相談を受けたものである。 ｄ外務員が融資斡旋によって委託者に取引を勧誘することを禁止する趣旨は，融資も利益提供による取引勧誘になること，余裕資金のない者に対し借財等によって資金を捻出させ取引に参加させることは不適格者に対する勧誘となること，取引失敗時に直ちに委託者の経済破綻をもたらすことなどの不都合を配慮したものである。 本件において，被告Ｄは，原告の取引開始後２年近く経過した時点で，原告の要請を受け，たまたま融資に応じてもらえそうな知人が存在したことから，両者の面談を斡旋したのであり，利益提供による取引勧誘や無資力者に対する取引勧誘とは異なるから，被告Ｄの く経過した時点で，原告の要請を受け，たまたま融資に応じてもらえそうな知人が存在したことから，両者の面談を斡旋したのであり，利益提供による取引勧誘や無資力者に対する取引勧誘とは異なるから，被告Ｄの行為は，前記の融資斡旋禁止の趣旨に抵触しない。 ｅ念書（甲７号証）及び借用書（甲１０号証）について被告Ｄは，原告から親族会議で必要だからと懇願されて，やむなく形だけの書類として念書及び借用書に署名したにすぎず，真意に基づき１０００万円等の借入金につき責任を負う旨記載したのではない。被告Ｄが債務負担の意思を有していたのであれば，破産申立において債権計上したはずである。本件取引の過程で作成された文書は，いずれも作為的又は訴訟準備としての計画的な対応と推認される。 (カ)仕切拒否ａストップロスの取り決め違反について原告と被告Ｄは，一定の値段になれば自動的に損切りする約束であるストップロスの取り決めをしていない。仮に，原告主張のように，被告Ｄのストップロスの取り決め違反により損失を被ったのであれば，その損失額の大きさ及び約定違反の明白性から，原告は，Ｏ商事に対する苦情申立や折衝を弁護士に相談する際，この件に関しても相談し，優先的に訴訟提起したはずである。 ｂ被告Ｄは，損金発生状態でも原告と頻繁に電話連絡を繰り返し，追証発生の都度，手仕舞か追証預託かを確認してその指示に従っていた。被告Ｄとしては，原告からの仕切注文を拒む理由はなく，現に原告から仕切注文が出た場合，直ちにこれを実行している。 原告は，平成６年１２月１４日の手仕舞経験で，損切手仕舞に金員提供が不要なことを理解していたはずであり，取引経験を積みながら商品先物取引の仕組に対する理解を深めていたから，原告が平成８年３月当時，損が発生している場合，金員を出さないと取引をやめられないと誤解していたとは とを理解していたはずであり，取引経験を積みながら商品先物取引の仕組に対する理解を深めていたから，原告が平成８年３月当時，損が発生している場合，金員を出さないと取引をやめられないと誤解していたとは，考えがたい。 （被告Ｂの主張）原告の被告Ｂに対する前記主張は，否認する。 ア取引所指示事項や受託業務に関する規則は，商品先物取引業者内部での取り決めで，その違反が直ちに違法となるべき性質の規範ではなく，商品先物取引業者でない被告Ｂの行為を律すべき規範でもない。 イ被告Ｂの原告に対する金銭貸し付けの経緯平成８年３月中旬，被告Ｂは，被告Ｄから，６００万円程の資金を１か月程借りたい顧客がいる，貸付相手は資産家の原告であり，銀行から土地を担保に融資を受けるのに時日を要し，その間繋ぎの資金が必要と打診されて，原告に対する貸付を内諾した。 同月１９日，被告Ｂは，借用証（丙１号証）と引き換えに，原告に現金６００万円を交付した。この際，被告Ｂは，原告が被告会社で行っている商品先物取引の具体的内容や，貸付金の具体的使途について全く知らされておらず，ましてや原告に対し被告会社との取引を勧誘していない。被告Ｂは，原告に対する好意から，原告へ本件貸付を行ったものである。 (2)被告らの責任及び因果関係（原告の主張）ア被告Ｄの責任被告Ｄは，本件取引に関し，故意又は過失により，前記のとおり違法行為を行ったから，原告に対し，民法７０９条の不法行為責任を負う。 イ被告会社の責任被告会社は，故意又は過失により，前記のとおりの違法行為を行った。したがって，被告会社は，原告に対し民法７０９条の不法行為責任を負い，また，Ｌ及び被告Ｄの使用者として，民法７１５条１項の使用者責任を負う。 ウ被告Ｂの責任被告Ｂの前記違法行為と，原告が被告Ｄから不足証拠金９００万円を請求されたのに対 ７０９条の不法行為責任を負い，また，Ｌ及び被告Ｄの使用者として，民法７１５条１項の使用者責任を負う。 ウ被告Ｂの責任被告Ｂの前記違法行為と，原告が被告Ｄから不足証拠金９００万円を請求されたのに対し，建玉全ての手仕舞いを要求した平成８年３月１９日以後に，発生，拡大した原告の損失及びこの損失に相当する弁護士費用との間には相当因果関係がある。 したがって，被告Ｂは，被告会社及び被告Ｄと共に，原告に対し，民法７０９条，７１９条により不法行為責任を負う。 （被告らの主張）原告の被告らに対する主張は，いずれも否認する。 (3)被告会社及び被告Ｄの行為の違法性は治癒され，原告の甲事件請求は禁反言原則等により否定されるか。また，被告Ｄは破産手続で免責されたか。 （被告会社及び被告Ｄの主張）ア原告は，平成７年３月の生糸相場で２２００万円もの損失を被ったが，異議を述べることなく差損金を弁済して被告会社との取引を清算した上，改めて被告会社での取引を再開した。仮に２２００万円の損失が被告Ｄの責任であれば，一旦清算した被告会社での取引を，同じ被告Ｄを担当として再開することは通常考えがたいから，原告は，生糸相場での損失が原告自身の選択と判断による結果であったと納得していたものである。 原告は，Ｏ商事に対し訴訟を提起した平成７年１１月１５日以降，被告会社での従前及び事後の先物取引につき，委任弁護士と相談して対応を慎重かつ周到に協議しながら平成８年１０月まで１年間にわたり被告会社での先物売買を反復継続した。 原告は，いつでも弁護士に相談して専門的かつ法的な観点から対策を立て得る状況にありながら，一攫千金を意図して相場取引を継続したのであるから，仮に原告が主張する違法行為が本件取引に存在したとしても，その違法性は治癒された。 イ平成８年１０月になってから，平成６年４月に遡っ 況にありながら，一攫千金を意図して相場取引を継続したのであるから，仮に原告が主張する違法行為が本件取引に存在したとしても，その違法性は治癒された。 イ平成８年１０月になってから，平成６年４月に遡って被告会社における全取引過程における投機資金を全て損害として賠償を請求する原告の態度は，信義則上，禁反言原則に背反しているから，原告の甲事件請求は，責問権放棄，権利失効，権利濫用の法理により，認められない。 ウ仮に，被告Ｄが原告に対し損害賠償債務を負担するとしても，同債務の成立時期は平成８年１０月までの取引期間中で，被告Ｄに対する破産宣告日（平成９年４月１５日）以前であるところ，被告Ｄは，平成９年８月２５日に名古屋地方裁判所にて免責決定を受けているから，同債務は免責の対象となり，被告Ｄに支払義務はない。被告Ｄは，原告の甲事件請求を予想しておらず，また根拠のないものと判断しており，当初から原告に対し損害賠償債務を負うとは考えていなかったから，本件損害賠償債務につき破産手続で考慮しなかったとしてもやむを得ず，免責の効果は左右されない。 （原告の主張）ア被告会社及び被告Ｄの主張ア，イはいずれも否認する。 原告は，Ｏ商事に対する訴訟を弁護士に委任した後も，被告会社との取引を継続していたが，この間，同弁護士に被告会社との本件取引について相談しなかった。これは，増大する損害に直面した原告が，法的解決による問題の解決可能性を図りかね，結局，被告Ｄやその上司が原告との会談又は原告宅へ訪問して，損害を回復すると約束したことに望みを託したからである。原告が本件取引に関して最終的に司法救済を求める決断をしたことにつき，原告に落ち度はない。 イ被告Ｄの免責の主張は否認する。被告Ｄは，平成９年８月２５日に名古屋地裁で免責決定を受けているが，原告の本件損害賠償債権の存在を 最終的に司法救済を求める決断をしたことにつき，原告に落ち度はない。 イ被告Ｄの免責の主張は否認する。被告Ｄは，平成９年８月２５日に名古屋地裁で免責決定を受けているが，原告の本件損害賠償債権の存在を知りつつ，債権者名簿に記載しなかったから，本件損害賠償請求権は，破産法３６６条の１２第５号に当たり，免責されない。 (4)損害（原告の主張）原告は，被告らの不法行為により，次のとおりの損害を被った。 よって，原告は，被告ら各自に対し，前記損害の内金７４７２万６５０１円及びこれに対する本件取引が終了した後である平成８年１０月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。 ア取引による損害合計６９００万８９３３円原告は，被告会社に対して委託証拠金名下に次々と金員を支払い，返還を受けた金額を差し引いた６９００万８９３３円が取引による委託手数料及び損金となり，同額の損害を受けた。 イ弁護士費用６００万円本訴の提起，遂行のため要する弁護士費用は６００万円を下回らない。 （被告会社及び被告Ｄの主張）原告の主張のうち，原告が６９００万８９３３円の損失を被った事実は認めるが，その余は否認する。 （被告Ｂの主張）原告の損害は不知。 [乙事件について](5)被告Ｂの原告に対する貸金返還請求の可否（被告Ｂの主張）ア原告に対する貸金返還請求権の存在被告Ｂは，平成８年３月１９日，原告に対し，６００万円を利息年１割，期限同年４月１８日の約定で貸し付け，その後，同弁済期限を同年６月１８日に延期した。 原告は，被告Ｂに対し，同年８月１８日までの利息又は利息相当額の遅延損害金として，同年５月１５日に１０万円，同年６月１７日に５万円，同年８月２９日に１０万円の合計２５万円を支払ったのみであり，貸付元金６００万円を支払わない。 イ原告の主張に対する は利息相当額の遅延損害金として，同年５月１５日に１０万円，同年６月１７日に５万円，同年８月２９日に１０万円の合計２５万円を支払ったのみであり，貸付元金６００万円を支払わない。 イ原告の主張に対する反論原告の主張は，被告Ｂの原告に対する本件貸付が公序良俗に反するか不法行為を構成することを前提としているが，本件貸付は公序良俗にも反せず，不法行為を構成するものでもない。 特に，不法原因給付における不法とは，単なる強行法規違反や取り締まり法規違反ではなく，その行為の実質が当時の国民生活並びに国民感情に照らし反道徳的な醜悪な行為としてひんしゅくすべき程度の反社会性を有するかどうかによって決すべきであり（最高裁第２小法廷昭和３５年９月１６日判決，民集１４巻１１号２２０９頁参照），本件貸付にはこのような反社会性はない。 （原告の主張）被告Ｂは，被告会社の元従業員であり禁止規定について熟知しながら，原告に本件借用書を書かせ，商品先物取引の証拠金とするため６００万円を提供した。被告Ｂのこの行為は，社会的相当性を著しく逸脱するもので公序良俗に反して無効であり，被告Ｂの原告に対する貸金返還請求は，不法原因給付として許されない。 また，被告Ｂは，自らの不法行為により原告に多額の損害を与えておきながら乙事件請求を行なうことは，信義誠実の原則（民法１条２項）に反し，また，権利濫用（民法１条３項）であって許されない。 (6)相殺（予備的抗弁）（原告の主張）原告は，被告Ｂに対し，平成９年９月１８日の本件口頭弁論期日に，原告の被告Ｂに対する本件貸付債務と甲事件の損害賠償請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。 （被告Ｂの主張）原告の抗弁は否認する。原告の主張は，被告Ｂの原告に対する本件貸付が不法行為になることを前提としているが，本件貸付は不法行為にならない。 とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。 （被告Ｂの主張）原告の抗弁は否認する。原告の主張は，被告Ｂの原告に対する本件貸付が不法行為になることを前提としているが，本件貸付は不法行為にならない。 第３当裁判所の判断１原告と被告会社の取引経緯前提となる事実と，甲５ないし１０，１５，１６号証，甲１１号証の１ないし６，甲９，１２，１４，１７号証（各一部），乙２，８ないし１２，１６ないし２１，２３，５９ないし６２，７０，７１，７６ないし８２，８５，８６，８９ないし９１，９５号証，乙１号証の１ないし３，乙６号証の１ないし３４，乙７号証の１ないし１０，乙１３号証の１ないし３４２，乙２４号証の１，２，乙５２号証の１ないし７，乙５５号証の１ないし１２８，原告の氏名が原告の自署であることは争いがないから真正に成立したものと推定される乙４，１４，１５，２５ないし５１号証，丙１ないし４号証，丙５号証の１，２，原告（一部），被告Ｄ，被告Ｂ各本人尋問の結果，及び後記各証拠，並びに弁論の全趣旨によると，次の事実を認めることができる。 (1)平成６年４月の取引開始に至るまでア原告は，平成３年１２月末，紙製品の製造販売業を廃業してから，年金だけで生活することに不安があったため，約４３００万円あった預金を投資して，老後の蓄えを増やそうと考えていたところ，新聞の商品取引の広告を読んで商品先物取引に興味を持った（甲９号証）。 イ平成６年４月４日，原告は，被告本店を訪れ，金の先物売買をしたいとの意向を伝え，被告会社の従業員であるＬが原告の対応をした。Ｌは，委託ガイド（乙８，９号証）や会社案内，相場資料等を原告に渡しながら，先物取引の仕組みや証拠金制度，追証制度等について説明した。原告は，アンケートへの回答を求められ，①商品取引を始めた動機については「興味があり自分から」， ）や会社案内，相場資料等を原告に渡しながら，先物取引の仕組みや証拠金制度，追証制度等について説明した。原告は，アンケートへの回答を求められ，①商品取引を始めた動機については「興味があり自分から」，②株式取引については「経験あり」，③商品先物取引については「経験ない」，④投機準備資金の予定については「５００万円～１０００万円」，⑤委託ガイドについては「内容を理解していない」，⑥取引商品についての損益計算ができるか否かについては「できる」，⑦追証拠金に関する理解については「理解している」，⑧１日の値動きには値幅制限（ストップ高・安）の制度があること及び注文数量の全部の取引が成立するとは限らないことについては「知っている」との各項目にマルを付け，職業欄に「ＥＫＫ代表取締役」と記載した上，署名した（乙１４号証）。 原告は，取引を希望して被告会社での取引口座を開設したが，実際の売買注文は後日することとし，その日は，「自己の判断と責任において売買取引を行うことを承諾した」旨，及び，受託契約準則，危険開示告知書，委託ガイドを事前に受領した旨記載がある約諾書，並びにこれと一体となった通知書（乙１号証），準備金による委託証拠金充当同意書にそれぞれ署名押印し，受託契約準則（乙１１，１２号証），危険開示告知書，委託ガイド，パラジウム先物取引要綱（乙１０号証）等を受領し，金１２枚の取引予定ということで現金７５万円を委託証拠金として納めて帰った（乙１号証の１ないし３，乙２，１６，５９号証）。Ｌは，顧客カードに見込み客として原告の情報を記載し，上司に報告した（乙１６号証）。 被告会社の受託業務管理規則（乙７１号証，以下「被告管理規則」という。）７条には，委託者ごとの売買取引状況調書を作成し，その売買取引の内容を常時把握するとともに，これを精査し，適切な委託者管理 ）。 被告会社の受託業務管理規則（乙７１号証，以下「被告管理規則」という。）７条には，委託者ごとの売買取引状況調書を作成し，その売買取引の内容を常時把握するとともに，これを精査し，適切な委託者管理を行うとの定めがあるが，Ｌの上司である被告本店第一部のＲ担当営業部長は，同条項に基づく精査として，同日，被告本店６階の応接室で原告と面談した。その際，原告は，Ｒ部長に，株式の信用取引の経験があり，商品取引の仕組みや追証制度はＬからの説明で理解したと話し，Ｒ部長は原告に対し，再度，商品取引の投機性について説明して，慎重に取引するように指導をし，面談内容について同日付けの新規委託者に係る精査表（以下「精査表」という。）に記載して，被告本店長に報告した（乙１７号証）。 ウその後，原告は２，３回被告本社を訪れ，Ｌと東南アジアの経済状況等について話をした（甲９号証）。平成６年４月１０日過ぎころ，金相場が急落し，同月１２日，原告は，被告本店を訪れ現金７５万円を委託証拠金として納めて金２０枚の買建玉を行って本件取引を開始し，翌１３日，原告は，証拠金として現金７５万円を再度入金した（甲１５，１６号証，乙７号証の１，乙１３号証の１，乙５５号証の１，乙５９号証）。 同月２８日時点での原告の建玉の内訳，値洗損益額，お預かり証拠金の現在高，委託証拠金必要額，差引損益金（帳尻），返還可能額等が記載された残高照合通知書（乙２２号証の１）が，翌月２日に原告宛に発送されたが，原告は，同通知書に同封された残高照合回答書の「通知書のとおり相違ありません」との項目にマルを付した上で署名押印し，被告会社宛に返送した。 以後の本件取引期間中，毎月末（平成７年３月分を除く）に作成された残高照合通知書が翌月初めに原告宛に発送されたが，原告は，全ての通知書について，同封の残高照合回答書に署名 し，被告会社宛に返送した。 以後の本件取引期間中，毎月末（平成７年３月分を除く）に作成された残高照合通知書が翌月初めに原告宛に発送されたが，原告は，全ての通知書について，同封の残高照合回答書に署名押印して被告会社宛に返送した（乙２２号証の１ないし３４，乙２４号証の１，２，乙２３，２５ないし５１号証）。 (2)取引開始後，平成６年末までの経過ア平成６年５月１０日，被告本店管理部顧客サービス室のＳは，被告管理規則７条の精査として，預託額や担当者の連絡等の問題点について，原告に電話で確認した。原告は，建玉，預り額，値洗については間違いなく，担当者のＬに関しては，「勧めないから好きだ。いらんことを言われると間違った時に腹が立つから，その点Ｌ君は気にいっとるよ。」「連絡は朝９時ころむらっとる問題ないよ。」と答えた。また，被告会社から原告宛に郵送された残高照合通知書の確認の有無について尋ねたところ，原告は，「確認したが大分損になっとるね。昨日戻ったから今日でトントン。」と答えた。Ｓは，原告との電話での面談内容を精査表に記載して被告本店の管理部長であるＵ及び店長であるＴに報告した（乙１８号証）。 同年５月初旬ころから金相場が上昇し始め，原告は同月１９日に，委託証拠金として現金１５０万円を入金し，金相場が更に上昇した同月２５日に，前記買建玉２０枚を仕切って，２回の取引（玉を建てて落として１回と計算し，建玉後いくつかに分かれて決済されているものは，その決済の１回ごとを回数に数える。以下同じ。）で手数料を除いて合計４３万５２３９円の差引利益が出た（甲１５，１６号証，乙７号証の１，乙１３号証の１，乙５５号証の１，乙５９号証）。 イ平成６年６月１６日，被告管理規則７条に基づく精査として，Ｓが再び原告に架電して，被告会社からの報告書等の確認の有無，担当者の連絡対応 ，乙７号証の１，乙１３号証の１，乙５５号証の１，乙５９号証）。 イ平成６年６月１６日，被告管理規則７条に基づく精査として，Ｓが再び原告に架電して，被告会社からの報告書等の確認の有無，担当者の連絡対応等について確認したところ，原告は，「金の先限で，１２９５円以下になれば５円くらいの値下がりを買い建玉したいと思い，Ｌ君に注文を出してある。」，「報告書を見て，今は建玉なしで，４３万円の利益が出ていると思った。」，「指値が成立したら連絡くれと言ってある。余り繁々と連絡せんでいいと言ってある。」，「今のところ質問も何もない。」と答えたので，Ｓは，原告との取引は慎重に行われており問題ないと判断し，その旨精査表に記載して，Ｕ管理部長及びＴ本店長に報告した（乙１９号証）。また，原告は，同月２０日，被告会社のアンケートに，①商品先物取引の危険性については「理解している」，②担当外務員の連絡の適否については「毎日ではないが時々」及び「要件のある場合は自分からする」，③委託証拠金預かり証の受領の有無については「受け取っている」，④被告会社が交付する報告書等の書類の確認の有無については「確認している」，⑤残高照合書の確認の有無については「確認後，回答ハガキを投函している」の各回答項目にマルを付して回答し，「担当Ｌ氏，温厚誠実でよき担当者と思う」との意見を書き添えた（乙１５号証）。 ウ平成６年６月２４日，金相場が下落したため，原告は，金１０枚の買建玉を行ったが，その後も金相場は続落したため，同月２７日，２８日及び２９日と連日合計４０枚の金の買建玉を行った。同年７月初旬には，金相場が再び下落したため，原告は，同月６日，８日と合計３０枚の金の買建玉を行った。それとともに，同月５日，６日に委託証拠金を入金して，証拠金現金残高を１０００万円とし，さらに同月６日には「Ｍ は，金相場が再び下落したため，原告は，同月６日，８日と合計３０枚の金の買建玉を行った。それとともに，同月５日，６日に委託証拠金を入金して，証拠金現金残高を１０００万円とし，さらに同月６日には「Ｍ」の株券を代用有価証券（１８２万円分）として納めた。原告は，同年７月に建てた買玉３０枚を，ようやく金相場が上昇した同年９月２６日に仕切って，１回ずつの取引で９万２６３０円の差引利益（以下，差引利益は手数料を控除した金額である。）と，１万４７４２円の差引損失（以下，差引損失は手数料を含めた金額である。 ）が生じた（乙７号証の１，乙５５号証の２，乙５９号証）。 なお，被告管理規則６条３号は，商品先物取引の経験のない新たな委託者については，３か月間は当該委託者の相応の建玉枚数の範囲において受託を行う旨の規定があり，同条項に基づき，被告会社では，未経験の新規委託者に関しては，①登録外務員の判断枠を２０枚，②２０枚を超える建玉の要請に対しては，２１～１００枚までは管理担当責任者，１０１枚以上は被告本店管理担当責任者の審査により許可するとの取扱いをしていた（乙７０，７１号証）。平成６年６月２４日，Ｕ管理部長は，原告が同条項の枚数制限を越えて７０枚まで取り引きすることを許可し，被告会社の本社に宛て，その旨報告した（建玉超過報告書。乙２０号証）。 エ平成６年９月３０日にＬが被告会社を退職したため，同年１０月１日から被告Ｄが原告の担当となった。原告は，しばしば，被告本店を訪れ，ボードの各商品の値動を見たり，値動きのチャートや相場情報ニュース等の資料を見たりしていた。同年１１月過ぎころから金が値を上げ始めたため，同月１５日に原告は金２０枚を買い増した。しかし，間もなく金相場が下落し，値洗損が２００万円を超えたため，同月２４日，原告は一旦出金した６００万円を再び委託証 １月過ぎころから金が値を上げ始めたため，同月１５日に原告は金２０枚を買い増した。