平成２９年６月２８日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２７年（ワ）第２４６８８号不正競争行為差止等請求事件口頭弁論終結日平成２９年４月２６日判決 原告月島環境エンジニアリング株式会社 同訴訟代理人弁護士小池豊同櫻井彰人同粟田英一 被告マツイマシン株式会社 同訴訟代理人弁護士田上洋平同廣瀬主嘉 主文 １ 被告は，別紙物件目録１ないし３記載の商品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。 ２ 被告は，別紙物件目録１ないし３記載の商品を廃棄せよ。 ３ 被告は，別紙物件目録１ないし３記載の商品を製造するために使用した金型を除却せよ。 ４ 被告は，原告に対し，２５３７万４０９５円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ５ 原告のその余の請求を棄却する。 ６ 訴訟費用はこれを５分し，その３を被告の，その余を原告の各負担とする。 ７ この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。 事実及び理由 第１ 請求 １ないし３ 主文同旨 ４ 被告は，原告に対し，５５６８万２０００円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。 ５ 訴訟費用は被告の負担とする。 ６ 仮執行宣言 第２ 事案の概要 １ 本件は，原告が被告に対し，被告が製造・販売する別紙物件目録１ないし３記載の商品に関する不正競争行為の差止めを求めるものである。 みまで年５分の割合による金員を支払え。 ５ 訴訟費用は被告の負担とする。 ６ 仮執行宣言 第２ 事案の概要 １ 本件は，原告が被告に対し，被告が製造・販売する別紙物件目録１ないし３記載の商品（以下「被告商品」という。）が，原告の商品等表示として周知な別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）の形態と類似し，誤認混同のおそれがあるとして，不正競争防止法（以下「不競法」という。） ２条１項１号，３条１項に基づき，被告商品の製造・販売等の差止め，同法３条２項に基づき，被告が占有する被告商品の廃棄及び被告商品を製造するために使用した金型の除却，同法４条，５条２項に基づき，５５６８万２０００円及びこれに対する平成２７年９月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。 ２ 前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）(1) 当事者ア原告は，石油精製，石油化学，ガス，製鉄，その他各種化学工業用の大気汚染防止装置等の環境改善装置の製造・販売並びに充填物の製造・販売 等を目的とする株式会社である。昭和３５年に八幡化工機株式会社，昭和 ４５年に日鉄化工機株式会社，平成１７年に月島日鉄化工機株式会社，平成１８年に月島環境エンジニアリング株式会社に，それぞれ商号変更し，現在に至っている。 イ被告は，充填機及び充填物，その他関連機器・部品等の卸等を目的とする株式会社である。 (2) 原告商品の販売等原告は，昭和３９年頃から，「テラレット」（ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ。昭和４０年４月９日商標登録）という名称で不規則充填物（化学工場等の充填塔と呼ばれる装置の内部に充填 (2) 原告商品の販売等原告は，昭和３９年頃から，「テラレット」（ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ。昭和４０年４月９日商標登録）という名称で不規則充填物（化学工場等の充填塔と呼ばれる装置の内部に充填され塔内でのガス吸収操作などを行うための部材）である原告商品を製造・販売している。 テラレットには，Ｓ－Ｏ型，Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型，Ｓ－Ｓ型の８種類の型式がある。このうち，原告商品はＳ－Ｓ型を除く７種類の型式である（各型式を撮影した写真は，別紙原告商品の写真一覧のとおりである。）。Ｓ－Ｏ型については，登録された実用新案権（実公昭４４－１４６８２公報。以下「実用新案権１」という。）の一実施態様に当 たるものであるが，昭和５４年６月２３日に実用新案権１は存続期間が満了した（乙２）。Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型については，登録された実用新案権（実公昭４７－４００３９公報。以下「実用新案権２」という。）の一実施態様に当たるものであったが，昭和５７年１２月４日に実用新案権２は存続期間が満了した（甲１１９）。また，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型についても登録 された実用新案権（実公昭６３－２１３１６公報。以下「実用新案権３」という。）の一実施態様に当たるものであったが，平成９年２月２６日に実用新案権３は存続期間が満了した（乙３，甲１２０）。 原告商品の販売開始時期は，Ｓ－Ｏ型が昭和３９年６月，Ｌ型が昭和４６年９月，Ｍ型が昭和５２年７月，Ｓ型が昭和５６年７月，Ｓ－Ⅱ型が昭和５ ７年６月，ＬＬ型が昭和５８年１月，Ｌ－Ⅱ型が平成７年９月，Ｓ－Ｓ型が 平成２１年１０月であった（甲４）。 (3) 被告商品の販売等被告は，平成２４年１２月から，ＭＴ－ＰＡＫという名称で不規則充填物を販売している。 被告商品は ９月，Ｓ－Ｓ型が 平成２１年１０月であった（甲４）。 (3) 被告商品の販売等被告は，平成２４年１２月から，ＭＴ－ＰＡＫという名称で不規則充填物を販売している。 被告商品は，ＭＴ－Ｓ０（なお，原告は「ＭＴ－ＳＯ」と主張し，被告は 「ＭＴ－Ｓ０」と主張しているが，以下「ＭＴ－Ｓ０」と統一して表記する。），ＭＴ－Ｌ，ＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｓ，ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－ＬＬ，ＭＴ－ＬⅡのサイズが存在した。 (4) 原告商品と被告商品との比較被告商品「ＭＴ－ＰＡＫ」のサイズ「ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｌ， ＭＴ－ＬⅡ，ＭＴ－ＬＬ」と原告商品の「Ｓ－Ⅱ型，Ｍ型，Ｌ型，Ｌ－Ⅱ型，ＬＬ型」の外径，高さ，比表面積及び空間率（空隙率）はそれぞれ同一であった。また，ＭＴ－Ｓ０とＳ－Ｏ型，ＭＴ－ＳとＳ型の外径，高さ，比表面積及び空間率もそれぞれ同一であったと認められる（甲２の７，甲７，甲１２）。 ３ 争点(1) 原告商品における形態の商品等表示性(2) 原告商品と被告商品の誤認混同のおそれ(3) 被告商品の製造・販売の有無(4) 損害発生の有無及びその額 第３ 争点に関する当事者の主張 １ 争点(1)（原告商品における形態の商品等表示性）について〔原告の主張〕(1) 原告商品の「テラレット」という名称は，商品名であるとともに，不規則充填物の形状の一つを示す用語として用いられている（甲１の７頁図２）。 具体的な原告商品の形態は，別紙原告商品説明書記載のとおりである。そし て，原告は他社製の不規則充填物と全く異なる特殊かつ独自な形状を有する原告商品を，これまで何らの変更を加えず，長期間にわたり継続的かつ独占的に製造・販売している。そうすると，原告商品の形態は，同種のその他の商 社製の不規則充填物と全く異なる特殊かつ独自な形状を有する原告商品を，これまで何らの変更を加えず，長期間にわたり継続的かつ独占的に製造・販売している。そうすると，原告商品の形態は，同種のその他の商品と識別する極めて強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有しているものであって，商品等表示性を有する。 原告商品は，平成１８年頃には既に，遅くとも被告が被告商品の販売を開始した平成２４年頃には日本国内の需要者間で広く認識され，原告商品であることを示す商品表示として周知となっていた。 (2) 被告の主張に対する反論ア原告商品の形態は，不規則充填物たる商品の技術的機能から必然的に求 められる形態ではない。不規則充填物には比表面積の確保，圧力損失及び吸収性能等の技術的機能が要求されるが，各企業は要求される技術的機能に基づき独自の商品の形状を考案して製造・販売しており，不規則充填物の形状は技術的機能から必然的に求められる形状ではない。 たとえば，原告商品に係る実用新案公報には「充填物の性能とその形状 やサイズの関係は極めて複雑でありまた理論的にこれらの関係を決定することは困難」との記載（乙２の１欄３４～３７行），充填物の設計に当たっては「単位体積当たりの表面積が多いこと」「ガスの通過が容易であること」「機械的強度が強いこと」「単位樹脂量からなるべく多くの表面積が得られること」「射出成形が可能であること」等の様々な要素が考慮さ れている旨の記載（乙３の１欄２２行～２欄６行）があることからも明らかである。 被告の主張は，「原告商品と同一の機能は原告商品と同一の形態からしか発揮されないから，原告商品の形態には商品等表示性がない」と主張するのに等しく，誤りである。原告商品と同種商品である不規則充填物に要 求される技 商品と同一の機能は原告商品と同一の形態からしか発揮されないから，原告商品の形態には商品等表示性がない」と主張するのに等しく，誤りである。原告商品と同種商品である不規則充填物に要 求される技術的機能や特性から必然的に由来する形態と原告商品の構成を 比較するのであって，原告商品が有する技術的機能や特性から導かれる形状か否かを問題とするものではない。 イ不競法による保護は，自己の商品等表示を企業努力によって周知した者に対して，その状態が続く限りにおいて与えられるものであって，それが結果として特許権や実用新案権の存続期間よりも長い期間にわたって不競 法による保護を受けられることになっても何ら異ならない。このことは特許権や実用新案権を取得することなしに，永年にわたる企業努力の結果，特別顕著性，周知性を具備した商品も商品等表示性が認められることを考えれば一目瞭然である。原告は，実用新案権の存続期間経過後も，企業努力により原告商品の形態について商品等表示性を維持している。 よって，実用新案権１ないし３が存在していたことは不競法２条１項１号に基づく請求の妨げにはならない。 実用新案権で保護されている考案に係る形態が，商品の技術的機能に由来する必然的な結果ではなく，企業努力によって当該形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有し，長期間に及ぶ継続的かつ独占的な 使用，宣伝広告等により出所表示として周知されて，不競法上の商品等表示として認められる場合には，結果的に，実用新案権の存続期間が満了した後も不競法２条１項１号の商品等表示としてその形態の保護を認めたとしても，被告が主張するように半永久的な当該形態の独占を許すようなことにはならない。 被告が引用する東京高裁平成１５年５月２２日判決は，実用 項１号の商品等表示としてその形態の保護を認めたとしても，被告が主張するように半永久的な当該形態の独占を許すようなことにはならない。 被告が引用する東京高裁平成１５年５月２２日判決は，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められれば，不競法２条１項１号を適用する余地がある旨判示している。 Ｓ－Ｏ型については，実用新案権１の権利期間が満了した昭和５４年６ 月２３日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けており，文献等の豊富な紹介記載や，宣伝広告等がされていた（甲４）ことから，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。 Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型については，実用新案権２の権利期間が満了した昭和５７年１２月４日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けており，文献等の紹介記載（甲１９，２１，２４，２５，２８），雑誌における紹介記事（甲３８，４５），雑誌における広告（甲６７，７９，８０），展示会における宣伝広告（甲５，８２，８４，８６），カタログにおける広 告（甲２の７，甲９３～９６，９９～１０１），特許公報等における記載（甲５１，５４）がされていた（甲４）ことから，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。 Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，実用新案権３の権利期間が満了した平 響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。 Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，実用新案権３の権利期間が満了した平成９年２月２６日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていた（甲１２０）。具体的には，Ｓ－Ⅱにつき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で３３２０件の顧客に対して，合計１万２８５６㎥，個数換算で２億２４８０万５０００個，平成９年４ 月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で６０１３件の顧客に対して，合計２万２４８７㎥，個数換算で３億９３５２万２５００個を販売した。また，ＬＬ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で５４２件の顧客に対して，合計７２２２㎥，個数換算で７９４万４２００個，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本 国内で１０３１件の顧客に対して，合計１万５１１９㎥，個数換算で１６ ６３万０９００個を販売した。さらに，Ｌ－Ⅱにつき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で２０３件の顧客に対して，合計８０８４㎥，個数換算で８８９万２４００個，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で５４６件の顧客に対して，合計１万９０３５㎥，個数換算で２０９３万８５００個を販売した。そして，豊富な 紹介記載や，宣伝広告等がされていた（甲４）ことから，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。 ウ被告が主張する日進化成株式会社（以下「日進化成」という。）は，ご く最近になって，原告商品のテラ も，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。 ウ被告が主張する日進化成株式会社（以下「日進化成」という。）は，ご く最近になって，原告商品のテラレットと同一の商品をロゼッタ型としてインターネット上のサイトにＰＤＦファイル化したパンフレットの形で掲示しているにすぎず，被告商品の製造販売の不正競争行為該当性には影響しない（甲１０９）。むしろ「テラレット型同等品」との記載は，テラレットが他の充填物とは異なる独特の形状を有していることを示している。 〔被告の主張〕(1) 被告商品の形態について被告商品の具体的な形態は，別紙被告商品説明書記載のとおりである。 (2) 原告商品の形態は，技術的機能にのみ由来するものであること原告商品の形態は，充填物としての商品の技術的機能にのみ由来する形態 であるから，商品等表示にはなり得ない。 一般に，技術的機能のみに由来する形態を不競法２条１項１号及び２号の商品等表示として認めることは，結果的に半永久的に当該形態の独占を許すことになってしまう。それゆえ，存続期間に定めのある特許法，実用新案法及び意匠法との均衡の見地から，技術的機能にのみ由来する形態は商品等表 示となり得ない（たとえば，東京地判昭和４１年１１月２２日判時４７６号 ４５頁，東京地判平成１３年３月２７日判時１７５０号１３５頁，東京地判平成１７年２月１５日判時１８９１号１４７頁など）。 原告は，商品の技術的機能の対象を，不規則充填物として要請される機能と主張しているが，そこでいう技術的機能とは，原告商品自体が持つ機能と考えるべきである。そして，不規則充填物に種々の形態が存在するといって も，原告商品と同一の機能や特性（比表面積・空間率等）を達成するには るが，そこでいう技術的機能とは，原告商品自体が持つ機能と考えるべきである。そして，不規則充填物に種々の形態が存在するといって も，原告商品と同一の機能や特性（比表面積・空間率等）を達成するには，原告商品と同一の形態（形状）をとらざるを得ず，他の形態により達成することは不可能であって，市場においても代替可能性がないから，商品等表示性が認められない。仮に，原告の主張する見解を前提とすると，不規則充填物として特定の機能（比表面積・空間率等）を特許権等によることなく独占 することを認めることとなりかねない。そして，原告商品と同一の機能を達成するために原告商品と同一の形態をとらざるを得ないことからすると，原告商品の形状は原告商品の機能のみに基づく形状であるから，商品等表示性がないというべきである。 (3) 原告商品の形態は，他の同種商品と識別できる独特な形態的特徴である特 別顕著性も有していない。 原告商品の取引形態は，商品の陳列棚に陳列されるような物とは異なり，技術評価も経た上で採用に至るものであることからすれば，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような取引態様ではなく，商品等表示には当たらない。 すなわち，被告における不規則充填物の一般的な取引形態は，顧客の技術部に対する販売促進（営業）活動，顧客技術部から顧客調達部（購買部）に対する引合い依頼，顧客調達部（購買部）から被告に対する引合い依頼，被告が顧客からの引合い依頼に応じて見積書を顧客調達部（購買部）に提出，被告が顧客からの引合い依頼に応じて顧客技術部に対して技術的フォローを 行う，顧客技術部において技術評価を行い，被告商品の採用の可否が判断さ れる，という一連の手続きを経た上で，最終的な価格交渉の上で決定し，顧客へ被告 部に対して技術的フォローを 行う，顧客技術部において技術評価を行い，被告商品の採用の可否が判断さ れる，という一連の手続きを経た上で，最終的な価格交渉の上で決定し，顧客へ被告商品が納入される。このように，不規則充填物は，ＢｔｏＢの取引であることから，商品の陳列棚に陳列される物とは異なり，技術評価も経た上で採用に至るものであることからすれば，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような取引形態ではない。加えて，原告商品である 「テラレット」及び被告商品である「ＭＴ－ＰＡＫ」はいずれも何の包装もなされず取引されるわけではなく，被告商品については「ＭＡＴＳＵＩＭＡＣＨＩＮＥＬＴＤ．」と被告名を明記した袋に「ＭＴ－ＰＡＫ」と被告の登録商標（乙４）を明記して納入を行っている（乙５）。このように，原告商品の取引形態は，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識され るような態様ではなく，原告商品の形態は商品等表示にはあたらない。 原告は，原告商品の形態が商品等表示であると需要者に認識される態様で取引されていることの根拠として，平成２７年１１月１０日付け「当社商品の販売状況報告書その３」と題する書面（甲１０８。以下「甲１０８書面」という。）に記載されているとおり，顧客が見積依頼の際にテラレットの形 状を示した写真等を添付したことを挙げている。しかしながら，甲１０８書面は，見積りの依頼にあたり，顧客が欲する商品の形態を示しているだけであり，当該形態が「商品等表示」として機能していることを証するものではない。