主文 本件控訴を棄却する。 控訴費用は控訴人らの負担とする。 事実及び理由 第１控訴の趣旨 原判決を取り消す。 ，（「」。） 被控訴人岡山県知事は被控訴人Ａ株式会社以下被控訴人会社というに対し，原判決添付別紙１物件目録（ただし，３行目の「○」を「○」と改める）記載の建物等（以下「本件建物等」という）を使用させてはならない。 。 。 被控訴人Ｂ及び被控訴人会社は，岡山県に対し，各自２億２９５０万円及びこれに対する平成９年１０月２５日から支払ずみまで年５分の割合による金員を支払え。 被控訴人Ｂ及び被控訴人会社は，岡山県に対し，平成９年１０月１日から２項の使用停止までの間，各自１か月７６５０万円の割合による金員を支払え。 ３項及び４項につき仮執行宣言第２事案の概要 次のとおり訂正し，当審における当事者の主張として２，３のとおり付加するほかは，原判決の「第２事案の概要」記載のとおりであるから，これを引用する。 (1)原判決２頁８行目の「２４４条の２第３項」の次に「ただし，同条項（については平成１５年法律第８１号による改正前のもの」を加える。 ）(2)同３頁２４行目の「法２３８条２項」を「法２３８条３項」と改める。 当審における控訴人らの主張(1)本件建物等の行政財産性原判決は，財産の管理は，地方公共団体の長の権限であるから，普通財産を行政財産とし，行政財産を普通財産とすることは，原則として長の権限で あると判示する。しかし，行政財産を私的取引の対象から外すなどの規律に服させることにしたのは，適正かつ効果的な管理を通じて，直接間接に住民の福祉の増進を確保しようとするためであるから，ある財産が住民の福祉を増進するための施策に供されれば行政財産になるのであって，地方公共団体の長の意思によ 適正かつ効果的な管理を通じて，直接間接に住民の福祉の増進を確保しようとするためであるから，ある財産が住民の福祉を増進するための施策に供されれば行政財産になるのであって，地方公共団体の長の意思によって勝手に普通財産としたり，行政財産にしたりできるものではない。被控訴人らは，α公園について，県民福祉の増進を目的とすると主張しており，本件建物等は明らかに行政財産に当たる。したがって，本件建物等を普通財産として無償貸付の対象とすることは違法である。 (2)β事業に関する当初計画の破綻に対する被控訴人らの責任アβ事業についての事業予測見通しの誤り(ア)β事業については，株式会社Ｃを介して１７社に対して中核企業と，，しての参画意向聴取を行ったがテーマパークが低収益事業であること企業としての方向性が明確でないことから，平成４年９月３０日時点で参画企業はなかった。民設民営により事業運営するには中核企業の参画が不可欠なため，平成４年１２月ころより，岡山県は，Ｄ株式会社（以下「Ｄ」という）と接触し，参画要請と協議を続け，Ｄも参画に向けて「構想原案（平成５年２月岡山県β事業計画）の検討を重ね，平成５」年１２月「α公園計画企画案（甲２８）を岡山県に提出した。交渉，」の過程で，岡山県はＤの要求に種々譲歩し，４６億円の支援，出資及び低利融資・無利子融資の拡大，娯楽性の強化を図り「構想原案」に大，幅な修正を加えた。これは，岡山県が，Ｄが中核企業として参画するか否かが事業を進める上で死活問題と考えていたからである。しかし，Ｄは事業採算性を緻密に検討した結果，平成６年２月，事業見通しが立たないことから中核企業としての参画を断念し，β事業から撤退した。やむなく，岡山県は中核企業による民設民営方式を諦め，岡山県が事業費，，の一部１８５億円を直接 結果，平成６年２月，事業見通しが立たないことから中核企業としての参画を断念し，β事業から撤退した。やむなく，岡山県は中核企業による民設民営方式を諦め，岡山県が事業費，，の一部１８５億円を直接に支出して事業を進めることとし同月２５日 一部公設民営方式に計画を変更したが，計画変更に当たり，岡山県は事業計画の見直しを行わなかった。また，岡山県は，同議会に対し，株式会社ＥやＤ等が作成した報告書類を提出しなかったため，同議会においてこれらを踏まえた収支見通しの議論は行われなかった。 (イ)β事業の当初計画当時，テーマパークを巡る経営状況は厳しく，Ｆ，，の調査報告によれば年間入場者が目標を割り込んでいるところが多く景気後退の影響もあって収支採算面でも大半が目標ぎりぎりの達成か見込みを下回る結果となっており，計画段階での市場分析の甘さが浮き彫りとなっていると指摘されていた。 (ウ)岡山県は，このような中核企業として参画を期待した企業の動向，テーマパークを巡る経営状況を踏まえると，β事業を一部公設民営方式で進めるに当たって慎重な検討を行うべきだったのであり，それを行っていれば，岡山県は，事業採算性の見通しが立たないこと，少なくとも非常に困難であることを容易に知ることができる状況であった。 イ当初計画の破綻，，(ア)平成７年１１月に確定された当初計画は年間入込客数２００万人１人当たり消費単価５３０６円であったが，平成１４年度の入込客数は１１２万人程度，消費単価は３７００円程度であって，平成１３年度累積赤字は７２億円を超えるに至っている。 被控訴人会社の包括外部監査の結果報告書（甲４７）は「平成１３，年４月１９日，代表者が交代し，大幅な経営改革に乗り出した。入園者数を１２０万人，消費単価を３６００円と見直し，高コスト体質から脱 被控訴人会社の包括外部監査の結果報告書（甲４７）は「平成１３，年４月１９日，代表者が交代し，大幅な経営改革に乗り出した。入園者数を１２０万人，消費単価を３６００円と見直し，高コスト体質から脱却するために，過剰な設備の見直し，徹底した費用の削減を図ることとした」と述べ，当初計画の破綻を認めている。 。 (イ)このように，β事業の当初計画は，入園者数及び消費単価の低迷により採算が取れないため，平成１３年４月１９日，代表者が交替し，そ れに伴う徹底したコスト削減により，定番ショーやＧが廃止され，植栽管理委託業務が見直される結果となった。このことは，被控訴人らが主張するところのβ事業の柱である文化性，公共性が放棄されたことを意味している。 ウ原判決は，都市施策としての効果が大きいなどとし，その理由として，「α公園は，全国的にも名が知られるに至った施設であり「県民及び，」県外の観光客を対象とした大型観光資源としての意味を持ち，その経済効果による地域振興の効果や，岡山県の知名度及びイメージ向上等の効果を有している」などと認定しているが，これらは全く事実に反するものである。 (ア)倉敷市を訪れる観光客の推移については，以下の特徴を認めることができる。 ①倉敷市全体の観光客数は，昭和５８年から増加してδ橋が開通した昭和６３年にピークに達し，その後は減少傾向が続き，δ橋開通後で，，は阪神淡路大震災があった平成７年が最も少なく翌年は若干増加しα公園が開園した平成９年，平成１０年と増加し，その後は減少それも激減傾向にある。また，平成１０年以降の激減傾向はα公園入園者数の激減にほぼ比例している。 ②倉敷美観地区及び鷲羽山は，δ橋が開通した昭和６３年にピークに達し，その後は若干増加した年もあるが，ほぼ減少傾向にある。 ③Ｈ美術館は， 降の激減傾向はα公園入園者数の激減にほぼ比例している。 ②倉敷美観地区及び鷲羽山は，δ橋が開通した昭和６３年にピークに達し，その後は若干増加した年もあるが，ほぼ減少傾向にある。 ③Ｈ美術館は，阪神淡路大震災が起こった平成７年に激減となり，翌平成８年は持ち直したものの，その後は減少傾向にある。 ④倉敷市全体の宿泊者数は，平成６年以降増加し，α公園開業後の平成１０年にピークに達し，その後は減少し，平成１３年には開園前の平成８年以前よりも下回るに至っている。 (イ)以上の事実から，α公園は，次のような施設であるといえる。 ①α公園は，開業ブームにより開業時のみが賑わった一時的かつ短命，。 の観光施設であり到底長期的な計画や展望に耐え得る施設ではない平成１０年以降のα公園の入園者数の激減状況がそのことを端的に示している。 ②α公園は，倉敷市の既存の観光資源と全く融和しない独自の施設である。すなわち，α公園が開業し，倉敷市全体の観光客が増加した平成９年以降，鷲羽山はもちろん，α公園からほど近い美観地区でも観光客が減少し続けているのである。 (ウ)したがって，α公園は，大型観光資源としての意味を有しているとは到底考えられないし，倉敷市の知名度やイメージの向上に貢献しているものではなく，むしろ，これまで長年にわたって築いてきた「白壁の町倉敷」等の倉敷に対するイメージを大幅にダウンさせるものであるとしか考えられない。 エ被控訴人らの責任被控訴人会社は，平成８年１１月１１日まで岡山県知事であったＩとともに当初計画を策定した会社であり，被控訴人Ｂは，Ｉの後を継いで岡山県知事として被控訴人会社とともに当初計画を推進した者である。被控訴人らは，β事業を進めるに当たり，テーマパークを取り巻く環境が非常に厳しく，採算見通しが立たないか，ある 人Ｂは，Ｉの後を継いで岡山県知事として被控訴人会社とともに当初計画を推進した者である。