しかし，間もなく金相場が下落し，値洗損が２００万円を超えたため，同月２４日，原告は一旦出金した６００万円を再び委託証拠金として入金した（乙７号証の１，乙２２号証の８，乙５５号証の２，乙５９号証，被告Ｄ本人）。 なお，原告は，同年１１月１４日，受託契約準則９条２項但書の規定による，委託本証拠金の預託の時期について売買取引が成立した日の翌営業日の正午までに預託する取扱いを受けたい旨の「委託本証拠金の預託に関する申出書」（乙４号証）に署名押印した。原告は，同申出書において，受託契約準則について「十分理解している」，商品先物取引委託ガイドの内容について「理解している」，危険開示告知書について「十分理解している」，当社からのアンケートについて「回答した」との各回答をした（乙４号証）。 オその後，金相場がなかなか上昇せず，買建玉７０枚の値洗がマイナスのままであったため，原告は，他商品での取引を考え，被告Ｄから，生糸，小豆，綿糸等の商品の証拠金額や倍率，値動き等の説明を受けた。 同年１２月から，生糸が連日急騰していたため，原告は，同月７日，８日，９日，１２日に合計４５枚の買建玉をし，反落が予想されたために，同月１４日に全建玉について利食い手仕舞し，６回の取引で合計２７７万４８８８円の差引利益を得た。また，このころ，小豆の売買でも，５回の取引で合計１２０万４７１０円の差引利益を得た。他方，金相場には高騰の気配が見られなかったため，同月８日及び１４日に金の建玉を全て損切り手仕舞し，結局７回の取引で合計３３１万１５８２円の差引損失が生じた。 その後，同月２０日に，綿糸を合計２５枚買建玉し，同月２１日及び２２日に全玉について利食い手仕舞し，３回の取引で合計４７万８２１０円の差引利益 ７回の取引で合計３３１万１５８２円の差引損失が生じた。 その後，同月２０日に，綿糸を合計２５枚買建玉し，同月２１日及び２２日に全玉について利食い手仕舞し，３回の取引で合計４７万８２１０円の差引利益を得た（甲１５，１６号証，乙５５号証の２，８７，８８）。 その他，平成６年中には，生糸の売買で，合計１４０万５５１８円の差引利益（取引回数７回）を出す一方，合計７８万６２３７円の差引損失（４回）を，乾繭の取引（４回）で合計３３２６円の差引損失を出した（甲１５，１６号証）。 (3)平成７年の取引経過ア平成７年１月から２月の取引では，綿糸の売買で，合計６４万４６０７円の差引利益（取引回数５回）と合計２８万３６４９円の差引損失（４回）が，生糸の売買で合計３４万７０３１円の差引利益（７回）が，小豆の取引で合計１８万６１５５円の差引利益（５回）と合計２８万２０１０円の差引損失（２回）が，ゴムの売買で１０万１６４６円の差引利益（１回）が，乾繭の売買で，合計４２万８０７６円の差引利益（４回）と合計１５１万６７５０円の差引損失（４回）が，それぞれ生じた（甲１５，１６号証）。 イ他方，平成６年１２月１５日以降，生糸の買玉を建てていたが，平成７年１月，２月と生糸相場が思うように上がらずに値洗損が増え，同年２月２７日には追証が発生した。そこで，翌２８日に，Ｓが原告に架電して，現在の建玉状況や証拠金等の確認をし，追証拠金３２５万２３５５円を入金するか手仕舞かの判断を求めたところ，原告は「担当者から聞いたところによれば，生糸も明日戻るということなので待ってほしい。」と答えたが，Ｓが「入金するという確約をもらわないと建玉を仕切ることになる。」と言ったので，原告は「駄目なものなら明日仕切るしか方法がない。明日，担当者と相談して対処する。」と答えた。Ｓは，この電話での面談内 Ｓが「入金するという確約をもらわないと建玉を仕切ることになる。」と言ったので，原告は「駄目なものなら明日仕切るしか方法がない。明日，担当者と相談して対処する。」と答えた。Ｓは，この電話での面談内容を精査表に記載して，Ｕ管理部長とＴ本店長に報告したところ，Ｔ本店長は，Ｒ部長と被告Ｄに密に連絡を取って，追証入金不能という最悪の場合には機敏に建玉処分をするよう指示した。 原告は，平成７年２月２８日に１００万円，同年３月３日に３００万円を証拠金として振込入金したが，３月初旬に生糸相場が急落し，更に生糸の値洗損が増えたため，同月３日，１０日，１３日に生糸の全ての買建玉を仕切った。その結果，１９回の取引で合計２２５６万０７６４円の差引損失が生じた。この手仕舞により，被告会社における原告の建玉及び証拠金の預かり現在高は，ともにゼロになった（甲１５，１６号証，乙７号証の１，６，乙２１号証，乙２２号証の１０，１１，乙５５号証の７７，８７ないし８９）。 ウ原告は，平成７年３月１３日からＮ株式会社において商品先物取引を開始した。 数回店頭へ出向く等して，ゴム，乾繭，生糸，小豆，輸入大豆，綿糸等の取引を平成８年３月２６日まで継続し，その結果，４３０万円の損失を出した（乙７６号証）。 また，原告は，平成７年４月１１日から，Ｏ商事との間で商品先物取引を開始し，Ｏ商事名古屋支店に出向く等して，同年７月６日まで，委託証拠金３７０万円を預託してゴムの取引を行った（乙８１号証）。 エ平成７年３月３０日，原告は，帳尻差損金４４９万５５８９円を入金し，同年４月３日，委託証拠金として現金３００万円を被告会社に納入して，被告会社での商品先物取引を再開した（乙６号証の２０，乙７号証の２，７，被告Ｄ本人）。 平成７年中のその後の売買状況は以下のとおりである。 綿糸では，合計８６０万９５ 金３００万円を被告会社に納入して，被告会社での商品先物取引を再開した（乙６号証の２０，乙７号証の２，７，被告Ｄ本人）。 平成７年中のその後の売買状況は以下のとおりである。 綿糸では，合計８６０万９５４９円の差引利益（取引回数４３回）と，合計４６４万２０８８円の差引損失（１６回）を生じ，ゴムでは合計１７９７万２７２７円の差引利益（８２回）と合計７８７万６６１６円の差引損失（２７回）を，生糸では，合計２７９万２０６０円の差引利益（２７回）と合計５５４万５９３７円の差引損失（１４回）を，小豆では，合計６２５万２９０１円の差引利益（３８回）と合計７５万５６８０円の差引損失（３回）を，乾繭では合計１４６万６８１５円の差引利益（１０回）を，粗糖では合計９万２７０４円の差引利益（２回）を，とうもろこしでは合計１６５万０２５８円の差引利益（６回）を，輸入大豆では合計６６万９０３８円の差引利益（３回）と合計１１万６０３８円の差引損失（２回）を，金では２４万７９２０円の差引利益（１回）をそれぞれ出した（甲１５，１６号証）。 オ平成７年１１月１５日，原告は，弁護士に委任して，Ｏ商事に対して名古屋地裁に損害賠償請求訴訟（同裁判所平成７年(ワ)第□□□□号）を提起して，適合性の原則違反，説明義務違反，断定的判断の提供による勧誘禁止違反，虚偽事実の告知，過大取引の勧誘を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求を行ったが，平成８年６月１７日，同訴訟の取り下げを申し立てた。しかし，Ｏ商事が取り下げに同意せず，原告に対し差損金の支払いを請求する反訴を提起したことから，結局，同年８月５日，原告とＯ商事がともに相手方に対する請求を放棄する旨の和解により，両訴訟は終了した（乙８５，８６，８９ないし９１，９５号証）(4)平成８年前半の取引状況ア平成８年１月から２月にかけては，ゴ 月５日，原告とＯ商事がともに相手方に対する請求を放棄する旨の和解により，両訴訟は終了した（乙８５，８６，８９ないし９１，９５号証）(4)平成８年前半の取引状況ア平成８年１月から２月にかけては，ゴムの売買で，１月の下落相場での売建玉による利食いと反騰相場を予想しての買建玉による利食いとで，合計１３４９万２６００円の差引利益（取引回数３８回）を得た（甲１５，１６号証，乙５５号証の４２，４３，乙６０号証）。 生糸では，同年１月の上昇相場での売建玉の利食いにより利益を出したが，同年２月に入ると生糸相場が急落したため損失を出し，結局，合計２３５万９４８９円の差引利益（１０回）と合計５５３万０３６５円の差引損失（７回）という結果であった（甲１５，１６号証，乙５５号証の９７ないし１００，乙６０号証）。 小豆では，平成７年１１月，１２月に売建玉を行っていたところ，平成８年１月初めと中旬には小豆相場が一時下落したものの，１月下旬には高騰し，２月にかけて再び下落するという相場変動があったため，結局，合計１６８万８５２３円の差引利益（２３回）と合計３４９万４２６３円の差引損失（２１回）が生じた（甲１５，１６号証，乙５５号証の６５ないし６８，乙６０号証）。 その他，乾繭の売買で合計１６万７３９３円の差引利益（３回）を，輸入大豆の売買で合計３６１万５４２１円の差引利益（２６回）と合計９７万１９６６円の差引損失（５回）を出した（甲１５，１６号証）。 以上のような利益状況であり，平成８年２月末時点での建玉内容は，小豆が１６３枚の売建玉で合計５９２万２４００円の値洗マイナス，輸入大豆が５４枚の売建玉で合計１４３万８５００円の値洗プラス，ゴムが２１６枚の買建玉で合計３２１万８０００円の値洗マイナスという状況であった。ただ，委託証拠金には余裕があり，この時点では１２６２万 入大豆が５４枚の売建玉で合計１４３万８５００円の値洗プラス，ゴムが２１６枚の買建玉で合計３２１万８０００円の値洗マイナスという状況であった。ただ，委託証拠金には余裕があり，この時点では１２６２万４４４５円の返還が可能であった（乙２２号証の２６，２７）。 イ平成８年３月１日，原告は，被告会社を訪れ，帳尻益金から５００万円を出金した（乙６号証の１３，乙６０号証，原告本人，被告Ｄ本人）。 同年３月に入ると，小豆相場は急騰し，ゴム相場は下落したため，原告の小豆とゴムの建玉双方で値洗マイナスが増大し，その日の値動きでは，一時追証状態になる状況であった。原告は，被告Ｄと対応を相談し，ゴムは仕切らずに，小豆を順次仕切っていく方針とし，同月１日，７日に，小豆の売建玉１３３枚を順次損切りし，２２回の取引で合計１２０１万９２００円の差引損失を出した。また，輸入大豆の取引では，２１５万４１０５円の差引利益（６回）と５万０６２０円の差引損失（１回）を出した（甲１５，１６号証，乙５５号証の４４，４５，６７，６８，乙６０号証）。 ウ平成８年３月１０日過ぎころから，ゴム相場がさらに急落し，このまま下落相場が続くと９００万円の追証が発生することが予想された。同月１５日，原告が被告本店に来店して差損金に５００万円を入金した際，被告Ｄは，追証が９００万円くらい発生する可能性があり，その場合，減玉か追証かを選択すべきことを原告に話した。原告が建玉維持の意向を示したため，同日夕方，被告Ｄは再び原告に連絡し，ゴムの建玉を維持するのであれば，早めに９００万円の追証を準備するよう話したところ，原告は「３００万円なら用意できるが，６００万円はすぐにはできない。」と答えた。被告Ｄは，少しでも減玉して追証を回避したほうがいいと助言したが，原告は，不動産を担保に融資を受けるにも時間を要す ころ，原告は「３００万円なら用意できるが，６００万円はすぐにはできない。」と答えた。被告Ｄは，少しでも減玉して追証を回避したほうがいいと助言したが，原告は，不動産を担保に融資を受けるにも時間を要するため，被告Ｄに「お金を貸してくれるところはないか。」と短期間の融資をしてくれる人の紹介を依頼した（乙６号証の３０，乙５５号証の４４，４５，乙６０，６１号証，被告Ｄ本人）。 そのため，被告Ｄは，同月１５日夜，元同僚の被告Ｂと飲酒した際，原告の話をしたところ，被告Ｂが原告に対してであれば，６００万円を用立ててもいいと申し出た。