むしろ，甲１０８書面においては，「テラレット購入仕様書」（資料１の２頁）と明記され，商品等表示として機能しているのは商標である「テ ラレット」であり，他にも「テラレット」の記載があるこ ない。むしろ，甲１０８書面においては，「テラレット購入仕様書」（資料１の２頁）と明記され，商品等表示として機能しているのは商標である「テ ラレット」であり，他にも「テラレット」の記載があること（資料３ないし６）からも原告商品の形態ではなく，商標である「テラレット」が商品等表示として機能していることを証明しているにすぎない。 (4) 原告商品は，特定の商品形態として独占的に使用されていないこと（周知性がないこと） ア本件では，第三者による原告商品と同種形態の製品の販売の事実がある。 すなわち，日進化成は，遅くとも平成２０年２月５日には「RosetteType／ロゼッタ型（テラレット型同等品）」として，原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売しており（乙６，乙７），少なくとも実用新案権３の存続期間が満了した後は，原告商品が独占的な販売状態にあったとは認められない。 イ東京高裁平成１５年５月２２日判決は，「特許権等の知的財産権の存在により独占状態が生じ，これに伴って周知性ないし著名性が生じるのはある意味では当然のことであり，これに基づき生じた周知性だけを根拠に，不正競争防止法の適用を認めることは，結局，知的財産権の存続期間経過後も，第三者によるその利用を妨げてしまうことに等しい。そのような事 態が，価値ある情報の提供に対する対価として，その利用の一定期間の独占を認め，期間経過後は万人にその利用を認めることにより，産業の発展に寄与するという，特許法等の目的に反することは明らかである。」と判示しており，本件における原告の周知性の主張も，実用新案権１ないし３の存在による独占状態に基づく周知性を主張しているにすぎない。また， 上記判決が判示する「第三者の同種競合製品が市場に投入 判示しており，本件における原告の周知性の主張も，実用新案権１ないし３の存在による独占状態に基づく周知性を主張しているにすぎない。また， 上記判決が判示する「第三者の同種競合製品が市場に投入されて相当期間が経過する」などという事実は本件では存在しない。 ウ原告商品は，「テラレット」との商標なしには宣伝広告がされていないのであり，商品等表示として機能しているのは「テラレット」との商標にほかならず，原告商品の形態そのものが商品等表示として機能している事 実はない。 ２ 争点(2)（原告商品と被告商品の誤認混同のおそれ）について〔原告の主張〕(1) 本件では，原告商品と被告商品は実質的に同一であるから，被告商品の販売行為が不競法２条１項１号所定の「他人の商品と混同」を生じさせる。実 際に，被告商品が販売されるようになってから，原告ないし原告の代理店に 対して被告商品を原告商品と誤認して注文ないし見積もりの問い合わせがされた事例が存在する（甲９，１０７）。 (2) 被告は，原告商品と被告商品との相違点（たとえば，原告商品のうちＳ－Ｏ型，Ｓ型，Ｍ型，Ｌ型につき，周辺リング間の中央リングには三角状の突起が設けられていること，被告商品のうちＭＴ－Ｓにつき，周辺リングは放 射状に延伸する２個の半環状リングから構成されること，被告商品のうちＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｌ，ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－ＬＬ，ＭＴ－ＬⅡにつき，外周リングに刻印がされていることなど）を指摘しているが，いずれも注意して観察しなければ分からないほどの些細な相違点にすぎないか，製造過程等で生じる微差を指摘しているにすぎない。 〔被告の主張〕(1) 原告商品と被告商品は商品等表示となり得る部分について類似性を有する部分は存在せず，それゆえ混同の にすぎないか，製造過程等で生じる微差を指摘しているにすぎない。 〔被告の主張〕(1) 原告商品と被告商品は商品等表示となり得る部分について類似性を有する部分は存在せず，それゆえ混同のおそれもおよそ生じない。 原告は原告商品の一部に会社名の略称である「ＴＳＫＥ」との刻印を付し，被告商品も「ＭＴ－Ｓ０」サイズ及び「ＭＴ－Ｓ」サイズを除いて，被告の 登録商標である「ＭＴ－ＰＡＫ」をサイズとともに被告商品に付しており，原告商品と被告商品は商品等表示となり得る部分について類似性を有する部分は存在せず，混同のおそれも生じない。 (2) 「混同のおそれ」があるか否かは需要者層の認識についての事実問題であるとともに，法的評価の問題でもあるため，現実の混同例が存在することを もって，「混同のおそれ」があると認定することはできない（京都地裁平成７年６月２２日判決（判時１６０３号１２６頁））。 ３ 争点(3)（被告製品の製造・販売の有無）について〔原告の主張〕被告は，平成２４年ころから「ＭＴ－ＰＡＫ」と称し，被告商品を製造・販 売している。被告商品には，外径，高さ，表面積及び空間率の異なる７型式（Ｍ Ｔ－Ｓ０型，ＭＴ－Ｓ型，ＭＴ－ＳⅡ型，ＭＴ－Ｍ型，ＭＴ－Ｌ型，ＭＴ－ＬⅡ型，ＭＴ－ＬＬ型）が存在し，いずれも被告が製造・販売している。 自らのパンフレットやホームページにこれらの商品を掲載していることからして，現在も被告が「ＭＴ－Ｓ０」と「ＭＴ－Ｓ」の製造・販売を継続していることは明らかであり，少なくとも製造・販売のおそれがあることは明白であ る。 〔被告の主張〕被告は，被告商品のうちＭＴ－Ｓ０及びＭＴ－Ｓを製造・販売した事実はない。被告がカタログに（甲１３）に掲載していることが，実 製造・販売のおそれがあることは明白であ る。 〔被告の主張〕被告は，被告商品のうちＭＴ－Ｓ０及びＭＴ－Ｓを製造・販売した事実はない。被告がカタログに（甲１３）に掲載していることが，実際にそれらの製造・販売を行っていることを意味するものではない。被告商品説明書におけるＭＴ －Ｓ０及びＭＴ－Ｓはあくまで本件訴訟の認否のために入手したものにすぎない。 ４ 争点(4)（損害発生の有無及びその額）について〔原告の主張〕(1) 不競法５条２項（訴状に記載された考え方を前提とした主張）について ア被告は，平成２４年１２月から平成２７年５月までの期間中，少なくとも被告商品を，ＭＴ－Ｓ０につき４００㎥，ＭＴ－Ｌにつき３００㎥，ＭＴ－Ｍにつき３００㎥，ＭＴ－Ｓにつき３００㎥，ＭＴ－ＳⅡにつき５００㎥，ＭＴ－ＬＬにつき２３６６㎥，ＭＴ－ＬⅡにつき２２９８㎥販売した。 被告商品の１㎥当たりの利益額は，少なくとも，ＭＴ－Ｓ０につき２万円，ＭＴ－Ｌにつき１万円，ＭＴ－Ｍにつき１万２０００円，ＭＴ－Ｓにつき１万６０００円，ＭＴ－ＳⅡにつき１万２０００円，ＭＴ－ＬＬにつき６０００円，ＭＴ－ＬⅡにつき７０００円である。 したがって，平成２４年１２月から平成２７年５月までの間に不正競争 行為により被告が得た利益の額は，少なくとも５５６８万２０００円を下 らない。そして，上記の被告の利益額は，不競法５条２項により原告が被告の不正競争行為により被った損害の額と推定される。 イ被告は，平成２４年１２月から平成２８年６月までの期間中，少なくとも被告商品を，ＭＴ－Ｓ０につき５７３㎥，ＭＴ－Ｌにつき４３０㎥，ＭＴ－Ｍにつき４３０㎥，ＭＴ－Ｓにつき４３０㎥，ＭＴ－ＳⅡにつき７１ ７㎥，ＭＴ－ ２月から平成２８年６月までの期間中，少なくとも被告商品を，ＭＴ－Ｓ０につき５７３㎥，ＭＴ－Ｌにつき４３０㎥，ＭＴ－Ｍにつき４３０㎥，ＭＴ－Ｓにつき４３０㎥，ＭＴ－ＳⅡにつき７１ ７㎥，ＭＴ－ＬＬにつき２５８３㎥，ＭＴ－ＬⅡにつき２５１５㎥販売した。 被告商品の１㎥当たりの利益額は，少なくとも，ＭＴ－Ｓ０につき５万８０００円，ＭＴ－Ｌにつき３万９０００円，ＭＴ－Ｍにつき４万３０００円，ＭＴ－Ｓにつき４万６０００円，ＭＴ－ＳⅡにつき３万５０００円， ＭＴ－ＬＬにつき２万５０００円，ＭＴ－ＬⅡにつき２万９０００円である。 以上を前提にすると，平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に不正競争行為により被告が得た利益の額は，合計２億５０８７万９０００円である。被告は上記合計額のうち５５６８万２０００円を請求する。 (2) 不競法５条２項（被告が主張する被告商品の販売実績を踏まえた主張）についてア原告は，①裁判例や乙号証等に基づき，被告が主張する被告商品の販売実績記載の数値（販売価格（売上額），仕入価格等）を正しい数値に修正し，当該修正された数値に基づき，限界利益額を計算し，併せて被告の平 均的な限界利益率を推定する，②被告が主張する別紙３「ＭＴ－ＰＡＫ販売実績表」（以下「別紙３」という。）には記載のない被告商品の販売実績（売上額）を推定し，当該売上額に，上記の平均的な限界利益率を乗じて，被告が販売実績として主張していない被告商品の販売から得られた被告の限界利益を推定することを主張するものであり，①及び②の限界利益 額を合算したものが，被告商品の販売により被告が得た限界利益，すなわ ち不競法第５条２項所定の原告が被った損害賠償額である。 イ被告が平成２４年１２月から平成２８年６月ま 額を合算したものが，被告商品の販売により被告が得た限界利益，すなわ ち不競法第５条２項所定の原告が被った損害賠償額である。 イ被告が平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に行った被告商品の販売実績は別紙１「ＭＴ－ＰＡＫ販売実績表（原告主張実績表）」（以下「別紙１」という。）に記載したとおりである。 被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，別紙１の「１～３ ６，３８，３９合計」欄の「限界利益」欄に記載された限界利益額２６８１万２５３９円と別紙１の「４１～４７合計」欄の「限界利益」欄に記載された限界利益額２４６３万２４１９円を合計した金額５１４４万４９５８円である（以下「原告損害計算１」という。）。 ウまた，選択的主張（売上額の推定の方法として，原則，被告商品の売上 額の推定の際に，証拠等から確認できる被告商品と同じサイズ（型式）・同じ材質の被告商品の１㎥当たりの販売単価の平均値や経費単価の平均値に基づいて，被告商品の売上額を推定する方法を採用した場合に合理的に推定される被告商品の販売により得た限界利益の額を主張)を採用した場合の，被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，別紙２「ＭＴ －ＰＡＫ販売実績表（原告主張実績表）(2)」（以下「別紙２」という。）の「１～３６，３８，３９合計」欄の「限界利益」欄に記載された限界利益額２６８６万０２９９円と別紙２の「４１～４７合計」欄に記載された限界利益額２５２４万７１４４円を合計した金額である５２１０万７４４３円である（以下「原告損害計算２」という。）。 エしたがって，被告は被告商品の販売によって少なくとも５１４４万４９５８円又は５２１０万７４４３円の利益（限界利益）を得ていたことが認められるものであり，不競法５条２ ２」という。）。 エしたがって，被告は被告商品の販売によって少なくとも５１４４万４９５８円又は５２１０万７４４３円の利益（限界利益）を得ていたことが認められるものであり，不競法５条２項に基づき，原告は同額の損害を被ったことが推定される。 (3) 別紙１又は別紙３のＮｏ１から４０までの取引に関する原告の主張 別紙１のＮｏ１から２６まで，２８，３１，３３，３６，３８の各取引に ついては，「売上額（販売価額）」「仕入価格等」「限界利益」「サイズ」「材質」「数量」「注文年月日」につき当事者間に争いはない。 他方，当事者間に争いのある部分，すなわち別紙１のＮｏ２７，２９，３０，３２，３４，３５，３７，３９，４０についての原告の主張は以下に詳述するとおりである。 ア Ｎｏ２７（争いのある部分「仕入価格等」）被告が社内での慣習として，個別の取引において薄利・赤字で受注した案件につき，他の利益率の高い案件への経費の代替え処理を行ったと主張する，平成２８年１１月２２日付けの「陳述書」と題する書面（乙５２。 以下「乙５２書面」という。)添付の「別紙２」のＮｏ１０ないし１６に係 る緑マーカー部分（なお，以下，平成２８年８月１９日付け「陳述書」と題する書面（乙５１。以下「乙５１書面」という。）添付の「別紙１」のうち，乙５２書面添付「別紙２」の各番号に対応する緑マーカー部分も併せて「緑マーカー部分」といい，個別の番号をつける場合は「緑マーカー部分１」などという。）は，Ｎｏ２７の倉庫費ではない。 イ Ｎｏ２９（争いのある部分「仕入価格等」）「Ｎｏ２９」の「仕入価格等」から，●（省略）●（乙３９の１）を除外する。被告は，横持費なる費用を，被告商品の販売に要した費用として「仕入価格等」に含ませて ｏ２９（争いのある部分「仕入価格等」）「Ｎｏ２９」の「仕入価格等」から，●（省略）●（乙３９の１）を除外する。被告は，横持費なる費用を，被告商品の販売に要した費用として「仕入価格等」に含ませているが，これらの費用は被告商品の販売に要した費用であることが不明であって，上記費用は「仕入価格等」から除外すべき である。 ウ Ｎｏ３０（争いのある部分「仕入価格等」）「Ｎｏ３０」の「仕入価格等」から●（省略）●（乙４０の１）を除外する。これらの費用は被告商品の販売に要した費用であることが不明であって，上記費用は「仕入価格等」から除外すべきである。 エ Ｎｏ３２（争いのある部分「販売価格」） 「Ｎｏ３２」の「販売価格」は●（省略）●である。注文書（乙４２の４）には，●（省略）●と記載されている。 オ Ｎｏ３４（争いのある部分「販売価格」）「Ｎｏ３４」の「販売価格」は，１２０万２５００円である。ＭＴ－ＬＬ，ＭＴ－ＳⅡの各販売に関する証拠が提出されていないため，「Ｎｏ３ ４」に関する被告商品の売上額をもとに推定する。 「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＰＰ製のＭＴ－ＬＬ３．０㎥の売上額は，平成２８年１１月１５日付け「被告商品の売上額・仕入れ価格等に関する報告書」と題する書面（甲１２３。以下「甲１２３書面」という。）に記載の２２万５０００円（甲１２３書面の第２の１項（１））であり， 「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ３．０㎥の売上額は，２７万７５００円（甲１２３書面の第２の１項（２））であり，「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＭＴ－Ｌ１．２㎥の売上額は，７０万円（甲１２３書面第２の１項（３））であって，「Ｎｏ３４」の売上額は，上記の合計額１２０万２５００円である（甲１２３書面第２の１ り，「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＭＴ－Ｌ１．２㎥の売上額は，７０万円（甲１２３書面第２の１項（３））であって，「Ｎｏ３４」の売上額は，上記の合計額１２０万２５００円である（甲１２３書面第２の１項（４））。 被告が主張するとおり「Ｎｏ３４」の売上額が●（省略）●にしかならず，およそ商取引としてありえないものである。また，乙４４の５及び６は，見積依頼書及び見積書にすぎず，顧客からの注文内容を記載した文書ではない。さらに，被告から証拠提出された「Ｎｏ３４」に関する顧客からの注文書は，乙４４の２しかなく，その「契約名称」欄には「サイズ： ＭＴ－Ｌ」と記載されているのであるから，同号証の注文にかかる被告商品はＭＴ－Ｌのみであると解すべきである。 加えて，「Ｎｏ３４」に関する顧客からの注文は，乙４４の２記載の注文の他にも存在するのであり，被告の「乙４４の２には，ＭＴ－Ｌの記載しかないが，これは乙４４の２における発注者が他の製品の記載を省略し ただけ」であるとの主張は，取引の実態を無視したものであり，それ自体 失当である。 以上のことから「Ｎｏ３４」の売上額は１２０万２５００円である。そして，当該金額から仕入価格等の●（省略）●を控除した残額である●（省略）●が「Ｎｏ３４」の限界利益の額である。 カ Ｎｏ３５（争いのある部分「販売価格」及び「仕入価格等」） 「Ｎｏ３５」の売上額について，被告は「被告製品の売上高は他の製品の仕入れに要した金額と按分して割り付け」て，仕入価格等の割合に応じて被告商品の売上額を●（省略）●と算出しているが，必ずしも商品の売上額は仕入価格等の割合に応じて定まるものではない。 「Ｎｏ３５」の売上額は３３万３４４４円である。そして，当該金額か ら仕入価格等の●（省略）● （省略）●と算出しているが，必ずしも商品の売上額は仕入価格等の割合に応じて定まるものではない。 「Ｎｏ３５」の売上額は３３万３４４４円である。そして，当該金額か ら仕入価格等の●（省略）●を控除した残額である●（省略）●が「Ｎｏ３５」の限界利益の額である。 キ Ｎｏ３７（争いのある部分「限界利益」）別紙３の「Ｎｏ３７」の取引は，限界利益が●（省略）●と赤字であるから，被告が得た利益の計算からは除外すべきである。 仮に，赤字販売があったとしても，その赤字分を侵害者利益の算出に当たって考慮することは，不正競争品の購入経費を経費として差し引くことになり，不正競争品の在庫品を廃棄する場合に比べて，不正競争を行った者が実際に不正競争品を流通頒布しているにもかかわらず，算出された侵害者利益の額が減少する結果を招くことになり，誤りである。 したがって，上記の赤字販売は，侵害者利益の算出においては除外すべきである。 ク Ｎｏ３９（争いのある部分「仕入価格等」）「Ｎｏ３９」の「仕入価格等」は，●（省略）●である。 被告は，乙５１書面添付の「別紙１４」では，対象輸入量が１８㎥であ ることを前提に算出しているが，「Ｎｏ３９」には，ＭＴ－Ｓ１７．７㎥ を販売したことが記載されているから，対象輸入量を１７．７㎥であることを前提に，「仕入価格等」を算出すべきである。そうすると，「Ｎｏ３９」の「仕入価格等」は，●（省略）●である（甲１２３書面の第２の３項）。 ケ Ｎｏ４０（争いのある部分「限界利益」） 別紙３の「Ｎｏ４０」の取引は，限界利益が●（省略）●と赤字であるから，被告が得た利益の計算からは除外すべきである。 仮に，被告が主張するような無償頒布があったとしても，その赤字分を侵害者利益の算出に当 の「Ｎｏ４０」の取引は，限界利益が●（省略）●と赤字であるから，被告が得た利益の計算からは除外すべきである。 仮に，被告が主張するような無償頒布があったとしても，その赤字分を侵害者利益の算出に当たって考慮することは，不正競争品の購入経費を経費として差し引くことになり，不正競争品の在庫品を廃棄する場合に比べ て，不正競争を行った者が実際に不正競争品を流通頒布しているにもかかわらず，算出された侵害者利益の額が減少する結果を招くことになり，誤りである。 したがって，上記の無償頒布は，侵害者利益の算出においては除外すべきである。 コ原告損害計算１の計算について以上を前提とすると，「Ｎｏ１」ないし「Ｎｏ３６」，「Ｎｏ３８」，「Ｎｏ３９」の３８件の被告商品の販売価格（売上高）は，合計１億０３４８万２５４４円であり，上記販売によって被告が得た利益（限界利益）は合計２６８１万円である。 さらに，上記の３８件の被告商品の販売に関する被告の平均的な限界利益率は，２６８１万２５３９円÷１億０３４８万２５４４円×１００＝２５．９％である。 サ原告損害計算２について「Ｎｏ３４」に関する被告商品の売上額を推定し，その１㎥当たり販売 単価の平均値を使用して，「Ｎｏ３４」の「販売価格」の記載を修正する。 具体的には，「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，①ＰＰ製のＭＴ－ＬＬ３． ０㎥の売上額は，平成２９年１月１０日付け「被告製品の売上額・仕入れ価格等に関する報告書(２) 」と題する書面（甲１２４。以下「甲１２４書面」という。）に記載のとおり，１６万９５３６円（甲１２４書面の第３の１項（１）），ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ３．０㎥の売上額は２２万５０１８ 円（甲１２４書面の第３の１項（２）），ＭＴ－Ｌ１．２㎥の売上額は いう。）に記載のとおり，１６万９５３６円（甲１２４書面の第３の１項（１）），ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ３．