被控訴人らは，β事業を進めるに当たり，テーマパークを取り巻く環境が非常に厳しく，採算見通しが立たないか，あるいは非常に困難であることを予測できたのにこれを怠り，本件無償貸付を行うべきでないにもかかわらず，これを行ったものであるから，被控訴人会社及び被控訴人Ｂは，共同不法行為者として，適正賃料相当額全額について損害賠償責任を負う。 控訴人らの上記２(2)の主張（以下「破綻論」という）に対する被控訴人。 らの反論(1)被控訴人らの責任に関する控訴人らの従来の主張は，本件建物等の無償貸付が地方自治法及び岡山県条例に反し違法であるとするものであったが， これに対し，控訴人らが当審で新たに主張する破綻論は，従来の主張とは異，，，なりテーマパークを取り巻く環境が非常に厳しく採算見通しが立たないあるいは非常に困難であることを予測できたにもかかわらず，これを怠り,当初計画を破綻に陥れたという点に被控訴人らの責任の根拠を求めるものと解される。 控訴人らの従来の主張においては，本件建物等が公の施設に該当するか否か等が攻撃防御の対象であるのに対し，破綻論の法律構成によれば，これとは全く異なる点が争点とならざるを得ないところ，訴訟提起から５年以上が，，，経過し控訴審に係属している段階においてこのような主張を許すことは被控訴人らの防御の利益を損なうとともに，訴訟の著しい遅延をきたすものである。 したがって，破綻論については，民事訴訟法１４３条１項に反する不適法な訴えの変更又は同法１５７条１項の時機に後れた攻撃方法として却下されるべきである。 (2)本件訴訟においては，本件建物等の無償貸付の適法性が争われているのであって，破綻論が問題とする「採算見通し な訴えの変更又は同法１５７条１項の時機に後れた攻撃方法として却下されるべきである。 (2)本件訴訟においては，本件建物等の無償貸付の適法性が争われているのであって，破綻論が問題とする「採算見通し」や「当初計画の破綻」という論点が被控訴人らの責任といかなる関係に立つのかが明らかにされていない。 たとえば，経営の破綻によって，被控訴人会社が営業停止に陥り，β事業の担い手としての役割が放棄されたにもかかわらず，同社に対し，本件建物等の無償貸付を継続したような場合であれば格別，本件においてはそのような事情は何ら存在せず，被控訴人会社は現に営業を継続し，β事業の担い手としての役割を果たしており，破綻論のような法律構成において，なにゆえに本件無償貸付が不法行為法上の違法と評価され，なにゆえに賃料相当額が損害と評価されるのかが明らかでない。 (3)平成１３年４月１９日に被控訴人会社の代表者が交替し，大幅な経営改 革に乗り出し，入園者数や消費単価を見直し，コスト削減により，定番ショーやＧが廃止され，植栽管理委託業務が見直されたことは認める。しかし，Ｇのみが音楽提供の役割を担っていたわけではなく，様々なコンサート等が行われてきており，このような音楽提供のプログラムは今後も継続されていく。また，定番ショーの廃止についても，これに代わる様々な文化的催しを新たに開催しているし，植栽管理業務についても，外部業者に対する委託方式から直営方式に変更しているが，このことは「花と緑と水辺」豊かな公園としてのα公園の特性を何ら損なうものではない。したがって，定番ショー，，，やＧの廃止植栽管理委託業務の見直しをもってβ事業の柱である文化性公共性が放棄されたと評価し得ないことは明らかである。 第３当裁判所の判断 当裁判所も，控訴人らの本件請求は理由がないか ，，やＧの廃止植栽管理委託業務の見直しをもってβ事業の柱である文化性公共性が放棄されたと評価し得ないことは明らかである。 第３当裁判所の判断 当裁判所も，控訴人らの本件請求は理由がないからこれを棄却すべきであると判断する。その理由は，以下のとおり訂正し，当審における控訴人らの主張について２のとおり付加するほかは，原判決の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。 (1)原判決１３頁２３行目の「公の施設にるか」を「公の施設に当たるか」と，２５行目の「８３」を「８３の１，２」と，各改める。 (2)同１４頁９行目の「日本国有鉄道精算事業団」を「日本国有鉄道清算事業団」と改める。 (3)同２２頁６行目の「したがって」の前に次のとおり加える。 