そこで，被告Ｄは，原告にその旨伝え，原告が被告Ｂからの借入を希望したので，同月１９日，被告本店の向かい側にある喫茶店Ｖで，原告と被告Ｂを引き合わせた。 エ平成８年３月１９日，被告Ｂは，Ｗ証券株式会社に預託していた中期国債ファンドとＭＭＦの解約金合計５８０万円余りを受け取ってＶへ行き，原告及び被告Ｄと落ち合った。原告は，期間平成８年３月１９日から同年４月１８日まで，利息年１割，借入金額６００万円と予め記載し，収入印紙を貼付した自筆の本件借用証（丙１号証）に署名押印し，保証人として被告Ｄが署名押印して，被告Ｂの宛名を記載したうえで，本件借用証を被告Ｂに交付し，被告Ｂから現金６００万円を受け取った。原告と被告Ｄは，そのまま被告本店に行き，原告が用意した３００万円と被告Ｂから借り入れた６００万円の合計９００万円を委託証拠金として入金した（乙７号証の４，乙６０，６１号証，丙４号証，丙５号証の１，２，被告Ｄ本人，被告Ｂ本人）。 同月下旬，ゴム相場が更に下落し，小豆相場は続騰したことから，原告の小豆の売建玉及びゴムの買建玉の値洗損がともに増大し，同月２７日，９７７万１２７０円の追証が発生したため，同額の追証拠金の請求書が原告宛に発送され 相場が更に下落し，小豆相場は続騰したことから，原告の小豆の売建玉及びゴムの買建玉の値洗損がともに増大し，同月２７日，９７７万１２７０円の追証が発生したため，同額の追証拠金の請求書が原告宛に発送された。原告は，小豆の売建玉を仕切り，ゴムの買建玉は維持する方針とし，同月２８日，小豆の売建玉７０枚を仕切って合計８０１万７６１３円の差引損失（取引回数７回）を出した。そして，同日，ゴム相場が反騰したこともあり，追証状態は解消された（甲１５号証，乙５２号証の１，乙５５号証の３０，３１，４４，４５，６９，７０，乙６１号証）。 オところが，平成８年４月３日，ゴム相場の急落でゴムの買建玉の値洗損が再び増大し，７２８万８８８３円の追証状態となった。被告Ｄは，建玉維持の意向の原告から，不動産を担保に金員を即時に借りられるところを問われ，Ｐサービスを紹介し，Ｖで原告とＰサービスの担当者のＸを引き合わせた。同月５日，原告は，Ｐサービスから１５００万円を，返済期限同年７月３１日，利息日歩５銭（実質年率１８．２５パーセント），遅延損害金年４０．００４パーセントの約定で借り入れて，同額を被告会社の取引口座に入金した（乙７号証の５，乙５２号証の２，乙６１号証）。 同年４月８日，ゴム相場の下落により，値洗損が増大して，７６４万８８８３円の追証状態となったが，その後，相場が反騰して，翌９日には追証状態は解消した（乙５２号証の３）。 しかし，同月１２日以降のゴム相場の続落により，ゴムの値洗損が更に増大し，同月１６日には再び７６４万８８８３円の追証状態となった。原告は反騰を期待したが，翌１７日も続落したため，被告Ｄと相談して，ゴムの全買建玉２５６枚のうち２２６枚を処分した。その結果，合計３９６７万８５８６円の差引損失（取引回数１０回）が発生した（甲１５，１６号証，乙６号証の１ ，翌１７日も続落したため，被告Ｄと相談して，ゴムの全買建玉２５６枚のうち２２６枚を処分した。その結果，合計３９６７万８５８６円の差引損失（取引回数１０回）が発生した（甲１５，１６号証，乙６号証の１４，乙１３号証の２９７，２９８，乙５２号証の４，乙５５号証の４４，４５，乙６１号証）。 カ平成８年４月２２日，原告は，Ｐサービスから，返済期限同年５月３１日，利息日歩５銭，遅延損害金年４０．００４パーセントの約定で１０００万円を借り入れて，同年４月２３日に被告会社に対し帳尻差損金分として１０００万円を支払い，更に，同年５月１３日，返済期限同年６月３０日，前記同様の利息及び損害金の約定で５００万円を借り入れ，同年５月１５日，被告会社に委託証拠金として４００万円を入金した（甲４号証の２，３，乙６号証の１４，乙７号証の１０）。 同年４月２２日，原告，被告Ｄ及び被告Ｂは，Ｖで会い，被告Ｂは，原告への貸付金の返済期限を同年６月１８日まで延期することを了承した。原告は，被告Ｂに交付した本件借用証（丙１号証）の期間の記載を「同年４月１８日迄」から「同年６月１８日迄」と１字訂正し，捺印をした上で再び被告Ｂに交付した（丙１号証，原告本人，被告Ｂ本人）。 キ平成８年４月２０日過ぎころから，ゴム相場が値を戻してきたため，原告は，同月２２日に１０枚，２３日に２０枚，２４日に３０枚，２５日に３０枚とゴムの建玉を買い増していった。その後，ゴム相場は一旦下落したが，同年５月に入ると連日急騰したため，更に，同月７日に３０枚，８日に５枚，１６日に３０枚，２８日に９０枚，３０日に５枚と買い増した。同年６月上旬ころ，ゴムの値洗損が増大し，同月７日，１０日，１１日に追証が発生したが，建玉の処分等により同月１２日には解消した。同月６月中旬までのゴムの買建玉合計１１０枚の処分により，合計 増した。同年６月上旬ころ，ゴムの値洗損が増大し，同月７日，１０日，１１日に追証が発生したが，建玉の処分等により同月１２日には解消した。同月６月中旬までのゴムの買建玉合計１１０枚の処分により，合計２８６万３２３３円の差引利益（取引回数７回）と９４万３３５２円の差引損失（１回）が生じた（甲１５，１６号証，乙６号証の１４，乙１３号証の３０１ないし３０４，３０７，３０８，３１１，３１７，３１９，３２１，３２３，乙５２号証の５ないし７，乙５５号証の３１，４５，乙６１号証）。 また，同年４月下旬から同年６月中旬にかけての他の商品の売買状況は，綿糸については，合計２９枚の売買で，合計６２万４２４４円の差引利益（取引回数３回）を得，生糸については，合計６５枚の売買で，合計５万４４０１円の差引利益（３回）と合計６９１万５３６７円の差引損失（７回）を生じ，小豆については，合計２５枚の売買で，３万００３１円の差引利益（１回）と合計１１５万１８８２円の差引損失（２回）を生じた（甲１５号証）。 ク平成８年６月１７日，被告Ｄは，原告からの依頼により，取引口座から５５万円を出金し，Ｙという喫茶店で原告に交付した。その際，原告は被告Ｄに対し，Ｊ宛に３００万円の借用証を書いてくれるよう頼んだ。被告Ｄは，いったんは断ったが，原告が何度も頼むので，期限平成８年１０月１９日，利息年５分で３００万円を借り入れた旨の同月１９日付の借用証をＪ宛に作成し，署名押印したうえで，同日，原告に交付した（甲１０号証，乙７号証の５，被告Ｄ本人）。 同月１７日，被告Ｂは，被告Ｄに連絡して，原告への貸付金６００万円の返済が翌日の期限になされるか確認したところ，難しいとの回答だった（丙４号証）。 (5)平成８年６月の原告入院以降の取引状況ア原告は，平成８年６月１９日から同年７月２４日まで名古屋第一赤 ６００万円の返済が翌日の期限になされるか確認したところ，難しいとの回答だった（丙４号証）。 (5)平成８年６月の原告入院以降の取引状況ア原告は，平成８年６月１９日から同年７月２４日まで名古屋第一赤十字病院に入院し，その間６月２７日に胃の３分の２の摘出手術を受けた（甲５，９号証，原告本人）。 入院中の同年６月下旬から，ゴム相場は下落し始め，値洗い損が増大して追証が発生したため，同月２６日，被告Ｄは原告と対応を相談し，ゴムの買建玉のうち２０枚を仕切り，合計２１６万１６９３円の差引損失（取引回数２回）が発生した。翌２７日もゴム相場は好転せず，原告からの追証の入金もなかったため，被告Ｄは，原告のゴムの買建玉１４０枚を全て仕切り，その結果，合計１１６３万６７６２円の差引損失（取引回数６回）が発生した（甲１５，１６号証，乙１３号証の３２４，３２５，乙５５号証の３１，４５，乙６１号証）。 このゴム買建玉の手仕舞により，原告と被告会社との取引は清算され，この時点での預かり証拠金は１５１９万７１６７円，帳尻差損金は１４５５万１７８３円，返還可能額は６４万５３８４円であった（乙１３号証の３２５，乙２２号証の３１）。 その後，同年７月初め，原告は，入院中の病院から被告Ｄに連絡して，残りの証拠金で被告会社での取引を再開することとし，同月３日，乾繭５枚の買建玉を行った。同月中旬ころ，乾繭相場が下落したため，原告は，同月１６日，更に４枚の買建玉を行った。同月下旬に乾繭相場は値を戻したが，同年８月に入ると急落し，値洗損が増大したため，同月５日，９枚全部を仕切って合計９２万５８２７円の差引損失（取引回数２回）が生じた（甲１５，１６号証，乙７号証の５，１０，乙１３号証の３２６，３２７，３２９，乙６１号証，被告Ｄ本人）。 イ原告は，被告Ｄから，ＰサービスよりもＱの方が金利 ８２７円の差引損失（取引回数２回）が生じた（甲１５，１６号証，乙７号証の５，１０，乙１３号証の３２６，３２７，３２９，乙６１号証，被告Ｄ本人）。 イ原告は，被告Ｄから，ＰサービスよりもＱの方が金利が低いと教えられたため，同年８月２８日ころ，契約期間２年間（２年ごとの契約自動継続）の約定で，Ｑから４０００万円を借り入れ，うち約３０００万円をＰサービスからの借入の返済に充てた（甲６号証，乙６１号証）。 ウ平成８年８月２９日，原告は，乾繭売買の帳尻差損金２８万０４４３円を支払って清算した上で，改めて現金７２０万円を証拠金として入金して，被告会社との取引を再開した。（乙６号証の３３，乙７号証の１０，乙２２号証の３３，乙６１号証）。 同年９月４日にゴムを２０枚売建玉して，翌５日に全建玉を利食いして，合計１万８３４６円の差引利益（取引回数２回）を得た。また，同日，小豆２０枚を買い建て，翌６日及び同月１８日には，乾繭合計１８枚を売り建てた。そして，同月９日に乾繭の売建玉１枚を仕切って４万１１３５円の差引損失（１回）を，同月１２日には，小豆の買建玉５枚を仕切って，１万００２８円の差引利益（１回）を生じた（乙１３号証の３３１ないし３３７，乙１６号証）。 エ平成８年９月１１日，原告は，自宅に被告Ｄを呼び，「私の判断ミスと約束のストップ安の実行おくれ等いろいろの要素重なり損金になりました。そして私の紹介融資に頼らざるを得ず，私には担保物件が無いから貴方に担保提供を依頼しなければならぬ事態になり誠に申し訳なく思っています（その時私は保証人になる予定でした）。今後は損金の挽回に務めます。」と原告が記載した原告宛の念書のひな型（乙６２号証，以下「念書ひな型」という。）を被告Ｄに示して，この文面で念書を書くよう依頼した。被告Ｄが原告に「ストップ安」とは何かと確認した の挽回に務めます。」と原告が記載した原告宛の念書のひな型（乙６２号証，以下「念書ひな型」という。）を被告Ｄに示して，この文面で念書を書くよう依頼した。被告Ｄが原告に「ストップ安」とは何かと確認したところ，以前，被告Ｄが原告に説明した「ストップロス」の意味であることが判ったため，原告は「ストップ安」を「ストップロス」と訂正した。被告Ｄは，念書の作成を断れば原告が取引をしてくれなくなるかもしれないと思い，原告から示された念書ひな型の内容を一部変更し，「私の判断ミスと約束のストップロスの実行おくれ等いろいろの要素重なり損金になりました。私には担保物件が無いから貴方に担保提供を依頼しなければならぬ事態になり誠に申し訳なく思っています。今後は損金の挽回に務めます。（Ｑからの融資の１０００万円は私が責任を持ちます。）」との内容で，原告宛の念書（甲７号証，以下「本件念書」という。）を作成し，署名押印して原告に交付した（乙６１号証，被告Ｄ本人）。 