０㎥の売上額は２２万５０１８ 円（甲１２４書面の第３の１項（２）），ＭＴ－Ｌ１．２㎥の売上額は７０万円（甲１２４書面の第３の１項（３））であり，「Ｎｏ３４」の売上額は，上記①ないし③の合計額１０９万４５５４円となる（甲１２４書面の第３の１項（４））。また，「Ｎｏ３５」のＵＰＶＣ製のＭＴ－Ｓ２．０㎥の「販売価格」（売上額）について，ＵＰＶＣ製のＭＴ－ＳⅡ１㎥当た り販売単価（乙４８），ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ１㎥当たり販売単価の平均値，ＰＰ製のＭＴ－Ｓ１㎥当たり販売単価から，４８万９１５０円と推定する（甲１２４書面の第３の２項）。 そして，上記記載の修正を経た「Ｎｏ１」ないし「Ｎｏ３６」，「Ｎｏ３８」，「Ｎｏ３９」の３８件の被告商品の販売価格（売上高）は，合計 １億０３５３万０３０４円であり，上記販売によって被告が得た利益（限界利益）は合計２６８６万０２９９円である。 さらに，上記の点を前提とした場合の３８件の被告商品の販売に関する被告の平均的な限界利益率は，２６８６万０２９９円÷１億０３５３万０３０４円×１００＝２５．９％である。 (4) 別紙１及び別紙２のＮｏ４１から４７までの取引についてア取引の存在とその根拠被告が被告の販売実績として認めた各取引（別紙１のＮｏ１～４０）以外にも，被告商品を販売した実績が存在する。すなわち，緑マーカー部分の記載に対応する被告商品の販売実績が，被告が主張する販売実績のほか にも存在する。 緑マーカー部分の記載は，商品名，型式，材質，数量，単価などきわめて具体的であり，当該マーカー部分の記載から被告商品の販売の事実が存在したものといえる。 イ も存在する。 緑マーカー部分の記載は，商品名，型式，材質，数量，単価などきわめて具体的であり，当該マーカー部分の記載から被告商品の販売の事実が存在したものといえる。 イ被告の主張に対する反論被告は，被告商品が製造委託先であるＡ社を介して販売されるとして， Ａ社との取引との関係のみから被告商品の売上額及び限界利益を開示しているが，被告商品の全てがＡ社を介して販売されることを裏付ける証拠はない。 「見積管理システム」と題する書面（乙５３。以下「乙５３書面」という。)には依然としてマスク部分が残存しており，完全にマスクが除去され たものではないため，記載のどの項目に被告商品に関する取引案件が記録されているのか，乙５３書面の記載自体から確認できない。 緑マーカー部分についての乙５２書面の説明は，被告から上記の陳述を裏付ける帳簿類・伝票類等の証拠が提出された上でのものではなく，上記の陳述は客観的な裏付けを欠き，信用できない。 緑マーカー部分，受注カード，納品書の各記載を照合すると，矛盾・齟齬・不備が確認でき，これらは被告とＡ社が自らの経理処理の都合に合わせて特定の経費部分のみを意識的・恣意的に取り出して他の販売取引の経費として処理するという会計操作をしたことにより生じた。 たとえば，乙６５の３の納品書記載の納品日「平成２７年１１月３０日」 と乙６５の２の「支払日／形態」欄に「２０１６年１２月末／手」と記載されていることが，支払日と納品日に期間がありすぎて不自然，不合理である。 ウ原告損害計算１について(ｱ) Ｎｏ４１ 緑マーカー部分１の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１）につ き，対応する被告商品の売上額は，８万１１５９円である（甲１２３書面 損害計算１について(ｱ) Ｎｏ４１ 緑マーカー部分１の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１）につ き，対応する被告商品の売上額は，８万１１５９円である（甲１２３書面の第１の１項）。 (ｲ) Ｎｏ４２緑マーカー部分２の記載「ＭＴ－ＰＡＫ 検品業務１」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ２）につき，対応する被告商品の売上額は，５７１ 万円である（甲１２３書面の第１の２項，甲１２４書面の第２の２項）。 (ｳ) Ｎｏ４３緑マーカー部分３ないし９の記載「検品委託業務」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ３～９）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡの売上額は，５９９万９９２８円である（甲１２３書面の第１の３項）。 (ｴ) Ｎｏ４４緑マーカー部分１０ないし１６の記載「倉庫費」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１０～１６）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＬⅡの売上額は，８２７６万２９７７円である（甲１２３書面の第１の４項）。 (ｵ) Ｎｏ４５ 緑マーカー部分１７の記載「検品費」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１７）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの売上額は，２９万３７８４円である（甲１２３書面の第１の５項，甲１２４書面の第２の５項）。 (ｶ) Ｎｏ４６緑マーカー部分１８の記載「検査費」（乙５２書面添付「別紙１」のＮ ｏ１８）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの売上額は，２３万５０２７円である（甲１２３書面の第１の６項，甲１２４書面の第２の６項）。 (ｷ) Ｎｏ４７乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁の「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０． ２」の記載につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ０．２㎥の売上額は，２ 万３０００円である（甲１２３書面の第１の７項）。 (ｸ) 小 」の１０頁の「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０． ２」の記載につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ０．２㎥の売上額は，２ 万３０００円である（甲１２３書面の第１の７項）。 (ｸ) 小括以上を前提にすると，原告損害計算１につき，別紙１のＮｏ４１ないし４７までの取引の売上額の合計額は９５１０万５８７５円となり，これらの売上額に，上記の被告の平均的な限界利益率２５．９％を乗ずると，被告の上記限界利益は，合計２４６３万２４１９円であると推定される。 したがって，原告損害計算１につき，被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，前記(3)コの限界利益額２６８１万２５３９円に，上記の限界利益額２４６３万２４１９円を加算した金額である５１４４万４９５８円である。 エ原告損害計算２について 原則として同サイズ（型式）・同材質の被告商品の販売実績の１㎥当たりの販売単価・販売経費の平均値を使用して被告商品の売上額を推定するという選択的主張にかかる売上額推定方法を採用し，緑マーカー部分等に関する被告商品の売上額を推定し，上記推定された緑マーカー部分等に関する被告商品の売上額に，前記(3)サ記載の３８件の販売実績に関する被告 の平均的な限界利益率２５．９％を乗ずることにより，別紙３に記載されていない被告商品の販売に関する被告の限界利益額を推定すると，Ｎｏ４１ないしＮｏ４７の取引の売上額は以下のとおりになる。 (ｱ) Ｎｏ４１緑マーカー部分１の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１）につ き，他のＰＰ製のＭＴ－ＳⅡの１㎥当たり販売単価の平均値から推定される，上記の「検品」に対応する被告商品の売上額は，５万２５０４円である（甲１２４書面の第２の１項）。 (ｲ) Ｎｏ４２緑マーカー部分２の記載 のＭＴ－ＳⅡの１㎥当たり販売単価の平均値から推定される，上記の「検品」に対応する被告商品の売上額は，５万２５０４円である（甲１２４書面の第２の１項）。 (ｲ) Ｎｏ４２緑マーカー部分２の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ２）につ き，対応する被告商品の売上額は，５７１万円である（甲１２３書面の第 １の２項，甲１２４書面の第２の２項）。 (ｳ) Ｎｏ４３緑マーカー部分３ないし９の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ３～９）につき，他のＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ型の１㎥当たり販売単価の平均値及びＵＰＶＣ製のＭＴ－ＳⅡの１㎥当たり検査費の平均値から推定され る，上記の「検品委託業務」に対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡの売上額は，６６０万０５２８円である（甲１２４書面の第２の３項）。 (ｴ) Ｎｏ４４緑マーカー部分１０～１６の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１０～１６）につき，他のＰＰ製のＭＴ－ＬⅡの１㎥当たり倉庫費（倉庫 管理費）及び販売単価の平均値から推定される，上記の「倉庫費」に対応するＰＰ製のＭＴ－ＬⅡの売上額は，８４５７万２４８８円である（甲１２４の第２の４項）。 (ｵ) Ｎｏ４５緑マーカー部分１７の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１７） につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの売上額は，２９万３７８４円である（甲１２３書面の第１の５項，甲１２４書面の第２の５項）。 (ｶ) Ｎｏ４６緑マーカー部分１８の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１８）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの被告商品の売上額は，２３万５０２ ７円である（甲１２３書面の第１の６項，甲１２４書面の第２の６項）。 (ｷ) Ｎｏ４７乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０． ２」 商品の売上額は，２３万５０２ ７円である（甲１２３書面の第１の６項，甲１２４書面の第２の６項）。 (ｷ) Ｎｏ４７乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０． ２」の記載につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ０．２㎥の売上額を，ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ１㎥当たり販売単価の平均値を使用して求めると，１万 ５００１円である（甲１２４書面の第２の７項）。 (ｸ) 小括選択的主張にかかる売上額推定方法を採用した場合の，別紙３には記載のない被告商品の売上額の合計額は９７４７万９３３２円になる。 これらの売上額に，被告の平均的な限界利益率２５．９％を乗ずると，Ｎｏ４１ないしＮｏ４７にかかる被告商品の販売から得た被告の限界利益 は，合計２５２４万７１４４円であると推定される。 したがって，原告損害計算２につき，被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，前記(3)サの限界利益額２６８６万０２９９円に，上記の限界利益額２５２４万７１４４円を加算した金額である５２１０万７４４３円である。 (5) 不競法９条について原告が損害を被っていることは明白であるにもかかわらず，被告から損害額立証のための証拠の提出が期待できず，しかも，被告は被告商品の取引に関する会計書類の記載内容を意図的に操作しているものであり，販売実績を裏付ける帳簿類も存在しないことから，損害額を立証するために必要な事実 を立証することが当該事実の性質上極めて困難である。したがって，被告の商品の取引がうかがわれる点について，具体的には緑マーカー部分１ないし１８に記載された被告商品の販売に要した費用に対応する販売実績について，不競法９条により相当な損害額を認定すべきである。 本件は，被告により緑マーカー部分に係る被告商 体的には緑マーカー部分１ないし１８に記載された被告商品の販売に要した費用に対応する販売実績について，不競法９条により相当な損害額を認定すべきである。 本件は，被告により緑マーカー部分に係る被告商品が販売されるという不 競法２条１項１号所定の不正競争行為が行われ，現実の誤認混同も生じて原告に損害が発生している事案であるから，同法９条所定の「不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において，損害が生じたことが認められる場合」に該当することが明らかである。 さらに，本件では，同法５条２項所定の侵害者利益の額が問題となってい るところ，上記の侵害者利益を算定する基礎となる間接事実たる被告商品の 売上額や仕入価格等について，被告が緑マーカー部分に係る被告商品の売上げに要した費用を，別の費目として付け替えたかのような不当な会計処理を行っていることを主張・陳述していることから，被告において上記の被告商品の売上げを裏付ける資料等を提出することが到底期待できず，当然に権利者側である原告がこれらを立証することがその事実の性質からして極めて困 難であるといい得るものであり，同法９条を適用することに何ら支障はない。 〔被告の主張〕(1) 不競法５条２項ア原告の主張(1)の主張は，否認ないし争う。 イ被告が平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に行った被告商品 の販売実績は別紙３に記載したとおりである。 被告が被告商品の販売によって得た利益の額は，別紙３の「合計」欄の「限界利益」欄に記載された２３１２万３４２５円又は２３１９万３０９５円であった。 (2) 別紙１又は別紙３のＮｏ１ないしＮｏ４０までの取引に関する被告の主張 原告の推計計算の主張は，否認ないし争う。 ア Ｎｏ２７（争いのある部 ５円又は２３１９万３０９５円であった。 (2) 別紙１又は別紙３のＮｏ１ないしＮｏ４０までの取引に関する被告の主張 原告の推計計算の主張は，否認ないし争う。 ア Ｎｏ２７（争いのある部分「仕入価格等」）Ｎｏ２７は，販売価格●（省略）●の大型の戦略競争案件のため，営業担当者が代替処理を行った。 乙５２書面記載のとおり，被告は，本来金型費用として計上すべき費用 を金型費用とは異なる科目で経費計上していたことや，薄利赤字の案件を他の収益率の高い案件にかかった経費として計上する経費の代替え処理を慣行として行っていた。 イ Ｎｏ２９（争いのある部分「仕入価格等」）「横持費」とは顧客への出荷までの間にＡ社において被告商品を保管で きない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であ り，Ｎｏ２９の販売のために直接に要した費用であるから，被告の得た利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。 ウ Ｎｏ３０（争いのある部分「仕入価格等」）「横持費」は，上記のとおり外部倉庫へ一時保管するための運搬費用であり，Ｎｏ３０の販売のために直接に要した費用であるから，被告の得た 利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。 また，Ｎｏ３０の「荷降ろし費」は，顧客の都合で製品の受け取りがすぐにはできず，荷降ろしの時間がずれ込んだため，急遽現地の外注人員を手配する必要が生じたために支出した費用である。 したがって，当該荷降ろし費も，Ｎｏ３０における被告商品の販売のた めに直接要した費用であるから，被告の得た利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。 エ Ｎｏ３２（争いのある部分「販売価格」）被告の計算は，そ 被告商品の販売のた めに直接要した費用であるから，被告の得た利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。 エ Ｎｏ３２（争いのある部分「販売価格」）被告の計算は，それぞれの総取引に占める仕入価格の割合で販売価格を算出したものである（乙５１書面添付の別紙８及び９）。Ｎｏ３２及びＮ ｏ３３の取引については，被告商品の金額の内訳が記載されていることから，当該金額を販売価格と解釈することも可能であるが，しかし，Ｎｏ３２の取引では一つの取引で２種の充填物及び梱包・輸送費及び掛費用からまとめて１割の値引きを行っていること（乙４２の４）からすれば，各内訳の金額からそれぞれ１割減額して売上金額を算定すべきである。 したがって，販売価格は●（省略）●となる。 オ Ｎｏ３４（争いのある部分「販売価格」）乙４４の５の見積依頼書及び乙４４の６の見積書から自明なとおり，乙４４の２の注文書はＭＴ－ＳⅡ及びＭＴ－ＬＬの発注を含むものである。 乙４４の５の見積依頼書記載の「依頼番号」と乙４４の６の見積書記載の 「貴社依頼番号」がともに「１６Ｈ－ｎ００４４」であることから，乙４ ４の５の見積依頼書に対応する被告の見積書が乙４４の６であることが理解できる。 さらに，Ｎｏ３４の受注カード（乙４４の７）には，客先注文Ｎｏ．欄に，乙４４の２の注文書記載の「購買発注番号」が記載されており，他方，乙４４の６の見積書記載の「見積番号」と，乙４４の７に記載の「Ｊｏｂ Ｎｏ．」が一致していることから，乙４４の２の注文書はＭＴ－ＳⅡ及びＭＴ－ＬＬの発注を含む事実が証明される。 そして，受注カード上の粗利益は●（省略）●であり（乙４４の７），別紙３における限界利益である●（省略）●が低すぎるとの原告の主張は 理由 はＭＴ－ＳⅡ及びＭＴ－ＬＬの発注を含む事実が証明される。 そして，受注カード上の粗利益は●（省略）●であり（乙４４の７），別紙３における限界利益である●（省略）●が低すぎるとの原告の主張は理由がない。Ｎｏ３４の取引案件は，輸入品が存在したため，利益率が低 かったのである。 そもそも，被告が乙４４の６の見積書●（省略）●を出しておいて，それより高額の取引が成約する（１製品で７０万円）などということがあり得ないことは，わざわざ商慣習や商取引上の常識を持ち出す必要性すらない当然のことである。 よって，Ｎｏ３４における被告の限界利益が「５１万６６９８円」であるとの原告の主張は理由がない。 カ Ｎｏ３５（争いのある部分「販売価格」及び「仕入価格等」）Ｎｏ３５は他の製品と一連一体の取引であり，仕入額に応じて対応売上額を算定することは，極めて合理的である。 ＵＰＶＣ製ＭＴ－ＳⅡの販売は，Ｎｏ３７においてもされているのであり，Ｎｏ３７の販売価格を前提に，甲１２３書面と同一の計算式で販売価格を算出すると，●（省略）●となる。 よって，被告は原告の主張を有利に援用して，販売実績Ｎｏ３５の販売価格は，主位的には●（省略）●，予備的には乙５１書面添付の別紙１０ に基づき●（省略）●と主張する。 仕入価格等は，●（省略）●である。 キ Ｎｏ３７（争いのある部分「限界利益」）被告商品は，顧客からの見積依頼，被告からＡ社への見積依頼，Ａ社から被告への見積，被告から顧客への見積，顧客から被告への発注，被告からＡ社への発注との取引をとるのであるから（乙５１），被告としては被 告商品の在庫は有していない。顧客からの依頼により，一時保管のために倉庫費を支出することはあるが（乙２５の１等），既に受注済みの物で への発注との取引をとるのであるから（乙５１），被告としては被 告商品の在庫は有していない。顧客からの依頼により，一時保管のために倉庫費を支出することはあるが（乙２５の１等），既に受注済みの物であり，在庫を保管しているわけではない。 このように在庫を有していない以上，本件訴訟の結果如何にかかわらず，被告に被告商品の廃棄費用は生じない。 