「また，法２４４条の２第１項によれば，地方公共団体は，法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか，公の施設の設置及びその管理に関する事項は条例で定めなければならないとされているところ，α公園について，そのような条例は定められていない」。 (4)同頁８行目の「当たらす」を「当たらず」と改める。 (5)同２３頁２４行目から２５行目末尾までを次のとおり改める。 「ア控訴人らは，本件無償貸付には法２３２条の２の適用があると主張するので，その点につき判断する。同条にいう『寄附又は補助』とは，いずれも地方公共団体が反対給付を求めずに公益上の必要性に基づいて一，，方的に行う財政的援助を意味するから不動産等の財産の無償貸付等は同条にいう『寄附又は補助』に含まれるものと解される。そこで，本件において，同条にいう公益上の必要性があるか否かにつき検討する」。 (6)同２４頁１９行目から２２行目末尾までを次のとおり改める。 「ところで，控訴人らは，法２３２条の２ と解される。そこで，本件において，同条にいう公益上の必要性があるか否かにつき検討する」。 (6)同２４頁１９行目から２２行目末尾までを次のとおり改める。 「ところで，控訴人らは，法２３２条の２にいう公益上の必要性があるか否かの判断基準として７つの要件を主張し，これをベースに判断すべきである旨主張する。たしかに控訴人らが主張する基準には聴くべき点があるけれども，寄附又は補助の要否についての決定は，その事柄の性質上，諸般の事情を総合的に考慮した上での政策的判断を要するものであるから，公益上の必要性についての判断において，必ずしも控訴人らが主張する７つの要件を満たさなければならないということはできず，当該政策的判断に裁量権の逸脱又は濫用があったと認められる場合に，初めて当該寄附又は補助が違法と評価されることになるものといわざるを得ない」。 (7)同２７頁１９行目の「同年８月」を「平成９年８月」と改める。 (8)同２９頁１５行目の「岡山市政１００周年」を「岡山市制１００周年」と改める。 (9)同３０頁１２行目の「原告」を「控訴人ら」と改める。 (10)同３１頁２３行目の２５０万人を２９４万人と２４行目の 「」「」，「６６億円」を「７４６億円」と，各改める。 当審における控訴人らの主張について(1)本件建物等の行政財産性について控訴人らは，ある財産が住民の福祉を増進するための施策に供されれば行政財産になるのであって，地方公共団体の長の意思によって勝手に普通財産 としたり，行政財産にしたりできるものではなく，被控訴人らはβについて県民福祉の増進を目的とすると主張しているのだから，本件建物等は明らかに行政財産に当たると主張する。 公有財産は，その用途により行政財産と普通財産に分類され，行政財産とは，地方公共 人らはβについて県民福祉の増進を目的とすると主張しているのだから，本件建物等は明らかに行政財産に当たると主張する。 公有財産は，その用途により行政財産と普通財産に分類され，行政財産とは，地方公共団体が公用又は公共用に供し，又は供することと決定した財産をいい，普通財産とは，行政財産以外の一切の公有財産をいう（法２３８条４項「公用」に供する財産とは，地方公共団体がその事務，事業を執行）。 するために直接使用することを目的とするものであり「公共の用」に供す，る財産とは，住民の一般的共同利用に供することを目的とするものをいう。 本件建物等は，岡山県が「公用」に供する財産にも「公共の用」に供する財産にも該当せず，かつ，これらに供する旨の決定もされていないから，行政財産ではなく，普通財産である。したがって，控訴人らの主張は採用できない。 (2)破綻論についてア控訴人らは，当審において，被控訴人らは，β事業を進めるに当たり，テーマパークを取り巻く環境が非常に厳しく，採算見通しが立たないか，あるいは非常に困難であることを予測できたのにこれを怠り，本件無償貸付を行うべきでないにもかかわらず，これを行ったと主張するところ，被控訴人らは，このような破綻論は，民事訴訟法１４３条１項に反する不適法な訴えの変更又は同法１５７条１項の時機に後れた攻撃方法として却下されるべきであると主張する。 