また，原告と被告Ｄは，損失を抑えるために値洗損が一定の額になったときは，セリの立会中でも警告のため連絡を入れることとし，被告Ｄは各商品毎に警告を出す値段を決めた「ストップロスの取り決め」と題する書面を同日付けで作成し，「ストップロスは守ります」と記載して，署名押印した（甲８号証）。なお，ストップロスとは，相場が予想に反して逆行し，一定の値幅（値洗損）になったときには自動的に損切りして損を抑えるシステムである（乙６１号証，被告Ｄ本人）。 オ平成８年９月中旬以降，乾繭相場が下落したため，同月２５日に乾繭１７枚を仕切って合計７９万８６１０円の差引利益（取引回数５回）を得た。同月２７日，小豆を２５枚買い増ししたものの，同月末から小豆相場が急落し，１０月以降も続落した。同月７日，原告は被告Ｄに対し，電話で「明日，建玉 合計７９万８６１０円の差引利益（取引回数５回）を得た。同月２７日，小豆を２５枚買い増ししたものの，同月末から小豆相場が急落し，１０月以降も続落した。同月７日，原告は被告Ｄに対し，電話で「明日，建玉を全部処分して７２０万円を持って来い。」と要求したので，翌８日，被告Ｄは，小豆の全建玉を手仕舞いし，その結果，３５０万３９８９円の差引損失（取引回数５回）が生じた。そして，同月１４日，被告Ｄは，帳尻差損金と清算した証拠金の残金３８８万１８６０円を原告の指定する口座に振り込み，原告の被告会社における先物取引が全て終了した。 結局，原告は，平成６年４月１２日に金合計２０枚の買建玉を行ったのを初めとして，取引一覧表のとおり，合計５８９回の取引を行い，うち，差引利益が生じた取引は３８６回で，その利益の合計額は７５７２万９１０６円であったが，差引損失が生じた取引は２０３回で，その損失の合計額は１億４４７３万８０３９円であった（甲１５，１６号証，乙７号証の１１，乙１３号証の３３８ないし３４２，乙５５号証の７２，７３，１１３ないし１１５，乙６１号証）。 (6)被告Ｂの原告に対する本件貸付後の状況被告Ｂは，原告に対する本件貸付金６００万円の利息又は利息相当の遅延損害金として，被告Ｄを通して原告から，平成８年５月１５日に２か月分の１０万円，同年６月１７日に５万円，同年８月３１日に２か月分の１０万円の各支払いを受けたものの，その後支払いがなかったので，被告Ｄを通じて，原告に６００万円の返済を督促していたが，埒があかなかったため，同年１０月，原告宅へ直接電話をし，返済に関する話し合いを申し入れた。 その後，原告と被告Ｂは，電話で話し合ったり，Ｖで２人で会談を持ったりしたが，被告Ｂへの返済につき具体的な回答はなされなかった。そして，平成９年１月２０日ころ，被告Ｂが原 する話し合いを申し入れた。 その後，原告と被告Ｂは，電話で話し合ったり，Ｖで２人で会談を持ったりしたが，被告Ｂへの返済につき具体的な回答はなされなかった。そして，平成９年１月２０日ころ，被告Ｂが原告宅へ電話をしたところ，原告は，被告Ｂからの借入に関する一切の件は，弁護士に委任しているので，弁護士に問い合わせてくれと回答した。そこで，被告Ｂは，当事者同士の話し合いによる解決を断念して，弁護士に委任して，同年２月５日，原告に対し，本件貸付金６００万円及びこれに対する平成８年８月１９日から支払済みまで年１割の割合による約定利息相当の遅延損害金の支払いを７日間以内にするよう請求したが，支払がなかったため，平成９年３月２６日，乙事件を名古屋地裁に提起した（丙２ないし４号証，被告Ｂ本人）。 (7)被告Ｄの破産被告Ｄは，連帯保証していた義兄の不動産会社が平成５年に倒産し，返済を迫られたので，同７年自宅を売却して返済に充てたが，残債務が残ったので自己破産するため，同８年１２月被告会社を退職し，同９年２月１７日，名古屋地裁に対し，自己破産の申立をし（同裁判所平成９年(フ)第△△△号），同年４月１５日，破産宣告及び同時破産廃止決定を受け，翌１６日，免責申立を行った（同裁判所平成９年(モ)第○○○○号）。そして，同年７月１７日，免責審尋を受け，同年８月２５日，被告Ｄに対する免責決定がされた（甲１１号証の１ないし６，乙６１，８２号証，被告Ｄ本人）。 ２甲事件（被告らの勧誘行為及び取引行為が不法行為にあたるか）について(1)勧誘行為の違法性についてア不適格者に対する勧誘(ア)取引所指示事項（甲１８号証の５の１）１(2)，受託業務に関する協定（甲１８号証の６の１）２，受託業務に関する規則（甲１８号証の７）５条(1)，及び受託業務管理規則（甲１８号証の８）２条は 誘(ア)取引所指示事項（甲１８号証の５の１）１(2)，受託業務に関する協定（甲１８号証の６の１）２，受託業務に関する規則（甲１８号証の７）５条(1)，及び受託業務管理規則（甲１８号証の８）２条は，商品先物取引参加に適しないと判断される者を勧誘しないよう規定する。また，被告管理規則（乙７１号証）２条は，商品先物取引不適格者の参入防止のため，未成年者，精神障害者，主として恩給・年金・退職金・保険金等により生計を維持する者，一定の所得を有しない者等に対する勧誘及び受託を行わないことと規定している。 (イ)原告は，商品先物取引に関する知識，経験を有しておらず，経済力もなかったから，先物取引の不適格者であり，このような不適格者を勧誘することは重大な違法行為であると主張する。 よって検討するに，甲９号証，乙１４，１６号証，乙７号証の１，及び原告本人尋問の結果によれば，原告は，被告会社を訪れた平成６年４月４日のアンケートで，商品取引を始めた動機に関しては「興味があり自分から」という項目に，投機準備資金に関しては「５００万円～１０００万円」という項目にそれぞれマルを付けている。その当時，原告は，自己資金４３００万円くらいを有し，先物取引には，４００万円から５００万円，最大１０００万円まで投資しようと考えていた。原告は平成３年１２月の事業廃業後も，年金と駐車場賃貸料とで月４０万円くらいの収入があった。原告は，Ｅ株式会社の代表取締役として昭和３７年以降平成３年まで会社経営の経験があり，政治経済に関心が深く新聞をよく読んでいるが，商品取引に興味を持ち，投資資金７５万円を持参して，自らビル６階にある被告会社の本店を訪れ，商品取引について説明して欲しいと申し入れている。 (ウ)以上の事実が認められ，これらを総合すれば，原告が本件取引を始めた当時，年金以外の一 ５万円を持参して，自らビル６階にある被告会社の本店を訪れ，商品取引について説明して欲しいと申し入れている。 (ウ)以上の事実が認められ，これらを総合すれば，原告が本件取引を始めた当時，年金以外の一定の収入やかなりの自己資金があり，会社経営の経験等からある程度の経済知識も有し，先物取引に興味を抱いて，自ら取引を希望したと認められる。 そうすると，本件取引開始まで先物取引の経験がなかったとしても，本件取引開始時における原告が先物取引の不適格者であったとまでは認められず，原告が先物取引を行う適格があると判断して，取引を勧誘し注文を受託した被告会社の担当者らの対応が違法とは評価できない。したがって，原告の前記主張は，理由がない。なお，原告は，たまたま被告会社の前を通り，好奇心で入った後，数回訪れるうちに，Ｌと目が合って，冗談話や世間話から金の話に入っていった旨供述するが，前示のとおり，Ｌから先物取引の説明を受け，委託ガイド等を受け取った平成６年４月４日に，投資資金として７５万円を持参していたこと，原告自身，商品取引について説明してほしいと申し入れた旨陳述していること（甲９号証）等に照らし，採用できない。 イ投機性についての説明の有無について(ア)取引所指示事項１(3)，受託業務に関する協定４，受託業務に関する規則５条(2)及び被告管理規則４条は，商品先物取引の仕組みや投機的本質についての説明をしないで勧誘してはならない旨定めている。また，受託契約準則３条は，新規委託者から委託を受けるときは，商品取引には危険が伴う旨を記載した書面や受託契約準則を契約に先立って交付すべきこととされている（甲１８号証，乙１１，１２，７１号証）。 (イ)原告は，Ｌや被告Ｄらが原告に対し，先物取引の仕組みや危険性，投機的本質を理解させるような説明を一切しなかったと主張す 立って交付すべきこととされている（甲１８号証，乙１１，１２，７１号証）。 (イ)原告は，Ｌや被告Ｄらが原告に対し，先物取引の仕組みや危険性，投機的本質を理解させるような説明を一切しなかったと主張する。 しかし，前示のとおり，原告は，被告本店を訪れた平成６年４月４日に，Ｌから委託ガイドや受託契約準則を受け取り，自己の判断と責任において売買取引を行うことを承諾した旨の約諾書（乙１号証）に署名押印し，アンケート（乙１４号証）の「取引商品についての損益計算の可否」及び「追証拠金に関する理解」の欄には，それぞれ「できる」「理解している」にマルを付け，Ｒ部長との面談でも，商品取引の仕組みや追証制度は理解した旨答え，Ｒ部長から再度取引の投機性についての説明を受けている。 この点，原告は，儀礼的に約諾書に署名しただけであり，なめられてはいけないと思って前記アンケートの回答は無難なところにマルを付けた旨供述するが，同時に，Ｌから通り一遍の説明は受け，危険性についても一般的な理解はしていたとも供述していること，同アンケートの「委託ガイドについて」の欄では「内容を理解していない」にマルを付けていること，及び，原告が会社経営の経験があり，新聞の政治経済欄をよく読んでいたこと等を総合すれば，同アンケートの回答は，その時点における原告の先物取引に対する理解状況を概ね正直に回答したものと認めるのが相当である。そして，原告は，平成６年４月４日に証拠金７５万円を入金したものの，実際には取引注文は出さず，同月１２日に再び７５万円を証拠金として入金した上で，初めて金の取引注文を出していて，その間，交付された委託ガイドや資料に目を通すことは可能であり，また被告本店も数回訪れている。また，同年６月２２日のアンケート（乙１５号証）の「商品先物取引は総取引代金に比較して少額の委託 していて，その間，交付された委託ガイドや資料に目を通すことは可能であり，また被告本店も数回訪れている。また，同年６月２２日のアンケート（乙１５号証）の「商品先物取引は総取引代金に比較して少額の委託証拠金をもって取引する為，多額の利益となることもありますが，逆に委託した証拠金以上に損失となる危険性もあります。理解されていますか。」との問いに対し，「理解している」にマルを付けている。これらを併せ考えれば，原告は，Ｌらから委託ガイドや相場資料等を示されつつ先物取引の仕組みや投機的本質についての説明を受け，その後も被告本店を訪れて話を聞いたり，委託ガイド等に目を通すことにより，取引の概略的な仕組みや危険性についてある程度理解できていたものと認めるのが相当である。 ウ断定的判断の提供(ア)原告は，平成６年１２月始めころ，被告Ｄが「今，生糸が買い時です。年利３割，４割確実に利益が上がります。生糸で金の損を取り戻しましょう。」「小豆で儲けましょう。」等と原告に断定的判断を提供して，次々に新たな商品の先物取引を行うことを勧誘したと主張する。 商品取引所法（甲１８号証の１）９４条１号は，利益が生ずることが確実であると誤解させるべき判断を提供してその委託を勧誘することを禁止する。確かに，甲１６号証によれば，Ｌが担当者であった平成６年１０月までの間は，取引商品は金のみ，取引回数は１０回，建玉数は合計１００枚であったのに対し，担当者が被告Ｄに変わった以後の同年１２月は，１か月間で，取引商品は金，生糸，小豆，乾繭及び綿糸，新規建玉回数は３１回，建玉枚数は合計３０３枚であることが認められ，また，被告Ｄも，自己の助言や相場観が結果的に逆に行ったときもあり，申し訳ないという気持ちもあった旨供述する。 (イ)しかし，前示のとおり，平成６年５月１０日の被告会社のＳからの あることが認められ，また，被告Ｄも，自己の助言や相場観が結果的に逆に行ったときもあり，申し訳ないという気持ちもあった旨供述する。 (イ)しかし，前示のとおり，平成６年５月１０日の被告会社のＳからの電話に，原告は，担当者のＬについて「勧めないから好きだ。いらんことを言われると間違ったときに腹が立つから，その点Ｌ君は気にいっとるよ。」と答えており，原告本人尋問で，担当者がうるさく言う人ならやめる旨供述し，被告Ｄも原告に相場観や売買を勧めると機嫌を損ねたと陳述している（乙６０号証）。そうすると，被告Ｄが原告に「生糸が買い時です。年利３割，４割は確実に利益が上がります。」「小豆で儲けましょう。」等の断定的判断を示して平成６年１２月以降の他商品の取引を勧誘し，その断定的判断に原告が盲目的に従って取引を行ったとは考えがたい。また，原告は，平成６年５月２５日に金２０枚の買建玉を仕切って４３万５２３９円の利益を得た後，同年６月１６日のＳからの電話に対し，「金の先限で１２９５円以下になれば５円くらいの値下がりを買建玉したいと思い，Ｌ君に注文を出してある。」と答えている。そして，金相場が下落した同年６月２４日，２７日，２８日，２９日及び同年７月６日，８日に合計８０枚の買建玉を行い，その後しばらく取引を行わず，金相場がようやく上昇した同年９月２６日に一部を仕切って，差引７万７８８８円の利益を得たが，その後の金相場は，同年１０月は続落し，同年１１月初旬から中旬にかけて若干上昇したものの，それ以後動きがなく，原告が買建玉をした値段まで値を戻す見込みは低かった（乙５５号証の２）。原告は，少なくともＬが担当者の間は週に１度くらいの割合で被告本店を訪れているから（原告本人），Ｌと相場の話をすることもあったと推認され，先物取引の仕組みの概要や投機的本質についてある 号証の２）。原告は，少なくともＬが担当者の間は週に１度くらいの割合で被告本店を訪れているから（原告本人），Ｌと相場の話をすることもあったと推認され，先物取引の仕組みの概要や投機的本質についてある程度の理解をしていたと認められる。これらを総合考慮すれば，原告は，平成６年１１月以前の取引経験から，相場の見方等をある程度習得し，確実に利益が出るとの保証はないことを理解したうえで，被告Ｄの助言等を受け，利益を得る見込みの少ない金建玉に見切りを付けて他商品の取引で利益を得ようとしたと認めるのが相当である。そうすると，平成６年１２月以降の取引は，原告も納得した上で行った取引といえ，同月以降，対象商品や取引回数が増えたことを考慮しても，被告Ｄが断定的判断を示して勧誘を行ったとは認めがたい。 (ウ)したがって，この点に関する原告の前記主張には理由がない。なお，原告は，先物取引の危険性を認識していたと認められるので，「今がチャンスです。」との言葉が原告に対する断定的判断の提供にあたるとは評価できない。 (2)取引行為における違法性についてア無断売買又は一任売買について(ア)原告は，被告Ｄが平成６年１２月以降のほとんどの取引を原告に無断で一方的に行った旨主張する。 よって検討するに，商品取引所法９４条３，４号，同施行規則（甲１８号証の２）３３条３号，受託契約準則２３条１，２号は，数量，約定価格等の一部又は全部について顧客の指示を受けないで委託を受けることを禁止している。 本件取引は，取引一覧表の通りであるが，被告Ｄは，売買の注文を出す前に，原告に相場状況を説明して原告の指示ないし了承を得たうえで注文を出していたと供述しており，売買成立日の翌朝には，委託売付・買付報告書及び計算書（乙１３号証の１ないし３４２）が原告に対し郵送され，被告Ｄからも電話で原告に報 て原告の指示ないし了承を得たうえで注文を出していたと供述しており，売買成立日の翌朝には，委託売付・買付報告書及び計算書（乙１３号証の１ないし３４２）が原告に対し郵送され，被告Ｄからも電話で原告に報告があり（被告Ｄ本人），さらに，月初めには，前月分の残高照合通知書（乙２２号証の１ないし３４）が原告に対し送付されていたのに，原告はこれらの報告に対し何ら異議を述べておらず，残高照合回答書は「通知書のとおり相違ありません。」にマルを付ける等して署名押印したうえ，全て被告会社宛に返送している（乙２５ないし５１号証）。また，前示のとおり，本件取引期間中の平成７年３月及び平成８年８月には，被告会社における原告の建玉及び委託証拠金がともにゼロになったのであるから，被告Ｄが無断で取引を行っていたのであれば，その時点で被告会社との取引をやめることも可能であったのに，原告は，いずれの場合も新たに証拠金を入金して取引を再開している。 (イ)以上を総合すると，平成６年１２月以降の取引についても，原告の指示又は了承の上で行われたと認めるのが相当である。 これに対し，原告は，入院期間中の平成８年６月１６日から同年７月２４日までの取引が，原告の取引中止の厳命に反しなされたと供述する。しかし，前示のとおり，同年６月２６日及び同月２７日のゴムの買建玉の仕切は，被告Ｄが原告とあらかじめ相談した上の対応と認められる。 仮に原告の指示が認められなくても，同月中旬以降，ゴム相場が急落し，値洗い損が増大して追証が発生したものの，原告から追証が入金されなかったために仕切ったのであるから，強制手仕舞に相当し，ゴム相場が続落している状況で，かつ，同月２７日原告が手術を受けていた事実を考慮すれば，やむを得ない措置であり，違法な処分とは言えない。 また，同年７月の乾繭の売買も，被告Ｄが，同 制手仕舞に相当し，ゴム相場が続落している状況で，かつ，同月２７日原告が手術を受けていた事実を考慮すれば，やむを得ない措置であり，違法な処分とは言えない。 また，同年７月の乾繭の売買も，被告Ｄが，同月初めに入院中の原告から電話があったと供述していること，同月分の残高照合通知書（乙２２の３２）に，原告が異議を申し立てることなく署名押印して返送していること（乙４９号証），その後も被告Ｄを担当員として被告会社との取引を継続していることからすれば，原告の了承の上でなされた取引と認めるのが相当である。 さらに原告は，平成７年１１月１５日当時，商品先物取引に関して，Ｏ商事に対する損害賠償請求訴訟を提起しており，他方，被告会社との先物取引を継続しているなどの事実を考慮すると，原告の前記主張は採用できない。 イ無意味な反復売買及び特定売買等(ア)原告は，本件取引は，特定売買比率や手数料化率（差引損失における手数料の割合）が高く，５日又は１０日以内の短期間に頻繁な建て落ちが繰り返されているから，手数料稼ぎのための無意味な反復売買で，原告は，被告らの指示に盲目的に従ったものに他ならず，被告らの行為は社会相当性を逸脱して違法であると主張する。 よって検討するに，取引所指示事項２(1)は，委託者の十分な理解を得ないで短期間に頻繁な売買取引を勧めることを，不適正な売買取引行為として厳に慎むこととしているが，同指示事項はあくまでも取引所内部の行為規範にすぎないから，同指示事項違反を直ちに違法と評価することはできない。 (イ)昭和６３年１２月２７日付農林水産省食品流通局商業課長通達「委託者売買状況チェックシステムについて」（以下「チェックシステム」という。）は，商品取引員に対し，特に取引開始後３か月未満の委託者を対象として，特定売買の回数等の売買取引内容を取引所へ報告 通達「委託者売買状況チェックシステムについて」（以下「チェックシステム」という。）は，商品取引員に対し，特に取引開始後３か月未満の委託者を対象として，特定売買の回数等の売買取引内容を取引所へ報告することとしている（甲１号証の２）。しかし，乙５６ないし５８号証によれば，チェックシステムは，先物取引が有する本質的な難しさとわかりにくさにより，取引開始直後の顧客が多大な損害を蒙ることのないように商品取引員が自主的に顧客管理を行うべき制度として実施するものであって，行政上の規制措置ではない。 また，特定売買とされた売（買）直し，途転，日計り，両建玉，手数料不抜けの５種類の売買についても，その時々の相場水準，値動き，市場の繁閑等により，特定売買が行われる度合いも異なるので，あくまで市場平均に比して著しく多いか否かを程度の問題として問うものであって，特定売買率，売買回転率，手数料化率を一定程度以下に押さえることを具体的に指導するものではなく，また，個々の特定売買そのものの是非を論じるものでも，特定売買率が高いことを法律上の処分の対象とするものでもない。さらに，特定売買は，商品取引所法等により禁止される売買形態ではなく，先物取引の危険性を十分理解している委託者であれば通常行わない取引であるとも認められない。 そうすると，短期間に頻繁な建て落ちを行ったり，特定売買を勧誘したりすることが直ちに違法となるものではなく，また，特定売買率や手数料化率が高いことから直ちに当該取引が無意味な反復売買として違法となるものでもないというべきであり，ただ，取引員が手数料稼ぎの意図のみをもって主導的に短期間の頻繁な建て落ちや特定売買を行ったことが明らかな場合は，違法と評価しうると解するのが相当である。 (ウ)これを本件についてみると，確かに，本件取引では，別紙「特定売買 意図のみをもって主導的に短期間の頻繁な建て落ちや特定売買を行ったことが明らかな場合は，違法と評価しうると解するのが相当である。 (ウ)これを本件についてみると，確かに，本件取引では，別紙「特定売買一覧表」及び別表１ないし５のとおり，売（買）直しが４２回，途転が４８回，日計りが２８回，両建が２６回，手数料不抜けが２３回行われているが，甲１５，１６号証のよれば，売（買）直しのうち３０回，途転のうち３４回，日計りは２８回全て，両建のうち１９回は，手数料を除いても利益が出ている事実が認められる。 そして，原告と被告Ｄは，電話等により頻繁に相談し，その時々の相場の動きに注目しながら，売（買）直し，途転，日計り，両建を行っていたものである。例えば，平成７年１０月１８日のゴムの両建及び同月１９日のゴムの途転に関してみれば，乙５５号証の２４，２６，３７，４０によれば同月中旬ころの数日間はゴム相場に大きな動きがなく，上がるか下がるかの判断が微妙であったと推測されるから，同月１７日に１０枚の買建玉をしたものの，相場が下落する場合も考えて売建玉をし（両建），その後，相場が下落するとの判断から買建玉を仕切って更に売建玉をする（途転）ことも，変動する相場に対する対応として不合理なものとまでは言えない。また，相場が意図したように動かない場合に，値洗利益が手数料分に満たなくても早めに仕切る（手数料不抜け）のは，損失の増大を防ぐための対応として合理性が認められる。 以上のように，本件取引で特定売買とされる取引（手数料不抜けを含む）のうちの約３分の２は差引利益が出ており，差引損失が出た特定売買であっても，変動する相場に対するその時々の対応としては是認できる状況であるから，本件取引における特定売買が，単に手数料目的の無意味な売買であったとは言えない。 (エ)原告は，本件取 失が出た特定売買であっても，変動する相場に対するその時々の対応としては是認できる状況であるから，本件取引における特定売買が，単に手数料目的の無意味な売買であったとは言えない。 (エ)原告は，本件取引における売買回転率が１か月１９．４回であり，特に担当者が被告Ｄに交替した平成６年１２月以降は，１か月２５．５回にも及ぶと主張する。 確かに，取引一覧表によれば，本件取引期間中に５８９回の取引が行われているが，そのうち３８６回の取引（約６６パーセント）では，手数料を除いても利益が出ており，他方，差引損失を生じた取引は２０３回で，その差引損失の合計額は１億４４７３万８０３９円であるところ，同合計額の７割近くが，平成７年３月の生糸の売買による差引損失（合計２２５６万０７６４円。取引回数１９回）と，平成８年３月から６月にかけての小豆とゴムの売買による差引損失（合計７５６０万９０８８円。取引回数５０回）で占められている。 そうすると，本件取引で損失が拡大したのは，特定の時期における特定の建玉に関し，相場が逆に動いたことが大きく影響しており，全体の７割近くの取引では利益が生じているのであるから，本件取引期間中に５８９回の取引が行われた事実から直ちに無意味な反復売買であったとは言えない。 さらに，原告は短期間で頻繁な建て落ちが繰り返されている旨主張する。しかし，甲１５号証によれば，１日から５日以内に決済された１９０回の取引のうち，１６９回の取引では差引利益が生じており，１０日以内に決済された取引を含めても，９割近くの取引では差引利益が生じているから，短期間での決済は，利食い目的でなされたと推認でき，短期間で決済する取引が多いことから直ちに無意味な反復売買がなされたとは言えない。 (オ)以上のとおりであるから，本件取引が専ら手数料稼ぎを目的とした無意味な反復 ，利食い目的でなされたと推認でき，短期間で決済する取引が多いことから直ちに無意味な反復売買がなされたとは言えない。 (オ)以上のとおりであるから，本件取引が専ら手数料稼ぎを目的とした無意味な反復売買であるとは認められない。 ウ過大建玉(ア)原告は，Ｌ及び被告Ｄの勧誘で，取引開始後３か月以内に合計８０枚の建玉を行い，その後も原告の資産や経験に照らし過大な建玉を行った旨主張する。 よって検討するに，乙７０，７１号証によれば，被告会社においては，新規委託者保護育成措置として，商品先物取引経験のない新規委託者の場合，３か月以内は，外務員の判断による取引限度枚数が２０枚とされているところ，取引一覧表のとおり，原告は，平成６年４月の取引開始後３か月以内に合計８０枚の建玉をしている。しかし，新規委託者保護育成措置は，基本的には被告会社の外務員に対する内部規則としての性質を有するものであるうえ，委託者から要請がある場合，管理担当責任者の許可を得れば，前記取引限度枚数を超過することができるとされている。そして，乙２０号証によれば，同年６月２４日に原告からの要請を受けて，管理担当責任者により７０枚までの建玉の許可がなされた事実が認められ，また，同年４月１２日の取引開始時に２０枚を建玉した後，同年６月２４日までの約２か月半は建玉しておらず，その後８０枚の建玉をしたものであり，前記許可枚数を１０枚超過しているものの，１００枚までは管理担当責任者の判断枠内である。 以上を考慮すれば，これら３か月間の建玉は，被告会社の内部規則に反するとまでは言えず，新規委託者保護育成措置の趣旨に反するとも認められない。 (イ)受託業務に関する規則４条及び受託業務に関する協定５は，顧客の資産状況や先物取引等の経験等に照らし，明らかに不相当と思われる過度な売買取引が行われることのな 置の趣旨に反するとも認められない。 (イ)受託業務に関する規則４条及び受託業務に関する協定５は，顧客の資産状況や先物取引等の経験等に照らし，明らかに不相当と思われる過度な売買取引が行われることのないよう管理すべきと規定する。 乙２２号証の１ないし３４によれば，平成８年２月末及び同年３月末時点では４００枚を超える建玉がされ，また，平成７年１１月末，同年１２月末及び平成８年１月末時点では，３００枚を超える建玉が，平成７年１月末，同年２月末及び平成８年４月末には１００枚を超える建玉がされていたが，その余の月末の建玉数は１００枚未満であり，０枚の月も４回あったことが認められる。加えて，前示のとおり，原告が自己資金として４０００万円余りを有し，年金以外にも一定の収入があり，不動産も数物件有していて，３００枚を超える建玉がなされたのは，取引開始後１年半以上経過してからである。 以上の点も考え併せれば，本件取引における建玉が，原告の資産状況や先物取引の経験等に照らし，明らかに不相当と思われる程度に過度なものとは認められない。 エ顧客との金銭貸借，融資の斡旋について(ア)被告Ｄの行為の違法性ａ取引所指示事項３及び受託業務に関する規則５条(5)は，顧客に対し，取引に係る金銭の融資又は融資の斡旋を行ってはならないとし，被告管理規則５条においても，取引所指示事項に定める禁止行為として，融資又は融資の斡旋をしてはならない旨規定している。 原告は，被告Ｄが，被告Ｂや金融業者を紹介して原告に借入させ，その金員を委託証拠金として被告会社に入金させたものであり，高金利の融資を斡旋した被告Ｄの行為の違法性は著しいと主張するので，以下，順次検討する。 ｂ被告Ｂからの借入について前示のとおり，原告は，平成８年３月１９日，被告Ｄの仲介で被告Ｂから６００万円を借入れている。これ 旋した被告Ｄの行為の違法性は著しいと主張するので，以下，順次検討する。 ｂ被告Ｂからの借入について前示のとおり，原告は，平成８年３月１９日，被告Ｄの仲介で被告Ｂから６００万円を借入れている。これにつき，原告は，被告Ｄが「必要な６００万円はこちらで用意ができました。」と言って無理やり被告Ｂから借り入れさせたと主張し，本人尋問で，被告Ｄから「僕の方で準備した。会社では自分の名前を出せないからＡさんの名前を貸してくれ。」と言われたと供述する。 しかし，原告，被告Ｄ，被告Ｂの各本人尋問の結果によれば，平成８年３月１０日過ぎ頃からゴム相場が更に急落し，このまま下落相場が続くと，９００万円の追証が発生することが予想されて，同月１５日に被告Ｄが原告に減玉か追証かを選択するよう話した事実，原告は，同月１９日以前のゴムの取引では差し引き２３６９万０３５７円の利益を得ていて，平成７年１２月ころからのゴム相場が底値をうって２０円以上高騰するというパターンを３回繰り返していたことから（乙５５号証の２６ないし２９，４０ないし４２），ゴム相場の反騰を期待してゴムの建玉維持を希望していた事実，原告は，３００万円は用意できるが，残りの６００万円がすぐには用意できないので，被告Ｄに「お金を貸してくれるところはないか。」と依頼し，後日被告ＤがＢを紹介すると，原告が本件借用証（丙１号証）を事前に記載して用意して，被告Ｂから原告が６００万円を受け取り，他に自分で用意した３００万円と合わせて９００万円を委託証拠金として被告会社に入金した事実，及び，返済期限を延期するため，被告Ｄと共に原告も被告Ｂと会い，原告が本件借用証の「期間」の項目を１字訂正して押印している事実が認められる。 以上の事実によると，原告が追証拠金の資金を得るため，原告の意思で被告Ｂから６００万円を借り入れた に原告も被告Ｂと会い，原告が本件借用証の「期間」の項目を１字訂正して押印している事実が認められる。 以上の事実によると，原告が追証拠金の資金を得るため，原告の意思で被告Ｂから６００万円を借り入れたと認めるのが相当で，被告Ｄが原告に無理やり借りさせた事実を認めるに足りる立証はない。 ｃＰサービスからの借入について平成８年４月から５月にかけてのＰサービスからの借入に関し，原告は，被告Ｄが原告に強く勧め，被告Ｄが抵当権設定登記費用を負担する等一切の段取りを行った旨主張し，被告Ｄに３０００万円借りさせられたと陳述する（甲９号証）。 乙６０号証によれば，被告ＤがＰサービスの担当者を原告に引き合わせた事実は認められるが，被告Ｄが借入の一切の段取りを行ったことを認めるに足りる証拠はない。また，同年２月末からゴム相場の下落傾向が継続し，同年４月３日ころには再び追証が発生していること，この時点で損切り決済すると，９００万円の追証を入れて建玉を維持した同年３月１９日時点よりも損が大きくなることからすれば，相場の反騰を期待して，原告が再度ゴムの建玉維持を希望したと合理的に推認でき，Ｐサービスからの借入も，原告の意思によるものと認めるのが相当である。なお，甲４号証の１ないし３，乙６号証の１４，乙７号証の５，１０によれば，Ｐサービスからの借入金は，追証，帳尻差損金への支払い及び委託証拠金に使われたものと認められる。 ｄＱからの借入について平成８年８月のＱからの借入に関し，原告は，証拠金不足となった際に，被告Ｄが金利の安いところを紹介すると言ってＱを紹介し，Ｐサービスへの返済金を含めて４０００万円を借り入れさせたと陳述する（甲９号証）。 確かに，被告Ｄが原告にＰサービスよりＱの方が金利が安いと話をした事実，被告Ｄとしても，原告との取引を継続したいと考えていた事実は 返済金を含めて４０００万円を借り入れさせたと陳述する（甲９号証）。 確かに，被告Ｄが原告にＰサービスよりＱの方が金利が安いと話をした事実，被告Ｄとしても，原告との取引を継続したいと考えていた事実は認められる。 しかし，前示のとおり，原告は，同年６月２７日にゴムの建玉を全て損切り手仕舞した後，残った証拠金６４万円余りで行った乾繭の取引でも結局損を出し，同年８月２８日にＱから４０００万円を借り入れ，翌２９日に前記乾繭の取引による帳尻差損金２８万円余りを支払い清算した上で，再度現金７２０万円を委託証拠金として入金して取引を再開している。これらの取引経過からすれば，Ｑからの借入は，２度の借入金による追証入金の甲斐なくゴムの売買で多額の損失が出たことから，損を挽回するため，Ｐサービスへの返済資金に加えて取引再開のための資金を得る目的でなされたものと考えられる。 さらに原告が被告Ｄの指示に盲目的に従って本件取引を行ったとは認めがたいこと等も考慮すると，Ｑからの借入も原告の意思によると認められる。 ｅ被告Ｄの注意義務及び注意義務違反の有無取引所指示事項及び受託業務に関する規則は，あくまでも取引所内部の行為規範又は自主規制規則であり，この違反をもって直ちに委託者に対する不法行為を構成する違法とは評価できない。しかし，甲１８号証の１ないし８，乙７１号証によれば，商品取引所法は，国民経済の適切な運営及び商品市場における取引の委託者の保護に資することを目的として定められたものであり，この趣旨を受けて，同法，同法施行規則，受託契約準則，取引所指示事項，受託業務に関する協定及び受託業務に関する規則は，商品先物取引の委託の勧誘及び受託における禁止行為を定め，被告管理規則は，これらの禁止行為を行った者に対する戒告，減給，降職降格，外務行為停止，論旨退職及び懲戒解雇の 定及び受託業務に関する規則は，商品先物取引の委託の勧誘及び受託における禁止行為を定め，被告管理規則は，これらの禁止行為を行った者に対する戒告，減給，降職降格，外務行為停止，論旨退職及び懲戒解雇の６種の懲戒を規定する。そして，商品先物取引が極めて投機性の高い取引で，一般委託者が損失を被る危険性が高いこと，加えて，専門家としての商品取引員と一般委託者とでは，先物取引に関する知識，情報，判断力等の点で商品取引員が優位に立ち，一般委託者がこれと対等な立場に立つのは容易でないことを考慮すれば，商品取引員及びその従業員は，先物取引委託契約に従って委託者が不用意に損失を拡大しないよう忠告ないし助言等を行って委託者を保護すべき注意義務を負うと解するのが相当である。