そもそも，原告の挙げる大阪地裁の裁判例は，不正競争行為者が，在庫を保有しており，かつ，在庫品の大部分を訴状送達後に廉価販売するとともに，販売価格より高額で返品を受けたという事案であり，本件とは大きく事案を異にする。 被告商品を顧客に販売する上で，営業上赤字が生じてしまったものであ り，他の取引の成立に貢献している一連一体のものであるから，当該取引のみを限界利益の算出から除外すべき理由はない。 ク Ｎｏ３９（争いのある部分「仕入価格等」）検品費用として●（省略）●を支出しているため（緑マーカー部分１７），これを加算すると●（省略）●となる。 ケ Ｎｏ４０（争いのある部分「限界利益」）Ｎｏ３９はＮｏ４０と一体の取引であり，被告のシステム上異なるＴＰ－Ｎｏ．が付されたにすぎないのであるから，Ｎｏ３９は利益の額に参入し，Ｎｏ４０をこれに含めないなどということは論理的に考えられない。 (3) 別紙１及び別紙２のＮｏ４１から４７までの取引について ア原告主張の取引が存在しないこと 不競法５条２項は，損害額の推定規定（法律上の事実推定）であり，同条項に該当する具体的事実（被告が侵害の行為により受けた利益の額）の主張立証責任は原告が負う。当該具体的事実が真偽不明の場合，その不利益は原告が負うものであり，「被告が侵害の行為により受けた利益の額」の 該当する具体的事実（被告が侵害の行為により受けた利益の額）の主張立証責任は原告が負う。当該具体的事実が真偽不明の場合，その不利益は原告が負うものであり，「被告が侵害の行為により受けた利益の額」の証明責任までも転換する規定ではない。緑マーカー部分については，こ れに対応する具体的な販売事実を原告が主張立証しなければならない。 別紙１のＮｏ４１ないしＮｏ４７に対応する原告の主張は，否認ないし争う。かかる被告商品の取引は存在しない。被告は，乙５４の２以下の受注カードの客先注文ＮＯ．（乙７３別紙乙５６の２の「Ⓕ」の記載等）に対応する注文書は全て乙５４の１以下の書証として提出しており，これら の注文書における注文金額と受注カードにおける契約金額（乙７３別紙乙５６の２の「Ⓖ」の記載等）が一致していることから，乙５４の２以下に提出の受注カードに対応する他の注文書が存在しないことは明らかである。 被告は，緑マーカー部分につき，次のとおり証拠に基づいて具体的に説明する。 (ｱ) 緑マーカー部分１についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５４の１）。乙５４の１の注文書記載の注文番号と乙５４の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏが「ＭＦ２７－０００５」で一致し，乙５４の１及び乙５４の２記載の契約金額が●（省略）●で一致していることか らも裏付けられる。 なお，乙５４の２記載の●（省略）●は金型費用を代替したものである。 (ｲ) 緑マーカー部分２についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙 ５５の２）。乙５５の１の注文書記載の注文番号と乙５５の３の受注カ ード記載の客先注文Ｎｏが「００００３４０３７」で一致し，乙５５ ングを発注したものであり，被告商品ではない（乙 ５５の２）。乙５５の１の注文書記載の注文番号と乙５５の３の受注カ ード記載の客先注文Ｎｏが「００００３４０３７」で一致し，乙５５の１記載の合計金額と乙５５の３記載の契約金額が●（省略）●で一致していることからも裏付けられる。 なお，乙５５の３記載の●（省略）●は金型費用を代替したものである。 (ｳ) 緑マーカー部分３についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５６の１）。乙５６の１の注文書記載の契約番号と乙５６の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏが「Ｄ０１７０６６６－０１」で一致し，乙５６の１の合計金額と乙５６の２の契約金額が●（省略）●で一致してい ることからも裏付けられる。 なお，乙５６の２記載の●（省略）●は金型費用を代替したものである。 (ｴ) 緑マーカー部分４についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙 ５７の１）。乙５７の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏと乙５７の１の注文書記載の工事番号が「２１４３００５」で一致し，乙５７の１記載の合計金額と乙５７の２記載の契約金額が●（省略）●で一致していることからも裏付けられる。 なお，乙５７の２の●（省略）●は金型費用を代替したものである。 (ｵ) 緑マーカー部分５についてスクラバーを発注したものであり，被告商品ではない（乙５８の１）。 スクラバーはカスケードミニリングについてのものである（乙５８の２）。 乙５８の１の注文書記載の見積書Ｎｏ「ＰＰ－３４００１／ＴＰ３３７０４」と乙５８の３の受注カード記載のＪｏｂＮｏ「ＴＰ－３３７０４」 となり，乙５８の４の受注カード記載のＪｏｂＮｏが「ＰＰ－３４０ ８の１の注文書記載の見積書Ｎｏ「ＰＰ－３４００１／ＴＰ３３７０４」と乙５８の３の受注カード記載のＪｏｂＮｏ「ＴＰ－３３７０４」 となり，乙５８の４の受注カード記載のＪｏｂＮｏが「ＰＰ－３４００ １」と一致していること，乙５８の３及び４の契約金額の合計が●（省略）●となり，乙５８の１の品代計欄記載の金額と一致していることからも裏付けられる。 なお，乙５８の３の●（省略）●は金型費用を代替したものである。 (ｶ) 緑マーカー部分６について カスケードミニリングについて発注したものであり，被告商品ではない（乙５９の１，５９の２）。乙５９の１の注文書記載の品代計，注文番号及び見積書Ｎｏの記載と乙５９の３の受注カード記載の契約金額，客先注文Ｎｏ．及びＪｏｂＮｏ．がそれぞれ一致していることからも裏付けられる。 なお，乙５９の３の●（省略）●は，金型費用を当該案件に代替したものである。 (ｷ) 緑マーカー部分７についてディストリビュータートレイ及びフリースタンディングストラクチャーを発注したものであり，被告商品ではない（乙６０の１）。乙６０の ２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ「２０１３１４８７２－００」と乙６０の１の注文書記載の注文Ｎｏとが一致し，乙６０の１の合計金額と乙６０の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けられる。 なお，乙６０の２の●（省略）●は金型費用を当該案件に代替したも のである。 (ｸ) 緑マーカー部分８についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６１の１）。乙６１の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「０００５６８９５５６」と乙６１の１の注文書記載の注文番号が一致し，乙６１ カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６１の１）。乙６１の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「０００５６８９５５６」と乙６１の１の注文書記載の注文番号が一致し，乙６１ の１の合計金額と，乙６１の２の契約金額がともに●（省略）●と一致 していることからも裏付けられる。 なお，乙６１の２の●（省略）●は金型費用を当該案件に代替したものである。 (ｹ) 緑マーカー部分９についてＭＣ５００Ｓ，ＭＣ３５０Ｓ及びＭＩ－ＰＡＫについての注文であり， 被告商品ではない（乙６２の１，６２の２）。乙６２の１の注文書及び乙６２の２の見積書，そして乙６２の３の受注カードと乙６２の４の受注カードの契約金額の合計額が同一であり，乙６２の４の客先注文Ｎｏ． 欄に，乙６２の１の購買管理番号と同一である「２０１４０６ＩＨ７Ｂ」との記載が一致することからも裏付けられる。 なお，乙６２の３の●（省略）●は，金型費用を当該案件に代替したものである。 (ｺ) 緑マーカー部分１０についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６３の１）。乙６３の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＡＡ０２ ２７１６７０」と，乙６３の１の発注書記載の注番が一致し，乙６３の１の合計金額●（省略）●と，乙６３の２の契約金額●（省略）●が一致していることからも裏付けられる。 なお，乙６３の２の●（省略）●は金型費用を当該案件に代替したものである。 (ｻ) 緑マーカー部分１１について「ＣＭＲＮｏ．０Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙６４の１，６４の２）。乙６４の１の注文書記載の購買依頼ＮＯ，貴社見積ＮＯと乙６４の２の見積書記載の貴社参照番号，見積番号がそれぞ 「ＣＭＲＮｏ．０Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙６４の１，６４の２）。乙６４の１の注文書記載の購買依頼ＮＯ，貴社見積ＮＯと乙６４の２の見積書記載の貴社参照番号，見積番号がそれぞれ一致し，金額も一致し，乙６４の１及び２，そして乙６４の３の受注 カード記載の契約金額が同一であり，乙６４の３の客先注文Ｎｏ．欄に， 乙６４の１の購買発注ＮＯ．と同一である「４５０５５２４４５２－０００１０」との記載があることからも裏付けられる。 なお，乙６４の２の●（省略）●は，取引Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。 (ｼ) 緑マーカー部分１２について カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５５の２）。 なお，乙５５の３の受注カード記載の●（省略）●は，Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替した。 (ｽ) 緑マーカー部分１３について カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６５の１）。乙６５の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＭＫ－２９－４８４－２２６」と，乙６５の１の注文書記載の注文番号「ＭＫ－２９－４８４－２２６」が一致し，乙６５の１の合計金額と，乙６５の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けら れる。 なお，乙６５の２の●（省略）●はＮｏ２７の倉庫費を当該案件に代替した。 (ｾ) 緑マーカー部分１４について乙６６の１及び２の各注文書は，原告の親会社である月島機械株式会 社からの注文であり，被告商品の注文でないことは，原告も当然認識可能な事実である。乙６６の１及び２の合計金額と，乙６６の３の受注カード記載の契約金額がともに●（省略）●と一致していること，乙６６の１の購入仕様書Ｎｏ．と乙６６ の注文でないことは，原告も当然認識可能な事実である。乙６６の１及び２の合計金額と，乙６６の３の受注カード記載の契約金額がともに●（省略）●と一致していること，乙６６の１の購入仕様書Ｎｏ．と乙６６の３の客先注文Ｎｏ．が一致していることからも明らかである。 なお，乙６６の３の●（省略）●は，Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に 代替したものである。 (ｿ) 緑マーカー部分１５についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６７の１）。乙６７の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「Ｅ０２５６０３８－０１」と，乙６７の１の注文書記載の契約番号「Ｅ０２５６ ０３８－０１」が一致し，乙６７の１の合計金額と，乙６７の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも明らかである。 なお，乙６７の２の●（省略）●は，取引Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。 (ﾀ) 緑マーカー部分１６について 「ＣＭＲＮｏ．１．５Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙６８の１，６８の２）。乙６８の１の注文書と乙６８の２の見積書記載の見積番号「ＴＰ－３５５５２－２」，御問合せＮｏ．「１４０１０－０５」との記載及び金額が合致し，乙６８の１の合計額，ＰＲ． ＮＯ．及び貴見積ＮＯ．と乙６８の３の受注カード記載の契約金額，客 先注文Ｎｏ．及びＪｏｂＮｏ．がそれぞれ一致している。 なお，乙６８の３の●（省略）●は，取引Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。 (ﾁ) 緑マーカー部分１７についてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙 ６９の１）。乙６９の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＭＫ－２９－４８４－６６１」と，乙６９の１の注文書記載の注文 ついてカスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙 ６９の１）。乙６９の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＭＫ－２９－４８４－６６１」と，乙６９の１の注文書記載の注文番号「ＭＫ－２９－４８４－６６１」が一致し，乙６９の１の合計金額と乙６９の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けられる。 なお，乙６９の２の●（省略）●は取引Ｎｏ３９の検品費と袋詰替え 費を当該案件に代替した。 (ﾂ) 緑マーカー部分１８について「ＣＭＲＮｏ．１．５Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙７０の１，７０の２）。乙７０の１の注文書と乙７０の２の見積書が見積番号「ＴＰ－３６００２」，改訂番号「Ｒｅｖ．２」貴社仕様 書番号「ＳＥＳ０１－２７－１１８」との記載及び金額が一致し，乙７０の１の合計額，工事番号．及び貴社見積Ｎｏ．と乙７０の３の受注カード記載の契約金額，客先注文Ｎｏ．及びＪｏｂＮｏ．がそれぞれ一致していることからも裏付けられる。 なお，乙７０の３の●（省略）●は取引Ｎｏ４０の検品費と袋詰替え 費を当該案件に代替した。 (ﾃ) 乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０． ２」の記載について（別紙１及び２のＮｏ４７の取引）乙５１書面の当該箇所の単価及び合計は０円となっている。これは，一旦Ａ社へ発注後，顧客からキャンセルとなったため，Ａ社に対しての 発注をキャンセルしたためである。 したがって，当該部分についての被告商品の販売実績は存在しない。 イ原告の主張に対する反論（取引の存在について）被告は，本来金型費用として計上すべき費用を金型費用とは異なる科目で経費計上していたことや，薄利赤字の案件を他の収益率の高い案件 績は存在しない。 イ原告の主張に対する反論（取引の存在について）被告は，本来金型費用として計上すべき費用を金型費用とは異なる科目で経費計上していたことや，薄利赤字の案件を他の収益率の高い案件にか かった経費として計上する経費の代替処理を行っていたが，かかる事実をもって，原告が主張するように別紙１のＮｏ４１から４７までの取引が推認されるわけではない。 被告における案件ごとの経費の代替処理は，低利益率の案件を生じさせないためである（乙５２）。１５年以上，慣行として行っており（乙５２， ７１。たとえば，乙７１のように金型費の代替処理について社内で相談し， 最終的に乙５２書面の別紙２の通り処理した。）。企業会計上，売買契約において個別の取引案件ごとの利益率を算定する必要はなく，被告としてのトータルでの仕入原価と売上高に誤りがない以上，法的（税法含む）に問題はない。 乙５３書面の黒塗り部分は被告の仕入先名が記載されているだけであり， 被告の仕入先名を開示したところで，被告商品に関する取引案件の有無を乙５３書面のみから理解することは不可能である。そして，乙５３書面に記載の仕入先名は，被告の重要な営業秘密であり，原告に開示することはできない。 仮に緑マーカー部分について虚偽の説明をするのであれば，そもそも緑 マーカー部分の記載を被告が削除した上で提出すればよかったのであり，当該隠蔽工作を行っていない点において，乙５２書面の陳述内容の信用性が極めて高いものであることは明らかである。 原告は個々の証拠の不自然性，たとえば，乙６５の３の納品書記載の納品日「平成２７年１１月３０日」と乙６５の２の受注カード記載の「支払 日／形態」欄に「２０１６年１２月末／手」と記載されていることが，支払日と納品日に期 ，たとえば，乙６５の３の納品書記載の納品日「平成２７年１１月３０日」と乙６５の２の受注カード記載の「支払 日／形態」欄に「２０１６年１２月末／手」と記載されていることが，支払日と納品日に期間がありすぎて不自然，不合理であると主張するが，同記載は「２０１５年」を選択すべきであったものを「２０１６年」と選択した単純な誤りと思われる。種々の原因により受注カード作成時よりも納品日が前後し，受注カード記載の支払日が前後することは被告においてよ くあることである。また，原告は，緑マーカー部分２につき，乙５５の４の納品書記載の納品日が「平成２７年２月２６日」と記載されていること，乙５５の３の受注カードに記載の「支払日／形態」欄が「２０１５年１月末手」と記載されていることの齟齬を指摘するが，受注カードの「支払日／形態」欄の記載は現実の支払日とは連動しておらず，不自然ではない。 代替処理についても，たとえば，Ｎｏ２７の限界利益率は●（省略）● であるが，被告商品販売による平均限界利益率は●（省略）●であり，薄利の案件であった。そして，Ｎｏ２７は，大型の戦略競争案件のため●（省略）●，営業担当者が代替処理を行ったものである。また，Ｎｏ３９とＮｏ４０（Ｎｏ４０はＮｏ３９のトラブル分の購入）が実質的には同一案件であり，薄利●（省略）●であったため，検品費及び袋詰め替え費●（省 略）●を二つの案件に分けて代替処理●（省略）●を行ったものである。 ウ原告の主張に対する反論（販売額の推定の誤りについて）(ｱ) 原告の販売額の推定方法（緑マーカー部分の推定方法。甲１２３）は，以下のとおり，一貫性に欠け，結論ありきの推定を行っている。 ① 緑マーカー部分１（Ｓ－ⅡＰＰ）は，Ｎｏ３１を根拠とし，数量は緑 売額の推定方法（緑マーカー部分の推定方法。甲１２３）は，以下のとおり，一貫性に欠け，結論ありきの推定を行っている。 ① 緑マーカー部分１（Ｓ－ⅡＰＰ）は，Ｎｏ３１を根拠とし，数量は緑 マーカー部分１記載のとおり０．７㎥として算定している。 ② 緑マーカー部分２は，乙１８の３の納品書及び乙１９の２の納品書を根拠とし，数量は緑マーカー部分の記載を無視してＮｏ８の販売価格の半額とＮｏ９の販売価格を合算して算出している。 ③ 緑マーカー部分３ないし９（Ｓ－ⅡＰＰ）は，乙４７の３のの納品書 記載の検査費単価を根拠とし，異なる製品である，「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」をもって，「検品委託業務費」を推定し，売上額はＮｏ２８の販売単価から算出している（同じＳ－ⅡＰＰであるにもかかわらず，上記①の計算方法と矛盾している。）④ 緑マーカー部分１０ないし１６（ＭＴ－ＬⅡ ＰＰ）は，Ｎｏ１９（乙 ２９の１）の最も低い㎥あたり単価を利用して販売数量を推定し，Ａ社の費目は「倉庫管理費」であるにもかかわらず，緑マーカー部分に記載の「倉庫費」との異なった費用を推定し，さらに，Ｎｏ１９の注文から納品の期間は１月強（平成２７年４月２７日発注乙２９の２，同年６月４日納品乙２９の１）であるのに対し，Ｎｏ２７は注文から納品の 期間が６月強（平成２７年６月１２日発注乙３７の３，平成２８年１ 月２６日納品乙３７の１）であるため，倉庫費が嵩んだものである。 