しかし，控訴人らの破綻論の主張は，あくまでも本件無償貸付が違法であることの根拠として主張されているものであって，当審における訴えの変更とは解されないし，法律的構成としては，法２３２条の２にいう公益上の必要性が認められないこと，あるいは被控訴人会社及び被控訴人Ｂに過失があることの理由として主張されているものと解することができるか ら，控訴人らの従来の主張と共通し 法２３２条の２にいう公益上の必要性が認められないこと，あるいは被控訴人会社及び被控訴人Ｂに過失があることの理由として主張されているものと解することができるか ら，控訴人らの従来の主張と共通しており，この点に関する証拠資料も書証で提出されているので，訴訟の完結を遅延させることとなるとは認められない。したがって，この点に関する被控訴人らの主張は採用できない。 イ控訴人らは，前記のとおり，被控訴人らは，β事業を進めるに当たり，テーマパークを取り巻く環境が非常に厳しく，採算見通しが立たないか，あるいは非常に困難であることを予測できたのにこれを怠り，本件無償貸付を行うべきでないにもかかわらず，これを行ったと主張するとともに，その結果として，当初計画は収益性，公共性のいずれの面からも完全に破綻したものであり，しかも，α公園は，大型観光資源としての意味を有しているものでも，倉敷市の知名度やイメージの向上に貢献しているものでもないと主張する。 ウ当事者間に争いのない事実及び証拠（甲２８，３１，４６，４７，１８３，１９２，乙２９２ないし２９９）並びに弁論の全趣旨によれば，Ｄが作成した平成５年１２月付けα公園計画企画案には「本企画案から基本，計画・実施計画へと進行させるためには，検討を重ねてきた商圏や需要予測についての，より精度の高いマーケティングと，一方では，パーク全体の運営・サービスに係わるソフトプログラムの検討が必要である。数年前日本中を席巻したリゾート・テーマパーク時代にオープンした多くのパークは，今バブル経済の崩壊と，それに続く不景気の波にさらされ，その殆。」，，どが経営不振に苦しんでいる等の記載がされていたところ岡山県は上記企画書案を同議会には提出しなかったこと，平成９年度の入園者数は約２９８万人，平成１０年度の入園者 さらされ，その殆。」，，どが経営不振に苦しんでいる等の記載がされていたところ岡山県は上記企画書案を同議会には提出しなかったこと，平成９年度の入園者数は約２９８万人，平成１０年度の入園者数は約２９４万人であったが，平成１１年度から平成１３年度までの入園者数は，約２３８万人，約１８２万人，約１３４万人と減少し，当初計画の年間２００万人の入園者数を維持することができなかったこと，それに伴って，平成１３年度の累積赤字は約７２億円と当初予想の５０億円を大幅に上回る結果となったこと，その ため，平成１３年４月１９日に被控訴人会社の代表者が交替し，大幅な経営改革に乗り出し，定番ショー（ミュージカル「新ハンスの冒険」など）やＧが廃止され，植栽管理委託業務も見直されるなど，大幅なコストの削減が図られたことが認められる。 しかしながら，前記のとおり，α公園開園から３年間は当初計画の入込客数を大幅に上回る結果であったこと，景気の低迷による影響等のために入園者数等が減少したことを受け，β事業の当初計画についての見直しが行われた結果，経費節減が図られる等一定の成果を上げたことも認められるのであって，これらの点に照らすと，β事業の当初計画において長期的な入込客数等についての見通しの甘さがあったことは否定できないものの，当初計画の見直しが，収益性及び公共性の面で，β事業自体の破綻までをも意味するものとは認められない。また，平成１４年度の入園者数が約１１６万人，平成１５年度の入園者数が約１０９万人と，いずれも１００万人を超えていること（甲１９２）にも照らすと，α公園が，大型観光資源としての意味を有していないとか，倉敷市のイメージをダウンさせるものであるとの控訴人らの主張も，直ちには採用できない。 エ以上によれば，本件無償貸付についての被控訴人岡山 と，α公園が，大型観光資源としての意味を有していないとか，倉敷市のイメージをダウンさせるものであるとの控訴人らの主張も，直ちには採用できない。 エ以上によれば，本件無償貸付についての被控訴人岡山県知事による公益上の必要性に関する判断に，裁量権の逸脱ないし濫用があったとは認められないから，本件無償貸付が違法であるとはいえない。 したがって，控訴人らの主張は採用できない。 第４ 結論 よって，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。 広島高等裁判所岡山支部第２部裁判長裁判官前坂光雄 裁判官岩坪朗彦裁判官横溝邦彦
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