したがって，委託者に対する融資又は融資の斡旋が，委託者を保護すべき注意義務に違反すると評価しうる場合には，当該融資又は融資の斡旋が不法行為を構成することがありうるというべきである。 これを本件についてみるに，前示のとおり，被告Ｄが９００万円の追証発生の可能性を原告に話し，６００万円の準備がすぐにできないと聞いて減玉を助言したにもかかわらず，原告は，ゴムの建玉維持を希望し，不動産を担保に融資を受けるまでの間の短期間の借入先の紹介を依頼したものであって，被告Ｄも当時当てがあったわけではなく，被告Ｂに原告の話をして，原告が資産家であることから被告Ｂも了解して原告に６００万円を貸す話として進んだものであり，被告Ｄが殊更原告との先物取引の継続を目論んで積極的に融資の斡旋を行ったというものではないことからすれば，被告Ｄが委託者を保護すべき注意義務に違反したとは評価できない。 また，その後のＰサービスやＱの借入も，原告が不動産を担保として融資を受けることを希望し，被告Ｄが面識のあった担当者を引き合わせたり ば，被告Ｄが委託者を保護すべき注意義務に違反したとは評価できない。 また，その後のＰサービスやＱの借入も，原告が不動産を担保として融資を受けることを希望し，被告Ｄが面識のあった担当者を引き合わせたり，あるいは，少しでも金利が安いサラ金業者名を紹介したにすぎず，いずれも原告の意思による借入であって，被告Ｄが委託者を保護すべき注意義務に違反したとまで評価できない。 そうすると，被告Ｄに注意義務違反があったとの原告の主張は，採用できない。 (イ)被告Ｂの行為の違法性原告は，被告Ｂは，被告会社の元従業員であるから，被告会社の従業員に加担して勧誘行為等を行うときは，商品取引員及びその従業員と同等の義務を負うところ，この義務に反して，被告Ｄと共謀して原告に６００万円を貸し付けたと主張する。 しかし，商品取引所法やこれを受けた各種規則等の規定は，商品取引員及びその登録外務員に対する義務等を定めたものであり，元登録外務員まで現登録外務員と同等の義務を負うとの規定は存しないから，元登録外務員が当然に現登録外務員と同等の注意義務を負うと解することはできない。そして，丙４号証及び被告Ｂ本人尋問の結果によれば，被告Ｂは，貸付金の使途が先物取引であることを推測しつつ原告に６００万円を貸し付けたものであるが，被告Ｄから，原告が資産家であり，期間も銀行から融資を受けるまでの１か月間と聞いたために用立てたものと認められ，その他に，被告Ｂが被告Ｄとともに被告会社での原告の取引に関与していたり，貸付の際に，原告に対して取引の勧誘を行っていた事実を認めるに足りる証拠はない。 そうすると，被告Ｂの原告に対する貸付に関し，被告Ｂが被告Ｄと同等の注意義務を負うと解すべき特段の事情は認められない。したがって，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸付行為が違法とは認められない。 オ仕切り拒否 ，被告Ｂの原告に対する貸付に関し，被告Ｂが被告Ｄと同等の注意義務を負うと解すべき特段の事情は認められない。したがって，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸付行為が違法とは認められない。 オ仕切り拒否(ア)平成７年４月ころのストップロスの取り決めの有無について原告は，被告Ｄは，平成７年４月ころ，原告との間で一定範囲以上の値動きがあった場合には直ちにその建玉を仕切るとのストップロスの取り決めをしたにもかかわらず，これに反して建玉を維持し，平成８年３月１９日の手仕舞要求も拒否し，その後，同年１０月８日に至るまで原告の仕切り要求を拒否し続けたと主張し，甲９，１７号証及び本人尋問で，その旨供述し，平成８年９月１１日付の「ストップロスの取り決め」と題する書面（甲８号証，以下「８年書面」という。）と同じものを平成７年４月に作成したと供述する。 よって検討するに，平成７年４月に作成したとされる同書面は現存しない。これにつき原告は，平成８年９月１１日に８年書面を作成した際，被告Ｄが破って捨てた，被告Ｄに遠慮があったので前の書面をくれとは言えなかった，被告Ｄが前の書面を捨てたので，原告が平成７年４月時点の値幅の数字を８年書面の右隅に書き入れたと供述する。しかし，被告Ｄに対し遠慮があったとの供述は，原告の他の供述と符合せず不自然であり，また，被告Ｄは，８年書面に署名押印する時点で，右隅に，原告が書き入れた平成７年４月の数字はなかったと供述しているから，原告の前記供述は，反対趣旨の被告Ｄの証言に照らし採用できない。原告は，平成８年９月１１日，被告Ｄに，念書ひな型（乙６２号証）を示してストップロスの取り決めの実行遅れに対する謝罪等を記載した本件念書（甲７号証）を作成させているが，原告が念書ひな型に当初「ストップ安の実行のおくれ」と記載していたことからすれば，当 ２号証）を示してストップロスの取り決めの実行遅れに対する謝罪等を記載した本件念書（甲７号証）を作成させているが，原告が念書ひな型に当初「ストップ安の実行のおくれ」と記載していたことからすれば，当時，原告にとって「ストップロス」という言葉は馴染みのない言葉であったと推認され，平成７年４月以降，原告と被告Ｄとの間でストップロスの取り決めに関する話がなされていたとは認めがたい。 更に，原告は，ストップロスを守らずに生じた損失は全て被告Ｄと被告会社で持つ約束であったと供述するが，平成７年４月以降に生じた帳尻差損金と委託証拠金が相殺されても，原告が抗議をした事実は認められず，平成８年５月１５日，同年８月２９日には，原告が帳尻差損金に対し現金を入金して清算している。 以上を総合すれば，平成７年４月に被告との間でストップロスの取り決めがなされた事実を認めることはできない。 (イ)平成８年３月１９日及びそれ以降の仕切り拒否の有無について原告は，平成８年６月３日，被告Ｄに仕切りを要求したが，被告Ｄが拒否したので，翌４日に被告本社を訪問して，Ｔ本部長，Ｚ次長に会い，被告Ｄの仕切拒否について抗議した旨，及び，取引期間中，被告会社の幹部に４回も面談して，取引の全部中止を申し入れた旨供述する（甲９，１７号証）。 しかし，被告会社の幹部に対し委託者から直接，取引全部の手仕舞要求が４度もなされたにもかかわらず，被告会社がこれを拒否して取引を継続するとは考えがたく，また，仮に原告が被告Ｄや被告会社の幹部に対し明確に仕切を要求したのに，以後も原告の意思に反して取引が継続されたのであれば，これに対し，原告から更に何らかの抗議がなされてしかるべきであるのに，平成８年１０月の取引終了まで，原告は，残高照会回答書に苦情等を記載することなく，毎月，被告会社宛に返送している。また であれば，これに対し，原告から更に何らかの抗議がなされてしかるべきであるのに，平成８年１０月の取引終了まで，原告は，残高照会回答書に苦情等を記載することなく，毎月，被告会社宛に返送している。また，同年８月２９日に取引が一旦清算されたにもかかわらず，原告は再度委託証拠金を入金して取引を再開している。 これらの事情を総合すると，被告Ｄが原告の意思に反して取引を継続したとは認めがたく，原告の前記供述は採用できない。 被告Ｄが平成８年９月１１日作成した本件念書（甲７号証）には，「約束のストップロスの実行おくれ」との記載があるが，原告が念書ひな型を示して被告Ｄに記載させたものであること，原告自身，裁判用に有利な書面を被告Ｄに書かせた旨供述していること，平成７年４月からストップロスの取り決めがなされたとは認めがたいことからすれば，本件念書の前記記載のみから，被告Ｄに仕切拒否があったと認めることはできない。 (ウ)したがって，平成７年４月のストップロスの取り決めの事実も，平成８年３月１９日及びそれ以後の仕切拒否の事実も認められないから，被告会社及び被告Ｄに仕切拒否があったとの原告の主張は採用できない。なお，原告は，不足証拠金を支払わないと取引をやめられないと誤解していたと供述するが，前示のとおり原告は先物取引の仕組みを理解していたと認められるから，前記認定を左右しない。 (3)まとめ以上によれば，甲事件の争点(1)である，本件取引における被告会社及び被告Ｄの原告に対する勧誘行為及び取引行為につき，違法性は認められない。したがって，原告の被告会社及び被告Ｄに対する甲事件請求は，争点(2)ないし(4)につき判断するまでもなく，理由がない。 また，争点(1)の，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸付行為について違法性は認められないから，原告の被告Ｂに対する甲 する甲事件請求は，争点(2)ないし(4)につき判断するまでもなく，理由がない。 また，争点(1)の，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸付行為について違法性は認められないから，原告の被告Ｂに対する甲事件請求も，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。 ３乙事件（被告Ｂの原告に対する貸金返還請求の可否）について(1)乙６０，６１号証，丙１，４号証，丙５号証の１，２，原告，被告Ｄ，被告Ｂ各本人尋問の結果によれば，被告Ｂが，平成８年３月１９日，原告に対し，６００万円を利息年１割，弁済期限同年４月１８日の約定で貸し付けた事実，その後，弁済期限を同年６月１８日に延期することを合意した事実，同年８月１８日までの利息又は利息相当額の損害金として，原告から被告Ｂに対し，合計２５万円が支払われた事実は認められるが，その余の支払がなされた事実は認められない。 したがって，被告Ｂの原告に対する６００万円の貸金返還請求権及び平成８年８月１９日以後の遅延損害金請求権の存在を認めることができる。 (2)原告は，被告Ｂの原告に対する金銭貸付行為は，公序良俗に反して無効であり，被告Ｂの原告に対する貸金返還請求は，信義則違反または権利濫用にあたると主張するが，前示のとおり，被告Ｂの原告に対する貸付行為に違法性は認められないから，原告の前記各主張は理由がない。 さらに，原告は，被告Ｂに対する貸金債務と被告Ｂに対する損害賠償請求権を対当額で相殺した旨予備的に主張する。しかし，前示のとおり，原告の被告Ｂに対する損害賠償請求権は認められないから，原告の主張は理由がない。 ４結論よって，原告の被告会社，被告Ｄ，被告Ｂに対する甲事件請求はいずれも理由がないから棄却し，被告Ｂの原告に対する乙事件請求は理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を，仮執行宣言につき同法２ 原告の被告会社，被告Ｄ，被告Ｂに対する甲事件請求はいずれも理由がないから棄却し，被告Ｂの原告に対する乙事件請求は理由があるから認容し，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を，仮執行宣言につき同法２５９条をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。 名古屋地方裁判所民事第４部裁判長裁判官水谷正俊裁判官佐藤真弘裁判官松田敦子（別紙省略）
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