すなわち，緑マーカー部分１０ないし１６は，Ｎｏ２７の倉庫費に他ならないのである（乙５２）。 ⑤ 緑マーカー部分１７及び１８（ＭＴ－ＳＰＰ）は，異なる製品である，「ＭＴ－ＳＵＰＶＣ」の，異なる費目である「 部分１０ないし１６は，Ｎｏ２７の倉庫費に他ならないのである（乙５２）。 ⑤ 緑マーカー部分１７及び１８（ＭＴ－ＳＰＰ）は，異なる製品である，「ＭＴ－ＳＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」で，「検品 費」を推定し，しかも，Ｎｏ３９と一体の取引であるＮｏ４０の取引を無視して，Ｎｏ３９のみから推定を行っているのである。 したがって，甲１２３書面による原告の推定計算は，非論理的かつ一貫性を欠き，当を得ないものである。 原告は製品別の売上金額を推定しているのであり（甲１２３書面の１ １頁「８まとめ」），限界利益率も製品別に乗じるべきである。そして，製品別の平均利益率を乗じると次のとおり，限界利益は１２２２万８６８９円となる。 原告推定販売額製品別平均限界利益率推定限界利益ＭＴ－ＳⅡ(PP)6,104,087 ＭＴ－ＬＬ（PP) 2,210,000 ＭＴ－ＬⅡ（PP) 86,262,977 ＭＴ－Ｓ（PP)528,811 合計金額12,228,689原告は，推定販売額が最も高額となるＭＴ－ＬⅡの限界利益率が低い にもかかわらず，当該事実を無視して全被告商品の平均限界利益率を乗じて計算しているものであり，理由がない。 (ｲ) 緑マーカー部分の推定方法（甲１２４書面）は，以下の点で，一貫性に欠け，結論ありきの推定を行っている。 ① 緑マーカー部分１（Ｓ－Ⅱ ＰＰ）は，Ｎｏ３１を根拠とし，数量 は緑マーカー部分１記載のとおり０．７㎥として算定した。 ② 緑マーカー部分２は，乙１８の３及び乙１９の２の各納品書を根拠とし，数量は緑マーカー部分の記載を無視してＮｏ８の販売価 量 は緑マーカー部分１記載のとおり０．７㎥として算定した。 ② 緑マーカー部分２は，乙１８の３及び乙１９の２の各納品書を根拠とし，数量は緑マーカー部分の記載を無視してＮｏ８の販売価格の半額とＮｏ９の販売価格を合算して算出した。 ③ 緑マーカー部分３ないし９（Ｓ－Ⅱ ＰＰ）は，乙４７の３の納品 書記載の検査費単価を根拠とし，異なる製品である，「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」で，「検品委託業務費」を推定し，数量は緑マーカー部分の記載を無視して算出した（同じＳ－ⅡＰＰであるにもかかわらず，上記①の計算方法と矛盾している。）。 ④ 緑マーカー部分１０ないし１６（ＭＴ－ＬⅡ ＰＰ）Ａ社の費目は「倉庫管理費」であるにもかかわらず，緑マーカー部分に記載の「倉庫費」との異なった費用を推定さらにいえば，Ｎｏ１９の注文から納品の期間は１月強（平成２７年４月２７日発注乙２９の２，同年６月４日納品乙２９の１）で あるのに対し，Ｎｏ２７は注文から納品の期間が６月強（平成２７年６月１２日発注乙３７の３，平成２８年１月２６日納品乙３７の１）であるため，倉庫費が嵩んだものである。すなわち，緑マーカー部分１０ないし１６は，Ｎｏ２７の倉庫費に他ならないのである（乙５２） その上，甲１２４書面の７頁３ないし４行には「上記部分には，被 告商品のＭＴ－ＬⅡ型（ＰＰ製）について，７件の倉庫管理業務が行われ，」との記載があるが，完全な事実誤認である。緑マーカー部分１０ないし１６はＮｏ２７の倉庫費であり，倉庫管理費の支出ではない。 ⑤ 緑マーカー部分１７及び１８（ＭＴ－ＳＰＰ）は，異なる製品で ある，「ＭＴ－Ｓ 実誤認である。緑マーカー部分１０ないし１６はＮｏ２７の倉庫費であり，倉庫管理費の支出ではない。 ⑤ 緑マーカー部分１７及び１８（ＭＴ－ＳＰＰ）は，異なる製品で ある，「ＭＴ－ＳＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」で，「検品費」を推定し，しかも，Ｎｏ３９と一体の取引であるＮｏ４０の取引を無視して，Ｎｏ３９のみから推定を行っているのである。 原告の緑マーカー部分の推定計算は，推定売上額９７４７万９３３２円に，原告主張の被告商品販売３８件の平均利益率である２５．９％ を乗じて２５２４万７１４４円と計算しているもの（被告の主張立証では，平均利益率は２２．４％）である。 しかしながら，原告は製品別の売上金額を推定しているのであり（甲１２４書面の８頁「８まとめ」），限界利益率も製品別に乗じるべきである。そして，製品別の平均利益率を乗じると次のとおり，限界利 益は１２６１万１９３４円となる。 原告推定販売額製品別平均限界利益率推定限界利益ＭＴ－ＳⅡ(PP)6,104,087 ＭＴ－ＬＬ（PP) 2,210,000 ＭＴ－ＬⅡ（PP) 86,262,977 ＭＴ－Ｓ（PP)528,811 合計金額12,611,934原告は，推定販売額が最も高額となるＭＴ－ＬⅡの限界利益率が低 いにもかかわらず，当該事実を無視して全被告商品の平均限界利益率を乗じて計算しているものであり，理由がない。 以上のとおり，原告第９準備書面及び甲１２４書面による原告の推定計算も，非論理的かつ一貫性を欠き，当を得ないものである。 (4) 不競法９条について 原告は，不競法９条の適用を主 がない。 以上のとおり，原告第９準備書面及び甲１２４書面による原告の推定計算も，非論理的かつ一貫性を欠き，当を得ないものである。 (4) 不競法９条について 原告は，不競法９条の適用を主張するが，被告は主張も証拠も提出しており，不競法９条が適用される事案ではない。 一部の損害を不競法５条で主張し，残部の損害を同法９条主張することは，実質的には同一の損害を二重に評価する危険性があるため，不競法９条の部分適用など考えられない。 第４ 当裁判所の判断 １ 争点(1)（原告商品における形態の商品等表示性）について(1) 認定事実ア宣伝広告，カタログ，展示会における表示について原告は，以下に述べるとおり，原告商品につき，需要者又はその宣伝広告 等に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで，宣伝広告等を販売当初から行い続け，以下に掲げる他にも多数の宣伝広告等を行っていた（甲４）。 (ｱ) 昭和４２年６月，製紙工業社発行の「製糸工業」（１９６７年６月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の図付きの宣伝広告が掲載された（甲４， 甲５７）。 昭和４５年１１月，工業調査会発行の「化学装置」（１９７０年１１月号。なお，工業調査会発行の「化学装置」を以下単に「化学装置」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，５８）。 昭和４６年２月，日刊工業新聞社発行の「化学工場」（１９７１年２月 号・１５巻２号。なお，日刊工業新聞社発行の「化学工場」を以下単に「化学工場」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲５９）。 昭和４６年６月，「化学工場」（１９７１年６月号・１５巻７号）の表紙に原告商品のうち，「 単に「化学工場」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲５９）。 昭和４６年６月，「化学工場」（１９７１年６月号・１５巻７号）の表紙に原告商品のうち，「Ｍ型」若しくは「Ｌ型」及び「Ｓ－Ｏ型」が写真 付きで掲載されたほか，「Ｓ－Ｏ型」につき，図付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６０）。 昭和４６年９月，「化学工場」（１９７１年９月号・１５巻１０号）に原告商品のうち「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の２）。 昭和４７年１月，「化学工場」（１９７２年１月号・１６巻１号）に原 告商品のうち「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６１）。 昭和４７年３月，蒸留技術懇話会発行の「蒸留技術」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６２）。 昭和４８年６月，化学工業社発行の「化学工業」（以下単に「化学工業」 という。）に原告商品のうち「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６３）。 昭和４９年１１月，「化学工場」（１９７４年１１月号・１８巻１１号）の表紙に原告商品のうち，「Ｍ型」若しくは「Ｌ型」及び「Ｓ－Ｏ型」が写真付きで掲載されたほか，「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された （甲４，甲６４）。 昭和５２年７月，「化学工場」（１９７７年７月号・２１巻７号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の３）。 昭和５６年２月，「化学工場」（１９８１年２月号・２５巻２号）に原 告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告 が掲載された（甲４，甲６５）。 昭和５６年７月，「化学工場」（１９８１年７月号・２５巻７号）に「Ｓ ）に原 告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告 が掲載された（甲４，甲６５）。 昭和５６年７月，「化学工場」（１９８１年７月号・２５巻７号）に「Ｓ型」のほか「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の４）。 昭和５７年５月，「化学工場」（１９８２年５月号・２６巻３号）に原 告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６６）。 昭和５７年６月，「化学工場」（１９８２年６月号・２６巻６号）に「Ｓ－Ⅱ型」のほか「Ｓ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の５）。 昭和５８年４月，「化学工場」（１９８３年４月号・２７巻４号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６７）。 昭和５８年１０月，「化学工場」（１９８３年１０月号・２７巻１０号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４， 甲６８）昭和６０年８月，「化学装置」（１９８５年８月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６９）。 昭和６２年９月，「化学装置」（１９８７年９月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７０）。 平成４年２月，「化学装置」（１９９２年２月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７１）。 平成４年７月，日本ソーダ工業會発行の「ソーダと塩素」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７２）。 平成４年８月，公害対策技術同友会発行の「資源環境対策」（以下単に 成４年７月，日本ソーダ工業會発行の「ソーダと塩素」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７２）。 平成４年８月，公害対策技術同友会発行の「資源環境対策」（以下単に 「資源環境対策」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ－Ⅱ 型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７３）。 平成４年９月，「化学装置」（１９９２年９月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７４）。 平成７年５月，「資源環境対策」（１９９５年５月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４， 甲７５）。 平成１１年３月，「化学装置」（１９９９年３月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の図付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７６）。 平成１６年１１月，「化学工業」（２００４年１１月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４， 甲７７）。 平成１７年１１月，社団法人化学工学会発行の「化学工学」（以下単に「化学工学」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７８）。 平成２３年９月，「化学工学」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」， 「Ｍ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７９）。 平成２５年７月，「化学工学」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」，「Ｍ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲８０）。 (ｲ) 原告は，昭和３９年６月ころ，原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」をカタログに写真及び図付きで掲載し，配布して 「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲８０）。 (ｲ) 原告は，昭和３９年６月ころ，原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」をカタログに写真及び図付きで掲載し，配布していた（甲２の１）。その中には「テラレットは９つのラセンを有するコイルをドーナツ型に成型したもの」との記載がある（甲２の１の３枚目）。 原告は，昭和４５年９月，原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」をカタログに写 真付きで掲載し，配布をしていた（甲８７）。 原告は，昭和５３年７月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」及び「Ｍ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲８８，甲８９）。 原告は，昭和５４年９月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」及び「Ｍ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９０）。 原告は，昭和５６年８月，「Ｓ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し， 配布をしていた（甲９１）。 原告は，昭和５７年７月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９２）。 原告は，昭和５８年１月，「ＬＬ型」を新製品としてカタログに写真付 きで掲載し，配布していた（甲２の６）。 原告は，昭和６０年１月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９３）。 原告は，昭和６１年１２月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」，「Ｌ 型」，「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９４）。 原告は，平成元年４月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「ＬＬ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲９５）。 原告は，平成４年８月， （甲９４）。 原告は，平成元年４月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「ＬＬ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲９５）。 原告は，平成４年８月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「ＬＬ型」をカタログに図や写真付きで掲載し，配布していた（甲９６）。 原告は，平成７年９月，「Ｌ－Ⅱ型」を新製品としてカタログに写真付きで掲載したほか，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」， 「Ｌ型」及び「ＬＬ型」を写真付きで掲載し，配布していた（甲２の７）。 原告は，平成１６年８月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに図付きで掲載し，配布していた（甲９７）。 原告は，平成１９年１月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに図付きで掲載し，配布していた（甲９８）。 原告は，平成２３年３月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ 型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲９９）。 原告は，平成２６年３月，「Ｓ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲１００）。 原告は，平成２７年４月，「Ｓ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ 型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲１０１）。 (ｳ) 原告は，平成１７年１１月，化学産業を中心とした総合展示会である「ＩＮＣＨＥＭＴＯＫＹＯ２００５」に参加し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８１， 甲８２）。 原告は， し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８１， 甲８２）。 原告は，平成１９年１１月，上記展示会の「２００７」に参加し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８３，甲８４）。 原告は，平成２１年１１月，上記展示会の「２００９」に参加し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８５，甲８６）。 イ技術単行本における記載について 原告商品は，以下に述べるとおり，多数の技術単行本に，需要者又はその 文献の記載に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで多数掲載されており，以下に掲げる他にも多数の文献に紹介されていた（甲４）。 (ｱ) 化学工業社が昭和５０年６月１日に発行した「実用公害防止技術集覧〈１〉『ガス吸収装置の現状と今後の動向』」において，「テラレット」 との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲１４）。 (ｲ) 東京都水道局が昭和５０年７月に発行した「アンモニア除去回収実験報告書」において，「Ｓ型テラレットの実物大写真」及び「Ｌ型テラレットの実物大写真」との記載とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の形状を示し た写真が記載されている（甲４，甲１５）。 (ｳ) 硫酸協会編の昭和５２年１２月１５日に発行された「硫酸ハンドブック改訂版」において，「Ｓ型」及び「Ｌ型」との名称とともに「 形状を示し た写真が記載されている（甲４，甲１５）。 (ｳ) 硫酸協会編の昭和５２年１２月１５日に発行された「硫酸ハンドブック改訂版」において，「Ｓ型」及び「Ｌ型」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲１６）。 (ｴ) 化学工学協会編の昭和５３年１０月２５日に発行された「改訂四版化学 工学便覧」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲１７）。 (ｵ) 化学工業社が昭和５６年３月１５日に発行した「別冊化学工業２５－１化学装置設計・操作シリーズ２改訂ガス吸収」において，「Ｔｅｌｌｅｒｅｔ」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている （甲４，甲１８）。 (ｶ) 東京都下水道局施設管理部施設第二課が昭和５８年９月に発行した「薬品洗浄脱臭設備設計の手引き」において，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した図がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲１９）。 (ｷ) 化学工業社が昭和６１年７月２０日に新増補として発行した「新増補実 用公害防止技術集覧大気編〈１〉『ガス吸収装置の現状と今後の動向』」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２０）。 (ｸ) 日鐵商事が昭和６２年５月に発行した「マンスリー・リポート」において，「テラレット」の説明とともに原告商品の全て形状を示した写真が記 載されている（甲４，甲２１）。 (ｹ) 化学工学協会編の平成元年２月２０日に発行された「現代の化学工学Ⅱ」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２２）。 (ｺ) 日 。 (ｹ) 化学工学協会編の平成元年２月２０日に発行された「現代の化学工学Ⅱ」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２２）。 (ｺ) 日本化学会編の平成５年３月２５日に発行された「分離精製技術ハンド ブック」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２３）。 (ｻ) 日本産業機械工業会編の平成５年６月に発行された「１９９３環境装置ガイドブック最新技術の紹介」において，「テラレット」の説明とともに全ての原告商品の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲２４）。 (ｼ) 分離技術懇話会が平成８年３月３１日に発行した「分離技術シリーズ２タワーパッキング『テラレット，メタレットの設計データ』」において，「Ｌ型テラレット」等の名称とともに，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲２５）。 (ｽ) 日本産業機械工業会編の平成１３年８月に発行された「環境装置ガイドブック最新環境技術の紹介」において，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｌ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した写真がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲２７）。 (ｾ) 分離技術会が平成１７年３月３１日に発行した「分離技術シリーズ２改 訂新版トレイ・パッキング『ガス吸収技術とテラレット設計データ』」に おいて，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の形状を示した写真がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲２９）。 (ｿ) 日本溶剤リサイクル工業会が平成１８年５月２４日に発行した「溶剤リサイクルハンドブック」において，Ｌ－Ⅱ型の形状を示した写真が名 真がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲２９）。 (ｿ) 日本溶剤リサイクル工業会が平成１８年５月２４日に発行した「溶剤リサイクルハンドブック」において，Ｌ－Ⅱ型の形状を示した写真が名称とともに記載されている（甲４，甲３０の１・２）。 (ﾀ) 公益社団法人化学工学会が平成２３年４月１日に発行した「プロセス設計(3)充填塔の設計」講座において，「テラレット」との名称とともにＬ－Ⅱ型の形状を示した写真が記載され，「テラレット」の説明部分には，「旧日鉄化工機で開発され４０年近い歴史をもつ国内のプラスチック充填物のリーダー的存在。原型であるＳ－ＯからＬＬまで７種類のタイプがある」 と記載されている（甲４，甲３１）。 ウ雑誌の記事について原告商品は，以下に述べるとおり，業界誌等の多数の雑誌に，需要者又はその雑誌の記事に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで多数掲載されており，以下に掲げる他にも多数の雑誌に紹介され ていた（甲４）。 (ｱ) 工学書院が昭和３９年１１月１５日に発行した「分離技術〈１１〉」において，「テラレット・パッキング（実物大）」との記載とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が掲載されている（甲４，甲３２）。 (ｲ) 昭和４２年１１月に発行の「化学工場」において，「テラレットの圧力 損失」に関する記事とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３３）。 (ｳ) 昭和４６年６月に発行の「化学工場」において，その表紙に「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が掲載されているとともに，「表紙説明」として「ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ」の概要の記載がある（甲４，甲３４）。 (ｴ) 昭和４９年１１月に発行の「化学工場」において，「テラレット」 状を示した写真が掲載されているとともに，「表紙説明」として「ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ」の概要の記載がある（甲４，甲３４）。 (ｴ) 昭和４９年１１月に発行の「化学工場」において，「テラレット」の充 填物としての特徴の説明ともに，「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３５）。 (ｵ) 昭和５４年９月１日に発行の「化学工場」において，「テラレット」の充填物としての特徴の説明ともに，「Ｌ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３６）。 (ｶ) 昭和５６年８月１日に発行の「化学工場」において，「プラスチック製充填物の強度と寿命」の記事の箇所に，「各サイズのテラレット」との表示とともに「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３７）。 (ｷ) 昭和５８年２月に発行の「化学工場」において，「テラレット使用によ るアンモニア放散塔の設計方法」の記事の箇所に，全ての原告商品の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３８）。 (ｸ) 日本工業新聞社が昭和６３年１１月１日に発行した「ＰＰＭ」において，「トリクロロエチレン等の空気放散における充填物設計データ」の記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」 の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３９）。 (ｹ) 紙パルプ技術協会が平成７年３月１日に発行した「紙パ技協誌」において，「悪臭物質の空気放散」との記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４０）。 (ｺ) 平成７年７月１日に発行の「化学装置」において，「ＭＥＡ水溶液による炭酸ガス吸収塔の設計法」の記事の箇所に 型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４０）。 (ｺ) 平成７年７月１日に発行の「化学装置」において，「ＭＥＡ水溶液による炭酸ガス吸収塔の設計法」の記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４１）。 (ｻ) 平成１０年４月１日に発行の「化学装置」において，「充填塔・充填物」 の記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－ Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した図が掲載されている（甲４，甲４２）。 (ｼ) 硫酸協会が平成１１年９月１５日に発行した「硫酸と工業」において，「硫酸製造におけるテラレットの応用について」の記事の箇所に，「Ｓ－Ｏ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した図が掲載されている（甲４，甲４３）。 (ｽ) 工業調査会が平成１３年８月１日に発行した「電子材料８月号」におい て，「超高濃度オゾン水製造設備『バンブージェネレータ』」の記事の箇所に，「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４４）。 (ｾ) 日本下水道協会が平成１４年１０月１５日に発行した「下水道協会誌」において，「消化ガスのカロリーアップについて」の記事の箇所に，「充 填物の一例」との記載とともに全て原告商品の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４５）。 エ特許公報等の記載について原告商品は，以下のとおり，充填塔や改質装置等に関する発明や考案に係る特許公報等において，需要者又はその記載に接した者が原告商品の形態を 視覚で認識できるよう写真又は図付きで記載がされていた。 (ｱ) 平成３年１２月２４日に公開された考案の名称を「充填塔」とする実用新案公報において 者又はその記載に接した者が原告商品の形態を 視覚で認識できるよう写真又は図付きで記載がされていた。 (ｱ) 平成３年１２月２４日に公開された考案の名称を「充填塔」とする実用新案公報において，「線型充填材の例」として「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４６）。 (ｲ) 平成４年４月２１日に公開された発明の名称を「改質管および改質装置」 とする特許公報において，「充填物の例」として「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４７）。 (ｳ) 平成７年１月２０日に公開された発明の名称を「生物利用の脱臭装置」とする特許公報において，「充填物の例」として「テラレットパッキング」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４， 甲４８）。 (ｴ) 平成８年１２月３日に公開された発明の名称を「河川浄化施設」とする公開特許公報において，「商品名『テラレットＳⅡ－Ｓｐｉｒａｘ』（ＮＣＥ日鉄化工機株式会社製，接触材）が充填される」との説明とともにＳ－Ⅱ型の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４９）。 (ｵ) 平成１０年５月６日に公開された発明の名称を「液体中に含まれる有害 物質の処理方法」とする公開特許公報において，「テラレット・・・等の蒸留用充填材を担体とすることが好ましい。」との説明とともに，「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５０）。 (ｶ) 平成１０年６月９日に公開された発明の名称を「真空脱気装置」とする公開特許公報において，「この充填層１２は，テラレット（商品名（日鉄 化工機株式会社））や・・・等の空隙率の大きな気液接触材を多数充填したものである。」との説明とともに，「Ｌ型」の形状を示した図が記載さ において，「この充填層１２は，テラレット（商品名（日鉄 化工機株式会社））や・・・等の空隙率の大きな気液接触材を多数充填したものである。」との説明とともに，「Ｌ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５１）。 (ｷ) 平成１１年５月２１日に公開された発明の名称を「燃焼型加熱装置」とする公開特許公報において，「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」 の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５２）。 (ｸ) 平成１５年１月７日に公開された発明の名称を「悪臭ガスの脱臭装置」とする公開特許公報において，「ポリプロピレン製のテラレット（日鉄化工機株式会社）を使用した。」との説明とともに，「ＬＬ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５３）。 (ｹ) 平成２０年８月２１日に公開された発明の名称を「塗装ブース」とする公開特許公報において，「尚充填材として好ましく使用されるテラレット（３１）の代表的な形状は図７に示す通りであり，このテラレット（３１）は日鉄化工機（株）製のもので，各種の形状のものがあり，・・・」との説明とともに，「Ｌ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５４）。 (ｺ) 平成２１年３月１２日に公開された発明の名称を「多段圧復水器」とす る公開特許公報において，「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５５）。 (ｻ) 平成２０年１０月２日に公開された発明の名称を「ガスタービン用吸気冷却装置」とする公開特許公報において，「図６に示す充填材要素は，月島環境エンジニアリング株式会社から『テラレット』の商品名で市販され ている」との説明とともに，「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲５６）。 オ原告商品の販売 要素は，月島環境エンジニアリング株式会社から『テラレット』の商品名で市販され ている」との説明とともに，「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲５６）。 オ原告商品の販売数量について（甲４，甲１２０，甲１２１）(ｱ) Ｓ－Ｏ型は，昭和３９年６月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，３２５８件の顧客に対し，合 計５３４９㎥（個数に換算すると１億７３８４万２５００個）が販売された。また，昭和３９年６月から昭和５８年３月までのＳ－Ｏ型の販売数量は推定で４４２８㎥（個数に換算すると１億４３９１万個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＳ－Ｏ型の販売数量は，日本国内において，９６３件の顧客に対し，合計１５９３㎥（個数に換算 すると５１７７万２５００個）であった。 したがって，昭和３９年６月から平成２７年３月までのＳ－Ｏ型の販売数量は，１万１３７０㎥（個数換算で３億６９５２万５０００個）であった。 (ｲ) Ｌ型は，昭和４６年９月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７ 年１２月までの間，日本国内において，３４７１件の顧客に対し，合計１万６８９５㎥（個数に換算すると６０８２万２０００個）が販売された。 また，昭和４６年９月から昭和５８年３月までのＬ型の販売数量は推定で８６０２㎥（個数に換算すると３０９６万７２００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＬ型の販売数量は，日本国内に おいて，７６０件の顧客に対し，合計２６６５㎥（個数に換算すると９５ ９万４０００個）であった。 したがって，昭和４６年９月から平成２７年３月までのＬ型の販売数量は，２万８１６２㎥（個数換算で１億０１３８万３２００個）であっ ㎥（個数に換算すると９５ ９万４０００個）であった。 したがって，昭和４６年９月から平成２７年３月までのＬ型の販売数量は，２万８１６２㎥（個数換算で１億０１３８万３２００個）であった。 (ｳ) Ｍ型は，昭和５２年７月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，２２８７件の顧客に対し，合計７ ６０２㎥（個数に換算すると６０８１万６０００個）が販売された。また，昭和５２年７月から昭和５８年３月までのＭ型の販売数量は推定で１９２１㎥（個数に換算すると１５３６万８０００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＭ型の販売数量は，日本国内において，５９４件の顧客に対し，合計１４３１㎥（個数に換算すると１１４４ 万８０００個）であった。 したがって，昭和５２年７月から平成２７年３月までのＭ型の販売数量は，１万０９５４㎥（個数換算で８７６３万２０００個）であった。 (ｴ) Ｓ型は，昭和５６年７月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，４２１３件の顧客に対し，合計８ ４１０㎥（個数に換算すると２億１０２５万個）が販売された。また，昭和５６年７月から昭和５８年３月までのＳ型の販売数量は推定で６４６㎥（個数に換算すると１６１５万個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＳ型の販売数量は，日本国内において，７０９件の顧客に対し，合計１２３３㎥（個数に換算すると３０８２万５０００個） であった。 したがって，昭和５６年７月から平成２７年３月までのＳ型の販売数量は，１万０２８９㎥（個数換算で２億５７２２万５０００個）であった。 (ｵ) Ｓ－Ⅱ型は，昭和５７年６月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２ 年７月から平成２７年３月までのＳ型の販売数量は，１万０２８９㎥（個数換算で２億５７２２万５０００個）であった。 (ｵ) Ｓ－Ⅱ型は，昭和５７年６月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，６９７１件の顧客に対し，合 計２万９４３２㎥（個数に換算すると５億１５０６万個）が販売された。 また，昭和５７年６月から昭和５８年３月までのＳ－Ⅱ型の販売数量は推定で１０７８㎥（個数に換算すると１８８６万５０００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＳ－Ⅱ型の販売数量は，日本国内において，２７９３件の顧客に対し，合計９６４１㎥（個数に換算すると１億６８７１万７５００個）であった。 したがって，昭和５７年６月から平成２７年３月までのＳ－Ⅱ型の販売数量は，４万０１５１㎥（個数換算で７億０２６４万２５００個）であった。 また，Ｓ－Ⅱ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で３３２０件の顧客に対して，合計１万２８４６㎥，個数換 算で２億２４８０万５０００個が販売され，さらに平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で６０１３件の顧客に対して，合計２万２４８７㎥，個数換算で３億９３５２万２５００個が販売された。 (ｶ) ＬＬ型は，昭和５８年１月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，１２９０件の顧客に対し，合計 １万８４２３㎥（個数に換算すると２０２６万５３００個）が販売された。 また，昭和５８年１月から昭和５８年３月までのＬＬ型の販売数量は推定で２０２㎥（個数に換算すると２２万２２００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＬＬ型の販売数量は，日本国内において，４８９ 月から昭和５８年３月までのＬＬ型の販売数量は推定で２０２㎥（個数に換算すると２２万２２００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＬＬ型の販売数量は，日本国内において，４８９件の顧客に対し，合計７８９６㎥（個数に換算すると８６ ８万５６００個）であった。 したがって，昭和５８年１月から平成２７年３月までのＬＬ型の販売数量は，２万６５２１㎥（個数換算で２９１７万３１００個）であった。 また，ＬＬ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で５４２件の顧客に対して，合計７２２２㎥，個数換算で７９４ 万４２００個が販売され，さらに，平成９年４月から平成２７年３月まで の期間中，日本国内で１０３１件の顧客に対して，合計１万５１１９㎥，個数換算で１６６３万０９００個が販売された。 (ｷ) Ｌ－Ⅱ型は，平成７年９月に販売を開始し，平成７年９月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，２２０件の顧客に対し，合計８４６２㎥（個数に換算すると９３０万８２００個）が販売された。また，平 成１８年１月から平成２７年３月までのＬ－Ⅱ型の販売数量は，日本国内において，３４３件の顧客に対し，合計１万０９５０㎥（個数に換算すると１２０４万５０００個）であった。 したがって，平成７年９月から平成２７年３月までのＬ－Ⅱ型の販売数量は，１万９４１２㎥（個数換算で２１３５万３２００個）であった。 また，Ｌ－Ⅱ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で２０３件の顧客に対して，合計８０８４㎥，個数換算で８８９万２４００個が販売され，さらに，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で５４６件の顧客に対して，合計１万９０３５㎥，個数換算で２０９３万８５０ して，合計８０８４㎥，個数換算で８８９万２４００個が販売され，さらに，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で５４６件の顧客に対して，合計１万９０３５㎥，個数換算で２０９３万８５００個が販売された。 カ充填物又は不規則充填物の種類について昭和４６年ころの時点で，充填物の種類には，テラレット，ラシヒリング，ポールリング，インタロックサドル，バールサドル，レッシングリング，パーティションリング，シングルスパイラル，ダブルスパイラル，トリプルスパイラル，インターパック，ヘリクスパッキング，デイクソンパッキング， マクマホンパッキング，ステッドマンパッキング，キャノンパッキング，グッドローパッキングなどが存在し，原告商品とは異なる形状の不規則充填物が多数存在していた（甲１）。 昭和４７年ころの時点で，充填物の種類には，ラシヒリング，レッシングリング，クロスパーティションリング，ベルルサドル，インタロックスサド ル，シングルスパイラルリング，ダブルスパイラルリング，ポールリング， テラレットなどが存在し，原告商品とは異なる形状の不規則充填物が存在していた（甲１１２）。 平成１１年１月発行の「基礎化学工学」には代表的な充填物として，ラシヒリング，ベルルサドル，ポールリング，テラレットが挙げられており，それぞれ形状の異なる充填物であった（甲１１３）。 キ被告商品の販売について被告は，平成２６年８月頃，被告のホームページにおいて，「注目の製品！ 《ＭＴ－ＰＡＫ》」と題し，被告商品の写真を掲載し，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！・・・実績も多数あります！不規則充填物のＬＣＣ時代を，マツイマシンが幕開けます。更新・新設の際には， 是非，ご相談下さい。」と表 載し，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！・・・実績も多数あります！不規則充填物のＬＣＣ時代を，マツイマシンが幕開けます。更新・新設の際には， 是非，ご相談下さい。」と表示していた（甲７）。 平成２６年８月頃，被告商品は「ＭＴ－ＰＡＫ」という名称で，サイズに応じて「Ｓ－Ｏ，Ｓ，Ｓ－Ⅱ，Ｍ，Ｌ，Ｌ－Ⅱ，ＬＬ」と分けられており，それぞれ，原告商品と同一の表示になっていたが，その後，上記各サイズに対応して，「ＭＴ－Ｓ０，ＭＴ－Ｓ，ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｌ，ＭＴ －ＬⅡ，ＭＴ－ＬＬ」という表示に変更された（甲７，１２）。 原告は，平成２７年２月１０日頃，被告に対し，被告商品の製造販売行為が，不競法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，被告商品の製造・販売の停止等を求める通知をした（甲１０）。これに対し，被告は，同月２４日頃，原告に対し，被告商品の製造販売行為は，不競法２条１項１号の不 正競争行為ではなく，製造・販売の停止等に応じることはできない旨の通知をした（甲１１）。 (2) 原告商品の形態の「商品等表示」該当性についてア不競法２条１項１号の趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自 己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，同 法の目的である事業者間の公正な競争を確保することにある。 商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不競法２条１項１号にいう「商品 等表示」に該当するために 自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不競法２条１項１号にいう「商品 等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを 要すると解するのが相当である。 イこれを本件について検討するに，前記第２の２（2）及び上記第４の１(1)アないしオによれば，原告製品は，原告主張に係る原告製品の形態的特徴のうち，①中央リングと中央リングの周囲から外側に向かって放射状に延伸する多数の周辺リングからなり，これら周辺リングと中央リングとは略 直交するように一体化されている形状について共通した特徴を有している点，②原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型については，上記①に加えて，周辺リングの外側を外周リングで囲繞する構成を付加した形状を有する点，③原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，上記①及び②に加えて，隣接する周辺リング同士を連結部材で連結するとともに，周辺 リングの一部には外環リングと直交する半径方向に縦棒を付加した構造を有する点がそれぞれ認められ，当該形態は，上記(1)カの他の充填物とは明らかに異なる特徴を有していることからすれば，上記に掲げた点において，特別顕著性が認められる。 さらに，上記(1)アないしオによれば，原告製品はいずれも，日本国内に おいて，①販売開始当初の頃から，その形状を撮影した写真等と共に，全 国的に ，特別顕著性が認められる。 さらに，上記(1)アないしオによれば，原告製品はいずれも，日本国内に おいて，①販売開始当初の頃から，その形状を撮影した写真等と共に，全 国的に宣伝広告され，文献や業界誌にも多数掲載されていたことが認められ，②また，需要者である不規則充填物の購入者間において需要が高く，直接の販売あるいは代理店を通じて，相当多数が販売されてきたものと推認できる。したがって，周知性が認められる。 ウこの点に関し被告は，不規則充填物は，商品の陳列棚に陳列される物と は異なり，技術評価も経た上で採用に至るものであることからすれば，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような取引形態ではない旨主張する。 しかし，原告商品の形態が多数の広告，文献，雑誌等に写真や図付きで紹介されているものが多いこと，実際の注文においても，不規則充填物の 形状に基づいて見積り依頼がされる場合があること（甲１０８）からすれば，不規則充填物の取引形態が被告の主張のとおりの取引形態であると認めることはできず，原告商品について，需要者がその形態を認識していないとみることはできない。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。 (3) 原告商品の形態が技術的機能に由来する形態であるか否かについてア被告は原告商品の形態が充填物としての商品の技術的機能にのみ由来する形態であるから，商品等表示にはなり得ないと主張しているため，この点について判断をする。 イ上記(2)アのとおり，商品の形態が不競法２条１項１号の「商品等表示」 に該当する場合があるとしても，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合，そのような商品の ２条１項１号の「商品等表示」 に該当する場合があるとしても，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合，そのような商品の形態自体が「商品等表示」に当たるとすると，当該形態を有する商品の販売が一切禁止されることになり，結果的に，特許権等の産業財産権制度によることなく，当該形態によって実現される技 術的な機能及び効用を奏する商品の販売を特定の事業者に独占させること につながり，しかも，不正競争行為の禁止には時間制限が設けられていないことから，上記独占状態が事実上永続することになる。したがって，上記のような商品の形態に「商品等表示」該当性を認めると，不競法２条１項１号の趣旨である周知な商品等表示の有する出所表示機能の保護にとどまらず，商品の技術的機能及び効用を第三者が商品として利用することま で許されなくなり，それは，当該商品についての事業者間の公正な競争を制約することにほかならず，かえって不競法の目的に反する結果を招くことになる。 他方，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用に由来するものであっても，他の形態を選択する余地がある場合は，そのような商品の形態が「商 品等表示」に当たるとして同形態を有する商品の販売が禁止されても，他の形態に変更することにより同一の機能及び効能を奏する商品を販売することは可能であり，上記のような弊害は生じない。 そうすると，商品の形態が商品の技術的機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合には，「商 品等表示」に該当しないものと解されるものの，商品の形態が商品の技術的機能及び効用に由来するものであっても，他の形態を選択する余地がある場合は，当該商品の形態 な構成に由来する場合には，「商 品等表示」に該当しないものと解されるものの，商品の形態が商品の技術的機能及び効用に由来するものであっても，他の形態を選択する余地がある場合は，当該商品の形態につき，上記(2)アの特別顕著性及び周知性が認められる限り，「商品等表示」に該当するものと解するのが相当である。 ウ原告商品は，化学工場等の充填塔と呼ばれる装置の内部に充填され塔内 でのガス吸収操作などを行うための部材であるところ，証拠（甲１，１４）によれば，「充填塔の設計には物質移動，熱移動における考慮はもちろんのこと，圧力損失，基礎荷重のような機械的要因，ならびに，ガス・液相互接触に影響を及ぼす因子に対しても十分に検討する必要がある。なかでも充填物の選定は充填塔設計の最も重要な項目である」とされ，充填物の 説明として「充填物を大きく分けると，面構造からなっている充填物と線 構造からなっている充填物の２つに分けられる。代表するものが前者は，ラシヒリング，バールサドルなど，後者はテラレット，マクマホンパッキングなどである」とされている。また，充填物の持つべき特性として，①濡れ面積が大きく，装置内の単位容積当りの接触面積の大きいこと（容量係数），②空間率の大きいこと（圧損失），③充填物材質の密度が小さい こと（塔重量，支持枚），④腐食性の小さいこと，⑤価格の低廉なことが挙げられており（乙８），その特性に応じて材質を変えるほか，様々な形態が選択されているものと認められる（なお，甲１０２及び甲１０３によれば，原告商品以外の充填物においても，その材質や形態により，上記①から⑤に係る様々な特長を有しているものと認められる。）。 そして，上記のとおり，充填物の選定は充填塔設計の最も重要な項目であるとされているも 充填物においても，その材質や形態により，上記①から⑤に係る様々な特長を有しているものと認められる。）。 そして，上記のとおり，充填物の選定は充填塔設計の最も重要な項目であるとされているものの，充填塔に関する特許発明に係る公開特許公報及び特許公報においては，たとえば，「耐蝕性のラシヒリング，レッシングリング，ベルルサドル，インタロックスサドル，テラレットパッキングおよびポールリングよりなる群から選ばれてなる少なくとも１種の充填物が 充填されている充填部」との記載があり（甲１０４），充填層に用いる充填材としては「従来公知の各種のもの，例えば，ラシッヒリング，テラレット，ポールリング，サドル，レッシングリング，木格子等を挙げることができる。」との記載があり（甲１０５），「充填塔において，不規則充填物としてはラシヒリング，インタロックスサドル，ポールリング，イン ターロックスメタルタワーパッキング，テラレット等があり，規則充填物としてはメラパック，スルザーパッキング，インタロックスハイパフォーマンスストタクチャードパッキング等があり，フラッディングしない範囲で運転できれば，どれを使用してもよい。」との記載があり（甲１０６），充填材層に充填される充填材は，「ラヒシリング，ネットリング，テラレ ット，メラパックと呼ばれる気液接触効率を高めるために表面積を大きく したプラスチック製のものより選択することができる」との記載がある（乙１の【００１８】）など，原告商品の形態でなければ充填塔におけるガス吸収操作などの機能・効用を果たすことができないとの事実はうかがわれず，上記(1)カのとおり，充填物として多くの商品が，様々な形態で製造され，販売・使用されているものと認められる。 そうすると，原告商品は上記 ・効用を果たすことができないとの事実はうかがわれず，上記(1)カのとおり，充填物として多くの商品が，様々な形態で製造され，販売・使用されているものと認められる。 そうすると，原告商品は上記①から⑤の特徴を満たすため，一定の空間率や表面積を備えるように設計されているという点で，原告商品の形態が原告商品の技術的な機能及び効用に由来するものであるといえるものの，充填塔におけるガス吸収操作などの機能・効用を果たすという点では，他の形態を選択する余地が十分にあるから，商品の形態が商品の技術的な機 能及び効用に由来するものであっても他の形態を選択する余地がある場合に該当するというべきである。 したがって，被告の上記主張は採用することができない。 (4) 実用新案権による独占状態に由来する周知性か否かについてアまた，被告は，本件における原告の周知性の主張は，実用新案権１ない し３の存在による独占状態に基づく周知性を主張しているにすぎないこと，本件において「第三者の同種競合製品が市場に投入されて相当期間が経過した」わけでもないこと，日進化成が，遅くとも平成２０年２月５日には原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売しており（乙６，乙７），少なくとも実用新案権３の存続期間が満了した後は，独占的 な販売状態にあったとは認められないことを主張しているため，この点について判断をする。 イ特許権や実用新案権等の知的財産権の存在により独占状態が生じ，これに伴って周知性ないし著名性が生じるのはある意味では当然のことであり，これに基づき生じた周知性だけを根拠に不競法の適用を認めることは，結 局，知的財産権の存続期間経過後も，第三者によるその利用を妨げてしま うことに等しく，そのような事態が，価値あ これに基づき生じた周知性だけを根拠に不競法の適用を認めることは，結 局，知的財産権の存続期間経過後も，第三者によるその利用を妨げてしま うことに等しく，そのような事態が，価値ある情報の提供に対する対価として，その利用の一定期間の独占を認め，期間経過後は万人にその利用を認めることにより，産業の発達に寄与するという，特許法等の目的に反することは明らかである。もっとも，このように，周知性ないし著名性が知的財産権に基づく独占により生じた場合でも，知的財産権の存続期間が経 過した後相当期間が経過して，第三者が同種競合製品をもって市場に参入する機会があったと評価し得る場合など，知的財産権を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭された後で，なお原告製品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情が認められる場合であれば，何ら上記特許法等の目的に反することにはならないから，不競法２条 １項１号の適用があるものと解するのが相当である。 ウ前記第２の２(2)のとおり，原告商品のうちＳ－Ｏ型については昭和５４年６月２３日に実用新案権１の存続期間が満了した。そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までには，約３０年と相当長期間が経過しているから，第三者が同種競合商品をもって市場に参入する機会は十分 にあったと評価し得るものであり，実用新案権１を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭されていたものというべきである。また，上記(1)アないしエによれば，実用新案権１の存続期間が満了した昭和５４年６月２３日以降も，原告は，Ｓ－Ｏ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載されていた事実が認められること，上記(1)オによれば， 上記昭和５４年６月２３日以降も，継続的・独占的に大 ２３日以降も，原告は，Ｓ－Ｏ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載されていた事実が認められること，上記(1)オによれば， 上記昭和５４年６月２３日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていたといえることからすると，Ｓ－Ｏ型につき，昭和５４年６月２３日まで実用新案権１が存続していたとしても，その後，実用新案権１を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名で あるとの事情があるものと認められる。 また，前記第２の２(2)のとおり，原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型については昭和５７年１２月４日に実用新案権２の存続期間が満了した。そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までには，約３０年と相当長期間が経過しているから，第三者が同種競合商品をもって市場に参入する機会は十分にあったと評価し得るものであり，前記Ｓ－Ｏ型と同様に， 実用新案権２を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭されていたものというべきである。また，上記(1)アないしエによれば，実用新案権２の存続期間が満了した昭和５７年１２月４日が経過した以降も，原告は，Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載されていた事実が認められること，上記(1)オによれば，上記昭和５７ 年１２月４日以降も，原告は継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていたといえることからすると，上記原告商品につき，昭和５７年１２月４日まで実用新案権２が存続していたとしても，その後，実用新案権２を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であ で実用新案権２が存続していたとしても，その後，実用新案権２を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であ るとの事情があるものと認められる。 さらに，前記第２の２(2)のとおり，原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，平成９年２月２６日に実用新案権３の存続期間が満了した。そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までには，約１５年と相当長期間が経過しているから，第三者が同種競合商品をもっ て市場に参入する機会は十分にあったと評価し得るものであり，実用新案権３を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭されていたものというべきである。上記(1)アないしエによれば，実用新案権３の存続期間が満了した平成９年２月２６日が経過した以降も，原告は，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載され ていた事実が認められること，上記(1)オによれば，上記平成９年２月２６ 日以降も，原告は，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていたといえることからすると，上記原告商品につき，平成９年２月２６日まで実用新案権３が存続していたとしても，その後，実用新案権３を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情 があるものと認められる。 エこの点に関し被告は，日進化成が，平成２０年２月２５日には原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売していた事実をもって，原告が独占的な販売をしていたわけではないと主張する。 しかし，平成２０年２月時点では，原告商品は既に実用新案権の存 には原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売していた事実をもって，原告が独占的な販売をしていたわけではないと主張する。 しかし，平成２０年２月時点では，原告商品は既に実用新案権の存続期 間が満了してから相当期間が経過していること，日進化成の販売実績や広告等の状況などは明らかではなく，日進化成の商品が原告商品と同一の形態を有するとしても，原告商品の形態が，商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの判断を妨げる事情とはいえない。 以上のことから，被告の上記主張は採用することができない。 (5) 小括以上のことから，原告商品の形態は，遅くとも平成２４年までには特別顕著性及び周知性を獲得し，現在においてもそれが失われていないものであって，不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当するというべきである。 ２ 争点(2)（原告商品と被告商品の誤認混同のおそれ）について (1) 上記１のとおり，原告商品の形態は原告の周知商品等表示としての機能を有しており，原告商品と被告商品は製造上の誤差を除き，前記第２の２(4)のとおり，同一の形状（原告商品Ｓ－Ｏ型が被告商品ＭＴ－Ｓ０と同一，原告商品Ｓ型が被告商品ＭＴ－Ｓと同一，原告商品Ｓ－Ⅱ型が被告商品ＭＴ－ＳⅡと同一，原告商品Ｍ型が被告商品ＭＴ－Ｍと同一，原告商品Ｌ型が被告商 品ＭＴ－Ｌと同一，原告商品ＬⅡ型が被告商品ＭＴ－ＬⅡと同一，原告商品 ＬＬ型が被告商品ＭＴ－ＬＬと同一）であって，商品形態の類似性も認めることができる。 (2) そして，被告商品の形態が原告商品の形態と同一であること及び上記１(2)ウの取引形態からすれば，需要者である不規則充填物の購入者において，被告商品と原告商品との混同を生じるおそれがあるのは明らか ) そして，被告商品の形態が原告商品の形態と同一であること及び上記１(2)ウの取引形態からすれば，需要者である不規則充填物の購入者において，被告商品と原告商品との混同を生じるおそれがあるのは明らかである。 ３ 争点(3)（被告商品の製造・販売の有無）について(1) 前記第２の２(3)の事実並びに証拠（甲７，１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告が平成２４年１２月から被告商品の販売を開始している事実を認めることができる。 したがって，不競法２条１項１号の「譲渡」に該当する。 この点に関して被告は，被告商品のうちＭＴ－Ｓ０及びＭＴ－Ｓを製造・販売した事実はない旨主張する。 しかし，ＭＴ－Ｓについては別紙３のＮｏ３５，３９，４０において，被告自ら販売の事実を自認していることから優に認定することができる。また，ＭＴ－Ｓ０については，被告ホームページに掲載されていること（甲７）， 被告カタログに掲載されていること（甲１３）及び別紙被告商品説明書にＭＴ－Ｓ０の実物の写真が掲載されていることからすると，販売の事実を優に認定することができる。 (2) 以上によれば，原告商品の形態は，遅くとも被告商品の販売が開始された２４年１２月の時点においては原告の周知の商品等表示になっていたという ことができるから，被告の被告商品の販売行為は不競法２条１項１号の不正競争行為に当たる。 そして，原告は，被告の上記不正競争行為によって，原告商品の販売に係る営業上の利益を侵害されている又は侵害のおそれがある者であるから，不競法３条１項に基づき，被告に対し，被告商品の譲渡，引渡し，又は譲渡若 しくは引渡しのための展示の差止めを請求することができるほか，同法３条 ２項に基づき，侵害行為を組成した被告商品の廃棄，侵害の行為 被告に対し，被告商品の譲渡，引渡し，又は譲渡若 しくは引渡しのための展示の差止めを請求することができるほか，同法３条 ２項に基づき，侵害行為を組成した被告商品の廃棄，侵害の行為に供した金型の除却を請求することができる。 (3) また，上記１(1)キの事実を踏まえると，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！」との記載における「あの充填物」という表現は被告商品の形態やサイズからすれば，原告商品を指すものと理解でき，「不 規則充填物のＬＣＣ時代を，マツイマシンが幕開けます。」との記載における「ＬＣＣ時代」とは航空業界で言えば格安航空会社を意味する「Low-costcarrier」を意味するものと理解できることからすれば，被告は，上記不正競争行為によって原告の原告商品の販売に係る営業上の利益を侵害することを知っていたか，少なくとも知らなかったことにつき過失があったものと認め られる。 したがって，被告は，原告に対し，不競法４条に基づき，上記侵害行為によって原告が受けた損害を賠償する責任を負うというべきである。 ４ 争点(4)（損害発生の有無及びその額）について(1) 当事者の主張によれば，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ１ないし４０の被告 商品に係る各取引については，取引が存在した事実（別紙１～３の表におけるサイズ，数量（㎥），注文年月日）は当事者間に争いない。また，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ１ないし２６，２８，３１，３３，３６及び３８の被告商品に係る各取引は，取引が存在した事実に加え，その取引内容（別紙１～３の表における売上額，仕入価格等，限界利益，サイズ，数量（㎥），注 文年月日）についても当事者間に争いがない。 (2) 次に，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ２７，２９，３０，３２， 容（別紙１～３の表における売上額，仕入価格等，限界利益，サイズ，数量（㎥），注 文年月日）についても当事者間に争いがない。 (2) 次に，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ２７，２９，３０，３２，３４，３５，３７，３９及び４０については，取引内容に争いがある（別紙１～３の表における売上額又は仕入価格等。具体的な箇所は別紙１～３に黄色着色部分である。）ため，この点について以下，判断する。 ア Ｎｏ２７の「仕入価格等」において「倉庫費」が含まれるかについて Ｎｏ２７の取引に関し，Ｎｏ２７の取引における納品書（乙３７の１），請求書（乙３７の２），注文申込書（乙３７の３）のいずれにも，倉庫費を経費として支払ったことを示す証拠はない。この点，被告は，代替処理が行われたものである旨を主張するが，上記のとおり，緑マーカー部分１０ないし１６の●（省略）●がＮｏ２７の取引に関する倉庫費であること を示す証拠がない以上，被告の主張は採用できない。 したがって，Ｎｏ２７の「仕入価格等」に「倉庫費」を含むことはできない。 イ Ｎｏ２９の「仕入価格等」において「横持費」●（省略）●を除外するかについて Ｎｏ２９の取引に関し，被告は「横持費」とは顧客への出荷までの間にＡ社において被告商品を保管できない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であり，Ｎｏ２９の販売のために直接に要した費用である旨主張するところ，Ｎｏ２９の取引における納品書（乙３９の１）において●（省略）●の記載があり，被告の説明も不合理とはいえな いことからすれば，Ｎｏ２９の取引の費用と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。 ウ Ｎｏ３０の「仕入価格等」において，「横持費」「荷降ろし費」●（省 えな いことからすれば，Ｎｏ２９の取引の費用と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。 ウ Ｎｏ３０の「仕入価格等」において，「横持費」「荷降ろし費」●（省略）●を除外するかについてＮｏ３０の取引に関し，被告は「横持費」とは顧客への出荷までの間に Ａ社において被告商品を保管できない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であり，「荷降ろし費」とは顧客の都合で製品の受け取りがすぐにできなくなり，荷降ろしの時間が午後にずれ込んだため，急遽現地の外注人員を手配する必要が生じたために要した費用である旨主張するところ，Ｎｏ３０の取引における納品書（乙４０の１）におい て●（省略）●の記載があり，被告の説明も不合理とはいえないことから すれば，Ｎｏ３０の取引の費用と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。 エ Ｎｏ３２「販売価格」は，●（省略）●かについてＮｏ３２の取引に関し，Ｎｏ３２の取引における注文書（乙４２の４），には，●（省略）●の記載があることからすれば，Ｎｏ３２の販売価格は ●（省略）●と認めることができる。この点に関して被告は，他の商品も併せて合計２０万円から２万円の値引きをしているため，２万円のうち●（省略）●は被告商品についての値引きである旨主張するが，証拠上値引きの対象が明らかになっているとはいえないから，被告の上記主張は採用することができない。 オ Ｎｏ３４「販売価格」は，●（省略）●か「１２０万２５００円」かについてＮｏ３４の取引に関し，Ｎｏ３４の取引における御見積書（乙４４の６）によれば，３種類の商品について●（省略）●の金額が記載されていることから，Ｎｏ３４の販売価格は●（省略 ０円」かについてＮｏ３４の取引に関し，Ｎｏ３４の取引における御見積書（乙４４の６）によれば，３種類の商品について●（省略）●の金額が記載されていることから，Ｎｏ３４の販売価格は●（省略）●と認めることができる。この 点に関して原告は，見積書や注文書等の不自然性を主張するが，乙４４の１ないし７によれば，見積番号等が共通し，一連の取引書類と見ることができることから，信用性があるものと認めるのが相当であり，これに反する原告の上記主張は採用することができない。 カ Ｎｏ３５「販売価格」及び「仕入価格等」についていかなる計算をする かについてＮｏ３５の取引に関し，「販売価格」を明確に示す注文書等の証拠はないものの，乙５１書面における説明は不合理とはいえないから，「販売価格」は●（省略）●，「仕入価格等」は●（省略）●と認められ，この点に関する原告の主張は証拠がないため，採用することができない。また，上 記認定に反する被告の主張については採用することができない。 キ Ｎｏ３７「限界利益」がマイナスだが，限界利益の計算に含めてよいかについてＮｏ３７の取引に関し，「限界利益」がマイナス（赤字）であるとしても，不競法５条２項の「侵害行為により利益を受けているとき」については，被告が侵害行為に当たる具体的な各取引全体において得た利益を対象 とすべきであるから，利益が赤字である場合に被告があえて廉価販売を行ったなどの特別の事情がない限り，これを除外することなく，他の取引における利益と合算して計算するのが相当である。そして，本件において被告があえて廉価販売を行うなどの特段の事情はうかがわれない。 したがって，別紙３の限界利益欄のとおり，Ｎｏ３７の限界利益欄は● （省略）●と認めるのが相当であ 当である。そして，本件において被告があえて廉価販売を行うなどの特段の事情はうかがわれない。 したがって，別紙３の限界利益欄のとおり，Ｎｏ３７の限界利益欄は● （省略）●と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。 ク Ｎｏ３９「仕入価格等」を●（省略）●とするかについてＮｏ３９の取引に関し，Ｎｏ３９の取引における請求書等（乙４９の１ないし６）を見ても，検品費用●（省略）●及び袋詰替え費●（省略）● が経費としてかかったことを示す証拠はない。 この点に関して被告は，代替処理が行われたものである旨を主張するが，上記のとおり，Ｎｏ３９の取引に関する検品費用及び袋詰替え費であることを示す証拠がない以上，被告の上記主張は採用することができない。 ケ Ｎｏ４０「限界利益」がマイナスだが，限界利益の計算に含めてよいか についてＮｏ４０の取引に関し，「限界利益」がマイナス（赤字）であるとしても，前記のとおり，不競法５条２項の「侵害行為により利益を受けているとき」については，被告が侵害行為に当たる具体的な各取引全体において得た利益を対象とすべきであるから，赤字である場合でも，被告があえて 廉価販売を行ったなどの特別の事情がない限り，これを除外することなく， 他の取引における利益と合算して計算するのが相当である。そして，本件において被告があえて廉価販売を行うなどの特段の事情はうかがわれない。 したがって，別紙３の限界利益欄のとおり，Ｎｏ４０の限界利益欄は●（省略）●と認めるのが相当であり，この点に関する原告の主張は採用することができない。 (3) 別紙１及び２のうち，Ｎｏ４１ないし４７の各取引については，取引の存在自体に争いがある（原告は別紙１及び２の表に掲げる取引があ り，この点に関する原告の主張は採用することができない。 (3) 別紙１及び２のうち，Ｎｏ４１ないし４７の各取引については，取引の存在自体に争いがある（原告は別紙１及び２の表に掲げる取引があった旨主張するが，被告はかかる事実をいずれも否認している。）ため，この点について以下，判断する。 原告は，Ｎｏ１ないし４０の取引以外にも，緑マーカー部分の経費に対応 する被告商品の販売実績が存在する旨主張し，これらの取引における販売額を推計することを主張している。 しかし，原告の主張するＮｏ４１ないし４６の取引の存在を積極的にうかがわせる注文書等の取引書類はなく，かかる取引の存在を認めるに足りる証拠はない。 この点に関して原告は，被告が薄利・赤字の取引における経費を利益率の高い取引に付け替える代替処理を行ったと説明していること自体の不自然性を指摘するが，確かに，代替処理が行われたことを客観的に示す証拠はなく（乙５２の２頁にも「費用の代替え処理である以上，客観的な資料からは明らかにすることは不可能であり」と記載されている。），その意味で被告商 品の経費としての計上が認められないことは上記(2)ア及びクにおいて説示したとおりであるが，そのことをもって，原告が主張するような取引が存在したことまでを推認することはできず，上記のとおり，Ｎｏ４１ないし４６の取引の存在を認めるに足りる証拠がない以上，この点に関する原告の主張は採用することができない。 また，原告は，Ｎｏ４７の取引につき，乙５１書面添付「別紙７」の１０ 頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０．２」の記載から取引の存在が認められると主張するが，被告はＡ社への発注後，顧客からキャンセルがあったため，発注をキャンセルしたものと説明しており，乙５１書面の当 頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ ＰＰ ０．２」の記載から取引の存在が認められると主張するが，被告はＡ社への発注後，顧客からキャンセルがあったため，発注をキャンセルしたものと説明しており，乙５１書面の当該箇所には「単価」が「０」，「合計」が「０」と記載されていることから，被告の主張に沿うものである。 したがって，Ｎｏ４７の取引に関する原告の上記主張は採用することができない。 (4) 以上によれば，被告による被告商品の取引は別紙４計算書記載のとおりであり，各取引の限界利益の合計額は２５３７万４０９５円と認められる。なお，ＭＴ－Ｓ０に関し被告が得た利益についての立証はなく，これを認める に足りない。 (5) この点に関して原告は，不競法９条を適用すべき者の主張もしているが，上記のとおり，証拠上，不競法５条２項にいう「利益の額」が明らかとなっていることから，不競法９条にいう「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるとき」には当たらない。 したがって，原告の不競法９条に係る主張は理由がない。 (6) 損害額よって，原告の損害額は合計２５３７万４０９５円である。 ５ 結論以上によれば，原告の請求は被告商品の製造・販売等の差止め，被告の占 有する被告商品の廃棄，被告商品の製造のための金型の除却，２５３７万４０９５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，仮執行の宣言につき，主文第１項ないし第３項については相当 でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民 理由 がないからこれを棄却することとし，仮執行の宣言につき，主文第１項ないし第３項については相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。 東京地方裁判所民事第４０部 裁判長裁判官 東海林保 裁判官 遠山敦士 裁判官 勝又来未子 別紙物件目録 １ 商品名：ＭＴ－ＰＡＫ型式名：ＭＴ－Ｓ０ ２ 商品名：ＭＴ－ＰＡＫ型式名：ＭＴ－ＬＭＴ－ＭＭＴ－Ｓ ３ 商品名：ＭＴ－ＰＡＫ型式名：ＭＴ－ＳⅡＭＴ－ＬＬＭＴ－ＬⅡ 別紙原告商品目録 １ 商品名テラレット（ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ） ２ 型式Ｓ－Ｏ型，Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型 〈原告商品の写真一覧省略〉
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